Tribunal: TJPA
Processo: 0801661-71.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA ABORDAGEM POLICIAL: TESE REJEITADA. 1. é pacífico nas cortes pátrias que para a realização de busca domiciliar OU revista pessoal, pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, nos termos dos artigos 240, §2º, e 244, do CPP. Precedentes. 2. No caso dos autos, verifico que a submissão do apelante à REVISTA PESSOAL restou legitimada por fundadas razões, a conferir justa causa a sua realização. 3. depoimento policial DEMONSTRANDO QUE O APELANTE, AO AVISTAR A VIATURA UTILIZADA PELA GUARNIÇÃO MILITAR, AGIU EM ATITUDE SUSPEITA, LANÇANDO FORA UM OBJETO, POSTERIORMENTE RECONHECIDO COMO UM APARELHO CELULAR, E, ENTÃO, DIANTE DA SITUAÇÃO, REALIZADA SUA ABORDAGEM, FORAM ENCONTRADOS CONSIGO AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E DEMAIS APETRECHOS DESTINADOS A COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA DE TÓXICOS, DESCRITOS NO AUTO/TERMO DE EXIBIÇÃO APREENSÃO DE OBJETO COLACIONADO AOS AUTOS. 4. situação excepcional a justificar a realização da ação policial. 5. TESE PRELIMINAR REJEITADA. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO: IMPOSSIBILIDADE. 1. observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento dO ora apelante com a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear “trazer consigo”. 2. MATERIALIDADE DO CRIME DEMONSTRADA ATRAVÉS DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADO AOS AUTOS, POSITIVANDO QUE FORAM ENCONTRADOS NA POSSE DO ORA APELANTE 19 (DEZENOVE) PORÇÕES, PESANDO 3,5G (TRÊS GRAMAS E CINQUENTA DECIGRAMAS), E OUTRAS 03 (TRÊS) PORÇÕES, PESANDO 10,8G (DEZ GRAMAS E OITENTA DECIGRAMAS), EMBALADAS DE MANEIRA CARACTERÍSTICA A DIFUSÃO ILÍCITA, DE ENTORPECENTE VULGARMENTE CONHECIDO COMO “COCAÍNA”. 4. AUTORIA DELITIVA ARRIMADA NO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA DETENÇÃO EM FLAGRANTE DO ORA APELANTE, NÃO HAVENDO QUALQUER ELEMENTO PROBATÓRIO QUE INVALIDE SEU RELATO PRESTADO NA FASE INQUISITIVA, E REPRISADO, NA FASE JUDICIAL, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 5. AUSÊNCIA DE DÚVIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE DO AGENTE. REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ: NÃO ACOLHIDO. 1. Quanto a possibilidade de reconhecimento da CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA DO AGENTE, nos termos do artigo 65, INCISO I, do Código Penal, entendo que não há o que se retificar na decisão, pois, a mencionada atenuante já foi reconhecida pelo julgador, restando a pena intermediária no patamar mínimo legal, sendo inviável sua redução para aquém desse marco, em obediência ao teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a qual preconiza: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” 2. Neste contexto, é inviável a superação da mencionada Súmula, “porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.” (STJ - AgRg no REsp: 1873181 MS 2020/0106711-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2021). 3. pena inalterada, neste ponto. 4. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS): POSSIBILIDADE. 1. convém destacar que presentes os requisitos para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previstos no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, considerando, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o artigo 42 da mencionada lei. Todavia, inexistindo fundamentação idônea, o réu fará jus à fração redutora em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). PRECEDENTES. 2. Na hipótese, compreendo que o ora apelante faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), pois, o magistrado sentenciante não apresentou fundamentação idônea para sua aplicação no patamar de 1/6 (um SEXTO), em dissonância aos enunciados mais recentes das Cortes Superiores, transcritos alhures, razão pela qual se faz necessário retificar a pena aplicada a ora apelante, neste ponto. 3. pena redimensionada ao patamar DEFINITIVO de 01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, nos moldes do artigo 33, CAPUT, da Lei nº 11.343/2006. RECURSO ACOLHIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do presente recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em dois de outubro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 02 de setembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801661-71.2021.8.14.0133

APELANTE: ANDRE HENRIQUE CARNEIRO DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA ABORDAGEM POLICIAL
: TESE REJEITADA.

1. é pacífico nas cortes pátrias que para a realização de busca domiciliar OU revista pessoal, pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, nos termos dos artigos 240, §2º, e 244, do CPP. Precedentes.

2. No caso dos autos, verifico que a submissão do apelante à REVISTA PESSOAL restou legitimada por fundadas razões, a conferir justa causa a sua realização.

3. depoimento policial DEMONSTRANDO QUE O APELANTE, AO AVISTAR A VIATURA UTILIZADA PELA GUARNIÇÃO MILITAR, AGIU EM ATITUDE SUSPEITA, LANÇANDO FORA UM OBJETO, POSTERIORMENTE RECONHECIDO COMO UM APARELHO CELULAR, E, ENTÃO, DIANTE DA SITUAÇÃO, REALIZADA SUA ABORDAGEM, FORAM ENCONTRADOS CONSIGO AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E DEMAIS APETRECHOS DESTINADOS A COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA DE TÓXICOS, DESCRITOS NO AUTO/TERMO DE EXIBIÇÃO APREENSÃO DE OBJETO COLACIONADO AOS AUTOS.

4. situação excepcional a justificar a realização da ação policial.

5. TESE PRELIMINAR REJEITADA.

2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO
: IMPOSSIBILIDADE.

1. observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento dO ora apelante com a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear “trazer consigo”.

