Tribunal: TJPA
Processo: 0005882-96.2017.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão julgador: GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10445 - Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-12-05

Ementa:
EMENTA: DUPLA APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR E AUTOR BUSCA TER O IMÓVEL DE VOLTA. SENTENÇA JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA RESCINDIR O CONTRATO, IMITIR O AUTOR NA POSSE DO IMÓVEL, FIXAR O PERCENTUAL DE RETENÇÃO EM 25% DO VALOR PAGO, COM O DEPÓSITO DO RESTANTE EM JUÍZO (OS OUTROS 75%), COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC DESDE O EFETIVO DESEMBOLSO, SEM JUROS DE MORA. DECISÃO CORRETA. RÉU REVEL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA SOB AS ALEGAÇÕES FÁTICAS. VEDAÇÃO DE CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM TAXA DE FRUIÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I- Apelação 1, interposta pelos réus ILMARIO OLIVEIRA NOLETO e GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA: ressalto que fora decretada revelia, visto que os apelantes não apresentaram contestação, apesar de citados e com advogado constituído nos autos, portanto, não apresentaram sua a matéria de defesa em momento oportuno, ocorrendo preclusão consumativa das questões fáticas suscitadas no apelo. II- Descabe qualquer alegação de cerceamento de defesa por ausência de depoimento pessoal dos apelantes, visto que o advogado habilitado DANIEL RODRIGUES DA SILVA estava presente em todas as audiências e sequer requereu o depoimento pessoal dos apelantes. III- Apelação 2, interposta por RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA: o STJ vem assentando que o percentual máximo que o promitente-vendedor pode reter é entre 10% e 25% dos valores já pagos, fixou o magistrado de primeiro grau dentro do limite consagrado pelo próprio STJ. IV - Cumular taxa de fruição com a condenação ao pagamento da multa compensatória, incorre em bis in idem, ocorrendo enriquecimento ilícito por parte dos promitentes vendedores. V - Entendo que o percentual de 25% de retenção arbitrado pelo juiz, diga-se que é o percentual máximo aceito pelos tribunais (25%), já engloba multa, despesas de intermediação/corretagem, despesas tributarias, administrativas, financeiras, publicitárias etc. VI - Recursos CONHECIDOS e DESPROVIDOS, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005882-96.2017.8.14.0028

APELANTE: ILMARIO OLIVEIRA NOLETO, GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA

APELADO: RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA - SPE

RELATOR(A):
Desembargadora GLEIDE PEREIRA DE MOURA

EMENTA

EMENTA: DUPLA APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR E AUTOR BUSCA TER O IMÓVEL DE VOLTA. SENTENÇA JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA RESCINDIR O CONTRATO, IMITIR O AUTOR NA POSSE DO IMÓVEL, FIXAR O PERCENTUAL DE RETENÇÃO EM 25% DO VALOR PAGO, COM O DEPÓSITO DO RESTANTE EM JUÍZO (OS OUTROS 75%), COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC DESDE O EFETIVO DESEMBOLSO, SEM JUROS DE MORA. DECISÃO CORRETA. RÉU REVEL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA SOB AS ALEGAÇÕES FÁTICAS. VEDAÇÃO DE CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM TAXA DE FRUIÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I-
Apelação 1, interposta pelos réus ILMARIO OLIVEIRA NOLETO e GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA: ressalto que fora decretada revelia, visto que os apelantes não apresentaram contestação, apesar de citados e com advogado constituído nos autos, portanto,
não apresentaram sua a matéria de defesa em momento oportuno, ocorrendo preclusão consumativa das questões fáticas suscitadas no apelo.

II-
Descabe qualquer alegação de cerceamento de defesa por ausência de depoimento pessoal dos apelantes, visto que o advogado habilitado DANIEL RODRIGUES DA SILVA estava presente em todas as audiências e sequer requereu o depoimento pessoal dos apelantes.

III-
Apelação 2, interposta por RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA: o STJ vem assentando que o percentual máximo que o promitente-vendedor pode reter é entre 10% e 25% dos valores já pagos,

fixou o magistrado de primeiro grau dentro do limite consagrado pelo próprio STJ.

IV -
Cumular taxa de fruição com a condenação ao pagamento da multa compensatória, incorre em bis in idem, ocorrendo enriquecimento ilícito por parte dos promitentes vendedores.

V -
Entendo que o percentual de 25% de retenção arbitrado pelo juiz, diga-se que é o percentual máximo aceito pelos tribunais (25%), já engloba multa, despesas de intermediação/corretagem, despesas tributarias, administrativas, financeiras, publicitárias etc.

