Tribunal: TJPA
Processo: 0008887-50.2016.8.14.0097
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO – ART. 157, § 3º, C/C ART. 14, II, DO CPB – A NULIDADE DA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO EM JULGAMENTO POR USO INDEVIDO DE ALGEMAS, - IMPROCEDÊNCIA – Magistrado fundamentou de maneira devida à utilização das algemas, segundo a Súmula Vinculante n° 11. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INOCORRÊNCIA – Não foi utilizada pelo juízo a quo como meio de provas do crime, visto que não confessou o crime por completo, não pode ser utilizada como atenuante. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 157, §3° C/C ART. 14, II DO CPB PARA ROUBO SIMPLES - INSUBSISTÊNCIA – Resta devidamente comprovada a participação tanto do apelante como do corréu na prática do delito, não cabendo desclassificação. - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008887-50.2016.8.14.0097

APELANTE: ROBSON COSTA BENTES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – ART. 157, § 3º, C/C ART. 14, II, DO CPB – A NULIDADE DA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO EM JULGAMENTO POR USO INDEVIDO DE ALGEMAS, - IMPROCEDÊNCIA –
Magistrado fundamentou de maneira devida à utilização das algemas, segundo a Súmula Vinculante n° 11.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INOCORRÊNCIA –
Não foi utilizada pelo juízo
a quo
como meio de provas do crime, visto que não confessou o crime por completo, não pode ser utilizada como atenuante.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 157, §3° C/C ART. 14, II DO CPB PARA ROUBO SIMPLES
- INSUBSISTÊNCIA –
Resta devidamente comprovada a participação tanto do apelante como do corréu na prática do delito, não cabendo desclassificação. -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

ROBSON COSTA BENTES
, por meio da Defensoria Pública, interpôs
Recurso
de Apelação
em face da sentença proferida pelo Douto Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Benevides.

Narra à denúncia que no dia 06 de agosto de 2016, por volta das 02h, na Rua da Assembleia, Bairro do Livramento, no Município de Santa Barbara do Pará, o recorrente, e o correu, mediante grave ameaça exercida com terçados com extrema violência, subtraíram celular, bicicleta e documentos bem como tentaram contra a vida de NAYLSON FERREIRA DA NATIVIDADE, sendo que o crime de latrocínio não se consumou, uma vez que a vítima se fingiu de morto e conseguiu fugir do veículo em que estava trancado pelos corréus e atearam fogo. A vítima estava dormindo na residência do senhor Jorge Luis, como vigilante, quando os dois se aproximaram, a vítima estava cm uma lanterna e identificou o apelante e seu comparsa, pensando inclusive se tratar de uma brincadeira , só percebeu que se tratava de um assalto quando o recorrente encostou um terçado em seu pescoço e disse: “Passa a grana”, diante da negativa da vítima ambos passaram a agredir a vítima e a amarraram. Durante o crime o corréu segurava uma chave de fenda no pescoço da vítima e afirmava que se encontrasse o dinheiro a mataria ali mesmo, encontraram os objetos citados anteriormente e algumas ferramentas. Levaram a vítima até um carro velho que pertencia ao dono da casa (Fiat Premio, vermelho), colocando-a no banco da frente e jogaram brasas nas roupas que estavam no banco traseiro. Antes de abandonarem a vítima o corréu aplicou um golpe com a chave de fenda em seu peito, fazendo com que se fingisse de morto para enfim conseguir se desamarrar queimando a corda em seus pulsos e sair do carro pela porta do carona que estava com defeito, se escondeu no mato já que o carro estava totalmente incendiado.

Transcorrida a instrução processual o apelante foi sentenciado a pena final de 14 (quatorze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, por infringência ao artigo 157, § 3º, inciso II c/c art. 14, II ambos do CPB, em regime fechado.

Inconformado interpõe o presente recurso, requerendo
a nulidade da audiência de instrução e julgamento pelo uso indevido de algemas, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a desclassificação do crime do art. 157, §3°, c/c art. 14, II, do código penal para roubo simples
.

O Ministério Público em contrarrazões requer o conhecimento e improvimento do recurso, para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, por entender que não prosperam as razões recursais.

É o relatório, para inclusão em pauta no Plenário Virtual.

À revisão do Desembargador Rômulo José Ferreira das Nunes.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto:

Requer a nulidade da audiência de instrução e julgamento pelo uso indevido de algemas, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a desclassificação do crime do art. 157, §3°, c/c art. 14, II, do código penal para roubo simples.

No tocante a retirada das algemas
com fundamentação de forma genérica, entende-se que, segundo a Súmula 11 do STF não há proibição quanto ao uso, entretanto, deve ser utilizada em casos como em receio de fuga ou perigo a integridade física própria ou alheia.