2. MATERIALIDADE DO CRIME DEMONSTRADA ATRAVÉS DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADO AOS AUTOS, POSITIVANDO QUE FORAM ENCONTRADOS NA POSSE DO ORA APELANTE 19 (DEZENOVE) PORÇÕES, PESANDO 3,5G (TRÊS GRAMAS E CINQUENTA DECIGRAMAS), E OUTRAS 03 (TRÊS) PORÇÕES, PESANDO 10,8G (DEZ GRAMAS E OITENTA DECIGRAMAS), EMBALADAS DE MANEIRA CARACTERÍSTICA A DIFUSÃO ILÍCITA, DE ENTORPECENTE VULGARMENTE CONHECIDO COMO “COCAÍNA”.

4. AUTORIA DELITIVA ARRIMADA NO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA DETENÇÃO EM FLAGRANTE DO ORA APELANTE, NÃO HAVENDO QUALQUER ELEMENTO PROBATÓRIO QUE INVALIDE SEU RELATO PRESTADO NA FASE INQUISITIVA, E REPRISADO, NA FASE JUDICIAL, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

5. AUSÊNCIA DE DÚVIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

3.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE DO AGENTE. REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ
: NÃO ACOLHIDO.

1. Quanto a possibilidade de reconhecimento da CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA DO AGENTE, nos termos do artigo 65, INCISO I, do Código Penal, entendo que não há o que se retificar na decisão, pois, a mencionada atenuante já foi reconhecida pelo julgador, restando a pena intermediária no patamar mínimo legal, sendo inviável sua redução para aquém desse marco, em obediência ao teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a qual preconiza: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.”

2. Neste contexto, é inviável a superação da mencionada Súmula, “
porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada
.” (STJ - AgRg no REsp: 1873181 MS 2020/0106711-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2021).

3. pena inalterada, neste ponto.

4.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
: POSSIBILIDADE.

1. convém destacar que presentes os requisitos para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previstos no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, considerando, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o artigo 42 da mencionada lei. Todavia, inexistindo fundamentação idônea, o réu fará jus à fração redutora em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). PRECEDENTES.

2. Na hipótese, compreendo que o ora apelante faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), pois, o magistrado sentenciante não apresentou fundamentação idônea para sua aplicação no patamar de 1/6 (um SEXTO), em dissonância aos enunciados mais recentes das Cortes Superiores, transcritos alhures, razão pela qual se faz necessário retificar a pena aplicada a ora apelante, neste ponto.

3. pena redimensionada ao patamar DEFINITIVO de 01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, nos moldes do artigo 33, CAPUT, da Lei nº 11.343/2006.

RECURSO ACOLHIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em dois de outubro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 02 de setembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
ANDRÉ HENRIQUE CARNEIRO DE LIMA
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Marituba/PA
, que julgando
parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
,
sendo-lhe concedido o direito de

recorrer em liberdade
.

Narrou a
denúncia
, ID 15090319, que no dia
05 de junho de 2021
, por volta das 17h00min, uma guarnição da Polícia Militar encontrava-se em ronda pelo Bairro Novo Horizonte, na Rua do Fio, próximo a Escola Carlos Nunes, no município de Marituba/PA, quando se depararam com o denunciado André Henrique Carneiro de Lima, ora apelante, em atitude suspeita, uma vez que, ao avistar os policiais, jogou um embrulho no chão, diante disso, a guarnição resolveu abordá-lo.

Assim, os Policiais Militares José Raimundo Pinheiro e David da Costa Trindade realizaram a sua abordagem e, após revista pessoal, foram encontrados consigo uma balança de precisão, 19 (dezenove) embalagens com características da droga vulgarmente conhecida como “
óxi
”, e mais 03 (três) porções de “
cocaína
”, atestadas, posteriormente, pelo Laudo Toxicológico Provisório acostado nos autos do inquérito policial.

Ao ser indagado acerca dos entorpecentes, perante a autoridade policial, o ora apelante teria negado a prática delitiva.

Diante dos ocorrido, o representante da Promotoria de Justiça pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Após o
recebimento da denúncia
, em
27 de julho de 2021
, ID 15090329, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
17 de novembro de 2021
, ID 15090377.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação em 19 de novembro de 2021, ID 15090379.

Em suas
razões recursais
, ID 15090388, a defesa requereu, preliminarmente, a nulidade das provas colhidas nos autos, através de abordagem policial, sem qualquer atitude suspeita. No mérito, postulou pela absolvição do ora apelante sob a tese de insuficiência de provas para a manutenção do édito condenatório, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, solicitou a redução da pena para abaixo do mínimo legal, na 2ª fase dosimétrica, em razão da incidência da circunstância atenuante da menoridade do agente, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, e necessária superação da Súmula nº 231 do STJ. Concomitantemente, demandou pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), vez que o apelante preenche os requisitos subjetivos para sua concessão.

Por derradeiro, prequestionou toda a matéria ventilada na presente apelação para fins de eventual interposição de recurso especial e/ou extraordinário nas Instâncias Superiores.

Em sede de
contrarrazões
, ID 15090396, o representante do
Parquet
manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, mantendo-se a sentença ora recorrida.

Nesta
Superior Instância
, ID 15753072, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, através da Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, mantendo-se a sentença condenatória ora hostilizada.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
ANDRÉ HENRIQUE CARNEIRO DE LIMA
, sob o patrocínio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Marituba/PA
, que julgando
parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
,
sendo-lhe concedido o direito de

recorrer em liberdade
.

Em suas
razões recursais
, ID 15090388, a defesa requereu, preliminarmente, a nulidade das provas colhidas nos autos, através de abordagem policial, sem qualquer atitude suspeita. No mérito, postulou pela absolvição do ora apelante sob a tese de insuficiência de provas para a manutenção do édito condenatório, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, solicitou a redução da pena para abaixo do mínimo legal, na 2ª fase dosimétrica, em razão da incidência da circunstância atenuante da menoridade do agente, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, e necessária superação da Súmula nº 231 do STJ. Concomitantemente, demandou pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), vez que o apelante preenche os requisitos subjetivos para sua concessão.

