Tribunal: TJPA
Processo: 0002463-45.2018.8.14.0089
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0002463-45.2018.8.14.0089 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MELGAÇO/PA APELANTES: SARA ALVES COSTA E LUCAS LEÃO DOS SANTOS DEFENSORIA PÚBLICA: KELVIN BRENO ROWE RODRIGUES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). P R E L I M I N A R E S 1. DA NULIDADE ABSOLUTA NA BUSCA DOMICILIAR. TESE REJEITADA. TRATANDO-SE DE DELITO DE TRÁFICO DE DROGA, CONSIDERANDO SUA NATUREZA PERMANENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E CONSEQUENTEMENTE DOS ATOS SUBSEQUENTES E DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, POSTO QUE A INVASÃO DE DOMICÍLIO NO CASO DE FLAGRANTE É RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NOS TERMOS DO ARTIGO 5º INCISO XI. NO CASO DOS AUTOS, OS POLICIAIS RECEBERAM DENÚNCIA ANÔNIMA RELATANDO QUE OS APELANTES ESTAVAM VENDENDO DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA, QUE AO SE DESLOCAREM AO LUGAR INDICADO MONTARAM UMA BREVE CAMPANA E VERIFICARAM O FLUXO ANORMAL DE PESSOAS ENTRANDO E SAINDO DO DOMICÍLIO DO CASAL. DIANTE DISSO, CONSIDERANDO O MOVIMENTO NA RESIDÊNCIA DOS ACUSADOS JUNTAMENTE COM A DENÚNCIA ANÔNIMA RECEBIDA, OS POLICIAIS DIRIGIRAM-SE À CASA DOS RÉUS, LOCAL EM QUE, APÓS BREVE REVISTA, FORAM ENCONTRADAS 18 (DEZOITO) TROUXINHAS DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA CONHECIDAS COMO “MACONHA”. 2. DA NULIDADE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO EM RAZÃO DA AUDIÊNCIA TER SIDO DIGITADA E NÃO GRAVADA EM MÍDIAS AUDIOVISUAIS. NÃO ACOLHIMENTO. NO DIA DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NÃO FOI POSSÍVEL QUE HOUVESSE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL, CONTUDO, A AUDIÊNCIA FOI REDUZIDA INTEGRALMENTE A TERMO E TODOS OS PARTICIPANTES ASSINARAM A ATA DE AUDIÊNCIA, DANDO AVAL EM TODOS OS TERMOS ALI ESCRITOS E CONSOLIDADOS. O OBJETIVO COM A AUDIÊNCIA FOI ALCANÇADO. MÉRITO 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. É IMPORTANTE RESSALTAR, QUE O FATO DE NÃO TER SIDO APREENDIDA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO AFASTA A CLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO TRÁFICO DE DROGAS, ESPECIALMENTE PORQUE É COMUM QUE OS TRAFICANTES MANTENHAM QUANTIDADES MENORES COMO ESTRATÉGIA, VISANDO BENEFÍCIOS PENAIS E, ATÉ MESMO, SEU ENQUADRAMENTO COMO MERO USUÁRIO. ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE OS APELANTES EFETUAVAM O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ESPECIALMENTE DIANTE DA PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA NO CURSO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PORTANTO, DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DÚVIDAS NÃO RESTAM DE QUE OS APELANTES PORTAVAM AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, TIPIFICANDO A PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, AFASTANDO, ASSIM, A TESE ABSOLUTÓRIA. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO ACOLHIMENTO. INCABÍVEL A ALEGAÇÃO DE QUE OS APELANTES ERAM SOMENTE USUÁRIOS, POIS A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E A FORMA COMO FOI FRACIONADA E EMBALADA, CONFIRMA QUE SE TRATAVA DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. OS ARTIGOS 28 (USUÁRIO DE DROGAS) E 33 (TRÁFICO DE DROGAS) DA LEI Nº 11.343/2006 SÃO MUITO SIMILARES EM SUA REDAÇÃO. O QUE OS DIFERENCIA É A COMERCIALIZAÇÃO, OBTER LUCRO COM A SUBSTÂNCIA, VALE RESSALTAR QUE CABE À DEFESA O ÔNUS DE COMPROVAR QUE A DROGA ERA PARA USO PRÓPRIO E ESTA NÃO O FEZ. ASSIM, RESTOU DEVIDAMENTE DEMONSTRADA A AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 3. DA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL AO APELANTE LUCAS LEÃO DOS SANTOS – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICA-SE QUE O MAGISTRADO SENTENCIANTE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL, NO ENTANTO, DEIXOU DE APLICÁ-LA NO CÁLCULO DA DOSIMETRIA DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE DO APELANTE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. DESSA FORMA, NÃO HÁ REPAROS A SEREM FEITOS, POIS EM CONVERGÊNCIA COM A SÚMULA 231 DO STJ: “A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ORA ATENUANTE. 4. DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA PARA A APELANTE SARA ALVES COSTA. IMPOSSIBILIDADE. SEGUNDO ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOMENTE É POSSÍVEL DETRAÇÃO PENAL DE PRISÃO DOMICILIAR QUANDO ESTA FOR FISCALIZADA POR MONITORAMENTO ELETRÔNICO, CASO QUE NÃO OCORREU NOS AUTOS. 5. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. PARA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE OS APELANTES SE DEDICAVAM A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELES TENHAM COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELOS QUAIS FORAM CONDENADOS. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE OS CONDENADOS TENHAM DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA LUCAS LEÃO DOS SANTOS. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: PRESENTE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, não aplicação, devido a súmula 231/stj, mantendo a pena no mesmo patamar. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA SARA ALVES COSTA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSÊNCIA DE AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena dos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 01ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 06 de fevereiro de 2023 e término no dia 13 de fevereiro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002463-45.2018.8.14.0089

