Tribunal: TJPA
Processo: 0001941-52.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II DO (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018) DO CÓDIGO PENAL. PLEITO LIBERATÓRIO. DESCABIMENTO. VIA ELEITA INADEQUADA. NULIDADE NO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS. NÃO OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ARTIGO 226, DO CP. ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO SEGUNDO RECORRENTE AMPARADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIAIS NÃO VICIADAS, CONFISSÃO E DEPOIMENTO DO POLICIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REFORMA DO QUANTUM DE AUMENTO POR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS PARA 1/8. IMPROCEDÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CONHECIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO E PROVIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO E IMPROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações, uma de modo integral e a outra parcial, dando provimento ao recurso de Antônio Kleber Peixoto, para absolvê-lo; e negando provimento à parte conhecida do apelo de Jehssi Vitor do Rosário Lourenço, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001941-52.2018.8.14.0401

APELANTE: JEHSSI VITOR DO ROSARIO LOURENCO, ANTONIO KLEBER PEIXOTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II DO
(REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)
DO
CÓDIGO PENAL. PLEITO LIBERATÓRIO. DESCABIMENTO. VIA ELEITA INADEQUADA. NULIDADE NO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS. NÃO OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ARTIGO 226, DO CP. ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO SEGUNDO RECORRENTE AMPARADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIAIS NÃO VICIADAS, CONFISSÃO E DEPOIMENTO DO POLICIAL.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REFORMA DO
QUANTUM
DE AUMENTO POR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS PARA 1/8. IMPROCEDÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CONHECIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO E PROVIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO E
IMPROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer das apelações, uma de modo integral e a outra parcial, dando provimento ao recurso de Antônio Kleber Peixoto, para absolvê-lo; e negando provimento à parte conhecida do apelo de Jehssi Vitor do Rosário Lourenço
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Tratam-se de apelações interpostas por
Antônio Kleber Peixoto e Jehssi Vitor do Rosário Lourenço, irresignados com os termos da
r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática dos crime disposto no artigo 157, §2º, incisos I e II do CPB (redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
.

Na peça acusatória (
Num. 44972814 - Págs. 2 a 3)
há,
ipsis litteris
:

I-DOS FATOS

Relatam os autos do Inquérito Policial de n.° 00002/2018.100081-1, que no dia 22/01/2018, por volta das 20h15min, a vitima, Adhara Pereira, quando parou o seu carro no semáforo do cruzamento da Av. Duque de Caxias com a Tv. Antônio Baena, no bairro de Fátima, fora tomada de assalto pelos ora denunciados, os quais, mediante grave ameaça, com um objeto semelhante a uma arma de fogo, subtrairam-lhe 01 (um) aparelho de telefone celular da ASUS ZENFONE II e um cordão e um pingente de ouro.

Naquela ocasião, o nacional Jessi bateu na janela do veículo da vítima com um objeto semelhante a uma arma anunciando o assalto e dizendo para a Sra. Adhara abrir as portas do carro, entretanto, a ofendida, nervosa, não destravou as portas. Ato contínuo, o nacional Antônio tentava arrombar a porta traseira do veículo. Nesse sentido, com receio de que o denunciado Jessi efetuasse algum disparo, a vítima baixou o vidro de seu carro e entregou o seu aparelho de telefone celular, ocasião em que o nacional Jessi arrancou o cordão de ouro da vítima. Efetuada a empreitada criminosa, os assaltantes empreenderam fuga, caminhando normalmente.

Ocorre que, logo depois do assalto, a vítima recebeu ajuda de alguns populares, os quais acionaram a Polícia Militar. Assim, após efetuarem diligências, os agentes policiais lograram êxito em deter os denunciados à altura da feira da Rômulo Maiorana, prendendo-os em flagrante delito.

Com efeito, conduzidos perante Autoridade Policial, os denunciados utilizaram do seu direito, constitucionalmente estabelecido, ao silêncio.

Houve o recebimento correlato (
Num. 44973206 - Pág. 1
).

Devidamente citados, ambos os apelantes ofereceram resposta à acusação por meio da Defensoria Pública do Estado do Pará (
Num. 44973208 - Págs. 1 a 4 e Num. 44973218 – Págs. 1 a 2
), e, em seguida, por intermédio de advogado particular, o recorrente Antônio Kleber Peixoto novamente respondeu à acusação (
Num. 44973218 – Págs. 3 a 6 Num. 44973219 - Págs. 1
a 2).

Sobreveio audiência de instrução e julgamento, na qual foram ouvidas testemunhas e interrogados os apelantes (
Num. 44973223 - Págs. 1 a 3
).

As partes apresentaram alegações finais (
Num. 44973538 - Págs. 1 a 3; Num. 44973539 - Pág. 1; Num. 44973539 - Págs. 5 a 6; Num. 44973540 - Págs. 1 a 3; Num. 44973540 - Págs. 4 a 5; Num. 44973541 - Págs. 1 a 4; Num. 44973543 - Págs. 1 a 2).

