Tribunal: TJPA
Processo: 0801191-84.2022.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DO DELITO. IMPROCEDENCIA. PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS UNÍSSONAS, FIRMES E CONCISAS COMPROVAM QUE OS APELANTES PRATICARAM O FATO TÍPICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. DISOMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR. APLICAÇÃO DA CAUSA DA DIMINUIÇÃO DA PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. 1. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo e pelos depoimentos seguros e concisos das testemunhas ouvidas perante a polícia e em juízo; 2. . Tese da desclassificação de tráfico de drogas para consumidor de drogas não se mostra procedente. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva dos acusados, os quais preencheram um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que os apelantes estavam com o entorpecente para o consumo. 3. Dosimetria da pena. culpabilidade bem-conceituada e fundamentada devendo ser valorada. Circunstância e consequências do crime sem fundamentação idônea, devendo serem consideradas neutras; 4. Aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) deve ser aplicada em seu grau máximo, uma vez que os outros crimes a que respondem os acusados não transitaram em julgado; 5. Recursos especiais repetitivos e Tema 1.139 que estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado; 6. Recurso conhecido e provido em parte. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador-Relator. Sessão presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ____ de __________ de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801191-84.2022.8.14.0010

APELANTE: RODRIGO SILVA CARNEIRO, WENDEL DA CRUZ SOARES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DO DELITO. IMPROCEDENCIA. PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS UNÍSSONAS, FIRMES E CONCISAS COMPROVAM QUE OS APELANTES PRATICARAM O FATO TÍPICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS.

IMPROCEDÊNCIA. DISOMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR. APLICAÇÃO DA CAUSA DA DIMINUIÇÃO DA PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. PROCEDÊNCIA.

1.

Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo e pelos depoimentos seguros e concisos das testemunhas ouvidas perante a polícia e em juízo;

2.

. Tese da desclassificação de tráfico de drogas para consumidor de drogas não se mostra procedente. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva dos acusados, os quais preencheram um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que os apelantes estavam com o entorpecente para o consumo.

3.

Dosimetria da pena. culpabilidade bem-conceituada e fundamentada devendo ser valorada. Circunstância e consequências do crime sem fundamentação idônea, devendo serem consideradas neutras;

4.

Aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) deve ser aplicada em seu grau máximo, uma vez que os outros crimes a que respondem os acusados não transitaram em julgado;

5.

Recursos especiais repetitivos e Tema 1.139 que estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado;

6.

Recurso conhecido e provido em parte.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador-Relator.

Sessão presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ____ de __________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO PENAL 0801191-84.2022.8.14.0010

JUÍZO DE DIREITO DA 1.ª VARA CUMULATIVA DA COMARCA DE BREVES

APELANTES: RODRIGO SILVA CARNEIRO e WENDEL DA CRUZ SOARES

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

REVISOR: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

RODRIGO SILVA CARNEIRO e WENDEL DA CRUZ SOARES
interpuseram o presente recurso de apelação criminal contra sentença do Juízo de Direito da 1.ª Vara Cumulativa da Comarca de Breves, que os condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33, da Lei 11.343/06.

Consta da peça de ingresso que no dia 31/05/2022, por volta das 10h40min, em via pública, na avenida Melgaço, na cidade de Breves, os recorrentes, associadamente, traziam consigo, guardando e comercializando drogas ilegais, conhecidas popularmente maconha e pedra de óxi, conforme comprova Auto de Apresentação e Apreensão (ID n.º 12793547 – Pág.22) e Laudo Toxicológico Provisório (ID n.º 12793547 – Pág.25), sendo tais substâncias proscritas no Brasil por estarem inseridas na lista de substâncias entorpecentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Na ocasião, o recorrente Wendel estava na posse de 189 (cento e oitenta e nove) porções da substância semelhante a maconha, enquanto o recorrente Rodrigo possuía 33 (trinta e três) porções da substância assemelhada a pedras de óxi.

Naquela ocasião, a guarnição também constatou a presença de Marlesson Leão da Silva, porém, ele não estava de posse de nenhum entorpecente e apesar de ter relatado ser usuário de drogas, informou que se encontrava no lugar tão somente para realizar um serviço de construção de uma ponte para a casa do denunciado Wendel. Tal testemunha confirmou que durante a abordagem foram encontradas drogas ilegais pelos agentes.

Os recorrentes foram denunciados pela prática das sanções punitivas estabelecidas no art. 33, caput, c/c art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
julgou procedente a denúncia e condenou
Rodrigo Silva Carneiro
,

pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em regime fechado e
Wendel da Cruz Soares
, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, em regime fechado (ID 12793734 – Pág. 248-265).

