Tribunal: TJPA
Processo: 0815961-15.2022.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-03-07

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C-208 – SEAP/PA. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. SEGURANÇA DENEGADA. ACÓRDÃO Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER MANDAMUS e no MÉRITO, DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. Sessão presidida pela Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0815961-15.2022.8.14.0000

IMPETRANTE: ADRIEL BATISTA DE SOUZA

AUTORIDADE: SUPERINTENDENCIA DO SISTEMA PENITENCIARIO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C-208 – SEAP/PA. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA.
SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, por unanimidade, em
CONHECER
MANDAMUS
e no MÉRITO, DENEGO A SEGURANÇA
,

nos termos do voto do relator. Sessão presidida pela Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Trata-se de
Mandado de Segurança com pedido de liminar
impetrado por
ADRIEL BATISTA DE SOUZA
, contra ato coator cometido pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

Síntese dos fatos.

Aduz o impetrante que o candidato foi APROVADO e APTO em todas as 5 (cinco) etapas da 1ª primeira fase do concurso da SEAP, C-208, de 2021, para o
Cargo de Policial Penal Masculino, da Região Baixo Amazonas
, quais sejam, prova objetiva, Redação, Psicotécnico, Exames Médicos, Prova Física-TAF, e Investigação social, obtendo a nota final de 66,0 pontos.

Afirma que a 2ª SEGUNDA FASE do Concurso C-208, é concernente à realização do Curso de Formação Profissional- CFP (item 19- Edital nº 01), de caráter eliminatório e classificatório, de responsabilidade da SEAP (item 2.5 do edital). Consta o Resultado definitivo da 5ª ETAPA, e última da 1ª fase do concurso, do dia 28/04/22, Edital 55.

Afirma que concluída a 1ª fase do concurso houve a convocação para o curso de formação profissional, CFP, por meio do edital 54 e 55, em Anexo 4 e 4.1, dos candidatos Aprovados nas vagas imediatas e cadastro reserva. Junto ao edital 54 e 55, foi inserido novo dispositivo para a 2ª chamada do candidato subsequente, item 2.10, em caso de candidatos que não efetivarem as suas matrículas no Curso de Formação Profissional.

Aduz que no edital 55, foi divulgado o cronograma, com a 2ª chamada para o dia 06/07/22 e posteriormente o cronograma, sofreu retificação, alterando a 2ª chamada para o dia 12/07/22.

Informa que no dia 12/07/22, o impetrado novamente alterou o cronograma, por meio do edital 113, de 11/07/22, anexo 5, dessa vez prejudicando o candidato Impetrante, excluindo a 2ª chamada que seria para o candidato subsequente, excluindo o item 2.10.

Afirma que o impetrante tomou ciência do ato coator no dia 12/07/2022, que o coibiu de prosseguir no concurso, quando da publicação do edital 113, anexo 5, anteriormente citado.

Aduz que a classificação de todos os candidatos foi fornecida pela Banca por força de decisão liminar, em anexo 6, junto ao processo nº 0849467-49.2022.8.14.0301, que tramita na 5ª Vara da fazenda pública de Belém, o qual consta a classificação do impetrante em 95, ou seja, à 3 posições para a sua convocação.

Assevera que as matrículas foram realizadas e homologadas conforme o edital nº 122, de 19/07/22, publicada em 20/07/2022, em Anexo 8. Nela constam 27 candidatos faltosos que não realizaram a matrícula no CFP. Na região Baixo Amazonas são 3 candidatos convocados que não compareceram na matrícula e mais 1 candidato que foi excluído por falta no Curso de Formação, perfazendo 4 vagas.

Sustenta que na referida lista, foram homologadas apenas 88 matrículas, sendo que, na região do candidato/impetrante, Baixo Amazonas, deveriam ser convocados 91 candidatos (69 vagas Imediatas + 22 CR), conforme edital 01, item 4.2, o que dá uma diferença de 4 candidatos que deixaram de ser chamados ao CFP. Assim, conclui-se que há 8 (oito) vagas disponíveis para o cargo pretendido.

Afirma que, foi aberto na vigência do concurso C-208, o Processo Seletivo Simplificado, PSS 003/2022, com inscrições de 08 a 12/06/2022, em anexo 9, para preenchimento de 300 vagas ao mesmo cargo pretendido, Agente penitenciário (Lei.8937/19 e 9.325/21), sendo 22 vagas para a região Baixo Amazonas.

Ao final, pugnou pela concessão da ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, inaudita altera pars, (sem oitiva do Impetrado) determinando que o impetrante seja imediatamente convocado a INSCREVER-SE E PARTICIPAR do curso de formação profissional, assegurando o impetrante a reserva de vaga em seu nome, e tomar posse caso seja aprovada no curso de formação profissional, se caso já houver terminado o curso de formação, o seu ingresso/Posse imediato ao cargo de Policial Penal Região do Baixo Amazonas;

Também em caráter liminar, o arbitramento do prazo de 5 dias corridos para o cumprimento da tutela, impondo-se multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (um Mil reais) para o caso de descumprimento da ordem judicial (se concedida) e a EXPEDIÇÃO da decisão interlocutória em caráter de MANDADO com força executória, constando por escrito que a mera apresentação de cópia da decisão bastará para obrigar o impetrado a admitir a inscrição da requerente no curso de formação, ou o seu ingresso/Posse imediato ao cargo de Policial Penal Região do Baixo Amazonas;

No mérito, a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela;

Intimação do Ministério Público na forma da Lei;

A concessão dos benefícios da assistência jurídica gratuita;

Proferi decisão interlocutória indeferindo a liminar contida na peça inaugural, conforme Id. 11716524.