VI -
Recursos CONHECIDOS e DESPROVIDOS, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

GABINETE DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO – 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO Nº 0005882-96.2017.8.14.0028

APELANTE/APELADO: ILMARIO OLIVEIRA NOLETO

APELANTE/APELADO: GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA

ADVOGADO: DANIEL RODRIGUES DA SILVA

ADVOGADO: JESSYCA SUZYANNY ANDRADE PACHECO

APELADO/APELANTE: RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA

ADVOGADO: ROSEVAL RODRIGUES DA CUNHA FILHO

RELATORA: DESEMBARGADORA GLEIDE PEREIRA DE MOURA

RELATÓRIO:

Trata-se de recursos de Apelação Cível, interpostos por
ILMARIO OLIVEIRA NOLETO e GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA (Apelação 1) e
RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA (Apelação 2)
, nos autos da
Ação de Reintegração de Posse com Pedido Liminar c/c Indenização por Perdas e Danos
proposta pelo Apelante 2 em face dos Apelantes 1.

Narra a inicial da ação: 1) que as partes firmaram um Contrato de Compromisso Compra e Venda de Lote/Terreno, cujo objeto era um lote de terras, localizado na cidade de Marabá, pelo valor de R$ 117.154,43 (cento e dezessete mil, cento e cinquenta e quatro reais e quarenta e três centavos), a ser pago através de 180 parcelas mensais no valor de R$ 626,45 (seiscentos e vinte e seis reais e quarenta e cinco centavos); 2) que o réu atrasou as parcelas; 3) que o autor notificou o réu para quitar a dívida sob pena de rescisão e reintegração de posse, mas o réu manteve-se inerte. Requereu a rescisão contratual, reintegração de posse e perdas e danos.

Audiência realizada (ID 11378268 e 11378271), sem conciliação.

A Contestação não foi apresentada.

Sentença proferida (ID 11378276), onde o magistrado julgou
parcialmente procedentes os pedidos
formulados na inicial, para:
1) declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda do imóvel; 2) fixar o percentual de 25% do valor pago a título de perdas e danos; 3) determinar que Ré proceda com o depósito do restante em juízo (os outros 75%), com correção monetária pelo INCC desde o efetivo desembolso, sem juros de mora, já que tal pedido de restituição nunca fora formulado, em juízo ou fora dele; 4) deferir tutela de evidência em favor da Autora para sua imissão na posse do bem a que retomou a titularidade.

Apelação interposta pelos requeridos (ID 11378277), onde sustentam os recorrentes que a sentença deverá ser reformada pelos seguintes argumentos: 1) que o imóvel em questão não foi entregue com rede pluvial adequada, o que ocasionou diversos alagamentos no local; 2) que não conseguiu pagar as prestações porque o imóvel necessitou de diversas reformas devido aos alagamentos; 3) que não teve a chance de se defender em audiência (depoimento pessoal); 4) reforma da decisão interlocutória que indeferiu o pedido de ofício a Municipalidade.

Apelação interposta pela parte autora (ID 11378286), onde sustenta a reforma da sentença sob os argumentos:

1) impossibilidade de restituição de 75% dos valores pagos, devido existir no contrato cláusula de rescisão, a qual deve ser aplicada; 2) inexistência de vícios; 3) devida taxa de fruição; 4) ocorrência de ato jurídico perfeito;

Contrarrazões ao recurso de apelação apresentadas apenas pela parte autora (ID 11378294).

É o relatório. Peço julgamento.

Belém, data registrada no sistema.

DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

Relatora

VOTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

GABINETE DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO – 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO Nº 0005882-96.2017.8.14.0028

APELANTE/APELADO: ILMARIO OLIVEIRA NOLETO

APELANTE/APELADO: GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA

ADVOGADO: DANIEL RODRIGUES DA SILVA

ADVOGADO: JESSYCA SUZYANNY ANDRADE PACHECO

APELADO/APELANTE: RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA

ADVOGADO: ROSEVAL RODRIGUES DA CUNHA FILHO

RELATORA: DESEMBARGADORA GLEIDE PEREIRA DE MOURA

VOTO:

De plano, vale ressaltar que o recurso ora em análise foi interposto na vigência do NCPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).

1.

APELAÇÃO 1, INTERPOSTA POR ILMARIO OLIVEIRA NOLETO e GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA:

Inicialmente, defiro o pedido de justiça gratuita dos apelantes.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

Ausentes preliminares, passo ao mérito.