APELANTE: SARA ALVES COSTA, LUCAS LEAO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0002463-45.2018.8.14.0089

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MELGAÇO/PA

APELANTES: SARA ALVES COSTA E LUCAS LEÃO DOS SANTOS

DEFENSORIA PÚBLICA: KELVIN BRENO ROWE RODRIGUES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).

P R E L I M I N A R E S

1. DA NULIDADE ABSOLUTA NA BUSCA DOMICILIAR.
TESE REJEITADA.
TRATANDO-SE DE DELITO DE TRÁFICO DE DROGA, CONSIDERANDO SUA NATUREZA PERMANENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E CONSEQUENTEMENTE DOS ATOS SUBSEQUENTES E DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, POSTO QUE A INVASÃO DE DOMICÍLIO NO CASO DE FLAGRANTE É RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NOS TERMOS DO ARTIGO 5º INCISO XI. NO CASO DOS AUTOS, OS POLICIAIS RECEBERAM DENÚNCIA ANÔNIMA RELATANDO QUE OS APELANTES ESTAVAM VENDENDO DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA, QUE AO SE DESLOCAREM AO LUGAR INDICADO MONTARAM UMA BREVE CAMPANA E VERIFICARAM O FLUXO ANORMAL DE PESSOAS ENTRANDO E SAINDO DO DOMICÍLIO DO CASAL. DIANTE DISSO, CONSIDERANDO O MOVIMENTO NA RESIDÊNCIA DOS ACUSADOS JUNTAMENTE COM A DENÚNCIA ANÔNIMA RECEBIDA, OS POLICIAIS DIRIGIRAM-SE À CASA DOS RÉUS, LOCAL EM QUE, APÓS BREVE REVISTA, FORAM ENCONTRADAS 18 (DEZOITO) TROUXINHAS DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA CONHECIDAS COMO “MACONHA”.

