Tribunal: TJPA
Processo: 0013646-47.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA PROVA OBTIDA - NÃO CONHECIMENTO. O MOMENTO OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. ADEMAIS, A AÇÃO POLICIAL E A REVISTA PESSOAL SE DEU EM RAZÃO DE JUSTA CAUSA, NÃO SENDO CABÍVEL A ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO LEGAL DE 2/3, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, SENDO APLICÁVEL AO CASO A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, O DEIXO AO ENCARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 28 de agosto de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013646-47.2018.8.14.0401

APELANTE: BENEDITO CARVALHO DA SILVA JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

NULIDADE DA AÇÃO POLICIAL E DA PROVA OBTIDA -
NÃO CONHECIMENTO
.
O MOMENTO
OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO.
PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. ADEMAIS, A AÇÃO POLICIAL E A REVISTA PESSOAL SE DEU EM RAZÃO DE JUSTA CAUSA, NÃO SENDO CABÍVEL A ABSOLVIÇÃO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE.

APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO LEGAL DE 2/3, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, SENDO APLICÁVEL AO CASO A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, O DEIXO AO ENCARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.

Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA,
28
de
agosto de
2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
BENEDITO CARVALHO DA SILVA JÚNIOR
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 14341865, que no dia 16 de junho de 2018, por volta das 18:30hs, policiais militares que participavam da operação “Polícia nas ruas”, atuando no bairro de Nazaré, na área próxima ao CAN – Centro Arquitetônico de Nazaré, local conhecido pela forte presença de usuários de drogas, abordaram o ora apelante e encontraram, no bolso de sua bermuda, 10 petecas de entorpecente, popularmente conhecido como “
limãozinho
”, além de pequena quantia em dinheiro, tendo o apelante relatado que vendia a droga aos frequentadores do local, sendo conduzido à delegacia para os procedimentos legais.

Em virtude de tais fatos o representante do órgão Ministerial apresentou denúncia requerendo o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Às fls. 05, do documento de ID 1434867, Laudo nº 2018.01.001943-QUI, que confirmou se tratar da substância popularmente conhecida como maconha aquela encontrada em poder do apelante.

Em ID 14341885, defesa prévia.

Em ID 14341886, recebida a denúncia.

Em ID 14341887/88, termo de audiência, mídia em ID 14341889/97.

Em ID 14341898, alegações finais ministeriais;

Em ID 14341899, alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 14341900, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante em seus exatos termos, sendo a pena base cominada em 06 anos de reclusão e 600 dias multa; na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menor idade penal relativa e confissão espontânea, passando a pena a ser de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, não se manifestando, na terceira fase, acerca da possibilidade de aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas, permanecendo a pena em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 14341901/02, razões recursais pleiteando reforma da sentença e absolvição do apelante em razão do reconhecimento da ilicitude da prova uma vez que a busca pessoal deste se deu sem fundadas razões, e, subsidiariamente, para que se reanalise as circunstâncias judiciais do art. 59 e reduza a pena base ao mínimo legal, bem como para que se reconheça em seu favor o benefício do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, ID 1434193/04/05, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 15041024, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, pelo seu improvimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
BENEDITO CARVALHO DA SILVA JÚNIOR
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA NULIDADE

Requer o impetrante que se reconheça a nulidade da ação policial uma vez que a abordagem do apelante se deu sem justa causa.

C
omo cediço, o momento
oportuno para a alegação de nulidades ocorridas no decorrer do processo, para que seja conhecida em sede de apelação, é o das alegações finais e a defesa não fez qualquer manifestação acerca da nulidade da ação policial e da busca a que o apelante foi submetido, tendo suscitado naquele momento processual, o adequado, fatos outros, pleiteando pela absolvição do apelante, com aplicação ao caso do princípio in dubio pro reo e questões atinentes à dosimetria, sem, contudo, se manifestar sobre possível nulidade ocorrida no decorrer do processo, o fazendo somente em sua apelação.

Acerca do momento adequado à alegação de nulidade ocorrida durante a instrução processual é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Assim, por não ter a defesa se manifestado no momento adequado quanto a eventual nulidade do procedimento policial, tenho que tal insurgência se mostra fulminada pelo instituto da preclusão,
nos termos do artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal
, ressaltando, por fim, que a ação policial e posterior abordagem do ora apelante se deu com base em fundadas suspeitas, pois se encontrava em local já conhecido pelos policiais como ponto de venda e uso de entorpecentes, sendo encontrado em seu poder várias embalagens de droga, n
ão havendo, portanto, ilegalidade na ação e tampouco se configurando a nulidade arguida, não havendo como proceder o pedido de absolvição, mormente em razão do Laudo pericial, comprovando a natureza proscrita da droga, assim como a confissão do apelante.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA
-
Pretende a defesa, em pedido subsidiário, que se reveja a dosimetria da pena aplicada ao apelante para que seja reduzida a pena base ao mínimo legal, e, para uma melhor análise do pleito, tenho como necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

“...
DOSIMETRIA DA PENA.