Por derradeiro, prequestionou toda a matéria ventilada na presente apelação para fins de eventual interposição de recurso especial e/ou extraordinário nas Instâncias Superiores.

Passo à análise da matéria preliminar ao mérito recursal.

1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA ABORDAGEM POLICIAL
:

Adianto, todavia, que a presente tese preliminar
não merece ser acolhida
, pelas razões jurídicas a seguir demonstradas.

Na hipótese, a defesa sustenta a nulidade das provas obtidas através da ação policial, diante da ilegalidade do procedimento de buscar pessoal efetivado sem o devido mandado judicial ou autorização expressa do apelante.

Sobre o tema, dispõe o
artigo 240 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras ‘b’ a ‘f’ e letra ‘h’ do parágrafo anterior.

Destaco, nessa seara, também o estabelecido no
artigo 244 do Código de Processo Penal
,
in verbis
:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Diante do teor de referidos dispositivos, infere-se que, se motivada por fundada suspeita de que o indivíduo esteja em posse de objeto ilícito, a busca pessoal e/ ou domiciliar prescinde de mandado judicial. E, no caso dos autos, verifico que a submissão do apelante à busca pessoal restou legitimada por fundadas razões, a conferir justa causa a sua realização, conforme salientado pelo magistrado
a quo
em sua decisão,
in verbis
:

“
(...). Arguiu a defesa pela nulidade das provas colhidas, ante a ausência de comprovação de atitude suspeita.
Em análise aos autos não deve prosperar a tese defensiva, tendo em vista, que, conforme depoimento harmônico das testemunhas, a abordagem policial foi fundamentada no comportamento do acusado que logo ao avistar a guarnição jogou um objeto, portanto não resta caracterizada a ilicitude das provas colhidas
. Diante disto,
nota-se que foi observado o disposto no art. 244 do CPP
. Vejamos o entendimento do STJ: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDADA NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO DESPROVIDO. 1. Por se tratar de flagrante de crime permanente, afigura-se dispensável o mandado judicial de busca e apreensão, podendo a autoridade policial realizar a prisão do agente, ainda que em seu domicílio e sem seu consentimento, quando a conduta flagrancial estiver precedida de fundada suspeita. 2. No caso, após tocar a campanhia, os policiais observaram a recorrente correndo ao fundo do imóvel e dispensando o material ilícito, o que caracterizou a fundada suspeita, legitimando a entrada na residência. 3. Não há constrangimento quando a manutenção da custódia preventiva está fundada no art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente na necessidade de se acautelar a ordem pública, diante das circunstâncias em que ocorrido o delito. 4. A grande quantidade de entorpecente localizada em poder da recorrente é fator que, somado à apreensão de petrechos comumente utilizados no preparo dos estupefacientes (balança de precisão, microtubos de eppendorfs vazios e rolos plásticos), revelam maior envolvimento com a narcotraficância, mostrando que a manutenção da prisão preventiva encontra-se justificada e é necessária para preservar a ordem pública e, consequentemente, acautelar o meio social. 5. Condições pessoais favoráveis, sequer demonstradas no caso, não têm, em princípio, o condão de revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 6. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos. 7. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STJ - RHC: 106970 SP 2018/0344781-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/03/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019). Deste modo, passo à análise do mérito no que se refere ao crime supracitado. (...).
” ID 15099377.
Grifei

Consoante se extrai do depoimento prestado pelo Policial Militar
José Raimundo Ribeiro
, sua guarnição estava realizando rondas em via pública, na Rua do Fio, próximo ao Colégio Maestro Carlos Nunes, quando, por volta das 17h00min, observaram o comportamento suspeito do ora apelante, que transitiva em uma motocicleta Honda, modelo Titan 160, cor azul, placa QVI 5728, e, ao perceber a presença da patrulha, tentou se desfazer de um objeto, jogando-o no chão. Pontuou que, diante desse comportamento, a guarnição decidiu aborda-lo para fazer uma averiguação, constatando que o objeto jogado no chão era um aparelho de telefone celular.

Posteriormente, ao realizar a revista pessoal, encontraram, nos bolsos da calça que o ora apelante usava, “
01 (uma) pequena balança eletrônica de precisão, sem especificação de marca; 19 (dezenove) papelotes de substância petrificada, com características de droga de abuso “pedra de óxi”; 03 (três) porções, tipo petecas, com características da droga de abuso “cocaína em pó
”. ID 15090186.

Tais elementos de convicção, disponíveis nos autos, comprovam que a busca pessoal foi realizada diante de fundada suspeita de que o ora apelante realizava a mercancia de entorpecentes, ocultando consigo objetos utilizados na prática de crime e/ou destinados a outros fins ilícitos, em plena observância das normas previstas nos
artigos 240
e
244 do Código de Processo Penal
.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
.
É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 2.
O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente
.
Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancia
l. 3.
No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).
Grifei