Ao sentenciar (
Num. 44973544 - Págs. 1 a 3; Num. 44973545 - Págs. 1 a 4
), o
juízo a quo
julgou procedente a
pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, impondo aos apelantes, como incursos no delito inserto no art. 157, §2º I e II
(redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
do CPB
, as seguintes penas privativas de liberdade: “
JEHSSI VITOR DO ROSARIO LOURENÇO
, qualificado nos autos a uma pena de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1°)
, e
ANTÔNIO KLEBER PEIXOTO
qualificado nos autos a uma pena de
06 (seis) anos de reclusão e 126 (cento e vinte e seis) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1°)
, penas essas que devem ser cumpridas em regime SEMIABERTO em estabelecimento prisional do Estado”
.

Autos distribuídos nesta Corte sob minha relatoria (
Num. 44973568 - Pág. 1).

Autos por mim encaminhados ao e. Des. Ronaldo Marques Valle em atenção aos critérios de prevenção (Num. 44973568 - Pág. 4).

Em razão de ter julgado prejudicada a análise do mérito, o referido Desembargador não acatou a prevenção suscitada, retornando o processo para minha relatoria (Num. 44973569 - Pág. 1).

Nas razões recursais de ambos, a defesa sustentou a nulidade em razão de não submissão ao procedimento contido no art. 226, do CPP, reforma da dosimetria com redução das penas-base aplicadas e concessão de habeas corpus de ofício em favor de Jehssi Vitor do Rosário Lourenço (
Num. 44973572 - Págs. 2 a 4, Num. 44973573 - Págs. 1 a 5, Num. 44973574 - Págs. 1 a 5, Num. 44973575 - Págs. 1 a 5, Num. 44973576 - Págs. 1 a 4, e Num. 44973577 - Pág. 1).

As contrarrazões deram-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo (
Num. 44973578 - Págs. 1 a 2
).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento da apelação (
Num. 77946895 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito em Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DA ADMISSIBILIDADE.

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações, conheço-as, pois –, exceto no que atine ao pedido liberatório de Jehssi Vitor do Rosário Lourenço ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.
(...) Decisão unânime. (Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

02 – DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

Alega a defesa nulidade processual decorrente da não realização do procedimento de reconhecimento pessoal, conforme descrito no art. 226, do CPP, o que de fato inocorreu segundo depreende-se dos autos.

O reconhecimento irregular afeta a palavra da vítima quanto à autoria.

Nesse sentido:

Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade.

1
. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima
para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.

2.
A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.

Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.

3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado,
de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.

(RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 24-05-2022

PUBLIC 25-05-2022) (grifei)

Assim, remanescem nos autos a palavra do policial, Bruno David da Silva Rocha (mídias constantes nas Ids. 7546326 e 7546328), que realizou a prisão em flagrante dos réus e viu um deles, que diz ser o mais velho deles (
Jehssi Vitor do Rosário Lourenço), jogar a
res furtiva
no chão; A confissão judicial de Jehssi Vitor (Ids.7546336 e 7546335), eximindo o outro,
Antônio Kleber Peixoto,
que por sua vez nega participação delitiva (Ids. 7546334 e 7546333).

Logo, para o réu
Jehssi Vitor do Rosário Lourenço
existem provas suficientes, indene de dúvidas, e não contaminadas para formar um convencimento condenatório acerca de sua autoria. Entretanto, para o réu
Antônio Kleber Peixoto
não se pode dizer o mesmo, já que nega a participação no crime, foi inocentado pelo outro agente e, no relato da testemunha, não há indicação precisa de sua pessoa.

Imperiosa, portanto, é absolvição do acusado Antônio Kleber Peixoto, ante à insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

Nesse contexto,
in casu
,
somente
em parte encontra-se respeitado o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial,
conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA DEMONSTRAR A AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel.

Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.

Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar.

4. No caso, o exame da petição inicial e dos documentos que a instruem - especialmente o acórdão condenatório -, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, indicam, sem margem a dúvidas, que a condenação do agravado efetivamente se apoiou, tão somente, no reconhecimento pessoal realizado em 2005 na fase investigatória e nas imagens das câmeras de segurança do estabelecimento comercial que fora assaltado, por meio das quais teria sido possível "identificar indivíduo com extrema semelhança às características físicas do réu, notadamente quando contrastadas com as fotografias de fls. 09 e 37 oriundas de arquivo policial".

5.
Afora o reconhecimento realizado na fase inquisitiva, não houve nenhuma outra prova (apreensão de bens em poder do acusado, confissão, relatos indiretos etc.) que desse o mínimo amparo ao reconhecimento, circunstância que conduz à absolvição do recorrido,
tal como concluiu o Juiz de primeiro grau.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 641.267/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) (grifei)

Assim, unicamente, merece acolhida a alegação absolutória do apelante
Antônio Kleber Peixoto
, por insuficiência probatória (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).