Inconformado, o acusado
Wendel da Cruz Soares
recorreu da decisão requerendo (ID n.º 12793758 – Págs. 338-350):

(i)

A absolvição pela ausência de provas;

(ii)

A reforma da primeira fase da dosimetria da pena: culpabilidade, circunstância e consequências do crime;

(iii)

A aplicação do benefício do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena.

O recorrente Rodrigo Silva Carneiro, por sua defesa (ID n.º 12793759 – Pág. 352-366), também interpôs recurso de apelação criminal requerendo:

(i)

A nulidade da sentença por ausência de individualização da pena;

(ii)

Da ilegalidade da busca pessoal fundamentada apenas em parâmetros subjetivos dos agentes de segurança: vedação do
fishing expedition
e da autoincriminação;

(iii)

Da desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas;

(iv)

Da aplicação da causa de diminuição da pena de tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso
, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (ID 12793764 – Págs. 372-383 e ID n.º 12793765 – Págs. 384-392).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça fundamentou seu parecer pelo conhecimento do recurso e no mérito, pelo parcial provimento (ID 13378558 – Págs. 397-403).

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

Belém/PA, ___ de _________ de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

PRELIMINAR: NULIDADE DO PROCESSO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL FUNDAMENTADA APENAS EM PARAMENTOS SUBJETIVOS DOS AGENTES POLICIAIS – VEDAÇÃO DO FISHING EXPEDITION E DA AUTOINCRIMINAÇÃO.

A defesa apresentou a tese de que a abordagem policial foi ilegal e que terem prendido os apelantes, na verdade, foi verdadeira
fishing expedition
, realizada de modo ilegal, uma vez que não tinham mandado de busca e apreensão, realizando a diligência sem alvo definido redundando em uma prisão em flagrante totalmente ilegal.

A tese não merece acolhida.

No caso em tela, uma guarnição da polícia militar recebeu denúncia de que estava ocorrendo comercialização de drogas ilícitas em frente a uma residência da avenida Melgaço. Chegando lá, os policiais encontraram os recorrentes constando que eles tinham a posse de
222 (duzentos e vinte e duas) unidades da substância semelhante à maconha e 69 (sessenta e nove) da substância semelhante à pedra de óxi.

Os apelantes tentaram se desfazer das drogas ao perceberem a aproximação da guarnição, o que não foi possível. Ao realizarem a abordagem encontraram na posse das drogas, configurando, assim, o estado de flagrância, razão pela qual não há que se falar em ilegalidade do ato praticado pelos policiais.

A ação dos policiais foi direcionada a investigar uma denúncia recebida de venda de drogas na localidade, o que foi verdadeiramente constatado conforme pode ser verificado com o auto de apresentação e apreensão de produtos entorpecentes constatados segundo o Laudo definitivo juntados aos autos.

Neste sentido, a jurisprudência:

“
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Apelo do réu – Preliminar de nulidade do acervo probatório obtido a partir da diligência policial – Alegação de ilegalidade da busca pessoal – Tese de ocorrência de "fishing expedition" – Insubsistência – Fundada suspeita evidenciada pelas circunstâncias fáticas preexistentes, indiciárias da prática criminosa ( CPP, art. 244)– Presente standard probatório mínimo, baseado em juízo objetivo de probabilidade de que o acusado estava em poder de objetos ilícitos, aspecto que foi confirmado pela apreensão do material proscrito. PRELIMINAR REJEITADA. Mérito – Pleitos de absolvição ou de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas – Inviabilidade – Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Evidenciada a destinação mercantil do entorpecente apreendido - Condenação de rigor – Dosimetria que não comporta reparo – Regime inicial alterado para o semiaberto – Sentença reformada apenas nesse ponto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”

(TJ-SP - APR: 00418421420178260050 SP 0041842-14.2017.8.26.0050, Relator: Hugo Maranzano, Data de Julgamento: 30/11/2022, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/11/2022)

2.

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSENCIA DE AUTORIA EM FACE DE WENDEL DA CRUZ SOARES.

Aduz a defesa de Wendel da Cruz Soares a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o apelante Wendel da Cruz Soares foi preso em flagrante delito, quando
policiais militares receberam denúncia anônima informando que ele estava vendendo drogas em uma rua já bastante conhecida como ponto de tráfico. Após realizarem campana naquele perímetro, os policiais militares autuaram em flagrante o apelante, e ao revistá-lo encontraram com ele e seu companheiro 222 (duzentos e vinte e duas) unidades da substância semelhante à maconha e 69 (sessenta e nove) da substância semelhante à pedra de óxi.

O Laudo Toxicológico Definitivo deu como resultado POSITIVO para substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecido como COCAÍNA e erva que constatou ser Cannabis Sativa L. vulgarmente conhecida como MACONHA. Ao total foram apreendidos 62 (sessenta e dois) embrulhos pesando 18,0 (dezoito) gramas e 214 (duzentos e quatorze) embrulhos com erva pesando 77,0 (setenta e sete) gramas.

