Tribunal: TJPA
Processo: 0012173-72.2017.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS) E ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL (DESACATO). PRESCRIÇÃO QUANTO AO DELITO DE DESACATO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 226, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE. 01 – A punibilidade do recorrente, em relação ao delito de desacato (artigo 331 do Código Penal), foi atingida pela prescrição, a qual, como é cediço, é matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição, e cuja ocorrência prejudica a análise do apelo nessa parte. 02 – A inobservância do procedimento descrito no artigo, 226 do Código de Processo Penal, torna nulo o ato de reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Assim sendo, ele não pode servir de fundamentação para eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado em juízo, exceto se houver fundamento em provas independentes e não contaminadas. Além disso, se válido, não possui força probante absoluta. Essa é a atual interpretação jurisprudencial a respeito. 03 – Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, reconhecer, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva do Estado quanto à prática do delito descrito no artigo 331 do Código Penal e conhecer e conceder provimento ao recurso de apelação, acolhendo a apontada nulidade do procedimento de reconhecimento pessoal e, consequentemente, absolvendo, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, o apelante quanto ao crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012173-72.2017.8.14.0009

APELANTE: EDIVAN NASCIMENTO CORREA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS) E ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL (DESACATO). PRESCRIÇÃO QUANTO AO DELITO DE DESACATO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 226, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE.

01 –
A punibilidade do recorrente, em relação ao delito de desacato (artigo 331 do Código Penal), foi atingida pela prescrição, a qual, como é cediço, é matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição, e cuja ocorrência prejudica a análise do apelo nessa parte.

02 – A inobservância do procedimento descrito no artigo, 226 do Código de Processo Penal, torna nulo o ato de reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Assim sendo, ele não pode servir de fundamentação para eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado em juízo, exceto se houver fundamento em provas independentes e não contaminadas. Além disso, se válido, não possui força probante absoluta. Essa é a atual interpretação jurisprudencial a respeito.

03 – Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
reconhecer, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva do Estado quanto à prática do delito descrito no
artigo 331 do Código Penal e conhecer e conceder provimento ao recurso de apelação, acolhendo a apontada nulidade do procedimento de reconhecimento pessoal e, consequentemente, absolvendo, com fulcro no
artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal,
o apelante quanto ao crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Edivan Nascimento Corrêa, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA (Num. 5167953 - Pág. 14 a 30), que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 140 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, e a 01 (um) ano de detenção pelo delito disposto no artigo 331, do mesmo diploma repressivo.

Nas razões recursais (Num.
5167654 - Pág. 15 a 24)
,
a defesa pugnou pela absolvição do apelante por ausência de provas, bem como o reconhecimento da violação às formalidades legais previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal. Ainda, de forma alternativa, requereu, no que concerne ao crime de roubo, a exclusão das majorantes concurso de pessoas e emprego de arma. No que tange ao crime de desacato, pugnou pela absolvição e, de forma alternativa, redução da pena ao patamar mínimo legal.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num.
5167955 - Pág. 2 a 10
).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer
pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, com a revisão da pena-base do crime previsto no artigo 331, do Código Penal, e redimensionamento, ao final, da pena definitiva, bem como o afastamento,
ex officio,
da unificação das penas de reclusão e detenção, com base no artigo 681 do Código de Processo Penal (
Num. 5167955 - Pág. 20 a 30).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DA PRESCRIÇÃO RELATIVA AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 331, DO CÓDIGO PENAL – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

A punibilidade do recorrente, em relação ao delito de desacato (artigo 331 do Código Penal), foi atingida pela prescrição, a qual, como é cediço, é matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição, e cuja ocorrência prejudica a análise do apelo nessa parte, senão vejamos.

A sentença foi prolatada em 03/08/2018 e publicada, em secretaria, em 13/09/2018, conforme consta do Sistema Libra dessa Egrégia Corte de Justiça.

A decisão transitou em julgado para a acusação sem apresentação de recurso e, como é cediço, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, o prazo prescricional deve ser regulado pela pena aplicada em concreto (
ex vi,
artigo 110, §1º, do Código Penal).

