Tribunal: TJPA
Processo: 0800780-26.2021.8.14.0091
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE PORTARIA. CANDIDATO INICIALMENTE APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO ALMEJADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES STF E STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) Mairton Marques Carneiro. 16ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 22/05/2023 a 29/05/2023. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0800780-26.2021.8.14.0091

JUIZO RECORRENTE: MARCIA CRISTINA BATISTA

RECORRIDO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE PORTARIA. CANDIDATO INICIALMENTE APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO ALMEJADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES STF E STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) Mairton Marques Carneiro.

16ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 22/05/2023 a 29/05/2023.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de remessa necessária de sentença que concedeu a segurança pleiteada para determinar a nomeação da candidata, ora impetrante, Márcia Cristina Batista, no cargo de Agente de Portaria – Espaço Urbano (Nível fundamental), no Concurso Público nº 001/2020 do Município de Salvaterra.

Diante da não apresentação de recurso pelas partes em tempo hábil, coube-me a presente remessa necessária por distribuição.

Instada, a Procuradoria de Justiça opinou pela manutenção da sentença.

É o essencial a relatar.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Conheço da remessa necessária.

Cinge-se a controvérsia em definir se a impetrante possui direito líquido e certo de ser nomeada no Concurso Público nº 001/2020 da Prefeitura de Salvaterra, mais especificamente no cargo de AGENTE DE PORTARIA - ESPAÇO URBANO (NÍVEL FUNDAMENTAL).

Com o propósito de esclarecimento, registra-se que, considerando o prazo de validade previsto no item 1.3 do Edital 001/2020 – PMSVT, o biênio inicial encerrou no dia 04/12/2022, não havendo nos autos informação acerca de eventual prorrogação, não obstante diligência desta relatoria no processo nº 0800627-90.2021.8.14.0091 (ID 12405843).

A priori, insta salientar que o caso sob exame versa sobre candidato aprovado em 7º lugar para o cargo supramencionado, conforme o Resultado Final Homologado (ID 10108467 – Pág. 1), para o qual foram ofertadas apenas 5 (cinco) vagas de provimento imediato segundo o edital de abertura (ID 10108465 – Pág. 3).

In casu
, então, nota-se que se trata de
candidato inicialmente aprovado além do quantitativo de vagas.

A sentença reexaminada consignou entre as razões para concessão da ordem a existência de contratações precárias na mesma função almejada a sinalizar pela necessidade de toda essa mão-de-obra.

Nesse diapasão, importa averiguar se, no caso em exame, restou configurada hipótese de preterição dos candidatos impetrantes pela contração de servidores temporários.
Adianto que a resposta é

negativa
. Explico.

O Edital nº 001/2020 do Município de Salvaterra ofereceu 5 (cinco) vagas de provimento imediato, em outras palavras, importa dizer que existiam 5 cargos de provimento efetivo vagos, não sendo alegado, tampouco comprovado nos autos o reconhecimento de cargos vagos idênticos ao almejado além do número ofertado no certame.

Além do mais, em momento algum no caderno probatório em análise restou irrefutável a existência de eventuais desistências, pedidos de reclassificação ou outro meio que justificasse a convocação de candidatos classificados fora do número de vagas, sendo cediço que alegação meramente genérica não comporta prova suficiente capaz de demonstrar tais circunstâncias e, consequentemente, a necessidade da adoção de tais convocações por parte da Administração Pública.

A parte impetrante sequer anexa aos autos os termos de desistências assinados pelos candidatos que afirma terem renunciado. Desse modo, entendo que as provas coligidas durante a instrução não comprovaram de forma cabal e incontestável, típica da via célere do mandado de segurança, as alegadas desistências.

Assim sendo, diante da não comprovação de cargos de provimento efetivo vagos, tampouco das desistências alegadas, e estando os impetrantes além do número de vagas ofertadas, compreendo que não merece guarida tese argumentativa alusiva à preterição.

Sobre a contratação temporária, ainda que decorrente de processo seletivo simplificado, não tem a finalidade de preenchimento de cargo público efetivo, trata-se de contratação a título precário e para atender situação emergencial, não sendo hábil a comprovar a existência de cargo efetivo vago criado por lei e disponível para preenchimento.

A jurisprudência consolida a obrigatoriedade de candidato comprovar não só a existência de contratação temporária ou terceirizada, no prazo de validade do concurso público, mas principalmente a existência de cargo efetivo vago disponível, para finalidade de caracterizar a burla a previsão do art. 37, inciso II, da CF, por existência de preterição arbitrária e imotivada de candidato, conforme os seguintes julgados:

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.”

(STF - ARE 802958 AgR, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

***

“Ementa: Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1. No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3. Agravo interno desprovido.”

(STF - Rcl 29862 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)

***

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(STF - ARE 768267 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

***

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Não há falar em citação dos demais candidatos da lista de espera ou dos servidores contratados a título precário. Considerando que a impetrante pleiteia a nomeação, posse e investidura em cargo público, observa-se que o desfecho da causa não acarretará interferência direta na esfera jurídica dos demais candidatos, desde que obedecida a ordem de classificação no concurso, pois não importará nulidade do certame, desfazimento de nomeações ou alteração da classificação dos demais candidatos. II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.

III - É cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

V - No caso dos autos, a impetrante foi classificada na 7ª colocação, figurando em posição fora do número de vagas ofertadas pelo certame. Dessa forma, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, não sendo suficiente para tanto a mera contratação de temporários ou a abertura de novo concurso. Precedentes: AgInt no RMS 46.079/RR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017 e RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017.

VI - A inteligência do acórdão guerreado é dissonante da jurisprudência desta Corte, uma vez que a outrora impetrante não foi classificada em posição que lhe conferisse direito subjetivo à nomeação, o que configura apenas expectativa de direito. VII - Outrossim, contratações de temporários não implicam necessariamente preterição dos candidatos aprovados, pois atendem às necessidades transitórias da Administração. Além disso, o posterior surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

VIII - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.172.832/PI, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 13/8/2018.)

Diante da inexistência de elementos probantes que indiquem a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, posto que o impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de cargo efetivo vago disponível para o seu preenchimento, entendo que não se caracterizou a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo.

Os servidores contratados precariamente não estão, obrigatoriamente, ocupando cargos públicos efetivos, logo, o recrutamento de temporários não gera de forma automática o direito subjetivo à nomeação, como bem requer a autora.

Assim, entendo pela reforma da sentença exarada em sede de 1º grau e, consequentemente, pela denegação da segurança à demandante, por ser medida de fato e direito, em razão da ausência de direito líquido e certo, diante da não configuração de preterição.

Ante todo exposto,
conheço do reexame necessário para reformar a sentença, nos moldes da fundamentação lançada.

É o voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 30/05/2023