Tribunal: TJPA
Processo: 0802273-49.2023.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-25

Ementa:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA DECRETAÇÃO OFICIOSA DA MEDIDA EXTREMA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO CONSTRITIVA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Não há que se falar de decretação ex officio da prisão preventiva quando comprovado que a autoridade policial representou pela custódia cautelar, como ocorreu no caso em apreço. 2. A custódia cautelar fundamentada na garantia da ordem pública se justifica quando as circunstâncias concretas demonstram, pelo modus operandi, a periculosidade do agente, presentes na espécie, o que inviabiliza a sua substituição por medidas cautelares diversas, na forma do art. 282, §6º, c/c art. 321, ambos do CPP, pois diante da gravidade concreta da conduta delituosa e da periculosidade do coacto, seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 3. As qualidades pessoais do paciente são irrelevantes quando estão presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP e devidamente fundamentada a decisão que decretou a medida cautelar, consoante dispõe a Súmula nº 08 deste E. TJPA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. 4. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a não realização de audiência de custódia, por si só, não é suficiente para ensejar a nulidade da prisão preventiva se observadas as garantias processuais e constitucionais do investigado ou acusado” (AgRg no HC n. 745.061/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 31/8/2022), sendo certo que “operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagrante (STJ, AgRg no HC 650.141/TO, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe: 29/09/2021). ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da SEÇÃO DE DIREITO PENAL do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual de 25/04/2023 a 27/04/2023, por unanimidade de votos, em CONHECER e DENEGAR a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 27 de abril de 2023. Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0802273-49.2023.8.14.0000

PACIENTE: JOSE MATEUS DA FONSECA DOS SANTOS

AUTORIDADE COATORA: JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE PRIMAVERA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA

EMENTA

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA DECRETAÇÃO OFICIOSA DA MEDIDA EXTREMA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO CONSTRITIVA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.

1. Não há que se falar de decretação
ex officio
da prisão preventiva quando comprovado que a autoridade policial representou pela custódia cautelar, como ocorreu no caso em apreço.

2. A custódia cautelar fundamentada na garantia da ordem pública se justifica quando as circunstâncias concretas demonstram, pelo
modus operandi
, a periculosidade do agente, presentes na espécie, o que inviabiliza a sua substituição por medidas cautelares diversas, na forma do art. 282, §6º, c/c art. 321, ambos do CPP, pois diante da gravidade concreta da conduta delituosa e da periculosidade do coacto, seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

3. As qualidades pessoais do paciente são irrelevantes quando estão presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP e devidamente fundamentada a decisão que decretou a medida cautelar, consoante dispõe a Súmula nº 08 deste E. TJPA.

NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.

4.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a não realização de audiência de custódia, por si só, não é suficiente para ensejar a nulidade da prisão preventiva se observadas as garantias processuais e constitucionais do investigado ou acusado” (AgRg no HC n. 745.061/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 31/8/2022), sendo certo que “operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagrante (STJ, AgRg no HC 650.141/TO, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe: 29/09/2021).

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da
SEÇÃO DE DIREITO PENAL
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
em sessão plenária virtual de 25/04/2023 a 27/04/2023
, por unanimidade de votos, em
CONHECER
e
DENEGAR
a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 27 de abril de 2023.

Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA KÉDIMA PACIFICO LYRA (RELATORA):

Trata-se de
HABEAS CORPUS com pedido liminar
impetrado em favor de
JOSÉ MATEUS DA FONSECA DOS SANTOS
decorrente de ato coator proferido pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Primavera/PA no APF n. 0800058-65.2023.8.14.0044, constando da impetração que o paciente foi preso em flagrante em 04/02/2023, convolado em prisão preventiva, pela suposta prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em inicial, o impetrante aduz razões fáticas e jurídicas, apontando a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da suposta fundamentação genérica que embasou o decreto prisional apenas na gravidade em abstrato do delito, estando ausentes os requisitos autorizadores da medida extrema, ressaindo a desnecessidade da prisão preventiva e sua decretação de ofício juízo monocrático, sem realização da audiência de custódia. Pugna, ao fim, em sede liminar e no mérito, pela revogação da prisão preventiva com a expedição de alvará de soltura em favor do paciente e, alternativamente, a substituição da custódia por medidas cautelares diversas, por deter predicados pessoais favoráveis.

A liminar foi indeferida em virtude da ausência dos requisitos cautelares em decisão de ID n. 12655100.

A autoridade coatora prestou informações clarificando o contexto fático-processual que ensejou a decretação da medida extrema impugnada (ID n. 12723726).

A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento
e
denegação
da ordem (ID n. 12947017).

É o relatório.

VOTO

É indeclinável o cabimento do
habeas corpus
para tutelar a liberdade de locomoção daquele que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em seu direito, por ilegalidade ou abuso de poder, conforme disposto no art. 5º, LXVIII, da CF/88. Logo, não pairam dúvidas de que o
mandamus
configura instrumento idôneo para aferir temas amalgamados ao exercício da liberdade ambulatorial, como na espécie. Neste espeque, identificados os pressupostos de admissibilidade,
conheço da ordem impetrada
e passo ao exame do mérito mandamental.