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. BUSCA VEICULAR. ABORDAGEM DO PACIENTE ENQUANTO TRANSPORTAVA DROGAS. FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1.
Consoante entendimento desta Corte, “nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito” (RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)
. 2.
Pela dicção do art. 240, §2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, situação que se apresenta na hipótese
. 3. Do contexto fático delineado no acórdão impugnado, verifica-se que a diligência teve origem em denúncias de que o veículo utilizado pelo imputado estaria sendo utilizado para o tráfico de drogas, razão por que os policiais fizeram campana por cerca de uma semana, e constataram que o paciente conduzia o veículo e “fazia saídas rápidas”. No dia dos fatos, viram o paciente sair com o carro vazio e chegar com ele carregado, fato perceptível, tamanha a quantidade de droga que estava sendo transportada e pesava sobre a caçamba, “abaixando o veículo”. 4.
Presentes indicadores da prática de crime em desenvolvimento no interior do veículo, os policiais decidiram pela abordagem instantes antes de o imputado adentrar com o veículo na garagem, sendo, de fato, localizados dentro do carro 120 tijolos de cocaína
.
O imputado foi preso enquanto estava praticando o crime de transportar os entorpecentes
. 5.
Assentou a Corte local que “os policiais civis atuantes na ocorrência se encontravam diante de inegável situação de flagrante delito e ainda tinham fundadas suspeitas de que o Apelante armazenava mais drogas dentro de sua residência, tendo-o abordado tão logo regressava àquele recinto, estava presente inegável hipótese de dispensa de mandado judicial
.” 6.
Constatado que a ação policial estava legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a abordagem do paciente e a busca efetuada no interior do veículo e no domicílio, não se constata a ilicitude das provas obtidas, impondo-se a denegação da ordem
. 7. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 702.149/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022).
Grifei

Não é outro o entendimento sedimentado nos
tribunais pátrios
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE PROBATÓRIA - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - FUNDADA SUSPEITA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADAS - DEPOIMENTO POLICIAL ALIADO A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

A alegação de ilegalidade da busca pessoal não prospera quando constatada a existência de fundada suspeita para sua realização
. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do delito de tráfico de drogas, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais considerados em conjunto com as demais circunstâncias do fato geram a certeza do cometimento do crime de tráfico de drogas, razão pela qual deve ser mantida a condenação. Verificada a destinação mercantil do entorpecente, impossível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. (...).
(TJ-MG - APR: 10000220600639001 MG, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/06/2022).
Grifei

HABEAS CORPUS
-
reconhecimento da nulidade das provas derivadas da ilegal invasão de domicílio - fundada suspeita consistente na confirmação das informações obtidas em denúncia anônima acerca do tráfico de drogas realizado através de “Disque droga”; - abordagem da acusada em poder de entorpecentes e afirmação por ela de que havia drogas em sua residência - guarda de entorpecente que configura estado flagrância - indefere-se o processamento
.
(TJ-SP - HC: 20834650420228260000 SP 2083465-04.2022.8.26.0000, Relator: Mens de Mello, Data de Julgamento: 04/05/2022, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 04/05/2022).
Grifei

DIREITO PENAL - habeas corpus – tráfico de drogas - prisão em flagRante convErtida em preventiva -

ALEGADA ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DO INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO RÉU INDEPENDENTEMENTE DE MANDADO JUDICIAL
–
IMPROCEDENTE
-
ENTRADA QUE SE DEU EM VIRTUDE DE FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE
-
EXCEÇÃO A GARANTIA CONSTITUCIONAL
–
PRECEDENTES
-
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
-
ORDEM DENEGADA
.
(TJ-PR - HC: 00221814220218160000 Arapongas 0022181-42.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Wellington Emanuel Coimbra de Moura, Data de Julgamento: 01/05/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/05/2021).
Grifei

Assim, constatada a legalidade do procedimento policial de busca domiciliar,
não merece prosperar
a tese de ilicitude da prova, razão pela qual
rejeito
a tese ora debatida.

2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO
:

Irresignada, a defesa arguiu pela absolvição do ora apelante, alegando, em síntese, a ausência de substrato probatório suficiente a fundamentar sua condenação pela prática do delito tipificado na denúncia.

Adianto, todavia, que a pretensão recursal ora perfilada
não merece acolhimento
, conforme será demonstrado.

O
crime

de tráfico ilícito de entorpecentes
está previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º. Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Ao analisar o núcleo da norma penal em enfoque, o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci

(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. I. 6ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 248)
, leciona: “
(...)
que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito
(...)
.”

Portanto, insta destacar que, para a configuração do delito em tela não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.

Neste sentido, versa a
jurisprudência pátria
:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1
. O crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito
. 2.
É desnecessário, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. O simples ajuste de vontades sobre o objeto, por ocasião da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo “adquirir”. Inconcebível se falar, por isso mesmo, em meros atos preparatórios. Precedentes
. 3.
Vale dizer, antes mesmo da apreensão das drogas em poder dos corréus, o delito já havia sido praticado pelo paciente com a aquisição das drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
. 4. Ordem denegada.
(STJ - HC: 650712 SC 2021/0069825-1, Data de Julgamento: 09/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2022).
Grifei

Na hipótese, observo que o conjunto probatório disponível nos autos revela de forma convincente que o apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, conforme atestado pelo magistrado
a quo
em sede do
decisum
ora objurgado, nos seguintes termos:

