Tribunal: TJPA
Processo: 0002543-45.2018.8.14.0077
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I DO CPB. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. 1) – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CONSTANTE DOS AUTOS DE ORIGEM POR INOBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CPP – IMPROVIMENTO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA QUE AMPARAM OS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE NECESSÁRIOS A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS MILITARES E DA VÍTIMA QUE AMPARAM O ÉDITO CONDENATÓRIO. 2) PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO AVALIADAS EM DESFAVOR DOS APELANTES. SUMULA N. 23 DO TJEPA. 3) PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETOR DO ART. 59 DO CPB. IMPROVIMENTO. A fixação da pena-base não carece seguir um critério matemático rígido, de modo que não há que se falar em direito subjetivo do réu à adoção de uma fração específica de aumento para cada circunstância judicial. Em que pese a fração requerida no presente ser um parâmetro aceito pela jurisprudência do STJ, a mesma não se reveste de caráter obrigatório. 4) PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROVIMENTO. QUANTUM DEFINTIVO DA REPRIMENDA CORPÓREA DOS ACUSADOS QUE AUTORIZAM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, NOS TERMOS DO QUE ENUNCIA O ART. 33, §2º, ALINEA A) DO CPB. 5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002543-45.2018.8.14.0077

APELANTE: DIOVANE DA CONCEICAO ALMEIDA, BENILSON COSTA DA SILVA

FISCAL DA LEI: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I DO CPB. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO.

1)
– ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CONSTANTE DOS AUTOS DE ORIGEM POR INOBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CPP – IMPROVIMENTO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA QUE AMPARAM OS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE NECESSÁRIOS A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS MILITARES E DA VÍTIMA QUE AMPARAM O ÉDITO CONDENATÓRIO.
2)
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO AVALIADAS EM DESFAVOR DOS APELANTES. SUMULA N. 23 DO TJEPA.
3)
PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETOR DO ART. 59 DO CPB. IMPROVIMENTO. A fixação da pena-base não carece seguir um critério matemático rígido, de modo que não há que se falar em direito subjetivo do réu à adoção de uma fração específica de aumento para cada circunstância judicial. Em que pese a fração requerida no presente ser um parâmetro aceito pela jurisprudência do STJ, a mesma não se reveste de caráter obrigatório.
4)
PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROVIMENTO.
QUANTUM
DEFINTIVO DA REPRIMENDA CORPÓREA DOS ACUSADOS QUE AUTORIZAM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, NOS TERMOS DO QUE ENUNCIA O ART. 33, §2º, ALINEA A) DO CPB.
5)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
BENILSON COSTA DA SILVA e DIOVANE DA CONCEIÇÃO ALMEIDA
, inconformados com a sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Anajás, que condenou,
o primeiro
, à pena 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa e,
o segundo
, à 10 (dez) anos de reclusão e mais 80 (oitenta) dias-multa, ambos em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, incisos II e §2º-A, inciso I do CPB.

Em suas razões recursais, demandaram os recorrentes, pela nulidade do reconhecimento pessoal realizado na delegacia por inobservância ao procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, requerendo, por consequência, a absolvição dos apelantes quanto ao crime de roubo, ante a insuficiência de provas acerca da autoria delitiva, não podendo a condenação dos apelantes se embasar tão somente nos depoimentos da vítima.

Subsidiariamente, requereu reforma da dosimetria, a fim de que seja redimensionada a pena base para o mínimo legal, ou que seja utilizada a fração de 1/6 (um sexto) para cada vetor na primeira fase, demandando por fim, pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Consta na denúncia que, no dia 17 de junho de 2018, por volta das 21h15min, em via pública, mais precisamente na Avenida Alcides Pinheiro, os denunciados subtraíram de HELEM KELLY MORAES PINHEIRO seu aparelho celular. A ação sucedeu-se mediante grave ameaça, pois DIOVANE intimidou-a com uma faca e BENILSON apontou a arma de fogo em direção ao peito da vítima para retirar dela o objeto roubado. Logo após a ocorrência, HELEM dirigiu-se à DEPOL para registrar a ocorrência.