Atento às diretrizes do artigo 5º, XLVI, da Constituiço da República, ao artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006, artigo 68 do Código Penal Brasileiro e às circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo Diploma Legal, passo à individualizaço e fixaço da pena a ser imposta ao réu
BENEDITO CARVALHO DA SILVA JÚNIOR
.

Culpabilidade
evidenciada, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, ou seja possuir droga para tráfico é criminosa (negativa);
Antecedentes
criminais maculados (negativa) (fl. 97);
Conduta social
é desconhecida eis que no há elementos no autos se o acusado tem emprego fixo (positiva);
personalidade
no sendo aferida nos autos: (positiva);
motivos do crime
no o favorecem, isto é, so censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa);
Circunstância do crime
também no lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa);
consequências do crime
relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difuso de outros crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa);
Comportamento da vítima (a saúde pública)
, no há como ser analisada (positiva);
sua situaço econômica
presume-se ser ruim, haja vista que no há registros de emprego em nome do acusado (positivo).

Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas,
fixo a pena base em
06 (seis) anos de recluso e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Existindo circunstâncias atenuantes de pena, (art. 65, “I”, e III “d”, do CPB – menoridade relativa e confisso espontânea), diminuo-lhe a pena em 01 (um) ano, passando a ser de
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa sobre 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1º).

O regime inicial da pena acima mencionada é o
SEMIABERTO
, em estabelecimento prisional apropriado do estado
.”

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado considerou desfavoráveis ao apelante as circunstâncias relativas à culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstâncias e circunstâncias do crime, porém, não apresentou fundamentação suficiente a nenhum dos vetores que considerou negativos, e, conforme orienta a remansosa jurisprudência, para ser considerado como desfavorável o vetor culpabilidade o magistrado há que demonstrar, de forma fundamentada, a razão pela qual o considera como tal, não sendo o caráter ilícito da droga e o conhecimento de tal ilicitude argumentação suficiente à desvaloração do vetor, assim como não pode ser negativado o vetor antecedentes sem que haja em desfavor do réu sentença penal transitada em julgado, como no caso dos autos, não sendo igualmente considerado como fundamento a alegação de que os motivos do crime são censuráveis, sendo tal ínsito ao tipo penal, não podendo, portanto, ser negativado com base em tal fundamento, como procedeu o magistrado
a quo
, e, no que se refere às circunstâncias e consequência do crime, tenho que o fato de o ora apelante vender droga não pode depor contra si, pois tal conduta é inerente ao tipo, razão pela qual o referido vetor há que ser considerado neutro, tal e qual os demais, pois não há na sentença penal condenatória fundamentação apta à consideração dos referidos vetores como desfavoráveis.

Assim, ante a patente falta de fundamentação da sentença, no ponto concernente à dosimetria e cominação da pena base, tenho que esta deve ser reduzida ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria, há atenuantes, contudo, em respeito à Súmula 231 do STJ, deixo de as considerar, mantendo a pena no patamar anteriormente alcançado, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase, entendo que, ao contrário do magistrado singular – que sequer se manifestou acerca da possibilidade ou não do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz o ora apelante
jus
ao benefício do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, de tudo que consta dos autos, preenche cumulativamente os requisitos legais na medida em que não há nos autos qualquer condenação penal transitada em julgado em seu desfavor. Ademais, da certidão judicial, acostada em ID 14341875, fls. 03, se depreende que esta ação penal é a única pela qual responde o ora apelante, não havendo, portanto, impeditivo à concessão do benefício, e, p
ara uma melhor análise do pleito, para reconhecimento e aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em seu desfavor, e o apelante não ostentava, à data da sentença, qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor, nem mesmo respondia por qualquer outra ação penal, como se comprova da Certidão de antecedentes penais supra referida.

Assim, não há que se falar em não concessão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado não afastam a possibilidade de sua aplicação e tampouco não há como este ser afastado em razão de meras investigações, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz), razão pela qual aplico ao caso a redutora em seu patamar máximo, tendo em vista não haver nos autos qualquer fundamentação proferida pelo sentenciante apta a afastar o máximo legal, razão pela qual reduzo a pena em 2/3 (dois terços), passando a pena a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, deixando a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal a substituir por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CPB.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra, passando sua pena a ser de
01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser substituída por pena restritiva de direitos pelo Juízo da Vara de Execução Penal, nos termos do art. 44, I, do CPB

É como voto.

Belém/PA, 28 de agosto de 2023.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 05/09/2023