Tribunal: TJPA
Processo: 0001966-55.2019.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 4305 - Recurso
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, §4º, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MAIS BENÉFICA. CABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE INVIABILIZAM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS GRAVOSA ESTABELECIDA PELO JUÍZO. PENA REDIMENSIONADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). 2. A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No caso, após aplicação da majorante do inciso III, do art. 40, da LAD; ao reconhecer a incidência do tráfico privilegiado e no intuito de justificar a fração adotada de 1/6 (um sexto), ancorou-se o Magistrado sentenciante na natureza e na quantidade de droga apreendida. Inobstante, a droga em questão – “maconha” - não se revela como das mais nocivas; além disso, a quantidade encontrada - 25g (vinte e cinco gramas) - não se mostra significativa, pelo que injustificada, pois irrazoável e desproporcional, a aplicação da benesse em voga na fração redutora mínima de 1/6 (um sexto). 4. Recurso conhecido e provido, para redimensionar a pena atribuída ao recorrente para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva, com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, de prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus demais termos. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de novembro e finalizada ao quarto dia do mês de dezembro do ano de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 27 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001966-55.2019.8.14.0005

APELANTE: OZEILTON DA SILVA DUARTE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, §4º, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO

MAIS BENÉFICA. CABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE INVIABILIZAM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS GRAVOSA ESTABELECIDA PELO JUÍZO. PENA REDIMENSIONADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

2. A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

3. No caso, após aplicação da majorante do inciso III, do art. 40, da LAD; ao reconhecer a incidência do tráfico privilegiado e no intuito de justificar a fração adotada de 1/6 (um sexto), ancorou-se o Magistrado sentenciante na natureza e na quantidade de droga apreendida. Inobstante, a droga em questão – “maconha” - não se revela como das mais nocivas; além disso, a quantidade encontrada - 25g (vinte e cinco gramas) - não se mostra significativa, pelo que injustificada, pois irrazoável e desproporcional, a aplicação da benesse em voga na fração redutora mínima de 1/6 (um sexto).

4. Recurso conhecido e provido, para redimensionar a pena atribuída ao recorrente para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva, com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, de prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus demais termos. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar provimento
, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de novembro e finalizada ao quarto dia do mês de dezembro do ano de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

OZEILTON DA SILVA DUARTE
interpôs recurso de apelação criminal, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altamira/PA (ID 15483467), que o condenou, como incurso no tipo penal elencado no art. 33, §4º, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 15483409) que no dia 11 de fevereiro de 2019, por volta das 19h00min, o apelante, interno do sistema penitenciário paraense, cumprindo pena no regime semiaberto, ao retornar do trabalho externo, tentou ingressar no Centro de Recuperação Regional de Altamira – CRRA com cerca de 25g (vinte e cinco gramas) de substância semelhante à “maconha”, cuja droga foi detectada pelo scanner se segurança da casa penal.

Descreve que, na oportunidade, o réu tentou empreender fuga, sendo contido pelos agentes prisionais. Com ele também foi encontrado o valor em dinheiro de R$ 302,00 (trezentos e dois reais).

Em
razões recursais
(ID 15483488), insurge-se a defesa, precipuamente, no tocante ao
quantum
estipulado para a minorante do §4º, do art. 33, da LAD, no intuito de que seja aplicado no patamar mais benéfico de 2/3 (dois terços), com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a teor do art. 44, do Códex Penal Brasileiro.

Pugna pelo conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 15483493), a digna representante ministerial manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso defensivo, para manutenção da sentença vergastada em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o
Custos

Iuris
,
representado pelo
Procurador de Justiça Cláudio Bezerra de Melo,
pronuncia-se pelo
conhecimento e improvimento
do apelo.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento da Sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Da dosimetria da pena.
Quantum
do tráfico privilegiado:

Pretende a defesa a redução máxima de 2/3 (dois terços) prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, ao argumento de que a redução em 1/6 (um sexto) operada pelo Juízo, restou insuficiente e inadequada diante das condições favoráveis do apelante, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a teor do art. 44, do Códex Penal Brasileiro.

O Magistrado primevo, ao proceder o cálculo penalógico, assim consignou:

“Considerando os preceitos legais (art. 59 e seguintes do CPB), passo a dosimetria da pena, considerando para tanto o critério trifásico (art. 68 do CPB) e art. 42 da lei 11.343/06.

