Tribunal: TJPA
Processo: 0011777-15.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE IMPOSTA PELO JUIZ A QUO. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos. 02- É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – abordagem aos ocupantes de uma motocicleta, encontrando com o ora apelante, mais especificamente em sua cueca, uma meia contendo 01 (um) pedaço grande empedrado e 8 (oito) petecas menores, contendo substâncias semelhantes a droga conhecida popularmente como cocaína, restando, também apreendida a quantia de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais) – não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância. 03 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado ad quem fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador a quo. 04 – Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal. 05 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento parcial, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011777-15.2019.8.14.0401

APELANTE: ANDRE PIEDADE DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO.
REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE IMPOSTA PELO JUIZ
A QUO
. PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

02- É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – abordagem
aos ocupantes de uma motocicleta, encontrando com o ora apelante, mais especificamente em sua cueca, uma meia contendo 01 (um) pedaço grande empedrado e 8 (oito) petecas menores, contendo substâncias semelhantes a droga conhecida popularmente como cocaína, restando, também apreendida a quantia de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais) –
não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

03 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

04 – R
edimensionamento da
pena definitiva do apelante para

02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei
, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal.

05 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento parcial, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por André Piedade da Silva, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática do crime disposto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Da peça acusatória (ID
5776962 - Págs. 2 a 5), extraio o seguinte trecho:

Descrevem as peças de informação constantes no Inquérito Policial n° 00002/2019.100544-7, juntado aos autos, que no dia 08/06/2019, por volta das 20h (BOP à fl. 08), os Policiais Militares Jadson Aleixo Ferreira, Genilton dos Santos e Leila Liani Lopes da Silva de Lima estavam realizando rondas pelo bairro de São Brás, quando ao trafegarem pela Avenida José Bonifácio com a Avenida Gentil Bittencourt, resolveram fazer a abordagem aos ocupantes de uma motocicleta. O condutor da motocicleta era moto-taxista e alegou que estava apenas realizando uma "corrida" (textuais) para o denunciado, o qual foi "apanhado" (textuais) no bairro do Guamá e solicitou que fosse levado até a praça do Operário. Durante o procedimento de revista, os policiais encontraram na posse do denunciado, posteriormente identificado como ANDRE PIEDADE DA SILVA, mais especificamente na cueca dele, uma meia contendo 01 (um) pedaço grande empedrado e 8 (oito) "trouxas" (textuais) menores, contendo substâncias semelhantes a droga conhecida popularmente como "cocaína". Também foi apreendida na posse de ANDRE a quantia de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais), que estavam na carteira dele. Com o moto-taxista, nada de ilícito foi encontrado. Diante dos fatos narrados, toda a substância encontrada foi apreendida e o denunciado conduzido à Seccional de São Brás. Em seu interrogatório policial à fl. 05, o denunciado assumiu a propriedade das substâncias apreendidas e confessou que se destinavam à comercialização. Declarou que no dia dos fatos estava se dirigindo de moto-taxi para a praça do operário, quando foi abordado e flagrado por policiais militares em posse das drogas apreendidas nos presentes autos, as quais iria comercializar em um evento na praça do operário. Considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, a autoridade policial indiciou o denunciado, com espeque no art. 33, "caput", da lei 11.343/2006, consoantes fls. 27/29. A materialidade está consubstanciada por meio do Auto de Apreensão e Apresentação de fl. 09, bem como do Laudo Toxicológico de Constatação n° 2019.01.002809 -QUI de fl. 10, o qual conclui que as substâncias apreendidas em poder do denunciado, referiam-se a um pedaço de substância petrificada de cor branca, pesando 97g (noventa e sete gramas) e, mais, 08 (oito) petecas contendo a mesma substância, pesando 14,500g (quatorze gramas e quinhentos miligramas). Todo o material deu positivo para a substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como "cocaína" (...). Extrai-se dos autos de Inquérito Policial que ANDRE PIEDADE DA SILVA, praticou o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, qual seja, tráfico ilícito de entorpecentes, mais precisamente o núcleo do tipo "trazer consigo" droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Defesa prévia (ID
5776964 - Págs. 1 a 8).

