Tribunal: TJPA
Processo: 0004311-97.2018.8.14.9100
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II, C/C ART. 71, TODOS DO CPB. RECURSOS DIVERSOS, APRESENTADOS POR ADVOGADO PARTICULAR, SENDO DIVERSAS AS CAUSAS DE PEDIR, RAZÃO PELA QUAL SERÃO ANALISADOS CONJUNTAMENTE APENAS NO QUE COINCIDENTE O PEDIDO E A DECISÃO. IZAIAS GUEDES ALVES E DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO 1. DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PROVIMENTO. NÃO SE OBSERVA DOS AUTOS A PRESENÇA DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS À CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO, QUAIS SEJAM, A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA COM A FINALIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA, HAVENDO SOMENTE A EXISTÊNCIA DE MAIS DE 03 PESSOAS, IMPONDO-SE A ABSOLVIÇÃO. PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DO ART. 288 DO CÓDIGO PENAL, É NECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO DE HABITUALIDADE E DE PERMANÊNCIA DA SOCIETAS CRIMINIS, CIRCUNSTÂNCIAS ESSAS QUE NÃO SE ENCONTRAM POSITIVADAS NOS AUTOS. 2. DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. A MAGISTRADA UTILIZOU-SE DE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE O VETOR REFERENTE À PERSONALIDADE DOS APELANTES. COM RELAÇÃO AO APELANTE DANILO, O VETOR REFERENTE AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS TAMBÉM MERECE VALORAÇÃO NEUTRA, TENDO EM VISTA A CONDENAÇÃO CRIMINAL NOS AUTOS DO PROCESSO 0001545-42.2016.8.14.9100 TRANSITOU EM JULGADO SOMENTE NO DIA 07/07/2022, APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. 3. DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS OBSERVA-SE A RELEVÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO DOS ACUSADOS PARA A EXECUÇÃO DO CRIME, TENDO ESTES, DE FORMA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, PARTICIPADO DOS ATOS PREPARATÓRIOS, ASSEGURADO A CHEGADA DOS COMPARSAS AO BANCO, BEM COMO MONITORADO O LOCAL PARA GARANTIR O ÊXITO DA FUGA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM EXCLUSÃO DA ALUDIDA QUALIFICADORA EM RAZÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ADEMAIS, TRATA-SE DE CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA, POR SE REFERIR AO MEIO DE EXECUÇÃO DO CRIME, A QUAL SE COMUNICA A TODOS OS AUTORES DA INFRAÇÃO PENAL, ESPECIALMENTE QUANDO EVIDENCIADA A CONIVÊNCIA DESTES EM RELAÇÃO AO EMPREGO DO MÉTODO, COMO NO CASO DOS AUTOS. 4. DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO. POSSIBILIDADE. DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, FIRMADO EM PRECEDENTE VINCULANTE – TEMA REPETITIVO N. 1.087 "[A] CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL (PRÁTICA DO CRIME DE FURTO NO PERÍODO NOTURNO) NÃO INCIDE NO CRIME DE FURTO NA SUA FORMA QUALIFICADA (§ 4º)". 5. NULIDADE DA CONFISSÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EM QUE PESE A ALEGAÇÃO DA DEFESA DE QUE TODOS OS ACUSADOS RELATARAM QUE A CONFISSÃO DO DELITO SE DEU MEDIANTE TORTURA, NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO DE PROVA CAPAZ QUE COMPROVAR TAL ALEGAÇÃO, O QUE TORNA INVIÁVEL SEU ACOLHIMENTO. DE MAIS A MAIS AINDA QUE FOSSE RECONHECIDA A NULIDADE DAS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DOA APELANTES, O CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO AOS AUTOS É SUFICIENTE PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. IZAIAS GUEDES ALVES DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREJUDICADO. O PEDIDO RESTA PREJUDICADO, POIS, VERIFICA-SE DA SENTENÇA QUE TAL CIRCUNSTÂNCIA FOI RECONHECIDA E APLICADA PELA MAGISTRADA. DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APESAR DE O APELANTE TER AFIRMADO QUE DEU CARONA AOS ACUSADOS DO PORTO DAS CATRAIAS AO TERMINAL E QUE RECEBEU O DINHEIRO DE UM DOS RAPAZES QUE DEIXOU NO TERMINAL, NEGOU TER CONHECIMENTO DO CRIME, RESSALTANDO NÃO TER DESCONFIADO DA PROCEDÊNCIA DO DINHEIRO. DO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EM QUE PESE A ALEGAÇÃO DA DEFESA, TRATA-SE DE MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF NO RE 453.000. TEMA 114, MOMENTO EM QUE FORA RECONHECIDA A CONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA - IZAIAS GUEDES ALVES. PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA EM 03 (TRÊS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 13 (TREZE) DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, FICANDO EVENTUAL DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. NOVA DOSIMETRIA DA PENA - DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO. PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA EM 04 (QUATRO) ANOS, 11 (ONZE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E 18 (DEZOITO) DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, FICANDO EVENTUAL DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 25 de setembro de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004311-97.2018.8.14.9100

APELANTE: IZAIAS GUEDES ALVES, DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157,
§ 2º, II, C/C ART. 71, TODOS DO CPB.

