Tribunal: TJPA
Processo: 0877972-89.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL NÃO EVIDENCIADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade de concessão da tutela provisória de urgência recursal pretendida, para determinar a exclusão da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas do TUSD e TUST, nas operações de aquisição de energia da agravante, ainda que a decisão vergastada tenha determinado a suspensão/sobrestamento do processo, até o julgamento do recurso repetitivo – Tema nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. Muito embora as demandas afetadas ao Tema 986 do STJ estejam suspensas por determinação do Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à análise dos pedidos de tutela de urgência, nos termos do art. 314 e do art. 982, § 2º do CPC. 3. O agravante sustenta a probabilidade de seu direito, fundado no art. 3º, inciso X da Lei Kandir (LC 87/96), com redação dada pelo art. 2ºda LC 194/2022. Assevera, ainda, o perigo de demora na concessão da tutela, uma vez que vem sendo incluído mensalmente em suas faturas de energia elétrica, a cobrança do ICMS incluindo na base de cálculo as tarifas do TUSD e TUST. 4. Inexiste a probabilidade do direito diante da ampla discussão judicial da matéria, atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema Repetitivo nº 986/STJ), bem como, inexiste risco na demora, considerando que caso a tutela pretendida seja concedida ao final, à agravante será assegurado o direito à restituição das parcelas indevidamente pagas 5. Agravo Interno conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0877972-89.2018.8.14.0301

APELANTE: QUADRA ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO
. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL NÃO EVIDENCIADOS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade de concessão da tutela provisória de urgência recursal pretendida, para determinar a exclusão da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas do TUSD e TUST, nas operações de aquisição de energia da agravante, ainda que a decisão vergastada tenha determinado a suspensão/sobrestamento do processo, até o julgamento do recurso repetitivo – Tema nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça.

2. Muito embora as demandas afetadas ao Tema 986 do STJ estejam suspensas por determinação do Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à análise dos pedidos de tutela de urgência, nos termos do art. 314 e do art. 982, § 2º do CPC.

3. O agravante sustenta a probabilidade de seu direito, fundado no art. 3º, inciso X da Lei Kandir (LC 87/96), com redação dada pelo art. 2ºda LC 194/2022. Assevera, ainda, o perigo de demora na concessão da tutela, uma vez que vem sendo incluído mensalmente em suas faturas de energia elétrica, a cobrança do ICMS incluindo na base de cálculo as tarifas do TUSD e TUST.

4.
Inexiste a probabilidade do direito diante da ampla discussão judicial da matéria, atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema Repetitivo nº 986/STJ), bem como, inexiste risco na demora, considerando que caso a tutela pretendida seja concedida ao final, à agravante será assegurado o direito à restituição das parcelas indevidamente pagas

5. Agravo Interno conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo interno em Apelação interposto por QUADRA ENGENHARIA LTDA
contra a decisão monocrática ID 10514504, que concedeu parcial provimento à Apelação, para afastar a extinção do processo sem resolução do mérito em virtude de indeferimento da inicial, no entanto, em relação ao mérito determinou a suspensão/sobrestamento do feito, provisoriamente, até o julgamento do recurso repetitivo – Tema nº 986, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Insurge-se o agravante pleiteando a concessão da tutela provisória de urgência recursal, sustentando a probabilidade de seu direito com base no art. 3º, inciso X da LC 87/96 (Lei Kandir), bem como o perigo de demora da decisão, uma vez que o Estado do Pará vem cobrando mensalmente o ICMS com a incidência, na base de cálculo, da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD).

Por essas razões, pugna pela reforma da decisão combatida, no sentido de conceder a tutela provisória recursal para afastar a cobrança das tarifas do TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS devido nas operações de aquisição de energia elétrica pela agravante, e ao final do processo, confirmar essa exclusão em definitivo.

O ESTADO DO PARÁ apesentou Contrarrazões ao Agravo Interno (ID 10888939), requerendo o improvimento do recurso e manutenção da decisão agravada.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e processualmente viável, conheço o presente recurso de Agravo Interno.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade de concessão da tutela provisória de urgência recursal pretendida, para determinar a exclusão da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas do TUSD e TUST, nas operações de aquisição de energia da agravante, ainda que a decisão vergastada tenha determinado a suspensão/sobrestamento do processo, até o julgamento do recurso repetitivo – Tema nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça.

O agravante sustenta a probabilidade de seu direito, fundado no art. 3º, inciso X da Lei Kandir (LC 87/96), com redação dada pelo art. 2ºda LC 194/2022,
in verbis
:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Assevera, ainda, o perigo de demora na concessão da tutela, uma vez que vem sendo incluído mensalmente em suas faturas de energia elétrica, a cobrança do ICMS incluindo na base de cálculo as tarifas do TUSD e TUST.

Em que pesem os argumentos expendidos no agravo interno, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, vejamos:

Muito embora as demandas afetadas ao Tema 986 do STJ estejam suspensas por determinação do Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à análise dos pedidos de tutela de urgência, nos termos do art. 314 e do art. 982, § 2º do CPC.

