Tribunal: TJPA
Processo: 0044624-12.2015.8.14.0401
Classe: AGRAVO INTERNO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. DESCABIMENTO. QUANTIDADE E O MODO EM QUE A SUSBSTÂNCIA FOI APREENDIDA DENOTA O COMERCIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DO TRÁFICO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 23 DO TJ/PA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INSUBSISTENCIA. SANÇÃO QUE DECORRE DE IMPOSIÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Não há como se acolher a versão traçada pela defesa, no sentido de que o recorrente não teria praticado o tráfico de entorpecentes, por ser usuário da droga apreendida em seu poder. Nenhum dispositivo legal veda o testemunho de agentes policiais, cuja validade há de ser aferida frente aos demais elementos de prova; II - No cálculo de pena, observa-se que o julgador apontou a presença de circunstâncias desfavoráveis, as quais restaram devidamente motivadas. Logo, havendo vetores judiciais desfavoráveis, o juiz estava autorizado a se afastar da pena mínima, ex vi da Súmula 23 do TJ/PA: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”. Cálculo de pena mantido. III - Com efeito, não é possível a isenção da pena de multa, tendo em vista se tratar de sanção que decorre de imposição legal, a qual integra o preceito secundário do próprio tipo penal, não estando a autoridade judiciária autorizada a excluir a sua incidência, levando em conta a condição econômica do condenado; IV - recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar. Belém, _____ de _____________, de 2023. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0044624-12.2015.8.14.0401

APELANTE: EDIVAN LUAN DOS SANTOS REIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. DESCABIMENTO. QUANTIDADE E O MODO EM QUE A SUSBSTÂNCIA FOI APREENDIDA DENOTA O COMERCIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DO TRÁFICO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 23 DO TJ/PA.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INSUBSISTENCIA. SANÇÃO QUE DECORRE DE IMPOSIÇÃO LEGAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I - Não há como se acolher a versão traçada pela defesa, no sentido de que o recorrente não teria praticado o tráfico de entorpecentes, por ser usuário da droga apreendida em seu poder. Nenhum dispositivo legal veda o testemunho de agentes policiais, cuja validade há de ser aferida frente aos demais elementos de prova;

II -

No cálculo de pena, observa-se que o julgador apontou a presença de circunstâncias desfavoráveis, as quais restaram devidamente motivadas. Logo, havendo vetores judiciais desfavoráveis, o juiz estava autorizado a se afastar da pena mínima, ex vi da Súmula 23 do TJ/PA: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal
”. Cálculo de pena mantido.

III - Com efeito, não é possível a isenção da pena de multa, tendo em vista se tratar de sanção que decorre de imposição legal, a qual integra o preceito secundário do próprio tipo penal, não estando a autoridade judiciária autorizada a excluir a sua incidência, levando em conta a condição econômica do condenado;

IV - recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.

Belém, _____ de _____________, de 2023.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

EDIVAN LUAN DOS SANTOS REIS, inconformado com a decisão que o
condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser iniciada em regime semiaberto, e mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006,
interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo

MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA.

Nas razões recursais (ID 9765192), a defesa pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de Drogas para a condição de usuário, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2206. Subsidiariamente, caso entendimento diverso, requereu pela reforma da sentença no que diz respeito a dosimetria da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e desprovimento do Recurso (ID nº 9765197).

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e des
provimento do recurso interposto.
(ID.
1033118).

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de
Recurso de Apelação proposta por EDIVAN LUAN DOS SANTOS REIS
, o qual
foi julgado e ao final condenado pelo
Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA.

Narra a peça acusatória, em linhas gerais, que no dia 11/09/2015, por volta de 22h, os policiais militares Cassio Rogerio Dantas Garcia (condutor), Kleyson Damasceno Santana e Arthur Francisco Souza da Costa, estavam realizando ronda ostensiva na viatura n° 2001, no bairro do Jurunas, quando receberam denúncia de tráfico de drogas no imóvel localizado na Av. Bernardo Sayão, Vila Manteiga, casa n° 63-B.