03 – DO PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA.

Por fim, pugna a defesa pela redução da pena-base em virtude de má valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB pelo Juízo
a quo
.

Destaco, incialmente, que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022.)

Feitas tais considerações iniciais, passo a examinar a dosimetria do recorrente.

Eis o teor da dosagem de pena efetuada pelo magistrado sentenciante (Id.

7552374 - Págs. 2/3):

Réu: JEHSSI VÍTOR DO ROSÁRIO LOURENÇO.

Quanto à
culpabilidad
e do réu sua conduta
é altamente reprovável, eis que percorreu todo o iter crimminis, apossando-se da res furtiva mediante uso de arma e na companhia de um comparsa, afastando-se do local com a res furtiva
; o réu
registra antecedentes criminais
(fl. 162); sobre
a conduta social
não se tem notícia nos autos;
personalidade
não analisada;
motivos

não lhe favorecem, pois pretendeu um ganho fácil com a prática delitiva
;
circunstâncias

do crime não o recomendam, eis que armado e com um comparsa atemorizou a vítima
;
consequências

extrapenais foram graves, uma vez que as consequências do pós crime são sempre danosas em todos os sentidos para a vítima
; quanto ao
comportamento da vítima
não há provas de que tenha contribuído para a prática do delito.

Por fim, tendo em vista que o crime é apenado com reclusão e multa, verifica-se que a situação econômica do réu se presume não ser boa (CP, art. 60). Desta forma, há preponderância de circunstâncias desfavoráveis ao acusado.

Atento às circunstâncias analisadas, com fulcro no art. 157, caput, do CP, fixo-lhe a penabase em 05 (cinco) anos de reclusão e 68 (cento e sessenta e oito) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1º).

Existindo circunstâncias atenuantes da pena, (art. 65, I, Menor de 21 anos e II, d – confissão espontânea), diminuo-lhe a pena em 01 (um) ano, passando a ser de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1º). Inexistem circunstâncias agravantes de pena.

Atento à causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º I, II, do CP, elevo a reprimenda em 1/3 (um terço) para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 87 (trezentos e vinte e um) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, tornando-a final, concreta e definitiva. Inexistem causas de diminuição de pena.

Por força do que dispõe o artigo 33 do Código Penal, determino que o apenado inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime SEMIABERTO, em estabelecimento prisional apropriado do Estado (art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal). Para o pagamento da multa imposta, deverá ser observado o disposto nos arts. 49, § 2º, e 50, ambos do CP. Sem custas, vez que foi defendido por Defensor Público.

(...) <sic>

Na primeira fase, o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, o total de 5 (cinco), quais sejam, a culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstâncias e consequências do crime, elevando a pena-base em 1 (um) ano, o que resultou também na pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Passo a examinar individualmente todas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Ora, a
culpabilidade do agente
– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) – o juízo
a quo
trouxe as causas de aumento de pena, emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, para aferir culpabilidade negativa neste vetor judicial. No entanto, as referidas majorantes também foram utilizadas na terceira fase para aumentar a pena final, o que caracteriza
bis in idem
.

Todavia, ante à pluralidade daquelas, desloco para esta fase a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas, mantendo
negativado
o presente vetor.

Colaciono:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO - FORMALIDADES - RECONHECIMENTO PESSOAL - ART. 226 DO CPP - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA - TESTEMUNHA POLICIAL - AFASTAMENTO DA MAJORANTE DECORRENTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - APREENSÃO E PERÍCIA - PRESCINDIBILIDADE - DOSIMETRIA -
PRIMEIRA FASE - CAUSA DE AUMENTO - DESLOCAMENTO - POSSIBILIDADE
- SENTENÇA MANTIDA. 1. O procedimento de reconhecimento de pessoas trazido pelo art. 226 do Código de Processo Penal traduz mera recomendação legal, e não condição de validade do ato, de modo que sua inobservância na fase policial não tem o condão de gerar a nulidade da prova produzida, em especial quando a vítima ratifica o reconhecimento do criminoso em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. A materialidade e a autoria do roubo circunstanciado ficaram devidamente demonstradas. 3. Nos crimes contra o patrimônio, confere-se à palavra da vítima especial credibilidade, máxime quando se mostram verossímeis, ricos em detalhes e harmônicos entre si os depoimentos por ela prestados perante a autoridade policial e em juízo, bem como quando inexistente qualquer elemento probatório que venha a infirmar sua versão dos fatos. 4. É desnecessária a apreensão e perícia da arma para a constatação da circunstância majorante descrita no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, sendo suficiente a comprovação por outros meios, a exemplo da palavra da vítima.
5. Havendo duas ou mais causas de aumento de pena, admite-se que uma delas seja usada na primeira fase, para valorar negativamente as circunstâncias do crime, elevando-se a pena-base, e as outras, na terceira fase, como causa de aumento de pena.
(Acórdão 1155887). 6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07000193420218070009 1406455, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 10/03/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 21/04/2022)

Quanto aos
antecedentes
, o juízo sentenciante só indicou a folha de antecedentes criminal (
Num. 7552372 – Pág. 4), sem apontar, no entanto, o processo correlato.

