Tribunal: TJPA
Processo: 0003690-18.2019.8.14.0095
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA DO TRÁFICO. INOCORRÊNCIA. 2) TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE 1. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em desclassificação para uso. 2. As ações penais em andamento utilizadas para negativar o benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, violam o tema nº 1139 do STJ, razão pela qual o apelante faz jus a sua concessão, contudo, diante da peculiaridades do caso concreto (crime praticado em plena luz do dia e apreensão de considerável quantia monetária – R$960,00) e com base na proporcionalidade e razoabilidade, deve incidir a fração de 1/6 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, reduzindo-se a pena para 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 458 dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 34ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 27/11/2023 e 04/12/2023, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para aplicar o tráfico privilegiado em favor do recorrente, reduzindo sua pena, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exm Sr Des Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 07 de dezembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003690-18.2019.8.14.0095

APELANTE: RICARDO LUIS MONTEIRO SILVA

ADVOGADO DATIVO: JEFFERSON VIEIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA DO TRÁFICO. INOCORRÊNCIA. 2) TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE

1. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em desclassificação para uso
.

2. As ações penais em andamento utilizadas para negativar o benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, violam o tema nº 1139 do STJ, razão pela qual o apelante faz
jus
a sua concessão, contudo, diante da peculiaridades do caso concreto (crime praticado em plena luz do dia e apreensão de considerável quantia monetária – R$960,00) e com base na proporcionalidade e razoabilidade, deve incidir a fração de 1/6

3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE,

reduzindo-se a pena para 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 458 dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 34ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 27/11/2023 e 04/12/2023,
à unanimidade
, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para aplicar o tráfico privilegiado em favor do recorrente, reduzindo sua pena,
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exm Sr Des Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 07 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RICARDO LUIS MONTEIRO SILVA
, representado por advogado dativo, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de São Caetano de Odivelas, nos autos da Ação Penal nº
0003690-18.2019.8.14.0095
, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 5 anos e 5 meses de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto, mais o pagamento de 550 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em suas
razões recursais
(ID.

Num. 11529465 - Pág. 1/6), o apelante pleiteia pela concessão da desclassificação para o delito de uso de entorpecentes, em razão das contradições nos depoimentos dos policiais que atuaram no seu flagrante delito e, diante da ausência de comprovação da destinação mercantil do entorpecente apreendido, a condenação pelo crime de tráfico deve ser reformada. Subsidiariamente, pleiteia pela incidência do tráfico privilegiado, considerando a primariedade do réu.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a sua remessa para apresentação de contrarrazões e, após, ao exame e parecer do
custos legis
(ID.

Num. 12463715 - Pág. 1).

Em sede de
contrarrazões
(Num. 14476398 - Pág. 1/7), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. DULCELINDA LOBATO PANTOJA, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento, mantendo-se incólume os termos da sentença (Num. 15147783 - Pág. 1/7).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

O intento do apelante cinge-se em pleitear a desclassificação, considerando a suposta ausência de provas da autoria delitiva do crime de tráfico, ponderando que os policiais, que atuaram no seu flagrante delito, foram contraditórios, uma vez que afirma que o acusado supostamente havia “jogado um embrulho”, mas depois afirmam que encontram a droga no “banheiro de madeira (saguão)” da residência do acusado.

Na fase inquisitorial, os Policiais que atuaram no flagrante delito (Num. 11529434 - Pág. 5, Num. 11529434 - Pág. 7 e Num. 11529434 - Pág. 9),
em 26/08/2019
, foram uníssonos em afirmar que estavam em ronda ostensiva quando o réu, ao vislumbrar a aproximação da guarnição, se levantou e saiu andando apressadamente em direção ao saguão existente entre sua residência e uma outra, oportunidade em que se desfez de um embrulho, evadindo-se correndo. Diante das fundadas razões, os policiais efetuaram cerco no local, com o auxílio do Sargento Francisco Siqueira, tendo o Sargento Emerson Pinheiro encontrado 09 petecas de oxi (obtendo-se peso bruto 5,018g
/ laudo definitivo:
Num. 11529438 - Pág. 7/8) embaixo de um banheiro de madeira (no saguão), enquanto o Sargento Raimundo Sousa, após efetuar revista pessoal, localizou a quantia monetária de R$960,00.