Diante das informações, os policiais diligenciaram e se dirigiram até o endereço informado. No referido imóvel estavam EDIVAN LUAN DOS SANTOS REIS E JANETE BAIA DOS SANTOS, após informados sobre o motivo da presença de policiais, qual seja, denúncia de tráfico de drogas, EDIVAN LUAN DOS SANTOS REIS confessou a autoria do crime.

Durante a realização da revista no local, utilizando o cão farejador da PM, os policiais encontraram 77 (setenta e sete) petecas, conte.

Assim, com base no que foi colhido das investigações, foi o apelante EDIVAN LUAN DOS SANTOS REIS, em conjunto com outra ré, denunciado em 16/11/2015 como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Devidamente processado,
foi proferida a sentença em 26/05/2021, nos termos supracitados, condenando o réu à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa no valor de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo)

do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, interpôs o presente apelo, visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

MÉRITO

TESES DA DEFESA

Nas razões recursais (ID 9765192), a defesa pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de Drogas para a condição de usuário, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2206. Subsidiariamente, caso entendimento diverso, requereu pela reforma da sentença no que diz respeito a dosimetria da pena.

I – DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

A defesa requereu, em suma, a desclassificação para a infração prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Todavia, analisando os autos, constata-se que o pleito não merece acolhimento.

Cediço esclarecer, por oportuno, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício.

Ademais, muito embora tenha asseverado que o material entorpecente apreendido era exclusivamente para seu consumo, a Defesa do Réu não trouxe nenhum elemento probatório que levasse à verossimilhança do fato que impedisse o exercício do jus puniendi estatal, sendo irrelevante a prova concreta da mercancia, eis que a conduta do Acusado se amolda perfeitamente ao núcleo ter em depósito do tipo penal.

Nesse contexto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório.

Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.

Destarte o apelo defensivo, não se sustentou, uma vez que a tese de insuficiência probatório não guardou respaldo no acervo processual que demonstrou tanto a autoria quanto a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, não havendo motivos para cogitar-se na desclassificação para o art. 28 da mesma Lei.

DOSIMETRIA

II – A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL

Aduz a Defesa que a pena-base imposta, foi indevidamente exasperada, posto que a reprimenda fora aplicada acima do mínimo legal.

Pelo que se vê, são irretocáveis as considerações feitas pelo juízo.

Expressa o édito condenatório na parte concernente à estipulação da pena, o seguinte:

“Passo a dosimetria da pena, na forma do Art. 59, do Código Penal quanto ao Réu EDIVAN LUAN DOS SANTOS REIS. O réu possui antecedentes criminais (FAC à fl. 111), possuindo inclusive sentença condenatória em outro crime. Súmula 636 STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência. A condenação por fato anterior ao delito que se julga, mas com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal. STJ. 5ª Turma. HC n. 210.787/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013. A culpabilidade é censurável. Mais censurável, ainda, pela opção deliberada do agente criminoso em agir ao arrepio da norma legal, podendo fazê-lo em conformidade com ela. A conduta social e personalidade do agente sem dados específicos para uma avaliação, não podendo ser sopesada como circunstância desfavorável ao acusado. Não cabe a análise do comportamento da vítima no delito que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a saúde pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao réu. O motivo determinante do crime é o lucro fácil por meio do tráfico de entorpecentes. As circunstâncias do crime são as normais do tipo. E por fim as consequências do crime concorrem para o aumento do tráfico e do uso de entorpecentes, o que desencadeia uma série de malefícios à sociedade. Atendendo à culpabilidade, que é patente, aos antecedentes do réu, que lhes são desfavoráveis, as consequências do crime foram de grande monta e, por fim, sopesando a quantidade pequena de substância entorpecente apreendida e a sua natureza, considero como suficiente e necessário a

fixação da pena base em 07 (sete) anos de reclusão e multa no valor de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Tendo o Réu confessado ainda que parcialmente o delito, aplico a atenuante prevista no Artigo 65, III, d do Código Penal, razão pela qual, diminuo a pena-base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses para

a reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias para a multa, ficando a pena provisória em 05 (cinco) anos

e 10 (dez) meses de reclusão e multa no valor de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Cumpre-me, agora, tratar da causa de diminuição de pena prevista, no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Entendo que o acusado não faz jus à diminuição no quantum de sua pena, tendo em vista restar muito claro, a partir da sua certidão de antecedentes criminais, que o mesmo se dedica à prática de atividades criminosas, comprovando que o mesmo sobrevive da prática de ilícitos. Não havendo causas de aumento, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa no valor de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato a qual torno CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL.”