Súmula Vinculante 11
:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

No caso, foi solicitado pela defesa a retirada das algemas, sendo indeferido pelo magistrado que justificou a sua decisão na “falta de segurança necessária no Prédio do Fórum, podendo comprometer a integridade de todos que aqui se encontram”. Dessa forma, resta devidamente comprovado que o caso se encaixa perfeitamente na Súmula Vinculante acima citada, não havendo o que se falar em nulidade da audiência de instrução.

Segue entendimento do STJ:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPETÊNCIA DO JUIZ. DELITO PERMANENTE E OCORRIDO EM VÁRIAS LOCALIDADES. REGRA DA PREVENÇÃO. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR SUPOSTA FALTA DE DELIBERAÇÃO ACERCA DOS PEDIDOS DE PROVA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO.
ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INCABÍVEL NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DO DESPACHO QUE RECEBEU A DENÚNCIA E DAS CARTAS PRECATÓRIAS EXPEDIDAS. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À PARTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. QUESTIONAMENTO ACERCA DA VALIDADE. DEFICIENTE INSTRUÇÃO DO FEITO. ALEGADA FALTA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E DE ACESSO AMPLO AO CONTEÚDO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS.
NÃO OCORRÊNCIA. USO DE ALGEMAS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SÚMULA VINCULANTE 11/STF.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DETRAÇÃO PARA FINS DE ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL. IRRELEVÂNCIA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. De acordo com o art. 71 do Código Penal, "Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção". No caso, a atuação do grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas - delito de natureza permanente - ocorreu em diversos municípios do Estado da Paraíba. Logo, tendo sido o Juízo da Comarca de Sapé o primeiro a tomar conhecimento das infrações penais, e a autorizar as interceptações telefônicas em desfavor dos investigados, de fato, ele é o juízo prevento e, portanto, o competente para o julgamento do feito.
3. No que concerne à tese de cerceamento de defesa porque não houve deliberação do juiz sentenciante sobre os pedidos de produção de prova, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que "não cabe, na via estreita do habeas corpus, o exame de meras alegações genéricas, divorciadas de elementos concretos que lhes sirvam de alicerce (HC 471.630/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe 3/6/2019).
4. A vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.
5. Em relação à alegada falta de intimação da defesa das cartas precatórias expedidas, o Tribunal de origem esclareceu que, ao contrário do posto, o advogado inicialmente constituído pelo paciente foi sim cientificado do referido ato processual. Em complementação, destacou não ter havido prejuízo à defesa porquanto as testemunhas por ela arroladas "não [foram] encontradas nos endereços indicados na defesa preliminar (fls. 1558/1562) e seu atual causídico [prescindiu] de sua oitiva em momento posterior".
6. Quanto à falta de ciência do despacho que recebeu a denúncia, a Corte estadual informou que o primeiro causídico não foi cientificado porque renunciou ao mandato, o que ocasionou a constituição de novo defensor naquele momento, que tomou a devida ciência do feito. Tendo sido, ainda, determinado o adiamento da audiência da instrução, em nome da ampla defesa.
7. Não há como reconhecer a invalidade das interceptações telefônicas que subsidiaram esta ação penal, haja vista a deficiente instrução do feito, pois o impetrante não colacionou as decisões que a autorizaram e supostamente seriam inidôneas por falta de motivação, peças imprescindíveis para o exame da apontada ilegalidade.
8. "O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente" (HC 547.164/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 28/2/2020).
9. O Tribunal estadual certificou que "é notória a existência da transcrição (degravação) do conteúdo das interceptações telefônicas, bem como por constar a íntegra da cautelar dos autos em anexo".
Pontuou que "o réu não logrou êxito em demonstrar o impedimento de acesso aos autos cautelares". Logo, a alteração dessas premissas firmadas no acórdão impugnado exige o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via eleita.

10. Não há violação ao entendimento firmado na Súmula Vinculante 11 do STF, pois o uso de algemas pelo paciente, "com as mãos voltadas para a frente do corpo", foi determinado para assegurar a integridade física dos presentes, haja vista a sua periculosidade, "o que ensejou inclusive a sua condução por tropa de choque da polícia militar, bem como por estarem tais policiais fortemente armados".

11. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente na prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda, in casu, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus. Precedentes.
12. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
13. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a análise negativa da culpabilidade (posição de liderança do agente), dos maus antecedentes (condenações transitadas em julgado) e das circunstâncias do delito (gravidade concreta do delito) a fim de elevar a pena-base em 1 ano de reclusão, para ambos os delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas, o que não se mostra desarrazoado, sobretudo quando verificada as penas mínima e máximas previstas aos delitos ora em comento.
14. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de condenação transitada em julgado não valorada na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra, no ponto, ilegalidade na dosimetria da pena.
15. Carece ao impetrante interesse recursal, no tocante ao pedido de exclusão da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, uma vez que referida majorante não foi reconhecida na dosimetria penal.
16. A detração do tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 1º, do CPP, in casu, é irrelevante para fins de definição do regime prisional, tendo em vista a análise desfavorável das circunstâncias judiciais.
17. Habeas corpus não conhecido.