1ª Fase: Circunstancias judiciais - art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06:

CULPABILIDADE:
dolo nos limites normais da norma penal, o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo.
ANTECEDENTES
: o condenado não registra antecedentes criminais.
CONDUTA SOCIAL
: Poucos elementos foram coletados acerca da conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la.
PERSONALIDADE DO AGENTE
: Não existe nos autos elemento para aferição da personalidade da acusada, razão pela qual deixo de valorar.
MOTIVOS DO CRIME
: normais à espécie.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
: o modus operandi é normal à espécie.
CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME
: não há maiores conseqüências, que não as normais do tipo.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: Não se aplica ao caso. A natureza e quantidade da droga (exclusiva para o crime de tráfico): a natureza da droga (maconha) e a pequena quantidade apreendida, mostram-se favorável ao réu.

Considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena base no mínimo legal
05 anos de reclusão e 500 dias multa.

2ª Fase: não há agravante e atenuante a ser considerada.

33 Fase: Existe uma causa de aumento, art. 40, inciso III da lei 11.343/06, no patamar de 1/6. Considerando a existência de uma causa de diminuição de pena, art. 33, §49 da lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), procedo com o aumento e posteriormente a diminuição nos patamares indicados,
tornando a pena definitiva
em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias multa.

Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do CPP, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena.

Regime de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, § 2º, do Código Penal, será o
SEMIABERTO.

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Nos termos do art. 44 do CP, não há que se falar em substituição da pena por restritiva de direitos, na medida em que a pena imposta é superior a 04 anos.

Não incide a suspensão condicional das penas (CP, art. 77), considerando a pena imposta.”

Do exame do édito objurgado, observa-se a existência de mácula no tocante à pena cominada.

Na etapa derradeira, ao recorrente foi concedido o benefício do tráfico privilegiado, com redução da reprimenda na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Roga a defesa, entretanto, por sua estipulação no patamar mais benéfico de 2/3 (dois terços), posto que ausente fundamentação apta a autorizar o acréscimo procedido pelo Juízo.

Dessarte, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

Cumpre destacar que, a Terceira Seção da Corte Superior de Justiça,
“aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).”

No caso, a sanção basilar foi estipulada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na etapa seguinte, não foram consideradas atenuantes ou agravantes. Cumpre esclarecer, neste ponto, que, em pese a CAC à ID 15486407, pág. 15-16, demonstrar que o réu ostenta condenações criminais transitadas em julgado (Processos n.º 0005266-35.2013.8.14.0005 e 0005305-43.2013.8.14.0066), tal referência deixou de ser pontuada pelo Juízo, de maneira que, qualquer ponderação a esse respeito por esta Corte representa indevido
reformatio in pejus
, diante de recurso exclusivo da defesa.

Na terceira fase do cálculo penal, após aplicação da majorante do inciso III, do art. 40, da LAD; ao reconhecer a incidência do tráfico privilegiado e no intuito de justificar a fração adotada de 1/6 (um sexto), ancorou-se o Magistrado sentenciante na
natureza e na quantidade de droga apreendida.

Inobstante, a droga em questão – “maconha” - não se revela como das mais nocivas; além disso, a quantidade encontrada - 25g (vinte e cinco gramas) - não se mostra significativa, pelo que injustificada, pois irrazoável e desproporcional, a aplicação da benesse em voga na fração redutora mínima de 1/6 (um sexto).

Por tais razões, passo ao
REDIMENSIONAMENTO DA PENA:

Na primeira etapa, deve ser mantida a mensuração da pena base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) dias-multa, tal qual procedido pelo Juízo.

Na etapa seguinte, não há agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas.

Na fase derradeira, deve ser mantida a causa de aumento do inciso III, art. 40, da Lei n.º 11.343/2006, com aumento da reprimenda em 1/6 (um sexto), a ensejar a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ato seguinte, reconhecida a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, aplico, no caso, a
fração mais benéfica de 2/3 (dois terços), estabelecendo-a, em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva.

Procedente a insurgência defensiva para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nesse contexto, presentes os requisitos do art. 44, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana.

Isto posto,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE DOU PROVIMENTO
, para redimensionar a pena atribuída ao recorrente para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva, com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, de prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus demais termos.

É o voto.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 04/12/2023