Prima facie, cumpre assentar que a fixação da pena é um "
processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena) deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada
)" (NUCCI, Guilherme.

Código Penal

comentado. 10ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 393).

Nesse contexto, desde que fundada em elementos contidos nos autos e escorada em fundamentação razoável e idônea, nada impede que a análise das circunstâncias judiciais enseje a majoração das reprimendas cominadas aos réus, caso os elementos que envolvem os crimes, nos seus aspectos objetivos e subjetivos, assim recomendem. Caso contrário, estar-se-ia negando vigência ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inciso XLVI, da Carta Magna.

No tocante a dosimetria adotada, observa-se que ao réu foi imputado a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e multa no valor de 700 (setecentos) dias-multa, ou seja, 02 (dois) anos acima do mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias desfavoráveis: culpabilidade, antecedentes e consequências do crime, as quais foram justificadas, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu,

Em relação ao
quantum
utilizado, é sabido que não existe um critério matemático, devendo, a pena-base, ser fixada concreta e fundamentadamente, de acordo com as circunstâncias judiciais, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, de modo que, visando à aplicação justa da lei penal, o magistrado sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Conveniente para tanto frisar que a jurisprudência pátria milita no sentido de que circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizam a fixação da pena-base acima do patamar mínimo.

E
ssa é a inteligência da súmula 23 do TJ/PA: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”.

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta a recorrente não merece redução.

III – EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

Alega, ainda, a Defesa que a pena de multa deve ser excluída ou reduzida, levando em consideração que a situação econômica do recorrente não lhe é favorável.

Quanto ao pagamento dos dias multa, em que pese o clamor do impetrante, não seria possível a isenção da pena de multa, tendo em vista se tratar de sanção que decorre de imposição legal, a qual integra o preceito secundário do próprio tipo penal, não estando a autoridade judiciária autorizada a excluir a sua incidência, levando em consideração a condição econômica do condenado.

De certo, impossível atender ao pedido de isenção da pena de multa, visto que assim procedendo estaria negando vigência ao art. 155 do CP, que, expressamente, além da pena carcerária, prevê a pena de multa como pena cumulativa e não alternativa. Na hipótese, não se facultou ao magistrado oportunidade de escolha, pelo que deve ater-se à pena aplicável dentre as cominadas (art. 59-I, CP). Efetivamente:
"...quando a lei comina a determinado crime pena carcerária cumulada com a pecuniária, é de rigor a aplicação de ambas"
(JUTACRIM 82/33).

Ademais, existe o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciono,
verbia gratia
, o seguinte precedente:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 400 DO CPP AFASTADA. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA MANTIDA. 1. (...) Subsidiariamente, pede que a pena seja reduzida, inclusive com incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e exclusão da pena de multa. 4. Compete ao juízo da origem definir a pena adequada ao caso, comportando modificação, em grau de recurso, apenas em situações em que a modificação não for arrazoada, proporcional ou contrariar disposição legal ou preceito constitucional. Caso concreto em que a pena está adequada. 5. A multa é preceito secundário da norma do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, ainda que se trate de réu pobre. A condição financeira do acusado é levada em conta por ocasião do estabelecimento do dia-multa, que, no caso, foi definido no mínimo legal. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70058447327, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 13/08/2014) (TJ-RS - ACR: 70058447327 RS, Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento: 13/08/2014, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/09/2014) (grifei).

Ante o exposto, e na esteira do Douto parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, ______ de ___________________, de 2023.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 24/07/2023