“
(...). A pretensão acusatória deve ser parcialmente acolhida. 2.2-
MATERIALIDADE
:
A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes restou demonstrada pelos seguintes elementos de convicção
:
Laudo toxicológico definitivo de 14,300g de material entorpecente tipo cocaína, termo de exibição e apreensão onde consta a balança de precisão
. 2.3-
AUTORIA
: A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre o réu ANDRE HENRIQUE CARNEIRO DE LIMA.
A testemunha policial CARLOS ANDRE SOUZA AZEVEDO declarou
,
em juízo
,
que estava presente na guarnição de moto patrulhamento e achou cocaína com o acusado
.
Estavam de serviço na rua do fio quando o indivíduo tentou se desfazer de um objeto que gerou suspeita para eles
.
Esse objeto foi apreendido, o objeto foi um celular e na abordagem foi encontrada no bolso essa quantidade de entorpecente
.
Estavam fracionados, acha que eram 19 papelotes mais 3 porções maiores de cocaína
.
A abordagem foi do lado de uma escola, mas não se recorda o nome da escola, mas era na Rua do Fio, passando a Rua da Cerâmica, perto do bairro Novo Horizonte
. Ele não resistiu a prisão.
Até então não conhecia o denunciado, só foi abordado pela atitude suspeita que ele gerou
. Acha que não estava em funcionamento, acha que foi final de semana. Era a tarde, foi por volta das 17 e 18.
A testemunha policial JOSE RAIMUNDO RIBEIRO afirmou
,
em juízo
,
que quando o denunciado percebeu a presença do patrulhamento jogou um objeto no chão
,
identificaram que era um celular
.
Disse que fizeram busca pessoal e encontraram no bolso droga
. Era próxima a escola Carlos Nunes. Não sabe dizer se estava em funcionamento a escola. Quando foi preso o acusado não resistiu a prisão. Era por volta de 17h.
A testemunha policial DAVID CARLOS COSTA TRINDADE afirmou
,
em juízo
,
que participou da abordagem e prisão do réu
.
Identificou que havia saco plástico em seu bolso e abriu o saco e viu entorpecente e o artefato foi um celular
.
Perguntou sobre a droga e negou que seria dele
.
Foi encontrado balança em seu bolso
. Foi a uns 50m de distância da escola. A testemunha EDMAR NETO NASCIMENTO BARROSO declarou, em juízo, que conhecido do acusado, alugou a moto para ele, é mototáxi, quando saiu os policiais já estavam com ele na abordagem. 10 minutos depois ele foi abordado. Alugou a farda, a moto e o ponto que trabalha. Nunca tinha visto ele vender droga. Em sede de interrogatório o denunciado declarou que tem 20 anos. Já teve outros processos de tráfico. Estava na frente ao açougue no ponto de mototáxi. Passou a polícia, lhe abordou, colocou a mão na cabeça, pediu para olhar o telefone e não permitiu porque tinha fotos íntimas. O PM que jogou o celular no chão, o primeiro lhe ameaçou. Dessa forma,
nota-se que a versão do réu não encontra amparo nas provas produzidas ao longo do processo
,
vez que se trata de versão isolada quando comparada com o relatado pelas demais testemunhas
. Pelos fatos acima descritos, a conduta do réu se coaduna perfeitamente ao crime descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06, verbo trazer consigo.
Logo, compulsando os autos, constata-se que estão presentes os elementos que compõem o fato típico
.
Assim, por encontrarem absoluta coerência e harmonia em relação aos fatos noticiados, na medida em que estão de acordo com as provas existentes, encontram-se revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório
. (...)
.” ID 15090378.
Grifei

No caso concreto, portanto, diferentemente do que alega a defesa, a
materialidade do crime
restou comprovada através dos
Autos do Inquérito por Flagrante nº 00029/2021.100218-5
, ID 15090186, do
Laudo de Constatação Provisório
, ID 15090186, pág. 13, do
Boletim de Ocorrência Policial
, ID 15090186, pág. 20-21, do
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
, ID 15090186, pág. 21, do
Auto de Entrega
, ID nº 15090186, pág. 22, e do
Laudo Toxicológico Definitivo
acostados aos autos, ID 15090373, (Laudo nº 2021.01.003959-QUI), os quais atestam que fora encontrado na posse do ora apelante: “
19 (dezenove) porções
de uma substância petrificada e amarelada embaladas em pedaços de saco plástico de cor cinza,
pesando no total 3,500g (três gramas e quinhentos miligramas)
” e “
03 (três) porções
de uma substância pulverulenta e esbranquiçada (pó branco) embaladas em pedaços de saco plástico transparente,
pesando no total 10,800g (dez gramas e oitocentos miligramas)
”, sendo positivadas como pertencente ao grupo químico da substância
Benzoilmetilecgonina
, conhecida popularmente como
“cocaína”
.

Sob o prisma da
autoria delitiva
, merece destaque os depoimentos prestados pelos Policiais Militares que efetuaram a prisão do ora apelante, salientando que tais agentes forma ouvidos durante a instrução processual na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, reprisando em juízo o depoimento prestado na fase policial, de maneira a formar um conjunto probatório harmônico e convincente acerca do envolvimento do ora apelante com a prática do crime capitulado na peça vestibular.

Como transcrito alhures, em seu depoimento prestado perante o juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Policial Militar
Carlos André Souza Azevedo
, reafirmou seu relato prestado na fase inquisitiva, informando: “
que estava presente na guarnição de moto patrulhamento e achou cocaína com o acusado
.
Estavam de serviço na rua do fio quando o indivíduo tentou se desfazer de um objeto que gerou suspeita para eles
.
Esse objeto foi apreendido, o objeto foi um celular e na abordagem foi encontrada no bolso essa quantidade de entorpecente
.
Estavam fracionados, acha que eram 19 papelotes mais 3 porções maiores de cocaína
. A abordagem foi do lado de uma escola, mas não se recorda o nome da escola, mas era na Rua do Fio, passando a Rua da Cerâmica, perto do bairro Novo Horizonte. Ele não resistiu a prisão.
Até então não conhecia o denunciado, só foi abordado pela atitude suspeita que ele gerou
. Acha que não estava em funcionamento, acha que foi final de semana. Era a tarde, foi por volta das 17 e 18. (...)
.” ID 15090378.
Grifei

Em consonância com a versão acusatória, a testemunha
José Raimundo Ribeiro
, Policial Militar, em seu relato prestado perante o juízo, acrescentou: “
que quando o denunciado percebeu a presença do patrulhamento jogou um objeto no chão, identificaram que era um celular. Disse que fizeram busca pessoal e encontraram no bolso droga. Era próximo a Escola Carlos Nunes. Não sabe dizer se a escola estava em funcionamento. Quando foi preso o acusado não resistiu a prisão. Era por volta de 17h. (...).
” ID ID 15090378.
Grifei

Com efeito, em que pese a tese de insuficiência de provas apresentada pelo ora apelante, e a negativa de autoria apresentada perante o juízo, observo que a prova testemunhal coligida na fase inquisitória e na fase judicial, com respeito ao debate democrático, isto é, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é hígida e convincente, sendo capaz de revelar o envolvimento do ora apelante com a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, notadamente no que tange a realização do verbo nuclear “
trazer consigo
”.