No caso em apreço, entretanto, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada, dispostos no art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Inexiste a probabilidade do direito diante da ampla discussão judicial da matéria, atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema Repetitivo nº 986/STJ), bem como, inexiste risco na demora, considerando que caso a tutela pretendida seja concedida ao final, à agravante será assegurado o direito à restituição das parcelas indevidamente pagas.

Dessa forma tem se manifestado a jurisprudência pátria em casos semelhantes:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COM BASE DE CÁLCULO INTEGRADA PELOS CUSTOS ANTERIORES RELATIVOS À TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INSTABILIDADE JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA, QUE ESTÁ A DEPENDER DE TESE JURÍDICA A SER ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS N. 1.692.023/MT, 1.699.851/TO E 1.163.020/RS (TEMA 986), E POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS N. 0323339-12.2014.8.24.0023 (TEMA 5). PROCESSOS SOBRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO EVIDENCIADA. TESES RECURSAIS INSUBSISTENTES PARA REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "O largo debate quanto ao posicionamento jurisprudencial antes majoritário acerca da exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica inviabiliza, neste momento, a concessão da tutela recursal, pois não cabe falar em probabilidade do direito quando a própria existência deste depende da tese jurídica a ser adotada pelos tribunais" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4013791-32.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 22-11-2018). [...] ( Agravo de Instrumento n. 5001745-52.2021.8.24.0000, Rel. Des. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 07-04-2022).

(TJ-SC - AI: 40244690920178240000, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 13/12/2022, Terceira Câmara de Direito Público)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. ESVAZIAMENTO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. Decisão agravada que deferiu o pedido de tutela antecipada compelindo os réus a excluírem da base de cálculo do ICMS referente à fatura de energia elétrica as verbas relativas à TUST e TUSD. A questão controvertida é objeto do tema 986 do STJ: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. Embora as demandas estejam suspensas não há óbice para a apreciação de tutelas provisórias de urgência, nos termos do artigo 314 do CPC. Divergência sobre o tema na Corte Superior, sendo prematuro suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de uso do sistema de distribuição, matéria sobre a qual pende relevante controvérsia. A probabilidade do direito do autor, ora agravado, pressuposto necessário para a concessão da tutela, encontra-se esvaziado. Indeferimento da tutela de urgência que se impõe. Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

(TJ-RJ - AI: 00711227820178190000 201700288466, Relator: Des(a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA, Data de Julgamento: 12/09/2023, OITAVA CÂMARA CÍVEL)

Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária para obrigar a recolher ICMS sobre taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais em contas de energia. Decisão que indefere tutela antecipada para suspender a incidência de ICMS sobre TUST e TUSD. Situação de perigo e de prejuízo de difícil reparação inocorrente. Tema 986/STJ afetado a julgamento Resps 1692023/MT e 1699851/TO. Determinado o sobrestamento de todos os processos em andamento que tenham por objeto referida matéria. Inexistência de comprometimento econômico e social da agravante e de situação suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Negado provimento ao recurso.

(TJ-SP - AI: 00000677320208269019 SP 0000067-73.2020.8.26.9019, Relator: Mario Sérgio Menezes, Data de Julgamento: 24/08/2020, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/08/2020)

De mesma forma tem se posicionado este Egrégio Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. MEDIDA LIMINAR. DECISÃO CONSOLIDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. NÃO DEMONSTRAÇÃO. MATÉRIA AFETADA NO STJ. TEMA 986. PROBABILIDADE AUSENTE. INDEFERIMENTO DA TUTELA. DECISÃO MANTIDA. 1- Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação tributária, postergou a análise do pedido de tutela de evidência, ...Ver ementa completarelacionada à abstenção de uso dos encargos de energia elétrica como base de cálculo de ICMS nas correspondentes faturas mensais da autora, suspendendo o processo em virtude de afetação da matéria pelo STJ; 2- O caso em voga não se subsumi à disposição do inciso II, do art. 311, do CPC, porquanto ausente o requisito do fundamento em precedente obrigatório, afeto à tutela antecipada de evidência. Isto porque a matéria alusiva à cobrança de ICMS em TUST e TUSD se encontra afetada no RE 593.824 (Tema 986), da repercussão geral; 3- A notória controvérsia acerca da matéria milita contra a probabilidade do direito alegado, devendo ser preservada a higidez dos cofres públicos estaduais, mostrando-se infundada a suspensão da cobrança do imposto, sob p

(TJ-PA - AI: 08069812120188140000, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 15/06/2020, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 23/06/2020)

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE O SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL E DEIXOU DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MATÉRIA AFETADA NO ...Ver ementa completaSTJ. TEMA 986. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurgência contra decisão que manteve o sobrestamento da ação principal, por se tratar de matéria afeta ao Tema Repetitivo 986/STJ, que discute a controvérsia da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 2. A Primeira Turma do STJ determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em trâmite no território nacional, com base no art. 1037, I, do CPC/2015 (ProAR nos EREsp 1.163.020/RS, Rel. Min. Hernan Benjamin). 3. A probabilidade do direito se encontra afastada diante da

(TJ-PA - AI: 08053220620208140000, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 22/11/2021, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 01/12/2021)

Assim, não encontro elemento capaz de infirmar a decisão vergastada, razão pela qual deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO a este agravo interno.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 12/12/2023