2. DA NULIDADE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO EM RAZÃO DA AUDIÊNCIA TER SIDO DIGITADA E NÃO GRAVADA EM MÍDIAS AUDIOVISUAIS.
NÃO ACOLHIMENTO.
NO DIA DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NÃO FOI POSSÍVEL QUE HOUVESSE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL, CONTUDO, A AUDIÊNCIA FOI REDUZIDA INTEGRALMENTE A TERMO E TODOS OS PARTICIPANTES ASSINARAM A ATA DE AUDIÊNCIA, DANDO AVAL EM TODOS OS TERMOS ALI ESCRITOS E CONSOLIDADOS. O OBJETIVO COM A AUDIÊNCIA FOI ALCANÇADO.

MÉRITO

1.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
É IMPORTANTE RESSALTAR, QUE O FATO DE NÃO TER SIDO APREENDIDA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO AFASTA A CLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO TRÁFICO DE DROGAS, ESPECIALMENTE PORQUE É COMUM QUE OS TRAFICANTES MANTENHAM QUANTIDADES MENORES COMO ESTRATÉGIA, VISANDO BENEFÍCIOS PENAIS E, ATÉ MESMO, SEU ENQUADRAMENTO COMO MERO USUÁRIO. ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE OS APELANTES EFETUAVAM O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ESPECIALMENTE DIANTE DA PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA NO CURSO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PORTANTO, DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DÚVIDAS NÃO RESTAM DE QUE OS APELANTES PORTAVAM AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, TIPIFICANDO A PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, AFASTANDO, ASSIM, A TESE ABSOLUTÓRIA.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
NÃO ACOLHIMENTO.
INCABÍVEL A ALEGAÇÃO DE QUE OS APELANTES ERAM SOMENTE USUÁRIOS, POIS A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E A FORMA COMO FOI FRACIONADA E EMBALADA, CONFIRMA QUE SE TRATAVA DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS.
OS ARTIGOS 28 (USUÁRIO DE DROGAS) E 33 (TRÁFICO DE DROGAS) DA LEI Nº 11.343/2006 SÃO MUITO SIMILARES EM SUA REDAÇÃO. O QUE OS DIFERENCIA É A COMERCIALIZAÇÃO, OBTER LUCRO COM A SUBSTÂNCIA, VALE RESSALTAR QUE CABE À DEFESA O ÔNUS DE COMPROVAR QUE A DROGA ERA PARA USO PRÓPRIO E ESTA NÃO O FEZ.
ASSIM, RESTOU DEVIDAMENTE DEMONSTRADA A AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

3.

DA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL AO APELANTE LUCAS LEÃO DOS SANTOS – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ.
IMPOSSIBILIDADE.
VERIFICA-SE QUE O MAGISTRADO SENTENCIANTE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL, NO ENTANTO, DEIXOU DE APLICÁ-LA NO CÁLCULO DA DOSIMETRIA DA PENA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE DO APELANTE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. DESSA FORMA, NÃO HÁ REPAROS A SEREM FEITOS, POIS EM CONVERGÊNCIA COM A SÚMULA 231 DO STJ: “
A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”
. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ORA ATENUANTE.

4.

DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA PARA A APELANTE SARA ALVES COSTA.
IMPOSSIBILIDADE.

SEGUNDO ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOMENTE É POSSÍVEL DETRAÇÃO PENAL DE PRISÃO DOMICILIAR QUANDO ESTA FOR FISCALIZADA POR MONITORAMENTO ELETRÔNICO, CASO QUE NÃO OCORREU NOS AUTOS.