Recebimento da exordial (ID
5777381 - Pág. 1 a 2), em decisão datada de 12/07/19.

Laudo Toxicológico Definitivo (ID 5777381 - Págs. 6 a 7).

Sobreveio audiência de instrução e julgamento, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação (policiais militares) e se interrogou o ora apelante (ID
5777383 - Pág. 8).

As partes apresentaram memoriais (ID
5777384 - Págs. 1 a 6 e ID 5777384 - Págs. 8 a 11).

Ao sentenciar, o juízo
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora apelante, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/06, às sanções de 04 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 400 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, substituindo, posteriormente a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direito, em obediência ao que dispõe o art. 44 do CP (ID
5777385 - Págs. 1 a 7).

Em sede de razões recursais (ID
5777386 - Págs. 2 a 4), a defesa apresentou os seguintes pedidos:

(...) o conhecimento e provimento do recurso, para que haja a reforma dar. Sentença e consequentemente:

A. Absolvição do apelante, nos termos do art 386, V, VI e VII do CPP, haja vista que não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação, prevalecendo o princípio do in dubio pro réu.

B. Caso não seja a absolvição o entendimento de V. Ex.as, que seja modificado a dosimetria da pena.

C. Caso, não seja a absolvição, nem a mudança na dosimetria da pena o entendimento de V. Exas, que seja acolhida a tese de Desclassificação para o delito de Uso de Drogas, art. 28 da Lei 11.343.06.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (ID
5777386 - Págs. 8 a 17 e ID 5777388 - Págs. 1 a 4
).

Distribuição dos autos à minha relatoria (ID
5777388 - Pág. 6).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (ID
5777388 - Págs. 11 a 21 e ID 5777389 - Pág. 1
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO DO ORA APELANTE E DA DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA – DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006, senão vejamos.

Do laudo definitivo nº 2019.01003385-QUI, extraio trecho (ID
5777381 - Págs. 6 a 7):

2 - DO MATERIAL:

Item 2.1 - Trata-se de 01 (um) pedaço de substância petrificada de cor branca envolta por plástico branco pesando no total 97g (noventa e sete gramas).

Item 2.2 - Tratam-se de 08 (oito petecas confeccionadas em pedaços de plástico branco contendo em seus interiores substância petrificada branca, pesando no total 14,500g (quatorze gramas e quinhentos miligramas).

(...)

4 - DO RESULTADO:

Após a realização dos exames no material recebido e acima descrito foi obtido resultado Do Item 2.1 - POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA. ELETRONICAMENTE PELO PERITO ROSEMAR CORDEIRO DA SI P Item 2.2 - POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente

conhecida por COCAÍNA.

Não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante.

Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia (ID’s 11948141 a 11948155); sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

A respeito, destaco da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – policiais estavam fazendo ronda pelo bairro de São Brás, quando ao trafegarem pela Avenida José Bonifácio com a Avenida Gentil Bittencourt, resolveram fazer a abordagem aos ocupantes de uma motocicleta, encontrando com o ora apelante, mais especificamente em sua cueca, uma meia contendo 01 (um) pedaço grande empedrado e 8 (oito) petecas menores, contendo substâncias semelhantes a droga conhecida popularmente como cocaína, restando, também apreendida a quantia de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais) – não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Tudo está, portanto, devida e escorreitamente, motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como acolher as teses recursais em destaque.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, mesmo que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo julgador
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO OU ACRÉSCIMO A RECURSO PRÓPRIO. SUPERAÇÃO TRANSVERSA DE ÓBICES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. DECOTE DE ALGUNS DELES. PERMANÊNCIA DE OUTROS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. CONFISSÃO. EXISTÊNCIA. ARGUMENTO UTILIZADO PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).

(...)

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício.

(AgRg no HC 626.935/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Pois bem.