Destarte, observo que as provas produzidas ao longo da instrução processual são insofismáveis para a manutenção de subsunção condenatório. Assim,
não há falar em falta de provas
, não tendo a defesa conseguido, minimamente, comprovar as teses por si sustentadas.

Sobre o tema a
jurisprudência
orienta, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 - PRELIMINAR - CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS ILÍCITAS - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - AÇÃO MOTIVADA - MÉRITO - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS SUFICIENTES AO ÉDITO CONDENATÓRIO - MATERIALIDADE E AUTORIA DO APELANTE CABALMENTE COMPROVADAS - CONFISSÃO JUDICIAL DO RÉU CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES - RECURSO NÃO PROVIDO.

– (...). -
Se os elementos de convicção colhidos nos autos comprovam suficientemente que o apelante era o responsável pelo depósito e guarda remunerada das drogas ilícitas apreendidas em sua residência, deve ser confirmada sua condenação pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06
.
(TJ-MG - APR: 10000221593445001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 08/11/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/11/2022).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – 15G DE “COCAÍNA” E 3G DE “CRACK” - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – AMPARO NOS FIRMES DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - TRAFICÂNCIA COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Se o conjunto probatório é firme em demonstrar a prática do tráfico ilícito de drogas, o que restou evidenciado pela confissão extrajudicial do réu, pelos uníssonos depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, além de outros elementos de convicção, de rigor a manutenção da sentença condenatória pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não havendo falar em desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 da referida lei
.
(TJ-MS - APR: 00010028220218120026 MS 0001002-82.2021.8.12.0026, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 19/01/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/01/2022).
Grifei

Observa-se, por imperioso, que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da operação que culminou na apreensão de drogas em posse do ora apelante se mostram seguros e coesos, esclarecedores acerca dos fatos, seu desenrolar e as circunstâncias em que os narcóticos foram encontrados, sendo cediço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade por ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, como ocorreu na hipótese.

Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Sob essa ótica, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são idôneas e convergentes quanto ao local em que a substância entorpecente fora localizada, bem como sua natureza e quantidade, além da forma em que estava acondicionada, sendo o acervo probatório hígido para arrimar o édito condenatório.

Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos agentes públicos, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade quando coesos e harmônicos, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta a
jurisprudência pátria
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
–
(...). -
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -- AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE
-
Apreendida certa quantidade de droga em poder do acusado e visualizado este na prática da mercancia pelos policiais, imperiosa é a condenação pelo tráfico de drogas -
Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar o pronunciamento condenatório
. (TJ-MG - APR: 10027210042811001 Betim, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 22/02/2022, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/03/2022).
Grifei

Por oportuno, destaco que o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, onde o juiz é livre na apreciação da prova, não estando vinculado a critérios fixados por lei, possuindo liberdade em sua valoração, estando, porém, adstrito às provas constantes dos autos. O
artigo 155 do Código Processo Penal
estabelece que “
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
”.

No presente caso, observo que não existe qualquer vício na sentença ora recorrida, pois a mesma fora exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos. Nesse sentido, encarto jurisprudência desta
Egrégia Corte de Justiça
sobre o tema em testilha. Confira-se:

APELAÇÃO PENAL. ART. 129, CAPUT, DO CPB. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA ARMA BRANCA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em absolvição, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito em relação ao acusado.
Ademais, o sistema probatório processual penal rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado do órgão julgador, não havendo qualquer vício na sentença recorrida, pois ela foi exarada em observância aos depoimentos constantes dos autos, não havendo qualquer ilegalidade no seu procedimento
. 2. Dessa forma, as provas produzidas contra o acusado se mostram idôneas para embasar um decreto condenatório, descabendo falar-se insuficiência de provas para a condenação.; 3. Recurso conhecido e improvido à unanimidade.
(TJ-PA - APR: 00035663120188140140, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 06/12/2021, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 15/12/2021).
Grifei

Assim, resta evidente que o ora apelante incorreu na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois, como cediço, o artigo 33 da lei de drogas prevê condutas múltiplas, vez que é misto alternativo, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia uma vez que o apelante realizou um dos verbos nucleares do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, pois fora flagrado
trazendo consigo
substâncias entorpecentes em desconformidade com a norma vigente, conforme vastamente comprovado nos autos.

Assim,
rechaço a pretensão recursal absolutória
ora perfilada.

3.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE DO AGENTE. REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
não merece provimento
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genérica e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e de aumento de pena.

Ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena imposta a ora apelante sob a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“
(...). I- Dosimetria: (...). a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB). a.1)
Culpabilidade
: -conforme posição firmada pelo STF, “trata-se do grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem (STF – HC 122.940/PI, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 13/12/2016, Informativo 851)”. No caso em tela, tenho que
a reprovabilidade da conduta do réu é ínsita à ordinária
. a.2)
Antecedentes
: a par de toda discussão em torno da matéria, em verdade,
atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado
. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), como sedimentou o Superior Tribunal de Justiça na Súmula 444 e julgado no STF, em sede de repercussão geral: RE 591.054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 17/12/2014 (Info 772).
O acusado não possui maus antecedentes
. a.3) Conduta social: essa circunstância representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. (STF. 2ª Turma. RHC 130.132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info 825). STJ. 6ª Turma. REsp 1.760.972-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08/11/2018 (Info 639). STJ. 5ª Turma. HC 494.616-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/06/2019).
Não há nos autos qualquer notícia quanto aos comportamentos pretéritos do condenado
.
Não se deve confundir os antecedentes criminais com os antecedentes sociais do acusado, por isso inadmissível a valoração de condenações anteriores, com trânsito em julgado, como fundamento para negativar a conduta social. Assim, deixo de valorar negativamente tal circunstância
. a.4)
Personalidade
: é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Trata-se de um retrato psíquico do agente. A definição de personalidade do agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. (STJ. 6ª Turma. HC 420.344/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/08/2018. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 21/06/2018).
A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto
. a.5)
Motivos do crime
: são as razões que moveram o réu a praticar o delito, o porquê do crime. A simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o incremento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa. (STJ. 6ª Turma. HC 289788/TO, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv do TJ/SP), julgado em 24/11/2015).
Não há o que ser valorado no presente caso quanto a esta circunstância
. a.6)
Circunstâncias do crime
: são elementos que não comprovam o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, entre outros.
In casu, são as ordinárias na espécie
. a.7)
Consequências
do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.
Não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta natureza
. a.8)
Natureza e quantidade da substância entorpecente
(art. 42 da Lei 11.343/2006):
Da quantidade e da natureza da droga apreendida, observo que, a despeito de serem suficientes para caracterizar a traficância, o mesmo não se pode afirmar quanto à alteração da pena base nesse ponto
. Desse modo,
deixo de valorar negativamente
. Desse modo,
aplico a pena base no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa
. b)
Circunstâncias atenuantes e agravantes
.
O réu possui menos de 21 (vinte) anos de idade e, portanto, deve ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal, entretanto, em respeito a Súmula 231 do STJ mantenho a pena em seu mínimo legal
. Inexistem circunstâncias agravantes. Desse modo,
a pena intermediária passa a ser 05 anos de reclusão e 500 dias-multa
. c) Causas de diminuição e aumento de pena.
Diante da causa de diminuição do tráfico de drogas na modalidade privilegiada, reduzo a pena em 1/6
. (...).
Fica, assim, a pena, em 04 anos e 02 meses de reclusão, e 416 dias-multa
. d)
Pena definitiva
. Fica, portanto, o réu
ANDRÉ HENRIQUE CARNEIRO DE LIMA

definitivamente
condenado a
04 anos e 02 meses de reclusão
, e
416 dias-multa quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº. 11.343/2006)
. e) Detração do período de prisão provisória. (...). f)
Regime de cumprimento de pena
.
O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, será o SEMIABERTO
. g)
Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena. Incabível a substituição da pena, pois a quantidade de sanção estipulada ao condenado supera o limite de 04 (quatro) anos previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Igualmente, também é possível a suspensão condicional da pena em razão do quantum de condenação fixado, ultrapassando o limite expresso no art. 77 e incisos seguintes do CPB
. h) Valor do dia-multa.
Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são favoráveis, de sorte que arbitro o valor do dia multa no mínimo, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado
. i)
Direito de apelar em liberdade
.
Tendo o réu sido condenado a cumprir a pena em regime semiaberto, não é razoável que se mantenha sua prisão preventiva que significa regime muito mais gravoso que o da condenação
. (...).
” ID 15090378.
Grifei

Com efeito, ao compulsar a decisão ora contrastada, observa-se que o magistrado
a quo
, na
1ª fase de dosimetria da pena
, após a análise das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, fixou a
pena-base
no patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, como sendo suficiente para a prevenção e reprovação pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, fora reconhecida a
circunstância atenuante menoridade relativa do agente
, prevista no
inciso I, do artigo 65, do Código Penal
, todavia, a
pena intermediária
permaneceu no mesmo patamar fixado no estágio anterior, por óbice da
Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça - STJ
, a qual preconiza: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
” Não foram reconhecidas circunstâncias agravantes da reprimenda.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, o juízo singular reconheceu a incidência da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, razão pela qual reduziu a pena na fração de
1/6 (um sexto)
, restando, assim, a
pena em definitivo
no patamar de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).

Na perspectiva valorativa da pena, “
basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
” (STF - HC nº 76.196/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000). Aqui, convém mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
”. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que: “
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
”. (STF – HC nº 76.196/GO, Rel.

Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Segundo
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418): “
(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo
”. No mesmo sentido,
Cleber Masson
(Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina que “
(...) Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)
”.

No presente caso, observo que o juízo monocrático
valorou escorreitamente
as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal
,
fixando a pena-base no patamar mínimo legal
, reconhecendo a incidência da
circunstância atenuante da menoridade relativa do agente
e da
causa de diminuição do tráfico privilegiado
, atento ao princípio do dever de fundamentação dos pronunciamentos judiciais, disposto no
artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988
, e ao teor da
Súmula nº 17 deste Eg. TJ/PA
, razão pela qual
não há o que se modificar, neste ponto, a pena imposta ao ora apelante
.

Quanto a
possibilidade de redução da reprimenda
em razão da incidência da
circunstância atenuante da menoridade relativa do agente
, prevista no
artigo 65, inciso I, do Código Penal
, entendo que não há o que se retificar na decisão, pois, a mencionada atenuante já foi reconhecida pelo julgador, restando a
pena intermediária
no patamar mínimo legal, sendo inviável sua redução para aquém desse marco, em obediência ao teor da
Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça – STJ
.

Neste contexto, é
inviável
a
superação
da mencionada Súmula, “
porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada
.” (STJ - AgRg no REsp: 1873181 MS 2020/0106711-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2021).