Os Policiais Militares EVANDRO BARBALHO SOARES e MANOEL MESQUITA DA CONCEIÇÃO passaram a diligenciar na busca dos agentes de tal roubo, assim, encontraram os potenciais sujeitos em atitude suspeita, no meio da rua. Após, a guarnição policial procedeu com a revista pessoal e, dentro das roupas de ambos, encontraram 01 (uma) FACA DO TIPO PEIXEIRA e 01 (uma) ARMA DE FOGO CASEIRA CALIBRE 36, MUNICIADA COM UM PROJÉTIL INTACTO.

Na Delegacia, a vítima reconheceu, indubitavelmente, ambos os acusados, no entanto, DIOVANE e BENILSON, em sede de interrogatório policial, negaram a prática do crime, aduzindo que a arma de fogo e a faca foram encontradas próximas de onde estavam, e não na posse deles.

Encerrada a instrução do feito, os acusados foram denunciados e sentenciados pela prática do crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes e pelo uso de arma de fogo.

Inicialmente, os apelantes requereram a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na delegacia, por inobservância ao procedimento previsto no art. 266 do Código de Processo Penal, demandando em consequência, por sua absolvição, em razão da insuficiência de provas da autoria delitiva.

De fato, deve-se sopesar que na fase inquisitiva foi lavrado termo de reconhecimento fotográfico dos acusados, contudo, não há registro de que tenha sido observado o rito do art. 226 do CPP.

Entretanto, acerca do reconhecimento de pessoa, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que a inobservância do rito do art. 226 CPP é mera irregularidade, incapaz de por si só ensejar a nulidade da condenação, desde que a certeza quanto à autoria delitiva esteja amparada em outros elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, sendo inadmissível apenas a condenação fundada unicamente no reconhecimento produzido na fase investigativa. Nesse sentido,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. RECONHECIMENTO DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.

2. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado.

3. Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus.

4. Quanto à dosimetria da pena, a Corte de origem não examinou a questão, o que impede este Superior Tribunal de Justiça de julgar o tema, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

Com efeito, evidencia-se que tanto a autoria quanto materialidade delitiva restaram demonstradas nos autos, não apenas em razão do reconhecimento realizado na delegacia, mas ainda, pelos depoimentos da vítima Hellem Kelly Moraes Pinheiro, e dos policiais Manoel Mesquita da Conceição e José Evandro Barbalho Soares, ouvidos por ocasião da instrução de julgamento realizadas em 21.05.2019 e 25.05.2019, respectivamente, tendo a ofendida relatado que estava retornando da igreja quando foi abordada pelos acusados, os quais lhe abordaram com uso de arma de fogo e de uma faca, tendo dela subtraído o aparelho celular, destacando que os reconheceu sem sombra de dúvidas como sendo os autores do crime.

No mesmo sentido, os aludidos policiais informaram que logo após o roubo, os acusados foram visualizados em atitude suspeita, ocasião em que tentaram se desfazer da faca e da arma de fogo, ocasião em que foram abordados e localizados os artefatos empregados na ação delitiva, constantes no auto de apreensão que instruíram os autos.

Assim sendo, evidencia-se dos autos que
a condenação dos apelantes se encontra embasada em elementos idôneos, que subsistem independentemente do reconhecimento de pessoa feito em delegacia, sendo totalmente inviável o deferimento do pleito absolutório sob tal linha argumentativa.
No mesmo sentido,
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO.
PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. RECONHECIMENTO DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL.
DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.

2. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado.

(...)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

É importante ressaltar outrossim, que o depoimento da vítima nos crimes patrimoniais, como já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constitui prova idônea apta a comprovação delitiva. Nesse sentido, remansoso é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme demonstram os seguintes arestos,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO PRATICADO, MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, I, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PRETENSA ABSOLVIÇÃO, DIANTE DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA, EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS, UNÍSSONAS, FIRMES E SEGURAS, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. RECONHECIMENTO DO RÉU REALIZADO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL E JUDICIÁRIA. ACUSADO QUE, EM VIA PÚBLICA, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA CONSISTENTE EM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, SUBTRAIU O CELULAR E A BOLSA DA VÍTIMA,
CONTENDO DOCUMENTOS E R$ 800,00. CRIME DE ROUBO CONFIGURADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PROVA ORAL QUE EVIDENCIA O EMPREGO DE ARMA DE FOGO DURANTE A PRÁTICA DO INJUSTO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA PARA ATESTAR A POTENCIALIDADE LESIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004495-03.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 09-05-2019).