RECURSOS DIVERSOS, APRESENTADOS POR ADVOGADO PARTICULAR, SENDO DIVERSAS AS CAUSAS DE PEDIR, RAZÃO PELA QUAL SERÃO ANALISADOS CONJUNTAMENTE APENAS NO QUE COINCIDENTE O PEDIDO E A DECISÃO.

IZAIAS GUEDES ALVES E

DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO

1.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
. PROVIMENTO
.
NÃO SE OBSERVA DOS AUTOS A PRESENÇA DOS
ELEMENTOS NECESSÁRIOS À CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO, QUAIS SEJAM, A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA COM A FINALIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA, HAVENDO SOMENTE A EXISTÊNCIA DE MAIS DE 03 PESSOAS, IMPONDO-SE A ABSOLVIÇÃO. P
ARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DO ART.
288
DO
CÓDIGO PENAL
, É NECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO DE HABITUALIDADE E DE PERMANÊNCIA DA
SOCIETAS CRIMINIS
, CIRCUNSTÂNCIAS ESSAS QUE NÃO SE ENCONTRAM POSITIVADAS NOS AUTOS.

2.

DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
. PARCIAL PROVIMENTO.

A MAGISTRADA UTILIZOU-SE DE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE O VETOR REFERENTE À
PERSONALIDADE
DOS APELANTES. COM RELAÇÃO AO APELANTE DANILO, O VETOR REFERENTE AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS TAMBÉM MERECE VALORAÇÃO NEUTRA,
TENDO EM VISTA A CONDENAÇÃO CRIMINAL NOS AUTOS DO PROCESSO 0001545-42.2016.8.14.9100 TRANSITOU EM JULGADO SOMENTE NO DIA 07/07/2022, APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

3.

DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
DAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS OBSERVA-SE A RELEVÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO DOS ACUSADOS PARA A EXECUÇÃO DO CRIME, TENDO ESTES, DE FORMA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, PARTICIPADO DOS ATOS PREPARATÓRIOS, ASSEGURADO A CHEGADA DOS COMPARSAS AO BANCO, BEM COMO MONITORADO O LOCAL PARA GARANTIR O ÊXITO DA FUGA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM EXCLUSÃO DA ALUDIDA QUALIFICADORA EM RAZÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ADEMAIS, TRATA-SE DE CIRCUNSTÂNCIA DE NATUREZA OBJETIVA, POR SE REFERIR AO MEIO DE EXECUÇÃO DO CRIME, A QUAL SE COMUNICA A TODOS OS AUTORES DA INFRAÇÃO PENAL, ESPECIALMENTE QUANDO EVIDENCIADA A CONIVÊNCIA DESTES EM RELAÇÃO AO EMPREGO DO MÉTODO, COMO NO CASO DOS AUTOS.

4.

DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO.
POSSIBILIDADE.
DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, FIRMADO EM PRECEDENTE VINCULANTE – TEMA REPETITIVO N. 1.087

"[A] CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL (PRÁTICA DO CRIME DE
FURTO
NO PERÍODO
NOTURNO
) NÃO INCIDE NO CRIME DE
FURTO
NA SUA FORMA QUALIFICADA (§ 4º)".

5.

NULIDADE DA CONFISSÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA
. IMPOSSIBILIDADE.
EM QUE PESE A ALEGAÇÃO DA DEFESA DE QUE TODOS OS ACUSADOS RELATARAM QUE A CONFISSÃO DO DELITO SE DEU MEDIANTE TORTURA, NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO DE PROVA CAPAZ QUE COMPROVAR TAL ALEGAÇÃO, O QUE TORNA INVIÁVEL SEU ACOLHIMENTO. DE MAIS A MAIS AINDA QUE FOSSE RECONHECIDA A NULIDADE DAS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DOA APELANTES, O CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO AOS AUTOS É SUFICIENTE PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO.

IZAIAS GUEDES ALVES

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PREJUDICADO.
O PEDIDO RESTA PREJUDICADO, POIS, VERIFICA-SE DA SENTENÇA QUE TAL CIRCUNSTÂNCIA FOI RECONHECIDA E APLICADA PELA MAGISTRADA.

DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE.

APESAR DE O APELANTE TER AFIRMADO QUE DEU CARONA AOS ACUSADOS DO PORTO DAS CATRAIAS AO TERMINAL E QUE RECEBEU O DINHEIRO DE UM DOS RAPAZES QUE DEIXOU NO TERMINAL, NEGOU TER CONHECIMENTO DO CRIME, RESSALTANDO NÃO TER DESCONFIADO DA PROCEDÊNCIA DO DINHEIRO.