No caso em tela, a pena referente ao delito em questão foi de 01 ano de detenção, que prescreve em 04 (quatro) anos, nos termos do inciso V do artigo 109 do Código Penal.

Verifico, portanto, que, após a publicação da sentença transcorreram quase de 05 (cinco) anos, restando, portanto, incontroversa a prescrição, ainda mais porque o ora apelante era menor de idade à época dos fatos, incidindo a regra do artigo 115 do Código Penal, com a redução
em metade dos prazos de prescrição.

Dessa forma, com base na pena aplicada
in concreto
, resta imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade do ora apelante em relação ao delito de desacato (artigo 331 do Código Penal), em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, restando, por conseguinte, prejudicada à análise das pretensões recursais.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 21 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO. 1. Estando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional regulado pela pena em concreto cominada ao crime, é forçoso o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal. 2. Extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na forma retroativa. (2020.02506739-57, 215.481, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-06, Publicado em 2020-11-06)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELO TRANSCURSO DO TEMPO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. ARTIGO 107, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO UNÂNIME. (2020.01906870-23, 214.210, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-10, Publicado em 2020-09-10)

Remanesce, portanto, apenas a condenação do ora apelante pelo delito previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, cuja pena concreta e definitiva restou fixada em 05 anos e 04 meses de reclusão, mais 120 dias multa (sem o aumento do concurso material, conforme prevê o artigo 119 do Código Penal).

Passo, nesse momento, à análise das irresignações defensivas correspondentes ao delito remanescente.

02 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte

03 – DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL

3.1 – DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Código de Processo Penal dispõe em seu artigo 226:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

A inobservância do procedimento descrito nesse dispositivo legal torna nulo o ato de reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Assim sendo, ele não pode servir de fundamentação para eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado em juízo, exceto se houver fundamento em provas independentes e não contaminadas. Além disso, se válido, não possui força probante absoluta. Essa é a atual interpretação jurisprudencial a respeito.

Pois bem.

Apreendo dos presentes autos:

·

o apelante foi preso no dia seguinte ao fato criminoso em questão;

·

o apelante não estava em posse da
res furtiva
;

·

a vítima não conhecia o apelante antes do delito;

·

a vítima reconheceu o apelante em razão do “bigodinho”, sandália e bermuda – o primeiro viu através do capacete sem viseira usado pelo agente do delito; a segunda e a terceira afirmou serem as mesmas das deste;

·

um dos policiais ouvidos judicialmente mencionou que a vítima reconheceu o apelante através de fotografia, antes dele ser reconhecido por ela através do vidro;

·

do suscinto auto de reconhecimento ao Num. 5167950 - Pág. 13, assim como dos relatos expostos em audiência, não é possível apreender que o apelante foi colocado ao lado de outras pessoas durante o procedimento correlato.

Nulo, pois, é o reconhecimento pessoal ora analisado. Provas outras e independentes a isso não foram coletadas, o que enseja a absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Para melhor fundamentar:

HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE CHANCE PROBATÓRIA. STANDARD PROBATÓRIO PENAL NÃO SUPERADO. EFETIVIDADE DO DIREITO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar.

4. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).

5. Depreende-se dos autos que, no dia 3/02/2021, após tentativa de furto dentro de sua casa, mediante destruição de obstáculo, a vítima chegou no momento em que o autor separava bens móveis que pretendia subtrair, o que não logrou por circunstâncias alheias à sua vontade. O autor do conatus teria então empreendido fuga depois de ameaçar a vítima, dizendo-lhe: "não peguei nada, me deixa ir embora senão eu te furo" (fl.27).