Veja-se que a presente impetração visa a afastar suposto constrangimento ilegal sob o argumento de fundamentação inidônea do decreto constritivo impugnado, o qual teria imposto oficiosamente a custódia cautelar, sem realização da audiência de custódia. Salienta-se, ainda, que a medida extrema é desnecessária, sendo viável sua substituição por medidas cautelares diversas, haja vista que o paciente detém circunstâncias pessoais favoráveis.

Assim equacionada a questão, registro que o sistema processual penal proscreveu a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado, isso porque, a teor do art. 282, §2º c/c art. 311, ambos do CPP, é indispensável a existência de prévio requerimento de aplicação da medida extrema formulado pelo Ministério Público, pelo querelante ou assistente, ou por intermédio de representação policial, com indicação suficiente dos elementos autorizadores da providência cautelar, sob pena de inviabilizar o deferimento judicial do pleito.

Além disso, destaco que a custódia cautelar

está condicionada à presença do
fumus comissi delicti
, consubstanciado na plausibilidade do direito de punir do Estado em razão da prova de materialidade delitiva e de indícios suficientes de autoria, e do
periculum libertatis
, qualificado como o perigo concreto que a condição de liberdade do suposto autor do fato provoca à segurança social. Guilherme Nucci sublinha a necessidade de conjugação de tais requisitos ao salientar que a custódia preventiva pressupõe a demonstração de:

“(a) prova da existência do crime (materialidade) + (b) prova de indícios suficientes de autoria + (c) alternativamente, garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou conveniência da instrução ou garantia da lei penal. A segregação de alguém, provisoriamente, somente encontra respaldo nos elementos do art. 312, seja na fase investigatória, processual instrutória ou processual recursal”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2020. p. 1145).

Nesse diapasão, se é certo que as expressões
ordem pública
,
ordem econômica
e
conveniência da instrução ou garantia da lei penal
representam conceitos dotados de elevado grau de indeterminação, não é menos certo que, conforme legislação de regência, a decisão que “decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada” (CPP, art. 315,
caput
), devendo o julgador abster-se de “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso” (CPP, art. 315, inciso II).

Desta feita, na hipótese de impetração voltada contra decreto de prisão preventiva supostamente prolatado
ex officio
e maculado com aparente fundamentação inidônea ou deficitária, é imprescindível a demonstração de que o juízo deixou de dar concretude à vagueza semântica do art. 312 do CPP sem a devida provocação dos legitimados do art. 282, §2º c/c art. 311, do mesmo diploma legal.

No entanto, bem examinados os autos, tenho que
a autoridade coatora decretou a prisão preventiva do paciente atendendo a representação da autoridade policial (ID n. 12646091 - Pág. 2)
, com base em
fundamentação idônea e suficiente
, assentando a elevada quantidade da substância apreendida e o
modus operandi
utilizado, restando consignada a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis,
à luz do art. 312 do CPP, a ensejar o resguardo da ordem pública. Veja-se, a esse respeito, a motivação empregada para decretar a custódia do paciente:

“O primeiro requisito –
fumus comissi delicti
– encontra-se, em princípio, atendido, especialmente pelo auto de apreensão de objetos (ID. 85562793, p. 04), que
descreve terem sido apreendidos 07 (sete) “trouxas” de substância vulgarmente conhecida como “maconha”, 01 (um) “pacote” pequeno e outro maior de substância conhecida vulgarmente como “maconha” e 08 (oito) “petecas” de substância vulgarmente conhecida como “oxi”

Demais disso
, o laudo toxicológico provisório descreve a quantidade da droga, que se assemelha a Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, e à substância vulgarmente conhecida como “OXI”, os quais são consideradas entorpecentes e com poder de dependência
(ID. 86036052, p. 07/08).

[...]

No que toca aos indícios de autoria
, os elementos constantes do procedimento flagrancial, em especial o depoimento dos policiais militares e testemunhas, caminham no sentido de que a autuada estaria, em tese, praticando a traficância.
Senão, confira-se o depoimento do policial militar FÁBIO SARMENTO CORREA, que participou da diligência que culminou com a prisão e descreve detalhadamente as circunstâncias do evento:

[...]

Os indícios de autoria da traficância são robustecidos pelo interrogatório do autuado, o qual confessou, perante a autoridade policial, ser sua a droga. Com efeito, o flagranteado afirmou que vende drogas há mais de 01 (um) mês, uma vez que se encontra desempregado e precisa sustentar sua filha, fazendo-se do tráfico sua forma de sobreviver (ID. 86036052, p. 14).

Em relação ao fundamento da prisão, observo presente, também, o
periculum libertatis
, para
garantia da ordem pública
, já que a gravidade concreta do crime atribuído ao flagrado, consistente em “vender, guardar, ter em depósito, trazer consigo” a consumo ou fornecimento de drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta. Logo, evidencia, com razoável clareza, a periculosidade social do flagrado.