DO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
. IMPOSSIBILIDADE.
EM QUE PESE A ALEGAÇÃO DA DEFESA, TRATA-SE DE MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF NO RE 453.000. TEMA 114, MOMENTO EM QUE FORA RECONHECIDA A CONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA - IZAIAS GUEDES ALVES.

PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA EM
03 (TRÊS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS
DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL
ABERTO
, E
13 (TREZE)
DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, FICANDO EVENTUAL DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA - DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO.

PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA EM
04 (QUATRO) ANOS, 11 (ONZE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS
DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL
SEMIABERTO
, E
18 (DEZOITO)
DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, FICANDO EVENTUAL DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco
dias do mês de setembro
do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª

Kédima Pacífico Lyra
.

Belém/PA, 25 de setembro de 2023.

DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Penal, interpostos por
IZAIAS GUEDES ALVES e

DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO,

contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Comarca de Monte Dourado, que os condenou, respectivamente, às penas definitivas de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, e 13 (treze) anos

e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 436 (quatrocentos e trinta e seis) dias-multa,

pela prática do crime tipificado no artigo 155, § 1º e 4º, I, II e IV, c/c

artigo 288, ambos do Código Penal Brasileiro.

Narrou a denúncia, em ID 10362567, que na data de 22 de outubro de 2018, os denunciados IZAIAS GUEDES ALVES, DANILO AMORIM DOS SANTOS, ADRIANO DE OLIVEIRA SANTOS E JACIRENE DE CARVALHO NASCIMENTO foram presos em flagrante por subtrair valores do Banco do Brasil.

Na ocasião, os acusados Izaías e Danilo foram abordados por um guarda municipal, momento em que foi encontrado com este último, um celular e a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em espécie, envolta por um lacre do Banco do Brasil.

Sendo questionado sobre os valores e não conseguindo justificá-los,
Danilo
confessou que a quantia era proveniente de um furto ocorrido no Banco do Brasil de Monte Dourado, bem como que foi contratado por
Izaías
para participar do delito, tendo ficado responsável por receber os outros indivíduos envolvidos, assim como, indicar a localização da agência e monitorar o local para garantir o êxito da empreitada criminosa.

Conforme apurado, Danilo buscou Izaías na casa de sua namorada Jacirene, seguindo, então, para o terminal de Laranjal do Jari, onde encontraram 04 (quatro) pessoas que estavam em um veículo Fiat Strada, de cor vermelha, e seguiram para Monte Dourado, onde ocorreu o crime.

Segundo Danilo, dois dos comparsas foram deixados na parte detrás da agência, enquanto os demais se dirigiram para um bar, a fim de aguardar o término da atividade.

Danilo informou que foi contratado por Izaías, tendo ficado responsável pelo transporte e alimentação dos demais envolvidos, e mantido contato direto com uma pessoa de nome Rafael, que passava diversas instruções acerca do local em que deveria pegar dinheiro para garantir a alimentação dos comparsas.

Do que fora apurado, Danilo foi responsável por deixar e buscar os demais envolvidos, dando suporte especialmente no que se refere ao transporte, conduzindo-os, após o crime, à casa de Izaías, para conferência do dinheiro. Na sua posse, foi encontrado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Adriano, por sua vez, é o proprietário do veículo Fiat Strada que transportou os acusados de Macapá para Laranjal do Jari.

No que se refere à Jacirene de Carvalho, namorada do acusado Izaías, infere-se da prova testemunhal que esta tinha conhecimento do fato ilícito, estando presente no bar, recebendo os acusados em sua residência, tendo, inclusive, atendido ao pedido de dois envolvidos no furto e se desfeito de uma mochila que continha instrumento utilizados para realização do crime.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra os ora apelantes, como incursos nas práticas previstas no art. 155, § 4º, I e IV c/c art. 288 do Código Penal Brasileiro.

Em ID 10362574, recebida a denúncia em 13/11/2018;

Em ID 10362589, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 21/03/2019;

Em ID 10362593, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 30/05/2019;

Em ID 10362596 – fls. 05/06, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 08/08/2019;

A
sentença
, em ID 10362606-10362607, a Magistrada julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar Izaías Guedes Alves, Danilo Amorim dos Santos Filho e Adriano de Oliveira Santos como incursos nas sanções punitivas do art. 155, § 1º e 4º, I, II e IV, c/c artigo 288 do Código Penal, e absolver a acusada Jacirene de Carvalho Nascimento dos crimes previstos no art. 155, § 4º, I e IV e art. 288, ambos do CPB, e condená-la pela prática do crime previsto no art. 349, do CPB.

Em
razões recursais
, ID 10362868/10362869, o apelante Izaías Guedes Alves requereu a absolvição quanto ao delito previsto no art. 288, do CPB e, subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o decote da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CPB e da causa de aumento referente ao repouso noturno, além da nulidade da confissão em sede administrativa

Em
razões recursais
, ID 10362869-10362870, o apelante Danilo Amorim dos Santos Filho requereu a absolvição quanto ao delito previsto no art. 288, do CPB e, subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, desconsideração da agravante da reincidência, o decote da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CPB e da causa de aumento referente ao repouso noturno, além da nulidade da confissão em sede administrativa

Em ID 10362872 fls. 01/18, em
contrarrazões
ao recurso de Izaías Guedes Alves
,
o Ministério Público pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, apenas para afastar a valoração negativa de personalidade do agente na fixação da pena base.