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, embora negado autoria, forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada pelo testemunho policial prestado em Juízo, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade trazer consigo, ter em depósito e comercializar.

As
testemunhas de acusação
, PM Edmilson Rodrigues de Oliveira, PM André Luiz da Fonseca Leão e PM Eder Gama e Gama, policiais militares que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em juízo declararam que ao prender o cidadão Wendel da Cruz Soares encontraram drogas com ele e seu companheiro Rodrigo.

A testemunha Edmilson Rodrigues de Oliveira informou
“ao chegarem no local, encontraram os acusados e uma outra pessoa; ao realizarem a abordagem encontraram as drogas com as 3 (três) pessoas, que foram conduzidos para a Delegacia de Polícia; que o local da abordagem era em um pátio de uma casa; que a residência não era dos acusados; o morador não estava na residência; que foram encontrados óxi e maconha embalados e partilhados; aproximadamente 190 porções de óxi com Wendel, eenquanto foram encontrados com Rodrigo 33 (trinta e três) porções de maconha e uma boa quantidade de óxi; que como era muita droga e que os acusados tetarm se desfazer; que ainda encontrara drogas no bolso de Wendel e que Rodrigo tentou se desfazer, mas ainda tinha drogas em seu poder; que havia uma árvore no local que impedia a visão da chegada da guarnição;” (...)
(trecho extraído da sentença)

Ouvida a testemunha André Luiz da Fonseca Leão que declarou:
“que nas proximidades do local avistaram os cidadãos; que eles tentaram se desfazer do material, os policiais fizeram a abordagem e na busca pessoal encontraram uma grande quantidade de material entorpecente com os acusados; que fez as revistas em toso e que com os 2 (dois) acusados foram encontradas drogas; que eram muitas “petecas” de drogas; (...)”
(trecho extraído da sentença)

Ouvindo em seu interrogatório, o recorrente negou a prática do crime.

Trata-se de tipo penal consistente na ação de depósito e vender, ilícito permanente, e o simples fato de trazer consigo os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante a negativa de autoria pelo apelante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o recorrente, o depoimento não deve ser tachado como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do
mandamus
, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) -
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

3.

DA DESCLASSIFIÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DO MESMO DIPLOMA: RODRIGO SILVA CARNEIRO.

Pugna a defesa do acusado Rodrigo Silva Carneiro, pela desclassificação para uso de entorpecente, pois a droga encontrada era única e exclusivamente para seu consumo pessoal.

Pois bem. Impende ressaltar que, quanto aos critérios entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

É de se considerar que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, demonstrando as circunstâncias que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização em 33 (trinta e três) porções de substância entorpecente conhecida como “óxi”. Assim, a materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de substância entorpecente (ID 12793757 - Pág. 336-337).

Quanto à autoria delitiva, os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram o acusado com a droga. Assim, ainda que a defesa tente fazer entender que a quantidade de droga encontrada não caracterizava tráfico, restou demonstrando que a forma de acondicionamento evidencia a traficância, motivo pelo qual inviável a tese de absolvição pela insuficiência probatória.

Importante ressaltar que o depoimento testemunhal de
policiais

militares,
quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro
depoimento
testemunhal.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Assim não há que se falar em desclassificação ou absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva do apelante Rodrigo.

4.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. ANÁLISE CONJUNTA PARA AMBOS APELANTES.

Segundo os apelantes, com relação à fixação da pena-base pelo crime de tráfico de drogas, a análise das circunstâncias judiciais, feita pelo magistrado sentenciante fora equivocada, merecendo reanálise e, por conseguinte, a fixação da sanção em patamar mínimo.

Não cabe ao caso a anulação do processo pelos equívocos na dosimetria da pena como requer a defesa de Rodrigo Silva Carneiro, pois, como foi dito no tópico
supra
, o crime existe, e a culpabilidade do delito foi comprovada, incorrendo nas penas do crime em tela. Haverá modificação necessária da pena, em razão do sopesamento e melhor juízo das circunstâncias judiciais. Ademais, a dosimetria, embora semelhante foi individualizada peara cada um dos recorrentes. O fato de as circunstâncias se mostrarem semelhantes não invalida a sentença de mérito. Aliás, nem poderia ser diferente ainda mais que são acusados pelo mesmo fato, sendo ambos condenados. Como circunstância judicial subjetiva foi considerada apenas a culpabilidade enquanto as circunstâncias e as consequências do crime são circunstâncias judiciais objetivas.