Em
26/08/2021,
ou seja, após um lapso temporal de 02 anos, os policiais foram ouvidos em Juízo, consoante id. Num. 11529447 - Pág. 7/11
[1]
, onde o Sargento Raimundo Siqueira não lembrava do caso, enquanto os demais depoentes não lembravam de detalhes, como a espécie/quantidade do entorpecente apreendido, bem como o exato valor monetário encontrado na posse do réu.

Em suas razões, afirma que o depoimento dos policiais não teria validade probatória, na medida em que eles reconhecem que o agente não estava portando nenhuma droga, no momento da prisão, bem como inexistiu qualquer averiguação acerca da sua destinação mercantil, sendo as afirmações dos policiais contraditórias, uma vez que afirmaram que o acusado supostamente havia “jogado um embrulho”, mas depois afirmam que encontram a droga no “banheiro de madeira (saguão)” da sua residência.

Sem razão a defesa. Em decorrência do lapso temporal existente entre a ocorrência do fato apurado e a realização da audiência de instrução deste feito (02 anos), os esquecimentos dos detalhes, como no caso em comento, não possuem o condão de afastar o decreto condenatório, especialmente porque, os depoimentos judiciais de alguns policiais corroboraram a versão apresentada por eles na Polícia, bem como foram corroboradas pelos laudo provisório (Num. 11529437 - Pág. 4)/definitivo (
Num. 11529438 - Pág. 7/8
) e termo de apreensão de objeto (Num. 37075709 - Pág. 8).

Entendo que o suposto descompasso existente nos depoimentos dos agente públicos em voga não retira a certeza da autoria delitiva, pois todos foram uníssonos em afirmar, que o acusado se desvencilhou de um embrulho ao verificar a aproximação da guarnição, culminando na necessidade de busca pessoal, onde foi encontrada a relevante quantia de R$960,00, bem como o entorpecente foi encontrado no “banheiro de madeira (saguão)” da sua residência.

Imperioso destacar que o crime de tráfico de drogas se caracteriza com a ocorrência de uma das condutas descritas no art. 33
[2]
da Lei nº 11.343/2006 sendo despicienda que haja efetiva comercialização para consumação do crime.

In casu,
foram apreendidas 09 petecas de oxi (obtendo-se peso bruto 5,018g
/ laudo definitivo:
Num. 11529438 - Pág. 7/8) e quantia de R$960,00, dispensando comentários aprofundados o inegável poder deletério da substância apreendida.

Em que pese se tratar de réu primário, o acusado já ostenta nova condenação pelo crime de tráfico de drogas (processo nº 0004044-77.2018.814.0095), em razão de fatos realizados em 07/12/2018, quando foram localizadas, em sua residência, a quantidade de 51 pedras de cocaína acondicionadas na forma de petecas, envoltas em sacos plástico, além da apreensão de petrechos utilizados em preparo/confecção de porções de drogas, tais como pedaços de plásticos e uma balança de precisão, bem como o valor de R$1.612,00.

Nesse contexto, apesar dos argumentos defensivos, entendo que a manutenção do édito condenatório é medida que se impõe, porque em menos de um ano após de sua prisão pelos fatos acima descritos, o réu foi novamente preso, na posse de relevante quantia (R$960,00), bem como as pedras de oxi apreendidas na ocasião do seu flagrante estavam todas embaladas e subdividas para difusão ilícita.

Ademais, a alegação do apelante de que é usuário de drogas, não é impeditiva, de que ao mesmo tempo exerça a traficância. Uma conduta não exclui a outra. Aliás, o tráfico por parte de usuários é muito comum, em razão de facilitar a manutenção do vício. Vale dizer, o ganho pecuniário necessário para sustentar o vício muitas vezes vem do tráfico
[3]
.

Assim, as provas demonstram que a droga apreendida era de propriedade do réu e que se destinava ao comércio espúrio, razão pela qual não há como desclassificar a conduta para uso, sendo imperiosa a manutenção do édito condenatório.

02.

TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Alternativamente, a defesa pugnou pela aplicação do tráfico privilegiado, considerando a primariedade, os bons antecedentes e demais condições subjetivas favoráveis do réu. A aplicação da benesse em voga, exige o cumprimento cumulativo dos requisitos previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, mais especificamente: 1) ser o agente primário e ter bons antecedentes; 2) não haver demonstração de se dedicar a atividades criminosas e 3) não haver demonstração de integrar organização criminosa.