Em ID 10362872 – fls. 20/22 e ID 10362877 -fls. 01/16, em
contrarrazões
ao recurso de Danilo Amorim dos Santos Filho
,
o Ministério Público pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se incólume a Decisão proferida pelo Juízo
a quo
.

Em ID 10362897, certidão de consulta ao sítio da Receita Federal do Brasil e verificação da situação cadastral do réu Adriano de Oliveira Santos, a qual consta como titular falecido.

Em ID 12101768, o Ministério Público se manifestou pelo da extinção da punibilidade de Adriano de Oliveira Santos, pela morte do agente.

Nesta Instância Superior, em parecer e ID 14474456, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e
parcial provimento
dos recursos de apelação, para afastar a majorante do repouso noturno e em relação ao réu IZAIAS GUEDES ALVES, para afastar a avaliação desfavorável da vetorial da personalidade.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

Feito a ser pautado em plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recursos de Apelação Penal, interpostos por
IZAIAS GUEDES ALVES e

DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO,

contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Comarca de Monte Dourado, que os condenou, respectivamente, às penas definitivas de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, e 13 (treze) anos

e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 436 (quatrocentos e trinta e seis) dias-multa,

pela prática do crime tipificado no artigo 155, § 1º e 4º, I, II e IV, c/c

artigo 288, ambos do Código Penal Brasileiro.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
dos recursos e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

IZAIAS GUEDES ALVES E

DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO

1.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
:

Requerem igualmente os apelantes a absolvição pelo crime de associação criminosa, pois, alegam, não restaram configurados seus elementos constituintes.

Lhes advém razão.

Em que pese os argumentos trazidos pelo órgão ministerial as teses sustentadas pela defesa prosperam, pois, não restou configurado nos autos que os apelantes tenham mantido
associação em estabilidade e com

permanência para a prática de crimes
, e a
simples participação em conjunto em um crime não é prova suficiente do vínculo associativo.

Assim, não se observa, no caso dos autos, a presença dos
elementos necessários para a caracterização do delito de associação criminosa, quais sejam, a estabilidade e a permanência, havendo somente a existência de, pelo menos, quatro pessoas, não restando devidamente demonstrado o delito de associação criminosa, impondo-se a absolvição dos apelantes também por este crime, pois,
para a configuração do referido delito, é necessária a demonstração de habitualidade e de permanência da
societas criminis
, circunstâncias essas que não se encontram positivadas nos autos.

Provas nos autos não há de que os acusados, ora apelantes,

se associaram de forma estável e permanente para a perpetração de crimes, sendo certo que, no presente caso, inexistem provas do vínculo, do ânimo associativo, de uma atuação duradoura entre os mesmos, e as provas contidas nos autos apontam somente para a prática de atos preparatórios ao delito previsto no art.
157
do
CP
.

Ressalto que o delito de associação pressupõe a finalidade de reiteração delituosa, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma
societas sceleris
, o que não restou comprovado, pois, conforme apurado, apesar da estruturação e divisão de tarefas, os acusados se reuniram para praticar um único crime.

Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO.
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO
. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INADMISSIBILIDADE. CRIMES DE ROUBO COMETIDOS EM LAPSO SUPERIOR A 30 DIAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.
2. A configuração do crime de associação criminosa (art. 288 - CP) imprescinde da demonstração do vínculo estável e permanente entre os acusados. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime autônomo de associação, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado, o que não ocorre na espécie. 3. As instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa armada, havendo a indicação apenas do concurso mais complexo de agentes em crimes de roubo, fatos incontroversos nos autos.
4. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela demonstração da autoria e materialidade delitiva dos crimes de roubo e receptação, com base nas provas produzidas na instrução (oral, interceptação telefônica e laudo pericial), a reversão das premissas fáticas do acórdão recorrido, para fins de (eventual) absolvição por insuficiência de provas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do recurso especial, consoante Súmula 7/STJ. 5. Apesar do legislador não ter delimitado expressamente o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que não ser possível a aplicação da regra quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias. 6. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento parcial ao recurso especial. Absolvição dos agravantes quanto ao crime de associação criminosa armada, com efeitos extensivos aos corréus (art. 580 - CPP). Manutenção da condenação pelos crimes dos arts. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I duas vezes) e 180, caput, do Código Penal. (STJ - AgRg no AREsp: 1913538 RS 2021/0175953-1, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021) (GRIFEI).