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (ID. 5777385 - Págs. 5 a 6):

2- Aferindo os elementos descritos no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que a substância traficada pelo réu era cocaína, droga de natureza perniciosa, altamente nociva à saúde dos usuários, sendo, ainda, considerável a quantidade desse entorpecente encontrada em poder do réu (111,5g); por tais razões, há justa razão para a elevação da pena mínima. Perscrutando as circunstâncias judiciais contempladas no art. 59 do Código Penal, constata-se que nenhuma delas é desfavorável ao condenado. Outrossim, nada nos autos indica ser boa a condição financeira do réu.

3- Diante das circunstâncias sopesadas, fixo a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
. Não há circunstância agravante ou atenuante, nem causa de aumento de pena a aplicar. O réu não é reincidente, tem bons antecedentes e não há prova de que ele integre organização criminosa. Entretanto, as provas demonstraram que o condenado tinha relativa dedicação à atividade de tráfico (ele foi preso em flagrante levando drogas a uma festa popular que ocorria em uma praça pública, e, nesse dia, já havia angariado considerável valor em dinheiro traficando); dessa forma, o tráfico não era uma atividade isolada em sua vida. Sendo assim, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, diminuo a sanção em um terço. Portanto, torno a pena concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

4- Nos termos do art. 33, § 2°, “c”, do CP, o réu deverá iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime aberto.

5- Em atenção ao previsto no art. 44 do CP, verifica-se que o réu não foi condenado a pena superior a quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e as circunstâncias judiciais são quase todas favoráveis. Dessa forma, em atenção ao disposto no § 2º do referido artigo, substituo a reprimenda privativa de liberdade mencionada no item 3 por duas penas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução.

6- Em consequência do regime inicial de cumprimento de sanção (item 4) e da substituição de pena (item 5), revogo a prisão preventiva do condenado, concedendo-lhe o direito de apelar em liberdade. Expeça-se Alvará de Soltura em favor do réu, para que seja posto em liberdade caso não esteja preso por força de outro processo.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, valorou, negativa e unicamente a quantidade e a natureza da droga, que de fato, não podem ser consideradas de modo diferente, por não serem inexpressivas.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 a 15 anos de reclusão 500 a 1500 dias-multa), porque remanescentes 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante (e preponderantes), aplico a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, mais 800 (oitocentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, ausentes agravantes, presente, entretanto, a atenuante da confissão espontânea perante autoridade (artigo 65, inciso III, do Código Penal) (Num. 5776944 - Pág. 10), é preciso reduzir a reprimenda do apelante em 1/6 (um sexto) – fração indicada pela jurisprudência pátria para tanto – resultando a pena intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE QUE INDEPENDE DE EFETIVA UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ILEGALIDADE RECONHECIDA.

1. O abalo a que se refere o acórdão não é simplesmente aquele inerente ao tipo penal, uma vez que em decorrência da ação dos recorrentes a vítima desenvolveu desordens psicológicas mais severas, tais como insônia, sofrimento em retornar ao ambiente de trabalho no qual ficou sob mira direta de armas, os quais devem ser sopesados para o devido apenamento do réu.

2. Em recente mudança na jurisprudência desta Corte Superior, no âmbito da Quinta Turma, foi superado o entendimento anterior de que a confissão espontânea, para ser reconhecida, deveria ter sido utilizada nas razões de convencimento do julgador, nos termos da Súmula 545 do STJ.

3. A compreensão prevalene agora é a de que "O art. 65, III, 'd', do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)." (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

4. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

(AgRg no HC n. 730.636/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Na terceira fase, não há causa de aumento da reprimenda; mas há a de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, que,
in casu
, aplico em sua proporção máxima (2/3), por inexistir motivo para ser menor. Afinal, as circunstâncias do flagrante,
in casu
, são insuficientes para interferir na benesse como entendeu o juiz sentenciante,
data maxima venia.
Elas não se mostram “respaldadas em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente” (AgRg no AREsp n. 2.209.260/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022).

Resulta, portanto, a punição definitiva do apelante em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a valoração negativa de circunstâncias judiciais preponderantes – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana), durante o período da condenação aludida anteriormente.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo que a presente reforma da pena a favor do apelante não acarretou a prescrição da pretensão punitiva estatal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, redimensionando-se a
pena definitiva do apelante
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei
, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal.

É o voto.

Belém, 22/06/2023