5.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
PARA A APLICAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “
AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS
”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE OS APELANTES SE DEDICAVAM A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELES TENHAM COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELOS QUAIS FORAM CONDENADOS.
INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE OS CONDENADOS TENHAM DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA LUCAS LEÃO DOS SANTOS.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: PRESENTE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, não aplicação, devido a súmula 231/stj, mantendo a pena no mesmo patamar.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA,
SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA SARA ALVES COSTA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSÊNCIA DE AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA,
SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena dos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
d
ar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

01ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 06 de fevereiro de 2023 e término no dia 13 de fevereiro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
SARA ALVES COSTA E LUCAS LEÃO DOS SANTOS
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Melgaço/PA
(ID nº 11343469) que condenou igualmente os ora apelantes às penas de 05 (cinco) anos de reclusão em Regime Semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Narrou à denúncia
(fls. 62/65, ID nº 11343435), que no dia 19/07/2018, por volta das 21h, policiais civis comandados pelo Delegado de Polícia Civil Esli Pereira Gomes Júnior, receberam denuncia anônima declinando que os ora denunciados que convivem em união estável, estariam praticando naquele momento, venda de drogas no domicílio de convivência localizado na estrada Melgaço-Jangui, s/n, Bairro Tucumã.

Assim e diante da informação narrar hipótese de flagrante, o Delegado Esll Pereira Gomes Júnior juntamente com o Investigador Romário Lima Gonçalves se deslocaram até o local onde montaram breve campana, confirmando a presença de um fluxo anormal de pessoas entrando e saindo do domicílio do casal.

Desta feita e considerando a evidente incompatibilidade entre o movimento na rua e demais vizinhos e a casa dos denunciados, aliado a denúncia anônima anterior, os policiais civis dirigiram-se até a casa de Lucas Leão dos Santos e Sara Alves Costa, local em que, após breve revista, foi confirmada a denúncia inicial, sendo encontrada em poder destes 18 (dezoito) trouxinhas de substância provisoriamente identificada como "cannabis sativa I" potencialmente composta de "tetrahidrocannabinol" ou "THC", de venda, guarda e porte proscritos. Desta forma incidiram os acusados às penas dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

Na
sentença
(fls. 199/210, ID nº 11343469), os acusados foram absolvidos pela prática do crime de associação ao tráfico, e, condenados somente pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Em razões recursais
(fls. 180/183, ID nº 11301061), o recorrente pugnou preliminarmente pela
nulidade da sentença,
pela ilegalidade busca domiciliar, bem como pela audiência de instrução e julgamento haver sido digitada e não gravada, no mérito requereu pela
absolvição por insuficiência de provas
, por não restar provas suficientes de que os acusados são traficantes, subsidiariamente, requereu pela
desclassificação de tráfico para uso,
eis que consta nos autos que os mesmos são apenas usuários, anulando-se a sentença
a quo
, bem como, o
afastamento da Súmula 231 do STJ,
a realização da
detração no que tange a apelante Sara Costa
e, por fim, pelo
reconhecimento do tráfico privilegiado,
uma vez que os apelantes fazem jus à causa de diminuição de pena.

Em sede de contrarrazões
(fls. 249/268, ID nº 11343483), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença prolatada em sua integralidade.

Nesta instância superior
(fls. 271/292, ID nº 11997403), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
parcial provimento,
a fim de que seja aplicada a causa de diminuição da pena (artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), mantendo-se a decisão recorrida em seus demais termos
.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Da análise
preliminar,
o apelante requereu a
nulidade da sentença
pela
ilegalidade da busca domiciliar
, bem como pela
audiência de instrução e julgamento haver sido digitada e não gravada
.

Adianto que não acolho os pedidos da Defesa.

Quanto a alegada
ilicitude, face invasão de domicílio
por parte dos policiais, não merece guarida, uma vez que assim procederam em virtude de flagrante delito, o que autoriza a entrada da autoridade policial na morada do infrator para efetuar sua prisão, independentemente de ordem judicial, conforme preceitua o artigo 5º, XI, da Constituição Federal:

“XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

No caso dos autos, os policiais receberam denúncia anônima relatando que os Apelantes estavam vendendo drogas em sua residência, que ao se deslocarem ao lugar indicado montaram uma breve campana e verificaram o fluxo anormal de pessoas entrando e saindo do domicílio do casal. Diante disso, considerando o movimento na residência dos acusados juntamente com a denúncia anônima recebida, os policiais dirigiram-se à casa dos réus, local em que, após breve revista, foram encontradas 18 (dezoito) trouxinhas de substância ilícita conhecidas como “maconha”.