No mesmo sentido:

CRIMES DE TORTURA, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PORTE ILEGAL DE ARMA – Recursos defensivos parcialmente providos – Prova segura e convincente acerta da responsabilidade criminal dos réus pelos crimes de tortura e porte ilegal de armas – Depoimentos policiais claros e precisos – Agentes presos em plena execução dos delitos – Crime de associação criminosa não suficientemente demonstrada – Prova frágil – Estabilidade e permanência não confirmadas – Indicação de que os réus se reuniram para se vingarem de flerte de uma das vítima à filha de uma corré – Absolvição quanto a este crime de rigor – Dosimetria – Pena reduzidas – Regime fechado necessário – Recursos parcialmente providos. (TJ-SP - APR: 00113208920208260602 SP 0011320-89.2020.8.26.0602, Relator: André Carvalho e Silva de Almeida, Data de Julgamento: 14/10/2022, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 14/10/2022) (GRIFEI).

Assim, a absolvição, por falta de provas acerca da efetiva ocorrência de associação criminosa se impõe.

2.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA:

Requerem os apelantes fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de serem inidôneos os fundamentos utilizados pelo Juízo
a quo
para valorar desfavoravelmente as circunstâncias judiciais. Requerem, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor análise do que fora alegado, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à fundamentação utilizada para considerar desfavoráveis os vetores referentes à culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências.

“...
IZAIAS GUEDES ALVES

a) Art. 155, §§ 1º e 4º, I, II e IV, do CP

(...).

a
culpabilidade
extrapola a normalidade, merecendo o acusado um juízo maior de reprovabilidade de sua conduta, posto que ficou comprovado nestes autos seu envolvimento em organização criminosa instalada dentro do presídio do IAPEN de Macapá e que cometeram o crime para obtenção de recursos financeiros para compra de armamento para a facção que integra. (...).
Personalidade
deve ser valorada negativamente, vez que voltada a prática de crimes, respondendo na Comarca de Almeirim por processo pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e corrupção de menores.

(...). Na análise das
circunstâncias
em que o crime foi praticado, uso a escalada do muro para valorar negativamente, deixando as outras duas circunstâncias para qualificar o delito; as
consequências
são negativas, eis que o crime fez com que a única agência do Banco do Brasil do Distrito de Monte Dourado cessasse sua movimentação com numerário em espécie, causando graves danos à comunidade local que passou a sofrer com a escassez de dinheiro no município, prejudicando o comércio local, sendo preciso, até hoje, ter que se dirigir ao Estado do Amapá para conseguir realizar saques. (...).

4.2 - DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO

a) Art. 155, §§ 1º e 4º, I, II e IV, do CP

(...).

a
culpabilidade
extrapola a normalidade, merecendo o acusado um juízo maior de reprovabilidade de sua conduta, posto que ficou comprovado nestes autos seu envolvimento em organização criminosa instalada dentro do presídio do IAPEN de Macapá e que cometeram o crime para obtenção de recursos financeiros para compra de armamento para a facção que integra. O acusado possui duas condenações criminais transitadas em julgados nos processos de números 0002931-64.2018.8.03.0008 e 0001545-42.2016.8.14.9100, razão pela qual usarei a primeira condenação na segunda fase da dosimetria como reincidência e a segunda condenação será usada nesta fase, como
maus antecedentes
. (...).
personalidade
criminosa, fazendo do crime seu modo de vida.

(...). Na análise das
circunstâncias
em que o crime foi praticado, uso a escalada do muro para valorar negativamente, deixando as outras duas circunstâncias para qualificar o delito; as
consequências
são negativas, eis que o crime fez com que a única agência do Banco do Brasil do Distrito de Monte Dourado cessasse sua movimentação com numerário em espécie, causando graves danos à comunidade local que passou a sofrer com a escassez de dinheiro no município, prejudicando o comércio local, sendo preciso, até hoje, ter que se dirigir ao Estado do Amapá para conseguir realizar saques...”

Da análise, verifico que a motivação apresentada pelo sentenciante para valorar negativamente o vetor atinente à personalidade não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Ao analisar a
personalidade
dos apelantes
, a magistrada considerou ser voltada para a prática de crimes, tendo acrescentado, em relação ao acusado Izaías, a existência de ação penal pelo crime de tráfico de drogas
,
entretanto, tal fundamentação não se mostra apta a considerar desfavorável o vetor epigrafado, o qual merece
valoração neutra.

Observo que a
culpabilidade
extrapola ao que é comum ao tipo penal, pois comprovado que os apelantes mantinham contato constante com a pessoa de nome Rafael, o qual estava custodiado no presídio do IAPEN de Macapá.

No que pertine às
circunstâncias do crime
, escorreita a argumentação utilizada pela magistrada, tendo em vista que a qualificadora prevista no art. 155, §4º, II não foi utilizado para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria.

Quanto às
consequências do crime,
observo que, de fato, extrapolam ao que é comum ao tipo penal, haja vista que a única agência do Banco do Brasil de Monte Dourado cessou sua movimentação com numerário em espécie e a consequente escassez de dinheiro prejudicou o comércio local, tendo sido necessário o deslocamento ao Estado do Amapá para a realização de saques.