MÉRITO:

No mérito sustenta o apelante que: 1) que o imóvel em questão não foi entregue com rede pluvial adequada, o que ocasionou diversos alagamentos no local; 2) que não conseguiu pagar as prestações porque o imóvel necessitou de diversas reformas devido aos alagamentos; 3) que não teve a chance de se defender em audiência (depoimento pessoal); 4) reforma da decisão interlocutória que indeferiu o pedido de ofício a Municipalidade.

Inicialmente, ressalto que fora decretada revelia, visto que os apelantes não apresentaram contestação, apesar de citados e com advogado constituído nos autos, conforme sentença:

Em razão da revelia da Ré e seus efeitos materiais, aplicáveis ao caso, reconheço a possibilidade de abreviar a tempo de tramitação do feito, procedendo com seu julgamento precoce.

[...]

Ademais, a de ser considerado que, como a revelia, resta-se presumida a culpa do promitente comprador em relação a rescisão contratual, sendo que isso é determinante para que a parte autora não seja prejudicada em seus negócios por abuso de direito da pessoa com que litiga neste feito.

Assim, constata-se que os apelantes não apresentaram sua a matéria de defesa em momento oportuno quando não contestaram, ocorrendo preclusão consumativa das questões fáticas suscitadas no apelo, vejamos a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. REVELIA.
PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de recurso de apelação, no qual o recorrente postula a reforma da decisão que acolheu a procedência dos embargos de terceiro, alegando, que as provas apresentadas não demonstram o preenchimento dos requisitos legais, já que não foi individualizado o imóvel, através de juntada de planta baixa e memorial descritivo. Defende que o imóvel foi adquirido pelos recorridos 5 anos após o início da ação de partilha, e quando o filho do casal apelado já tinha sido citado do processo, o que demonstra que a presente demanda caracteriza ¿manobra ardilosa para enganar o Juízo¿. 2. Compulsando os autos,
observa-se que o recorrente deixou transcorrer o prazo para apresentar defesa, sem nada requerer ou apresentar, ensejando o reconhecimento da revelia na instância monocrática, conforme registrado na sentença vergastada
. 3.
Caberia à apelante manifestar-se nos autos, contrapondo-se ao pleito, dentro do prazo ofertado para defesa e produzir provas capazes de elidir os argumentos trazidos na inicial, o que de fato não ocorreu
. 4.
Dessa maneira, resta caracterizada a preclusão consumativa, que consiste na perda da faculdade de praticar ato processual posterior pela falta de um outro anterior que o autorize.
5. Apelo conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível nº 0006960-59.2018.8.06.0143, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em conhecer do recurso interposto, mas para negar-lhe provimento, em conformidade com o voto do eminente relator. Fortaleza, 01 de novembro de 2023 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (Apelação Cível - 0006960-59.2018.8.06.0143, Rel. Desembargador(a) CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento:

01/11/2023, data da publicação:

01/11/2023)

Apenas a título de argumentação, acrescento que ainda que analisadas, as matérias fáticas elencadas pelos apelantes não podem justificar a ausência de pagamento (matéria incontroversa).

Descabe qualquer alegação de cerceamento de defesa por ausência de depoimento pessoal dos apelantes, visto que o advogado habilitado DANIEL RODRIGUES DA SILVA estava presente em todas as audiências e sequer requereu o depoimento pessoal dos apelantes (ID 11378268 e 11378271).

Por fim, não existe nos autos qualquer decisão que indeferiu o pedido de ofício a Municipalidade.

2.

APELAÇÃO 2, INTERPOSTA POR RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA:

Defende o apelante a impossibilidade de restituição de 75% dos valores pagos, devido existir no contrato cláusula de rescisão, a qual deve ser aplicada; inexistência de vícios que justifiquem a anulação do contrato ou suas cláusulas, tratando-se de ato jurídico perfeito, sendo devida taxa de fruição.

É importante ressaltar que o inadimplemento dos réus/apelados é fato incontroverso, tendo sido admitido pela parte em seu recurso.

Ponderando os documentos acostados aos autos, nota-se que a parte autora tinha a posse indireta do imóvel, tendo o esbulho ocorrido com a inadimplência, visto que, o simples inadimplemento contratual somado a rescisão contratual é suficiente para caracterizar o esbulho, fatos estes devidamente narrados na inicial, autorizando desta forma a reintegração de posse. Passo a analisar os efeitos da rescisão contratual:

Inicialmente, quanto a taxa de retenção, o STJ vem assentando que o percentual máximo que o promitente-vendedor
pode reter é entre 10% e 25% dos valores já pagos
, devendo o restante ser devolvido ao promitente comprador. Nesse sentido:

DIREITO CIVIL
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA
.
RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.
CABIMENTO. R
ETENÇÃO DE ATÉ 25% EM BENEFÍCIO DO VENDEDOR.