[...]

De mais a mais
, verifica-se a periculosidade concreta do investigado e a gravidade do crime por ele, supostamente, perpetrado, haja vista que estava, em tese, de posse de considerável quantidade de droga, que não indica,
a priori
, o consumo, fato corroborado pela confissão em solo policial. Ademais, relatou que faz do tráfico sua forma de subsistência, ou seja, conduta reiterada no tempo de grande lesividade à coletividade.

[...]

A aplicação das medidas cautelares, ressalte-se, seria ineficaz ao fim almejado. Dessa forma, realizando o cotejo da necessidade da medida para se ver assegurada a aplicação da lei penal e a investigação ou instrução criminal (CPP, art. 282, I), bem como a sua adequação à gravidade do crime, circunstâncias de fato e condições pessoais do indiciado (art. 282, II, do CPP) e a impossibilidade de substituição da prisão por outra de menor medida de onerosidade (art. 282, § 6º, do CPP), tem-se que nenhuma das medidas seria suficiente para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, como concretamente demonstrado nos autos.” (ID n. 12646092 – Pág. 4-6, grifos nossos).

Ante o quadro, verifico que a fundamentação expendida no
decisum
está alinhada com a jurisprudência dos Tribunais Superiores segundo a qual
“são fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o
modus

operandi
da ação delituosa e a periculosidade do agente”
(
AgRg no RHC n. 164.603/GO
, relator Ministro João Otavio de Noronha, Quinta Turma, DJe 17/6/2022, cf.
https://bit.ly/3nn3CNM
).

Dessa forma,
“não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese”
(STJ,
AgRg no RHC n. 162.320/SC
, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, DJe de 29/6/2022, cf.
https://bit.ly/3PhaveN
), em consonância com o art. 282, §6º, c/c art. 321, ambos do CPP, posto que a aplicação de providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem social. Ademais, “
a existência de condições pessoais favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre na hipótese em tela
”, nos termos da Súmula nº 08/TJPA e do entendimento do STJ (
AgRg no RHC n. 167.193/CE
, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 30/8/2022, cf.
https://bit.ly/3IQRQ8D
).

Por derradeiro, registro que a tese referente a ilegalidade da custódia preventiva diante da não realização de audiência de custódia é insuficiente para desconstituir a decisão impugnada. Isso porque, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“a não realização de audiência de custódia, por si só, não é suficiente para ensejar a nulidade da prisão preventiva se observadas as garantias processuais e constitucionais do investigado ou acusado” (AgRg no HC n. 745.061/GO
, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 31/8/2022, cf.
https://bit.ly/3oDGnTf
), sendo certo que “
operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagrante
(STJ,
AgRg no HC 650.141/TO
, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe: 29/09/2021, cf.
https://bit.ly/3CdKQBc
).

Na espécie, em consulta aos autos originários (Inquérito Policial n. 0800058-65.2023.8.14.0044), verifico que o Juízo impetrado não se afastou da diretriz jurisprudencial acima referenciada. Com efeito, verifica-se que
o paciente foi preso em flagrante na data de 04/02/2023 (ID n. 86036052 - Pág. 14)
, tendo assinado a respectiva nota de ciência dos direitos e das garantias constitucionais (ID n. 86036052 - Pág. 17), nota de culpa (ID n. 86036052 - Pág. 16) e nota de comunicação de prisão à família (ID n. 86036052 - Pág. 18), constatando-se que o juízo expressamente determinou à autoridade policial que encaminhasse o coacto ao Instituto Médico legal ou órgão correspondente, para realização de exame de corpo de delito, consoante determina o art. 8º, VII, da Resolução nº 213/2015-CNJ (ID n. 86036689 - Pág. 5). Saliente-se que embora a comunicação da custódia à Defensoria Pública tenha restado prejudicada, diante da inexistência de Defensor Público na Comarca (ID n. 86036052 - Pág. 3), o paciente constituiu advogado pouco tempo depois da prisão (ID n. 86158220), tendo o flagrante sido homologado, com a consequente
imposição da custódia preventiva na data de 04/02/2023
(ID n. 86036689).

Destarte, diante da observância dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados ao coacto, com a hígida conversão do flagrante em preventiva,
não há que se falar em ilegalidade diante da não realização da audiência de custódia.

Neste espeque, constata-se que os argumentos veiculados na presente impetração não merecem acolhida, posto que despidos da densidade exigida para infirmar a legitimidade da segregação objurgada, não se vislumbrando a existência de ilegalidade manifesta capaz de autorizar a concessão da ordem fora dos estreitos limites dos pleitos deduzidos na inicial.

ANTE O EXPOSTO
, considerando as razões expendidas e o parecer ministerial,
CONHEÇO
e
DENEGO
a ordem.

É como voto.

Desembargadora KÉDIMA PACÍFICO LYRA

Relatora

Belém, 28/04/2023