Com relação ao apelante
Danilo Amorim
, observo que o vetor referente aos
antecedentes criminais
merece
valoração neutra
, tendo em vista que em consulta ao sistema PJE, verifiquei que a condenação criminal nos autos do processo 0001545-42.2016.8.14.9100 transitou em julgado somente no dia 07/07/2022 (ID 9919995), após a prolação da sentença.

Destarte, os apelantes fazem
jus
ao redimensionamento da pena-base, mas não ao mínimo legal, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3.

DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PELO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA:

Neste particular, requerem os apelantes a exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CPB, ao argumento de que tiveram participação mínima e que a própria denúncia narra que o envolvimento destes se deu em receber os outros parceiros, indicar a localização da agência, monitorar a movimentação, devendo prevalecer o disposto no art. 29, do CPB.

Não lhes advém razão.

Ao contrário do que alega a defesa, das provas coligidas aos autos observa-se a relevância da participação dos acusados para a execução do crime, tendo estes, de forma consciente e voluntária, participado dos atos preparatórios, assegurado a chegada dos comparsas ao Banco, bem como monitorado o local para garantir o êxito da fuga, não havendo que se falar em exclusão da aludida qualificadora em razão da participação de menor importância.

Não é outro o entendimento jurisprudencial, senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. O acervo probatório constante dos autos demonstra que todos os acusados estavam juntos e participaram ativamente da conduta criminosa, não havendo que se falar em participação de menor importância.
2. À unanimidade, negou-se provimento ao presente recurso. (TJ-PE - APR: 5111639 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 19/12/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 09/01/2020) (
GRIFEI
).

ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO. CONFISSÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. - Condenações baseadas na harmonia e coesão do acervo probatório -
Não há que se falar em participação de menor importância se todos os agentes contribuíram para a empreitada criminosa
– (...) (TJ-MA - APR: 00154731420168100001 MA 0014012019, Relator: RAIMUNDO NONATO MAGALHÃES MELO, Data de Julgamento: 10/03/2020, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/03/2020 00:00:00) (
GRIFEI
)

Ademais, trata-se de circunstância de natureza objetiva, por se referir ao meio de execução do crime, a qual se comunica a todos os autores da infração penal, especialmente quando evidenciada a conivência destes em relação ao emprego do método, como no caso dos autos.

No mesmo sentido:

Furto qualificado. Rompimento de obstáculo e concurso de agentes. Provas. Prisão em flagrante. Depoimentos vítima e policial. 1 - A prisão em flagrante dos réus, em via pública próxima do local do furto, na posse de objetos furtados, e as declarações da vítima e do policial - que constataram que o furto o fora com arrombamento da grade de ferro e da porta de madeira da clínica - são provas suficientes do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes e rompimento de obstáculo.
2 - A qualificadora de rompimento de obstáculo - de natureza objetiva - comunica-se a todos os agentes.
3 - Apelações não providas. (TJ-DF 07206299220228070007 1721068, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 22/06/2023, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 03/07/2023) (GRIFEI).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - DECOTE DA QUALIFICADORA ALUSIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER OBJETIVO - COMUNICABILIDADE A TODOS OS AUTORES DO CRIME - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE CONTRIBUIU DE FORMA EFICIENTE PARA A PRÁTICA CRIMINOSA - COAUTORIA EVIDENCIADA - REDUÇÃO DA PENA - VIABILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 01. (...).
02. A qualificadora alusiva ao rompimento de obstáculo se traduz em circunstância que diz respeito à maneira como o crime foi praticado e, portanto, ostenta natureza objetiva. Logo, nos termos do que dispõe o art. 30 do Código Penal, referida qualificadora se comunica a todos os autores da infração penal, sobretudo quando evidenciado nos autos a conivência dos agentes em relação ao emprego do método que resultou em sua caracterização.
03. Restando verificada a existência de coautoria na prática do delito, responderão os agentes pelo fato de maneira equivalente, não havendo que se falar em "participação de menor importância", já que todo autor contribui de forma decisiva para a prática do ilícito, seja exercendo papel de vigia, dando fuga aos comparsas, atuando de maneira indireta ou, ainda, portando-se ao lado de outros agentes para conferir ao grupo superioridade numérica sobre as vítimas. 04. Verificando-se a existência de pequena impropriedade no procedimento dosimétrico, torna-se cogente a reforma da reprimenda imposta ao acusado, para adequá-la aos ditames aos princ ípios da razoabilidade e proporcionalidade. 05. A escassez de recursos do sentenciado não impede a condenação daquele ao pagamento das custas processuais, sendo certo que a avaliação de eventual hipossuficiência econômico-financeira do réu deve ser feita pelo Juízo de Execução, que é o competente para analisar o pedido de suspensão da exigibilidade das custas e despesas do processo. (TJ-MG - APR: 10701210012244001 Uberaba, Relator: Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 08/02/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/02/2022) (GRIFEI).

Dessa forma, rejeito a presente tese defensiva.

4.

DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO
:

Requerem os apelantes a exclusão da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CP.