1.

A rescisão de contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas -
que pode variar de 10% a 25%
- como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedentes.

2.

No caso, o Tribunal a quo, com base no contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a previsão de perda da totalidade das parcelas pagas seria abusiva (fl. 165), devendo ser retidos 10% sobre esse valor, percentual que reputou suficiente para reparar todos os prejuízos da empresa recorrente. Incidência da Súmula 7 do STJ.

3.

Recurso especial a que se nega seguimento.

(STJ - Resp n° 1269059 SP 2011/0158858-9, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, Data de Publicação: DJ 17/06/2015). (Grifei).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO.
FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE 10%.
OMISSÃO. ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não se constata a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, inexiste omissão no aresto recorrido, porquanto o Tribunal local, malgrado não ter acolhido os argumentos suscitados pela parte recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide.

2. A Corte de origem, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que a retenção de 50% das parcelas pagas era abusiva, entendendo razoável, no caso, o percentual em 10% sobre os valores pagos. A revisão do julgado quanto ao ponto demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que não se admite em sede especial (Súmula 7/STJ). Ademais, observa-se que o percentual de 10% estabelecido em benefício da construtora encontra-se dentro dos parâmetros adotados por esta Corte, não se justificando a sua modificação.

3. A interposição do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional exige a comprovação do dissídio jurisprudencial, sendo indispensável avaliar se as soluções encontradas pelo decisum recorrido e paradigmas tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, existindo entre elas similitude de circunstâncias. No caso, a alegação de divergência jurisprudencial afigura-se inadmissível, em razão da ausência de similitude fática entre os julgados.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 62.504/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA ORIGEM. CLÁUSULA INSTITUIDORA DE HIPOTECA DADA PELA CONSTRUTORA. SÚMULA Nº 308 DO STJ. DISTRATO.
RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS
. SÚMULA Nº 83 DO STJ. REQUISITOS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As construtoras não apresentaram argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para não conhecer do recurso especial.

2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).

3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes.

4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a apreciação dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC), enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte.

5. Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1500990/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 10/05/2016)

Assim, constato que a resilição do contrato em comento decorreu do inadimplemento do comprador, por isso, fixou o magistrado de primeiro grau a retenção no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, o que se encontra dentro do limite consagrado pelo próprio STJ.

A respeito da taxa de fruição, esclarece-se ela possui como fato gerador a posse, uso e gozo exercidos por terceiro sobre o bem, nesse caso o comprador, assim, a aplicação da taxa de fruição busca o retorno ao
status quo ante
após a rescisão do contrato pelo tempo que o vendedor deixou de dispor e lucrar com o imóvel.

No entanto, cumular taxa de fruição com a condenação ao pagamento da multa compensatória, incorre em
bis in idem
, ocorrendo enriquecimento ilícito por parte dos promitentes vendedores, conforme entendimento consolidado:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL
INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL.
RESTITUIÇÃO POSSESSÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE.
TAXA DE FRUIÇÃO CUMULADA COM CLAUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. 1. se ao consumidor é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período em que a Construtora estiver em mora, quando o contrato prever cláusula penal moratória, razão
não pode ter a Construtora em pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, quando já existir cláusula penal com a mesma finalidade
. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0012659-61.2017.8.14.0040 – Relator(a): CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO – 1ª Turma de Direito Privado – Julgado em 29/11/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA APRECIAÇÃO CONJUNTA DAS APELAÇÕES -

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – CARACTERIZAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DA REQUERIDA – RESCISÃO DO CONTRATO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – DECORRÊNCIA LÓGICA DA RESILIÇÃO – RETORNO AO STATUS QUO ANTE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PARTE DAS PARCELAS PAGAS POR PARTE DA REQUERIDA –
NÃO CABIMENTO DE CUMULAÇÃO DA TAXA DE FRUIÇÃO COM MULTA COMPENSATÓRIA
– TEMA 970 DO STJ – REFORMA DA SENTENÇA NESTA PARTE - INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS - CABIMENTO – APURAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – APLICAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSOS CONHECIDOS, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA E

PARCIALMENTE PROVIDO O INTERPOSTO PELA PARTE REQUERIDA. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0013555-07.2017.8.14.0040 – Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES – 2ª Turma de Direito Privado – Julgado em 28/03/2023 )

Tema/Repetitivo

970:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
.

Posto isso, não se pode pleitear indenização por lucros cessantes ou taxa de fruição pelo período da mora, quando o contrato também prevê cláusula penal moratória. Desse modo, não pode a empresa autora/apelante pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, dado que já existe cláusula penal com a mesma finalidade indenizatória/compensatória.