(HC 439046/PB, Rel. Ministra RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 01/06/2020)

Quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
ao analisar os autos percebe-se que o apelante confessa parcialmente o delito. Assim, o magistrado reconhece em sentença que o recorrente não faz jus a aplicação da atenuante. É sabido que para aplicação da confissão como atenuante ela tem que servir como forma de convencimento do magistrado, no caso em questão não foi utilizada, sendo usadas outras provas dos autos. Assim, não há o que se falar quanto ao reconhecimento.

Dessa forma, segue decisão do STJ:

Sobre o tema, colaciono precedente abaixo: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE.
INVASÃO DE DOMICÍILIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR.
IRRELEVÂNCIA. CONFISSÃO. ATENUANTE. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O comparecimento dos policiais ao lugar do flagrante foi precedido de alerta de cão farejador, acerca da presença de substâncias entorpecentes no local, onde foi franqueada a entrada pela moradora, mãe do acusado, tendo sido encontrado aproximadamente 5kg de maconha e quase 1kg de cocaína, além de maquinário para fracionamento, pesagem e difusão ilícita da substância entorpecente e um rádio HT, o que denota justa causa para a atuação dos policiais, cujos atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando seus depoimentos se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.
Para se desconstituir a conclusão da Corte de origem, nos moldes pleiteados pela defesa, seria necessário o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.
2. Além da quantidade da droga apreendida destaca-se a circunstância do agente praticar o crime durante o período de cumprimento de pena imposta em outro processo, o que também justifica a elevação da pena-base, em razão do menosprezo às decisões judiciais.
3. Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art. 64, inciso I, do CP, constituem fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias judiciais. Embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes.

4. A versão apresentada pelo réu sobre os fatos que lhe foram imputados não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu dos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão. Precedentes.
5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 746087/SP, Rel. Ministra JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2023, DJe 14/02/2023)

Como é cediço, em razão do amplo efeito devolutivo da apelação, desde que não majore a pena já fixada, o tribunal ad quem pode proceder nova análise das circunstâncias judiciais, como no caso dos autos, em que vislumbra a maior reprovabilidade da conduta.

Quanto a desclassificação do crime referente ao art. 157, §3°, c/c art. 14, II, do CPB para roubo,
resta claramente comprovado pelo depoimento da vítima que ambos (o apelante e o corréu) participaram ativamente do crime, subtraindo os pertences da vítima e desferindo golpes. Dessa forma. não há o que esse falar em desclassificação do crime.

“Que cuidava de um sítio e em determinada hora escutou um barulho e quando focou a lanterna avistou ocorreu, o qual colocou uma chave de fenda em seu pescoço e ordenou que não se mexesse. Que posteriormente o corréu chamou o apelante para entrar, já que estava na rua, ao entrar colocou um facão em seu pescoço enquanto o outro mantinha a chave de fenda no mesmo lugar. Que ambos pediam dinheiro, porém não possuía, então levaram o seu aparelho celular. Que o recorrente queria mais e ficou vasculhando, não encontrando nada e por isso passou a lhe agredir com um terçado. Que ambos o levaram no carro para dentro do mato. Que o corréu ateou fogo, mas como fogo demorou a pegar passou a desferir golpes de chave de fenda, por isso se fingiu de morto.”

Sobre a matéria, colaciono julgado do STJ abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. A tese de absolvição não comporta acolhimento, pois, em regra, tendo as instâncias ordinárias concluído pela presença de provas suficientes quanto à autoria, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório do Agravante, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, inviável na via eleita.

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "
em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa
" (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.

3. Não é passível de conhecimento a alegação defensiva de que o "depoimento da vítima não possui idoneidade, em razão de acontecimentos passados" entre esta e o Sentenciado, por se tratar de indevida inovação recursal.

4. Inexiste ilegalidade na avaliação desfavorável das circunstâncias do delito, tendo em vista a quantidade de vítimas atingidas (três, sendo duas de idade mais avançada) e a violência excessiva empregada pelos autores do crime, que desferiram coronhadas e socos no ofendido sem que ele apresentasse qualquer reação.

5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) grifo nosso

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, pelas razões expostas no presente voto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, mantendo a sentença recorrida.

É como voto.

P.R.I.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

relatora

Belém, 31/07/2023