Adianto advir razão aos apelos, conforme adiante se demonstrará.

De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante – Tema Repetitivo n. 1.087

"[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de
furto
no período
noturno
) não incide no crime de
furto
na sua forma qualificada (§ 4º)".

Nos termos da nova orientação exarada pela Corte Superior, a majorante do repouso noturno é incompatível com a forma qualificada do delito, pois a pena decorrente de sua incidência resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade, senão, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.
2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade
. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1890981 SP 2020/0214043-3, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/06/2022) (GRIFEI).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa E. Corte, a saber:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, §§1º E 4º, INCISO IV DO CPB. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO EQUIVOCADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. PROCEDÊNCIA. NOVO PRECEDENTE DO STJ. PENA REDIMENSIONADA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não procede a alegação de insuficiência probatória quando a autoria e a materialidade do fato estão sobejamente evidenciadas pelo depoimento da vítima aliado às declarações testemunhais em Juízo, elementos estes que, analisados conjuntamente, não deixam dúvidas acerca da culpabilidade da apelante. 2. O pleito de exclusão da qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo resta equivocado, uma vez que, da leitura da sentença condenatória, pode-se observar que ela já fora afastada pelo juiz
a quo
, dada a ausência de prova pericial, imprescindível para atrair a sua incidência.
3. A Terceira Seção do STJ fixou, recentemente, através do Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que
“(a) causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”,
de modo que o pleito de afastamento da majorante do repouso noturno deve ser acolhido.
4. Pena da ré redimensionada para o
quantum
de 02 (dois) anos de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa. 5. Uma vez transitada em julgado esta decisão ao
Parquet
, deve ser, de ofício e desde já, declarada extinta a punibilidade da recorrente, pela incidência da prescrição retroativa, eis que, considerando a nova pena fixada, o período entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, nos termos do art. 109, inciso V, do CPB. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (...). (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000201-03.2014.8.14.0077 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 25/10/2022) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. INOCORRÊNCIA.
1. A teor da súmula de jurisprudência n. 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo no mínimo legal”, não havendo que se falar em superação do enunciado, cuja aplicabilidade foi reafirmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça.
FURTO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. VIABILIDADE.
2. É cabível a aplicação da majorante do repouso noturno aos furtos praticados contra estabelecimentos comerciais, dado que o bem jurídico patrimônio, ainda que comercial, resta mais vulnerável durante o período da noite. Precedente do STJ.
FURTO QUALIFICADO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. MUTATIO LIBELLI NA IMPUTAÇÃO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO DOSIMÉTRICO REAJUSTADO.

3. Consoante estabelecido no REsp n. 1.890.981/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
4. Ademais, “em obediência ao princípio da correlação - corolário do postulado constitucional da ampla defesa e do contraditório, não pode o magistrado julgar o réu por fato não descrito na denúncia, sendo-lhe vedado operar a
mutatio libelli
” (TJPA, Apelação Criminal n. 0002763-14.2011.8.14.0028, Rel. Desembargador Ronaldo Marques Valle, 2ª Turma de Direito Penal, DJe 10/10/2018), como ocorreu na espécie. 5. Dosimetria da pena refeita para afastar a causa de aumento do repouso noturno, tendo em vista que a circunstância do crime ter ocorrido durante a noite não foi descrita na denúncia, sendo ainda a majorante incompatível com o furto qualificado.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...).

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0001681-41.2013.8.14.0080 – Relator(a): KEDIMA PACIFICO LYRA – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 29/09/2022) (GRIFEI).

Assim, a majorante prevista no art. 157, § 1º, do CP merece ser afastada.

5.

NULIDADE DA CONFISSÃO EM SEDE ADMINISTRATIVA:

Requereu a defesa dos apelantes a nulidade da confissão em sede administrativa ao argumento de que foi obtida por meio de tortura.

Adianto, desde logo, que o pedido não merece ser acolhido.

Em que pese a alegação da defesa de que todos os acusados relataram que a confissão do delito se deu mediante tortura, não há nos autos qualquer elemento de prova capaz que comprovar tal alegação, o que torna inviável seu acolhimento.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência Pátria, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADES DAS PROVAS MEDIANTE TORTURA NÃO COMPROVADAS POR MEIO DE PROVAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO CORROBORADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, IV DA LEI 11.343/2006 – EVIDENCIADA – FRAÇÃO DE 1/2 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO JUÍZO A QUO - SENTENÇA MANTIDA.
I - Segundo a jurisprudência Pátria, a alegação de nulidade do feito baseada na suposta ocorrência de tortura para a obtenção da confissão do réu, deve estar embasada em algum elemento de prova. II - No presente caso, a tese suscitada pela Defesa

não encontra amparo no acervo probatório. Isso porque, não foi produzida nenhuma prova (exame de corpo de delito) que possa comprovar as alegações quanto à prática de tortura por parte dos policiais militares. III - Portanto, não merece acolhimento o pleito defensivo de invalidade das provas, sob o fundamento de que teria sido obtida mediante coação e tortura, na medida em que tal alegação não encontra amparo no conjunto probatório, ônus que incumbia à Defesa, consoante artigo 156, do Código de Processo Penal.
IV – (...).

V – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-AM - APR: 06540718220188040001 Manaus, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 20/06/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/06/2023) (GRIFEI).

De mais a mais, ainda que fosse reconhecida a nulidade das confissões extrajudiciais doa apelantes, o conjunto probatório colacionado aos autos é suficiente para sustentar o decreto condenatório.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 171, § 3º C/C 14, II, DO CP. SUPOSTA CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A alegação de nulidade de confissão por suposta tortura policial é inviável, por demandar reexame fático-probatório dos autos, incompatível com via eleita. ( AgRg no HC n. 701.719/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022 - negritei.)
2. Ainda que se desconsiderasse a confissão da recorrente em sede policial, há nos autos conjunto probatório suficiente para o decreto condenatório.
3. A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização ( RHC n. 166.122/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/10/2022.) 4. O indeferimento do pedido de realização de novo exame pericial foi formulado momentos antes da audiência de instrução e julgamento e considerado protelatório pelo julgador. Como é de conhecimento, ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, exatamente como in casu. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 2026643 MS 2022/0290491-6, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023) (GRIFEI).

Dessarte, a pretensão recursal não merece ser acolhida.

IZAIAS GUEDES ALVES

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA:

Requer a defesa o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.

Tenho que o pedido resta prejudicado, pois, verifica-se da sentença que tal circunstância foi reconhecida e aplicada pela Magistrada. Vejamos:

“... Não concorrem agravantes. Reconheço em favor do réu a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, b, do CP, dosando a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 250 dias-multa
...”.

Assim, prejudicado o pedido em análise.

DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA:

Requer a defesa o reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea.

Não lhe advém razão.

Apesar de o apelante ter afirmado que deu carona aos acusados do Porto das Catraias ao terminal e que recebeu o dinheiro de um dos rapazes que deixou no terminal, negou ter conhecimento do crime, ressaltando não ter desconfiado da procedência do dinheiro.

Assim, não há confissão a ser reconhecida.

DO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA:

Requer a defesa seja excluída a circunstância agravante da reincidência diante do reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Em que pese a alegação da defesa, trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE 453.000. TEMA 114, momento em que fora reconhecida a constitucionalidade da agravante da reincidência.

No mesmo sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – FURTO – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REINCIDÊNCIA – REJEITADO – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA PELO STF EM JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 114 – PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – REJEITADO – REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.
I. Inviável falar em inconstitucionalidade da reincidência e de seus consectários legais, porquanto o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do artigo 61, inciso I, do Código Penal, por ocasião do julgamento do RE 453000, que fora decidido em sede de repercussão geral (Tema 114).
II. De acordo com a exegese do artigo 33, § 3º, do Código Penal, a existência de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), impõe o estabelecimento de regime prisional mais gravoso ao réu reincidente. III. Recurso desprovido. Com o parecer. (TJ-MS - APR: 08049597820228120008 Corumbá, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 10/07/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/07/2023) (GRIFEI).

Assim, a pretensão recursal não merece ser acolhida.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA - IZAIAS GUEDES ALVES:

1ª fase
– Diante da presença de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de
reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

2ª fase
– Inexistem circunstâncias agravantes, porém, presente a atenuante da confissão espontânea, pela qual reduzo a pena para
03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e
13 (treze)
dias-multa.

3ª fase
– Inexistem causas de diminuição. Considerando o decote da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CPB, bem como a impossibilidade de aplicação da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I do CPB em razão de não ter sido aplicada pelo juízo
a quo
, torno definitiva a pena em
03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, em regime inicial
aberto
, e
13 (treze)
dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ficando eventual detração a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CPB.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA - DANILO AMORIM DOS SANTOS FILHO:

1ª fase
– Diante da presença de 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de
reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

2ª fase
– Inexistem circunstâncias atenuantes, porém, presente a agravante da reincidência, pela qual aumento a pena para
04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e
18 (dezoito)
dias-multa.

3ª fase
– Inexistem causas de diminuição. Considerando o decote da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CPB, bem como a impossibilidade de aplicação da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I do CPB em razão de não ter sido aplicada pelo juízo
a quo
, torno definitiva a pena em
04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
18 (dezoito)
dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ficando eventual detração a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal.

Tem-se, ainda, o recurso de
Adriano de Oliveira Santos
, porém, como consignado nos autos, ID 12101766, este jaz falecido, pelo que o Ministério Público requereu o reconhecimento da extinção da punibilidade, nos termos do que preconiza o art. 107, I, do CPB (ID 12101768).

Assim,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do acusado
ADRIANO DE OLIVEIRA SANTOS
, com fulcro no art. 107, I, do CPB.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
dos recursos interpostos, para, no mérito,
lhes

dar parcial provimento
,
conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 25 de setembro de 2023.

DESª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 03/10/2023