6. Em que pese tenha havido menção genérica das características do autor, inexistiu efetivo registro de qualquer característica física específica dele pela polícia, como feições, estatura, compleição física, raça/etnia, para que, então, fosse de fato possível comparar a pessoa encontrada com a descrição da que se procurava. E muito embora as vestes sejam indicativas e, junto com as características físicas, configurem-se aptas a contribuir à individualização do agente, é difícil compreender as razões que levaram àqueles policiais a se conformarem tão-somente com a descrição da camiseta e da bermuda do autor, em detrimento de reunirem descrição bem mais precisa e útil.

7. O réu foi apresentado à vítima por show up (exibição do suspeito) presencial no próprio local do fato. Por sua vestimenta coincidir com a descrição oferecida por uma pessoa que acabara de sofrer a mencionada tentativa de furto, o paciente terminou sendo exibido em situação de evidente sugestionamento da memória da vítima (ladeado por agentes da lei e, portanto, automaticamente incorporando o estigma de criminoso capturado). Não surpreende que, em cenário absolutamente contaminado pelo viés confirmatório, o réu tenha sido "prontamente reconhecido".

8. O fato de que o paciente encontrava-se vestido com roupa igual à descrita pela vítima como sendo a do autor não afasta a necessidade de se proceder à formalidade do alinhamento justo (isto é, com outras pessoas com ele semelhantes e sem destaque); ainda nesta situação é necessário lidar com o risco de que um inocente acabe sendo injustamente confundido com o culpado. Até porque, do que é possível ver do interrogatório do réu e dos depoimentos dos policiais, ele não tentou qualquer manobra de fuga ou outro comportamento que autorize suspeitar mais fortemente que estaria envolvido na tentativa de furto.

9. Se com base apenas em sua vestimenta - isto é, sem que houvesse um prévio encaixe do suspeito com uma descrição mais precisa do autor - já soaria arbitrário sujeitar alguém a um reconhecimento, inclusive como manda o art. 226 do CPP, o que dizer, então do que ocorreu no caso concreto, em que se realizou diretamente o show up, que representa o procedimento de maior vulnerabilidade a um cidadão que pode ser inocente.

10. A pressa que conduziu ao show up é sintoma de um protagonismo indevido que tradicionalmente foi conferido à prova de reconhecimento (a todos os reconhecimentos, feitos de qualquer jeito, pois, afinal de contas, o art. 226 não passaria, na dicção da antiga jurisprudência, de uma "mera recomendação" do legislador). De acordo com essa lógica de "investigações a jato", o reconhecimento é a primeira prova que se produz, quando não raro, a única.

11. Não há razão que justifique correr-se o risco de consolidar, na espécie, possível erro judiciário, mercê da notória fragilidade do conjunto probatório. Ainda que a vestimenta do paciente pudesse ter sido considerada um indício que conduziria para o desenvolvimento mais profundo das investigações, não se pode aceitar que seja considerada suficiente para justificar uma condenação penal, porquanto o fato de o réu usar roupa semelhante à do autor continua a ser compatível com a hipótese plausível de que seja inocente. A escassez probatória que se configura no presente caso trouxe, como consequência inafastável, a insatisfação do standard probatório do processo penal. Aplicação da Teoria da Perda de Chance Probatória, porquanto não foram produzidas provas relevantes à determinação daqueles fatos - como, por exemplo, as impressões digitais deixadas pelo autor do furto tentado, na casa da vítima.

12. Sendo assim, em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltados à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei).

13. Não é possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada em prova desconforme ao modelo legal e não corroborada por elementos autônomos, independentes e suficientemente idôneos para superar todas as dúvidas razoáveis sobre a inocência.

14. Ordem concedida para absolver o paciente em relação à prática de tentativa de furto, no Processo n. 1500462-83.2021.8.26.0344.

(HC n. 727.742/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

DISPOSITIVO

À vista do exposto,
reconheço, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva do Estado quanto à prática do delito descrito no
artigo 331, do Código Penal, e conheço e concedo provimento ao recurso de apelação, acolhendo a apontada nulidade do procedimento de reconhecimento pessoal e, consequentemente, absolvo, com fulcro no
artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal,
o apelante quanto ao crime previsto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal.

É o voto.

Belém, 04/09/2023