Para esclarecimentos, entendo necessária a transcrição da cláusula 16, § 1º e 2º (ID 11378260):

§1° - DAS PENALIDADES PELA RESCISÃO - HAVENDO A RESCISÃO CONTRATUAL POR
VONTADE OU CULPA EXCLUSIVA DO COMPRADOR
E NOS MOLDES DA SEGUNDA SITUAÇÃO, SERÃO APLICADAS AO COMPRADOR AS SEGUINTES PENALIDADES:

A)
PERDA DA POSSE
PRECÁRIA E DOS DIREITOS AQUISITIVOS DO LOTE/TERRENO, CABENDO AO COMPRADOR RESTITUIR A POSSE LIVRE DE PESSOAS E COISAS E SEM DÉBITOS DE QUALQUER NATUREZA SOBRE O LOTE/TERRENO;

B) PERDA DA ENTRADA BÁSICA, LIMITADA A 5% DO VALOR DESTE CONTRATO (
DESPESAS DE INTERMEDIAÇÃO/CORRETAGEM
);

C)
MULTA COMPENSATÓRIA
EM VALOR CORRESPONDENTE A 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DESTE CONTRATO, A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES DECORRENTES DA RESCISÃO;

D)
PERDA DE 20% (VINTE POR CENTO)
DO VALOR DAS PARCELAS PAGAS, A TÍTULO DE RESSARCIMENTO POR DESPESAS TRIBUTARIAS, ADMINISTRATIVAS, FINANCEIRAS, PUBLICITÁRIAS, LANÇAMENTO E DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS EMERGENTES.

E)
INDENIZAÇÃO DE 0,25% (ZERO VIRGULA VINTE E CINCO POR CENTO)
AO MES DO VALOR ATUALIZADO DESTE CONTRATO, A TÍTULO DE RESSARCIMENTO PELA OCUPAÇÃO, EXPLORAÇÃO E ALUGUEL DO LOTE/TERRENO (FRUIÇÃO), DURANTE O PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DE ASSINATURA E RESCISÃO DESTE CONTRATO OU A DEVOLUÇÃO DA POSSE PRECÁRIA À VENDEDORA, CONSIDERANDO O QUE OCORRER POR ÚLTIMO.

§ 2° - DO CÁLCULO PARA RESTITUIÇÃO - NÃO SERÃO RESTITUIDOS AO COMPRADOR OS PAGAMENTOS DE TARIFAS, EMOLUMENTOS CARTORIAIS, VALORES GASTOS COM LIMPEZAS E MANUTENÇÃO DO LOTE/TERRENO E EVENTUAIS JUROS E MULTAS MORATÓRIAS COBRADOS PELO ATRASO NO PAGAMENTO DE QUALQUER OBRIGAÇÃO FINANCEIRA.

Nota-se que o item “C” traz a multa compensatória de 10% (dez por cento) referente a indenização por lucros cessantes decorrentes da rescisão e o item “E” refere-se a taxa de fruição, sendo patente a ilegalidade no contrato e indevido o pagamento de taxa de fruição.

A respeito dos itens “B” e “D”, entendo que o percentual de 25% de retenção arbitrado pelo juiz, diga-se que é o percentual máximo aceito pelos tribunais (25%), já engloba multa, despesas de intermediação/corretagem, despesas tributarias, administrativas, financeiras, publicitárias etc.

Acrescenta-se que a apelante não suportará grandes prejuízos, pois pode, inclusive, renegociar o imóvel.

Acerca da possibilidade de redução do percentual de retenção prevista no contrato para atender os parâmetros determinados pelo STJ, o entendimento:

PROCESSO CIVIL, DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL.
REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça firmou o entendimento de que é permitida a redução de cláusula penal abusiva para 10% dos valores pagos pelo promitente comprador, por ser montante suficiente para ressarcir a vendedora pelos prejuízos decorrentes da prematura rescisão do contrato. 2. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. (TJ-DF - APC: 20140111226612, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 22/07/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 03/08/2015. Pág.: 237).

3.

CONCLUSÃO:

Diante do exposto, quanto ao recurso interposto por

ILMARIO OLIVEIRA NOLETO e GEOVANA MORIEL SEGURADO DE SOUSA
,
CONHEÇO
DO RECURSO e NEGO PROVIMENTO
. Quanto ao recurso interposto por
RESIDENCIAL CIDADE JARDIM MARABA LTDA
,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada em todos os seus termos.

É o voto.

Belém, data registrada no sistema.

DESA. GLEIDE PEREIRA DE MOURA

Relatora

Belém, 18/12/2023