O Secretário de Estado de Administração Penitenciária prestou informações, conforme Id. 12267340.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pela Denegação da Ordem, conforme Id. 12617647.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade.

II - MÉRITO

O Mandado de Segurança é uma ação especial, destinada a proteger o cidadão contra ilegalidades cometidas por autoridades públicas em geral. O jurisdicionado que ingressa com esta medida judicial deve, logo de início, comprovar, através de documentos, a violação do seu direito que afirma ser líquido e certo.

O que se abstrai dos autos da presente ação constitucional é que o impetrante alega haver abuso cometido pelo impetrado, violando direito seu que afirma ser líquido e certo.

Nos ensinamentos do mestre JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO sobre direito líquido e certo, temos que:

“Domina, porém, o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode valer-se do instrumento, mas sim das ações comuns”.

De acordo com o regramento legal encimado, o deferimento de liminar em Mandado de Segurança impõe a demonstração de risco objetivo de ineficácia da ordem, na hipótese de ser concedida no julgamento de mérito do pedido, além da relevância no fundamento, que corresponde à plausibilidade jurídica, a razoabilidade e pertinência das razões jurídicas que se alega no fundamento do pedido.

O Prof. Cássio Scarpinella Bueno em sua recente obra “A Nova Lei do Mandado de Segurança” pontifica:

“...para concessão da liminar, o impetrante deverá convencer o magistrado de que é portador de melhores razões que a parte contrária; que o ato coator é, ao que tudo indica, realmente abusivo ou ilegal. (...) A ‘ineficácia de medida, caso seja finalmente deferida’ é expressão que deve ser entendida da mesma forma que a consagrada expressão latina periculum in mora, perigo na demora da prestação jurisdicional.” (Scarpinella Bueno, Cássio. A Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009).

Analisando o caderno processual verifico que se trata de hipótese de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no Edital e, considerando a alegação de que ocorreu a contratação de outros, para a função do cargo, entende estar sendo preterido.

Destaco que no item 4.2 do edital o quantitativo de vagas disponibilizadas, sendo para o Baixo Amazonas, masculino, o quantitativo de 69 para provimento imediato mais 22 de cadastro de reserva, o que totaliza 91.

Considerando as informações trazidas pelo próprio impetrante, o qual informou que ficou classificado na posição 95º, ou seja, fora do número de vagas.

Cumpre esclarecer que é consolidada a jurisprudência no sentido de que a Administração Pública é obrigada a nomear os aprovados dentro do número de vagas. Veja-se:

“EMENTA: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM CONCURSO PARA PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. IRRELEVÂNCIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE NO SENTIDO DE QUE O CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA, PARA DETERMINAR A IMEDIATA NOMEAÇÃO DO APELANTE. 1. Apelação em Mandado de Segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público para o cargo de professor, dentro do número de vagas ofertadas em edital. 2. Na origem, a segurança foi denegada ao argumento de que não estaria comprovada a preterição arguida pelo Impetrante, ora Apelante, em razão da contratação de servidores temporários. 3. Na espécie, está comprovado que o Impetrante, ora Apelante, foi aprovado na 15ª colocação, portanto dentro no número de vagas ofertadas no Edital n. 01/2016, que disponibilizou 15 (quinze) vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil, Séries/Anos Iniciais do Ensino Fundamental – zona Urbana, do Município de Nova Ipixuna/PA. 4. (4844608, 4844608, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-22, Publicado em 2021-04-21)”

Ocorre que, o caso em tela não se amolda à citada jurisprudência, pois o impetrante foi aprovado fora do número de vagas.

Nesse ponto, importante destacar trecho do parecer do Ministério Público que bem avaliou a matéria (id. 12617647):

“(...) Portanto, o candidato foi aprovado na 1° fase do concurso para o Cargo de Policial Penal Masculino, fora do número de vagas, ou seja, tem mera expectativa de direito de ser chamado para a 2° fase do certame, pois depende de ato discricionário da administração pública. Ante os fundamentos fático-jurídicos acima expendidos, a 14ª Procuradora de Justiça Cível, do Ministério Público do Estado do Pará, no uso de suas atribuições legais e na qualidade de fiscal da ordem jurídica, pautada no lídimo fundamento de sua função, pelos motivos ao norte delineados, manifesta-se pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, em tudo observado as formalidades legais ciente o Parquet. (...)”

Considerando tais avaliações, deve-se ressaltar o que discorre o Tema 784 do STF, veja-se:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).”

Ademais, a existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados.

Desse modo, considerando as informações carreadas aos autos, não é possível presumir que havia vaga disponível para convocação de outros candidatos concursados e que a contratação de temporários para o mesmo cargo teria violado direito líquido e certo.

A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do
mandamus
e no mérito,
DENEGO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 14/03/2023