Importante ressaltar ainda, que o Delegado de Polícia Civil que participou da prisão em flagrante delito dos Apelantes,
ELIS PEREIRA GOMES JÚNIOR
, afirmou em Juízo que LUCAS permitiu a busca no imóvel do casal, e que naquela ocasião, detectou a existência de certa quantidade de drogas ilegais, restando configurado o estado de flagrância em crime permanente.

A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário1, reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional versada na causa, e, por maioria de votos, firmou entendimento no sentido de que:
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.”

Na espécie, consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso evidencia-se a licitude da prova obtida em decorrência da busca e apreensão domiciliar, não prosperando a alegação de violação ao inciso XI do artigo 5º, da Constituição Federal.

Assim, não há que se falar em invasão de domicílio sem ordem judicial, pois restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa), que permitiu que os policiais ingressassem no domicílio.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE
. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (...)
(STJ – AgRg no RHC: 125789 MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Julgado em 26/05/2020, Quinta Turma, Publicado em 03/06/2020).

Logo, o crime de tráfico de drogas é permanente, ou seja, sua consumação protrai-se no tempo e, assim como a consequente situação flagrancial, estende enquanto perdurar a conduta delitiva, diante do que o princípio da inviolabilidade de domicílio fica mitigado.

Nesse sentido é o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO DE REGIME - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. Tratando-se de delito de tráfico de droga, considerando sua natureza permanente, não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão e consequentemente dos atos subsequentes e de prova obtida por meio ilícito, posto que a invasão de domicílio no caso de flagrante é recepcionada pela Constituição Federal nos termos do artigo 5º inciso XI. (...).
(TJ-MG - APR: 10694170047385001 MG, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data de Publicação: 08/07/2019).

Assim, as provas são aptas a ensejar a condenação dos apelantes e ao contrário do que aduziu a Defesa, foram produzidas de forma lícita, não havendo que se falar em absolvição.

Quanto a preliminar de nulidade na audiência de instrução e julgamento em razão da audiência ter sido digitada e não gravada em mídias audiovisuais,
também não acolho o pedido da Defesa.

Inicialmente destaco o artigo 405, §1º, do CPP:

Art. 405
. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

§1º
Sempre que possível
, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

O juiz assim se manifestou na sentença:
“
Á época da instrução processual, não havia na comarca câmera ou o programa KENTA para realizar a gravação dos depoimentos das partes, fato este que forçou a juíza, á época, a realizar a audiência de forma digitada. No mais, não há qualquer nulidade nos atos processuais praticados na referida audiência, uma vez que todas as partes assinaram a ata de audiência, concordando com os termos ali escritos e consolidados.
Em suma, a expressão: “sempre que possível”, afasta qualquer tese
de nulidade da audiência por não ter sido esta realizada em forma de gravação”.

A Lei nº 11.719/2008 trouxe mudanças significativas à dinâmica das audiências judiciais, porém o legislador foi feliz ao utilizar, no § 1º do citado artigo, o termo “
sempre que possível
” em seu texto, levando a inferir, a
contrario sensu
, que, na impossibilidade de utilização de recursos de gravação magnética, digital, audiovisual, dentre outros recursos similares, o registro de audiências poderá ocorrer da forma tradicional. Ora, nada mais compreensível, tendo em vista as dimensões continentais do nosso Estado, com comarcas longínquas que, ainda, infelizmente, não acompanharam o avanço tecnológico da maioria das grandes cidades brasileiras, ou, quando dispõem, é de forma muito deficitária, impossibilitando a eficácia dos trabalhos.