Assim, vê-se que a autoria e a materialidade delitiva do crime em comento encontram-se evidenciadas através das provas amealhadas aos autos, motivo pelo qual resta insubsistente o pleito de absolvição ora formulado pelos recorrentes.

Em sequência, quanto a dosimetria, demandaram os recorrentes pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal, ou ainda, a utilização das frações de 1/6 (um sexto) para a negativação de cada vetor.

Reavaliando os vetores do art. 59 do CPB, constata-se que o juízo de piso avaliou negativamente as
consequências do delito
, utilizando argumento genérico referente a não recuperação do aparelho celular da vítima. Todavia, observa-se que as
circunstâncias do crime
de fato merecem maior reprovabilidade, posto que o ilícito foi praticado em período noturno, em rua deserta, aproveitando-se da maior vulnerabilidade da vítima, mediante o emprego de uma arma branca, elemento que por si só, justifica a exasperação da pena base dos acusados para
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e mais 40 (quarenta) dias-multa
.

Com efeito, a valoração negativa do aludido vetor em desfavor dos réus autoriza a fixação de suas penas base acima do patamar mínimo previsto para o tipo penal em apreço, nos termos do que autoriza a Súmula nº 23 deste TJEPA.

Ainda nesse ponto, é cediço que a fixação da reprimenda-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há que se falar em direito subjetivo do réu à adoção de uma fração específica de aumento para cada circunstância judicial.

Não se desconhece que a fração de 1/6 (um sexto) requerida no presente é um parâmetro aceito pela jurisprudência do STJ, no entanto, ela não se reveste de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelo juízo de 1º grau. Para tanto, vejamos o seguinte julgado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA
. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2.
A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
.
Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
.

(...)

6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.” (STJ, EDcl no AgRg no HC 701.231/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 07/06/2022) (grifo nosso)

Vale dizer, ainda, que, segundo entendimento jurisprudencial pátrio
[1]
, o
quantum
de exasperação para cada moduladora do art. 59 do CP não resulta de uma operação aritmética, mas sim da seara da discricionariedade, ainda que vinculada, de cada magistrado, observada fundamentação idônea, razoabilidade e proporcionalidade.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes a serem consideradas, deve ser mantida a atenuante da menoridade penal em benefício do réu DIOVANE DA CONCEIÇÃO ALMEIDA, devendo ser mantido o
quantum
intermediário fixado na origem em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e mais 20 (vinte) dias-multa
.

Por fim, não havendo insurgência dos apelantes quanto aos demais pontos da dosimetria, ausentes causas de diminuição, deve ser mantida a incidência das frações mínimas de aumento pela incidência do concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo, descritas no art. 157, §2º, inciso II e §2-A, inciso I do CPP, restando a pena definitiva do réu
DIOVANE DA CONCEIÇÃO ALMEIDA quantificada em 10 (dez) anos de reclusão e mais 80 (oitenta) dias-multa, ao passo que a pena final do acusado BENILSON COSTA DA SILVA restou dosada em 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e mais 100 (cem) dias-multa.

Em razão do tempo de pena corpórea estabelecido, é impositiva a manutenção do regime inicial fechado para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, §2º alínea b) do CPB, com o cálculo da pena pecuniária à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo o fato.

Em conclusão, tendo sido o crime praticado mediante violência e grave ameaça, mostra-se inviável a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso I do CPB
[2]
, bem como, inadmissível a aplicação da
sursis
em razão do
quantum
definitivo da pena aplicada ser superior a 02 (dois) anos, em conformidade com o enunciado do art. 77,
caput
[3]
, do mesmo
códex
.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/Pa, data da assinatura digital.

DESA. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
STJ, AgRg no AREsp 1.222.597/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/04/2018.

[2]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

[3]
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

Belém, 31/10/2023