In casu,
o Julgador não fundamentou adequadamente a inaplicabilidade do benefício
[4]
, pois utilizou as ações em andamento para negativar o benefício, em latente violação com o tema nº 1139 do STJ
[5]
. Desta forma, considerando que a condenação oriunda do processo nº 0004044-77.2018.814.0095 não pode ser utilizada para caracterizar a dedicação do apelante as atividades criminosas, aplico o privilégio na fração de 1/6, considerando que o acusado perpetrou o crime em plena luz do dia (por volta das 17:30), bem como foi apreendido com relevante quantia monetária (R$960,00), e torno a pena concreta e definitiva em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 458 dias-multa.

O réu permaneceu preso preventivamente de 26/08/2019 a 24/01/2020, perfazendo aproximadamente 5 meses. O tempo de prisão provisória não modificará o regime de cumprimento da pena, de modo que deixo de realizar a detração
do art. 387, §2º do CPP. Mantenho o regime semiaberto para o cumprimento da pena, bem como incabível a substituição da pena do art. 44, I
[6]
do CP. De igual modo, inviável a substituição da pena, diante do descumprimento do requisito temporal exigido pelo art. 77 do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO-LHE PROVIMENTO

PARCIAL,
tão somente para aplicar o tráfico privilegiado e reduzir a pena para 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 458 dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém (PA), 07 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

FRANCISCO DE ASSIS SIQUEIRA (...) as perguntas da Promotora de Justiça assim respondeu: que estava de ronda quando avistou o réu em atitude suspeita; que o réu tentou correr para dentro de casa sendo alcançado pelos policiais; que foi encontrado drogas e valor em espécie; que era oxi estava individualizada para comercio; que o valor era por volta de 760 ou 960 relis; que no momento da abordagem não havia outra pessoa na residência; que o tinha noticia anterior de que o réu tinha envolvimento com tráfico de drogas. Sem mais perguntas. As perguntas da defesa, assim respondeu: sem perguntas pela defesa. As perguntas do juiz, assim respondeu: que quem encontrou a droga foi sargento Raimundo, apenas tendo visto o referido policial sair de dentro da residência com o réu e a substância; que eram mais de uma dezena de pearas individualizadas para comercio. Sem mais perguntas. (...) EMERSON PINHEIRO DE NAZARÉ: (...) que estava de ronda quando avistou o réu em atitude suspeita; que o réu tentou correr e jogou uma sacola com material entorpecente; que o réu foi alcançado pelos policiais; que encontrou mais entorpecente em baixo do assoalho do banheiro; que viu o réu lançando a sacola; que quem encontrou o entorpecente foi o sargento Raimundo; que não havia mais ninguém na residência que acredita ser maconha a substancia encontrada; que ao ser apresentado fotografias de fl. 74, recordou-se que a substancia entorpecente estava individualizada em porções dentro de uma sacola plástica; que não tem conhecimento de que o réu está envolvido em outras práticas criminosas. Sem mais perguntas. As perguntas da defesa, assim respondeu: sem perguntas pela defesa. As perguntas do juiz, assim respondeu: que não se recorda exatamente qual substância teria sido encontrada; que a sacola plástica que envolvia as porções individualizadas era da cor branca; sem mais perguntas.

[2]

Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[3]

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E SUFICIENTE A ATESTAR A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Restou comprovado nos autos que a droga apreendida era para comércio e não para consumo, somente. Os depoimentos dos policiais e testemunha, bem como as demais circunstâncias do caso concreto, são elementos coerentes e harmônicos a embasar a prática da traficância.
O fato de ser usuário não afasta, por si só, a imputação do crime de tráfico, de modo que resta inviável a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.
Com parecer, recurso não provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJMS. Apelação Criminal n. 0009662-11.2019.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Criminal, Relator (a):

Juiz Waldir Marques, j: 31/01/2023, p:

06/02/2023)

[4]

Vale salientar que, neste caso, não se aplica a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, pois o réu possui outros registros em sua certidão de antecedentes criminais, revelando ser pessoa envolvida com a criminalidade e que se dedica a atividades criminosas, portanto, não se enquadra nas hipóteses elencadas para o benefício do tráfico privilegiado.

[5]

Tema nº 1139 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

[6]

Art. 44: As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo

Belém, 05/12/2023