Em análise da certidão em questão, todavia, não verifico nenhum processo penal, com sentença condenatória, com trânsito em julgado até a data do ato impugnado em questão.

Assim,
neutralizo
o presente vetor.

Os
motivos do crime
– ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito – são normais à espécie e não extrapolam o tipo penal, consoante o apurado nos autos –
reformo-a para a neutralidade
.
(
AgRg no AREsp 2.039.520/PI
, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022)

As circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) –
o juízo
a quo
novamente incorreu em
bis in idem
ao sobrepesar o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, carecendo de correção.

De outro lado, observo que tais circunstâncias revelam-se graves, pois a vítima permaneceu sob a mira do armamento, sofrendo ameaça, por cerca de 3 a 5 minutos, conforme relatou em juízo, o que merece maior resposta penal.

Desse modo,
mantenho negativado
o presente vetor.

Para ilustrar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE QUANTO À INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS. DESABONO JUSTIFICADO DO VETOR. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO PSICOLÓGICO SUPERIOR AO NORMAL AO TIPO PENAL. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO CONSIDERADO LONGO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE A DURAÇÃO DA RESTRIÇÃO FOI LONGA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIORES REPROVABILIDADE E GRAVIDADE DOS COMPORTAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

9. Na hipótese, o acréscimo está devidamente ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e com indicação da maior reprovabilidade da conduta dos agentes, de modo que tal exasperação não se deu meramente pelo número de majorantes presentes, mas pelas peculiaridades do caso.
Na hipótese, demonstrou-se que os agentes
, invadindo a residência das vítimas,
as mantiveram sob a mira constante de arma de fogo
e de facões, tendo agredido fisicamente um dos ofendidos com uma faca, além de terem apontado a arma de fogo para a cabeça de uma criança menor de um ano de idade e amordaçado e prendido as vítimas.
Tais circunstâncias do caso concreto notadamente demonstram maior reprovabilidade da conduta dos agravantes
e autorizam a aplicação da fração eleita (5/12) para a terceira fase da pena, quantum que há de se considerar proporcional à gravidade do crime.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.369/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) (grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS, CONSEQUÊNCIAS E MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PERSONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. PENA PROPORCIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso.
In casu, o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo
, considerando a violência extrema empregada na senda criminosa, bem como pelo longo prazo em que as vítimas permaneceram amarradas,
bem como as constantes ameaças de morte a elas dirigidas sob a mira de arma de fogo.

(...)

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como

8. Writ não conhecido.

(HC n. 529.428/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 15/10/2019.) (grifei)

As consequências

do delito
– alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente –
reformo-a para neutralidade
, vez que utilizados termos vagos e genéricos.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Logo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 anos a 10 anos de reclusão e pagamento de 10 a 360 dias-multa), a presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais negativa, entendo ser razoável e proporcional a fixação da pena basilar em
06 (seis) anos de reclusão, mais 126 (cento e vinte e seis) dias-multa,
sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte:

a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Acrescento que não há direito subjetivo do réu à adoção de uma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor

(AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.).

O STJ já se manifestou no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o sentenciante pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça (AgRg no AREsp n. 2.113.215/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 7/11/2022), como acima realizado.

Na segunda fase, corretamente, reconheceu as atenuantes da menoridade e confissão espontânea, previstas, respectivamente, no art. 65, I, e II,
d
, do CPB.

Haja vista a reforma acima realizada e a utilização da fração jurisprudencial de 1/6 por atenuante, fixo a pena intermediária em
04 (quatro) anos de reclusão, mais 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a elevação em 1/3 (um terço) em consequência da persistência de uma majorante (uso de arma), visto que outra (concurso de pessoas) já foi utilizada na fase inicial (artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal - redação anterior à
Lei de nº 13.654/2018
), arbitrando a pena final em
5 (cinco) anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 112 (cento e doze) dias-multa
. No entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
preservo a pena de multa fixada pelo juízo a quo em 87 (oitenta e sete) sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Destarte, deve ser mantida a reprimenda corporal definitiva aplicada em 1º grau.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço, parcialmente, do apelo de Jehssi Vitor do Rosário Lourenço e nego provimento na parte conhecida; conheço do recurso de Antônio Kleber Peixoto e lhe dou provimento, absolvendo-o com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 25/04/2023