Com efeito, quanto ao pedido de reforma da dosimetria, verifico que, por ocasião da primeira fase, o Juízo
a quo
considerou como desabonadora três circunstâncias judiciais, impugnando os apelantes os vetores relacionados:
(i) culpabilidade, (ii) circunstâncias do crime e (iii) consequências do crime,
que fixou a pena-base para Rodrigo Silva Carneiro em 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicialmente fechado e pena-base para Wendel da Cruz Soares em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Como os vetores foram julgados igualmente para ambos os recorrentes, serão valorados em conjunto.
Analisando cada vetor, temos que:

(i)

A
culpabilidade
, para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o Juízo de reprovabilidade da conduta, o maior ou menor grau de censura no comportamento do réu.

No caso concreto, o MM Magistrado apontou como culpabilidade
“deve ser majorada negativamente considerando a quantidade relevante de entorpecentes encontradas com os réus – 222 (duzentos e vinte e duas) petecas de “maconha” e 69 (sessenta e nove) unidades de “óxi”, as quais perfazem, em conjunto – 100g (cem) gramas de drogas (ID. 75577648 – Pág. 1), - fato que revela maior reprovabilidade social e enseja a valoração negativa da presente circunstância, ante a aptidão concreta de vulnerar mais intensamente a saúde pública de Comarca interiorana do Arquipélago do Marajó, a qual não possui equipamentos (públicos e particulares)

adequados ao tratamento em larga escala dos efeitos deletérios advindos da drgadição suportada pelos usuários de entorpecentes, sendo também intenso o prejuízo suportado pela segurança pública local com o incremento das consequências negativas provenientes da mercancia ilícita de drogas.”

A culpabilidade está devidamente fundamentada e definida, de modo que será considerada para agravar a pena-base.

(ii)
No que pertine às
circunstâncias do crime,
verifico que o Magistrado
a quo
valorou as circunstâncias declarando que
“são desfavoráveis, tendo em vista que o réu praticava o tráfico de drogas na condição de condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/2006 (Processo nº 0000784-19.2019.8.14.0010), tendo sido fixado regime carcerário, razão pela qual valoro negativamente a presente circunstância.”

Trata-se de conceito que não corresponde ao conceito doutrinário-jurisprudência destinado às circunstâncias judiciais do crime.

Sobre as circunstâncias do crime Celso Delmanto,
in

Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274
ensina:
"São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (
bis in idem
)."

As circunstâncias do crime referem-se ao
modus operandi
empregado. Neste ponto, deve ser analisado as condições de tempo e o local onde ocorreu o delito. Para Cleber Masson,
in Direito Penal – Parte Geral, 11ª edição, Método, 2017. pág. 747:

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.”

O vetor não pode ser negativado
, razão pela qual deixo de valorá-la, tornando-o neutro.

(iii) Quanto às
consequências do crime
, verifico que houve valoração negativa posto que declarado
“devem ser valoradas negativamente, eis que a traficância empreendida em cidade com aproximadamente 103.497 (cento e três mil, quatrocentos e noventa e sete) pessoas, dentre as quais 71,03% estão abaixo da linha de pobreza e com Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) de aproximadamente 0,63, maximiza os efeitos deletérios das drogas no seio da sociedade brevense, ocasionando o esgarçamento do tecido social e incrementando o cometimento de outros delitos.”

Sobre o tema, julgado do STJ para quem
“(...) A desestabilização social e os malefícios gerados pelo narcotráfico à sociedade como um todo também são elementos inerentes ao próprio tipo penal violado, que servem, portanto, para qualquer delito de tráfico de drogas abstratamente considerado.”
(STJ, REsp 1474053/AL).

Logo, referido vetor não será valorado, sendo neutro.

É cediço que a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal (súmula n.º 23 deste TJ).

Quanto ao critério de majoração, os Tribunais Superiores estabeleceram critérios objetivos para majoração das circunstâncias judiciais, notadamente aumento em 1/6 para cada circunstância judicial.

Por esta razão considerando apenas o vetor culpabilidade, redefino a pena-base para o crime de roubo para ambos os recorrentes para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Não existem causas atenuantes ou agravantes.

No que tange à terceira fase, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Segundo consta da sentença, o Magistrado a quo deixou de aplicar a causa de redução ao recorrente Rodrigo Silva Carneiro por estar em liberdade provisória e acusado de crime de mesma natureza, autos n.º 0009493-77.2018.8.14.0010 ao apelante Wendel da Cruz Soares, por ter sido condenado pela prática de outro crime de tráfico de drogas, autos n.º 000784-19.2019.8.14.0010, mas que, porém, não transitou em julgado, fundando seu posicionamento seguindo o decidido no julgamento do REsp 1.431.091/SP.

Ocorre que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
).

Com o tema, sendo matéria de recurso repetitivo, vincula todos os julgamentos futuros sobre o tema, enquanto não houver o trânsito em julgado de
sentença
penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado. Neste ínterim, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), fixo a pena em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
sendo possível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito (CPB, artigo 44, § 2º).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a pena-base em face do recorrente
.

É como voto.

Belém/PA, _____ de __________ de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 04/09/2023