Em acréscimo, tal entendimento é acompanhado pelos
Tribunais Pátrios
, como se extrai dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1.
É consolidado o entendimento nesta Corte de que circunstâncias atenuantes não podem ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, encontrando-se tal posição firmada no enunciado da Súmula 231/STJ
. 2. “
Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior
”. (AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1886476 MS 2020/0188637-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021).
Grifei

Penal e Processual Penal. Apelação criminal. Crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de agentes em continuidade delitiva. Pleito de redução da pena-base aquém do mínimo legal. Alegativa de superação da súmula nº 231, do STJ. Ausência de demonstração de eventual superação do entendimento adotado (overruling). Apelo conhecido e improvido.

1
.
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal
. 2.
A Súmula nº 231, do STJ, não ofende o princípio da legalidade, antes, nele se funda, constituindo autêntica fonte do direito
. 3.
Diante da compreensão firmada pelo STJ e STF, com repercussão geral reconhecida, não há razões para insistir em teses contrárias (overruling), em homenagem ao princípio da segurança jurídica
. 4. Apelo conhecido e improvido.
(TJ-MA - APR: 00025551220158100001 MA 0131932019, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 26/09/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/10/2019 00:00:00).
Grifei

DIREITO PENAL E PROCESSUAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. (...). 2.
A despeito do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, eventual redução não pode conduzir a pena provisória aquém do mínimo legal, conforme óbice do Enunciado nº 231, da Súmula do Superior Tribunal e entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
. 3.
A aplicação do enunciado da Súmula/STJ 231 não viola os princípios da legalidade e da individualização da pena, pois veda a aplicação da atenuação apenas para compatibilização dos artigos do Código Penal que versam sobre as atenuantes e agravantes genéricas com os preceitos secundários de cada norma incriminadora
.
Logo, Juiz não pode ultrapassar os parâmetros fixados na lei, salvo nas hipóteses em que ela própria estabelece causas de aumento e de diminuição de pena, eventualmente consideradas apenas na terceira fase da dosimetria
. 4.
A edição da Súmula 545 do STJ não torna a Súmula 231 do STJ ultrapassada, pois a utilização da confissão para formação do convencimento do juiz não autoriza, necessariamente, a diminuição da pena abaixo do mínimo legal
. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-DF 07162373520198070001 1430965, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 15/06/2022, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 20/07/2022).
Grifei

Por tais argumentos,
não acolho
a pretensão recursal ora debatida.

4.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
:

Adianto que a pretensão recursal ora enfocada
merece prosperar
, consoante será demonstrado.

É cediço que o
§4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
dispõe que para o
crime de tráfico de entorpecentes
e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente preencha cumulativamente os requisitos do referido dispositivo, quais sejam:
a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedique à prática de atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa
.

O instituto do
tráfico privilegiado
foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”.
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439)
. Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro
“Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais”
, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais.
”

Assim, convém destacar que presentes os
requisitos
para o reconhecimento da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, previstos no
§4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, considerando, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o
artigo 42 da mencionada lei
.

Todavia, inexistindo fundamentação idônea, o réu fará jus à fração redutora em seu grau máximo de
2/3 (dois terços)
.

Tal é o entendimento pacificado em nossas
Cortes Superiores
. Confira-se:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA.

I. No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III.
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
.
Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3
. IV. (...).
(STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AUTORIZOU A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA QUE ALTEROU A FRAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 E A DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 PARA 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PARA A CAUSA DE AMENTO. INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE MEIO ATÍPICO PARA DRIBLAR A FISCALIZAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE MOSTRA EXORBITANTE PARA JUSTIFICAR A MODULAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. (...). 3.
Já definiu esta Corte que a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta
. 4. (...).
(STJ - AgRg no HC: 691318 PR 2021/0283747-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

1. (...). 4.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.
Na hipótese, contudo, o acórdão aplicou a fração de 1/3 sem nenhuma fundamentação, razão por que deve ser adotado o patamar máximo de 2/3
. 5. (...). (
STJ - AgRg no AREsp: 1934729 SP 2021/0234241-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022).
Grifei

Na hipótese,
compreendo que o ora apelante
faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
, em seu
grau máximo
de
2/3 (dois terços)
, pois, o magistrado sentenciante
não apresentou fundamentação idônea para sua aplicação no patamar de 1/6 (um sexto)
, em dissonância aos enunciados mais recentes das
Cortes Superiores
, transcritos alhures, razão pela qual se faz necessário retificar a pena aplicada a ora apelante, neste ponto.

Passo a
nova dosimetria da pena
.

Mantidas inalteradas as 1ª
e
2ª fases dosimétricas
.

Na
3ª fase
, reconheço a
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, e aplico-a na fração de
2/3 (dois terços)
, consoante fundamentação delineada alhures, restando, assim, a
pena em concreto
no patamar de
01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Considerando a pena ora fixada,
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão
, e com
todas as circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
militando
favoravelmente ao apelante
, restam preenchidos os requisitos do
artigo 44 do Código Penal
, razão pela qual faz jus ao benefício lá previsto.

Sendo assim,
concedo
a
substituição da pena privativa de liberdade
por
02 (duas) restritivas de direitos
, nos moldes delineados a sentença, a serem definidas pelo
Juízo da Vara de Execuções
, nos termos do
artigo 66, inciso V, alínea ‘a’, da Lei de Execuções Penais – LEP
.

Incabível o
Sursis
, nos termos do
artigo 77, inciso III, do Código Penal
.

Eventual
detração penal
a ser realizada pelo
Juízo da Vara de Execuções Penais
, nos termos do
artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da LEP – Lei de Execuções Penais
.

Ante o exposto, divergindo do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, redimensionando a
pena em definitivo
imposta ao ora apelante, nos termos expostos ao norte, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como
voto
.

Belém, 11/10/2023