Diante disso, não há de se falar em anulação da audiência de instrução e julgamento, visto que no dia de sua realização não foi possível que houvesse gravação audiovisual, contudo, a audiência foi reduzida integralmente a termo e todos os participantes assinaram a ata de audiência, dando aval em todos os termos ali escritos e consolidados. O objetivo com a audiência foi alcançado.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

TJSP-
Quanto à forma de registro dos depoimentos, o art. 405, § 1.º, do CPP, não estabelece a obrigatoriedade da gravação audiovisual. Expressamente dispõe que ‘sempre que possível’
ocorrerá por ‘gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual’. Qualquer dos recursos, portanto, é igualmente válido. Frise-se que a estenotipia reproduz com bastante fidelidade o que se falou,
não se vislumbrando, mais uma vez, prejuízo para a defesa, pois atingida a finalidade do ato
”. (APR 15002892420198260637-SP, 12.ª C., rel. Vico Mañas, j. 29.01.2020).

Logo, não há nenhuma irregularidade a ensejar nulidade da audiência.

Assim,
passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
JOSÉ ROBERTO ARAUJO SOUSA
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Ipixuna do Pará/PA
(ID nº 11301060) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em Regime Semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa
.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Inicialmente, a Defesa requereu a absolvição dos apelantes por insuficiência de provas no que tange à autoria do crime de tráfico de drogas.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

A materialidade da ação delituosa conforta-se no
Laudo Definitivo (fls. 145/146, ID nº 11343445),
comprovando
a natureza entorpecente da substância apreendida em poder do apelante, consistente em 18 (dezoito) trouxas de maconha, pesando o total de 10,199g.

Como relatado, os apelantes pugnaram pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

Com efeito, a testemunha-policial, ouvida em juízo, ESLI PEREIRA GOMES JUNIOR, foi uníssona ao sustentar que:

“recebeu denúncia anônima no sentido de que um indivíduo conhecido como “Lucas Doido” estaria vendendo droga nas imediações da estrada Melgaço Janguir. Que diante de tais informações, deslocou-se até o endereço, juntamente com o IPC Romário, bem como fez um levantamento do local uns dois dias antes. Em prosseguimento, no dia da prisão, o DPC e o IPC realizaram campana por uma área de vegetação, onde puderam observar de forma velada uma grande movimentação de pessoas na casa dos denunciados. Em seguida, realizaram a abordagem pessoal nos denunciados, porém não encontraram droga em poder de ambos. Em seguida, adentraram na residência com a
autorização do denunciado
LUCAS, o qual teria dito: “pode procurar que não tem drogas”, ocasião na qual encontraram um saco plástico contendo as drogas narradas na peça acusatória numa área de mata nos fundos da casa, ocasião na qual efetuaram a prisão em flagrante de ambos os denunciados. Afirmou, ainda, que, quando estava de campana, observou que diversas pessoas se deslocavam de motocicleta pela rua da residência dos denunciados, ocasião na qual recebiam um sinal de luz, por um dos denunciados, o que significava que era para o motorista parar, se aproximar dos denunciados e em pouco tempo retornaram e seguiam seus caminhos e que tal fato se repetiu por diversas vezes no dia da prisão em flagrante dos denunciados”.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Ao serem interrogados em juízo, os réus negaram a autoria do delito.

Após a leitura do depoimento prestado pelo policial que atuou na prisão dos acusados, bem como pela declaração dos apelantes, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam aos acusados e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição dos apelantes deveras ser rejeitado.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer neste tópico a desclassificação de tráfico para uso próprio, tendo em vista que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção dos apelados em possuir a substância entorpecente com a finalidade precípua de comercializá-la, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente, de uso próprio – caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que
não
vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Constata-se da sentença proferida que foram devidamente comprovadas materialidade e autoria, bem como a destinação comercial de entorpecentes pelos acusados, até mesmo pela quantidade encontrada (18 “trouxas” de maconha, pesando 10,199g).

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, os acusados incorreram no verbo do tipo:
trazer consigo/guardar/ter em depósito
droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico.

Aliás, a quantidade das drogas encontradas é suficiente para caracterizar o comércio, substâncias consideráveis de maconha, demonstrando a inequívoca finalidade dos réus de burlar as leis, visando o comércio.

Neste ponto, considero salutar rememorar trecho do Acordão proferido nos autos do
Habeas Corpus
nº
0802542-30.2019.8.14.0000
, de relatoria do Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre, ao qual teceu breve digressão acerca da quantidade do entorpecente apreendido.

“Tenho lido, algumas opiniões sobre a pequena quantidade de droga como sendo, por si só, um indicativo de que o seu portador seria apenas dependente e não traficante. Ledo engano!

Nas comunidades menores, no geral, e só quem não está acostumado a examinar detidamente fatos não sabe, os traficantes não costumam portar ou ter consigo grandes quantidades de droga, por duas razões: a uma, porque o “mercado” não tem demanda que comporte senão pequenas porções para negociação; e a duas porque caso flagrados não sofrem grande perda com significativo valor que não possa ser honrado com o provedor.

Por outro lado, ter consigo droga ilícita em pequena quantidade, sobretudo quando em concomitância com dinheiro em montante não proporcional ao uso normal em uma comunidade interiorana de população pouco densa, mais facilmente indica que o portador já foi obteve sucesso na maior parte da venda do dia do que seja apenas um dependente.

Aliás, a visão que não alcança esses ângulos da realidade é típica daquilo que chamo “síndrome de Brasília ou da visão curta”, que não consegue nos fazer enxergar o que acontece nos mais remotos rincões do nosso imenso país e, por isso mesmo, não raro, desconhece o que que se passa na maior porção do território nacional, ou seja, na Amazônia brasileira.

Vai daí que, para ficar num só exemplo, em tempo não muito distante, aprovou-se a “lei do abate”, cobriu-se o espaço amazônico com os radares do SIVAM (o que foi correto), mas se esqueceu que o Rio Amazonas nasce no Peru, um dos grandes produtores de droga ilícita da América do Sul, gerando um efeito colateral desastroso e que era previsível: a droga simplesmente desceu o rio, criando a chamada “rota do Solimões” e hoje, nas nossas populações ribeirinhas, encontramos a difusão não apenas da maconha, mas da cocaína e do craque.

Porém, não só. Como no território da nossa vasta região, especialmente na calha sul do Rio Mar no Estado do Pará foram abertas grandes vias pavimentadas e estradas vicinais, ao longo das quais surgiram pequenas, medias e grandes comunidade, a droga também nestas passou a ser difundida, o que agrava muito mais esse quadro lamentável porque não temos nenhuma política pública séria que o combata e ficamos na adoção de medidas repressivas de efeitos limitados”.

Desta forma, o depoimento do policial ESLI PEREIRA GOMES JUNIOR em Juízo, que está harmônico nos pontos essenciais, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 11343445), convencem que os acusados traziam consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006; ART. 12 DA LEI 10.826/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. (...) PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. FINALIDADE COMERCIAL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS COMPROVADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA. (...)
(TJ-SC - APR: 00000162920198240103, Relator: Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, Data de Julgamento: 17/03/2022).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: trazer consigo/ guardar/ ter em depósito.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

3. DA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL AO APELANTE LUCAS LEÃO DOS SANTOS – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ.

Pleiteia o apelante pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, direcionando a pena na segunda fase aquém do mínimo legal.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

Outrossim, verifica-se que o Magistrado sentenciante reconheceu a incidência da atenuante da menoridade penal, no entanto, deixou de aplicá-la no cálculo da dosimetria da pena, tendo em vista que a pena-base do apelante já havia sido fixada no mínimo legal.

Dessa forma, não há reparos a serem feitos, pois em convergência com a Súmula 231 do STJ.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal não há como aplicar a atenuante.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

O Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a última palavra em relação ao direito infraconstitucional, decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, editando o enunciado de súmula 231.

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 158), reafirmou a jurisprudência a respeito no sentido de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. IMPUGNAÇÃO À REPRIMENDA IMPOSTA. IMPROCEDÊNCIA. CENSURA PENALÓGICA ADEQUADAMENTE MENSURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL POR DECORRÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ). 2. Muito embora o apelante alegue que a Súmula n. 231 do STJ ofende princípios e dispositivos legais, entende-se que não há injuridicidade alguma no enunciado do Superior Tribunal de Justiça. Pelo contrário, trata-se de entendimento já firmado por este Tribunal, pela jurisprudência pátria e doutrina majoritária, qual seja, o de que as atenuantes e agravantes não podem conduzir a reprimenda corpórea para patamar aquém do mínimo ou além do máximo legal. 3. Apelo conhecido e desprovido por unanimidade.
(TJ-CE - APR: 02416726120208060001 CE 0241672-61.2020.8.06.0001, Relator: LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, Data de Julgamento: 23/11/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/11/2021).

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

Dessa forma, embora milite em favor do réu a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal (menoridade penal), não há como ser aplicada ao cálculo da pena, por óbice do verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

4. DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA PARA A APELANTE SARA ALVES COSTA.

A Defesa da apelante requer a detração da pena, uma vez que o Magistrado deixou de aplicar a detração do período que a acusada cumpriu prisão domiciliar para fins de fixação do regime inicial de pena.

Não acolho o pedido da Defesa.

Segundo entendimento já consolidado no Supremo Tribunal de Justiça, somente é possível detração penal de prisão domiciliar quando esta for fiscalizada por monitoramento eletrônico, caso que não ocorreu nos autos.

Destaco Jurisprudência sobre o assunto:

(...) O Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional). Nessa perspectiva, mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar que pressuponha a saída do paciente de casa apenas para laborar, e durante o dia, seja descontada da reprimenda. Essa conjuntura impõe o reconhecimento de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não consubstanciam rol taxativo. Desse modo, conclui-se que o período de recolhimento domiciliar
, aplicado simultaneamente a monitoração eletrônica
, para fiscalização de seu cumprimento, deve ser objeto de detração penal” (HC 455.097/PR, j. 14/04/2021).

5. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pugnam os Apelantes que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado não concedeu a causa de diminuição de pena com fundamento que ambos os Apelantes praticam atividades criminosas, contudo, tal fundamento não foi comprovado nos autos, nem mesmo que integrem organizações criminosas, bem como não ficou comprovado que a traficância é sua fonte primária ou secundária de obtenção de renda, visto que não foram apreendidos com eles outros elementos que indiquem que o ato é recorrente.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA,

Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que os apelantes se dedicavam a atividade criminosa, pois não há provas que eles tenham cometido outros delitos ou, ainda, que tenham reiterado na prática do crime pelo qual foram condenados.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA LUCAS LEÃO DOS SANTOS.

1ª fase
:
Pena-base mantida no mínimo legal,
05
anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não foram reconhecidas a incidência de circunstâncias agravantes,
no entanto, presente a atenuante da menoridade relativa, porém deixo de apreciá-la em razão da Súmula 231/STJ: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”, assim, mantenho a pena no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
Sem causas de aumento de pena, porém reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3, passando a dosá-la em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

Considerando-se a natureza do delito praticado pelo sentenciado,
substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana,
a teor do que dispõe o art. 44, inciso I, do CPB.

Detração penal e cumprimento da pena a serem realizados pelo juízo da execução penal.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA SARA ALVES COSTA.

1ª fase
:
Pena-base mantida no mínimo legal,
05
anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não foram reconhecidas a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
, assim, mantenho a pena no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
Sem causas de aumento de pena, porém reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3, passando a dosá-la em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

Considerando-se a natureza do delito praticado pela sentenciada,
substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
, a teor do que dispõe o art. 44, inciso I, do CPB.

Detração penal e cumprimento da pena a serem realizados pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, quanto ao mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,
alterando
as penas dos apelantes
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

É como voto.

Belém, 14/02/2023