Tribunal: TJPA
Processo: 0800111-09.2020.8.14.0058
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Precedente colacionado; 02) PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – Inviável, a redução da pena-base, eis que para o crime de tráfico de drogas, neste caso, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, isto é “crack”, droga de alto poder viciante, encontrada dentro do imóvel que o apelante usava para guardar as drogas que seriam posteriormente comercializadas, é motivo suficiente para a aplicação da pena em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei n.° 11.343/06. Precedente colacionado; 03) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMUNIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS E ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA – PROCEDÊNCIA – O apelante preenche os requisitos previstos na legislação ordinária para a concessão do benefício, pois não se dedica a atividades criminosas, não integra organização criminosa, é réu primário e possuidor de bons antecedentes criminais. Pena reduzida no patamar de 2/3 e fixada definitivamente em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e mais ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais, ex vi do art. 44, do CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, para reformar a sentença condenatória, fixando a pena definitiva de GABRIEL RODRIGUES DE ARAÚJO, em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, alterando-se o regime de cumprimento de pena para o regime aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800111-09.2020.8.14.0058

APELANTE: GABRIEL RODRIGUES DE ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –

01) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
–
DESCABIMENTO
–
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas.
Precedente colacionado;
02) PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE
– IMPOSSIBILIDADE
–
Inviável, a redução da pena-base, eis que para o crime de tráfico de drogas, neste caso, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, isto é “crack”, droga de alto poder viciante, encontrada dentro do imóvel que o apelante usava para guardar as drogas que seriam posteriormente comercializadas, é motivo suficiente para a aplicação da pena em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei n.° 11.343/06. Precedente colacionado;

03) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMUNIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS E ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA
–

PROCEDÊNCIA –
O apelante preenche os requisitos previstos na legislação ordinária para a concessão do benefício, pois não se dedica a atividades criminosas, não integra organização criminosa, é réu primário e possuidor de bons antecedentes criminais. Pena reduzida no patamar de 2/3 e fixada definitivamente em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime aberto
e mais ao pagamento de
100 (cem)
dias-multa, sendo
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais,
ex vi
do art. 44, do CP.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento
, para reformar a sentença condenatória
, fixando a pena definitiva de
GABRIEL RODRIGUES DE ARAÚJO
, em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
,
alterando-se o regime de cumprimento de pena para o regime aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais,
nos termos do voto.

RELATÓRIO

GABRIEL RODRIGUES DE ARAÚJO
,

por meio de advogados particulares, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Senador José Porfírio.

Consta na denúncia que no
dia 29/11/2020, por volta das 22h, prepostos da polícia militar receberam a informação de que em uma casa localizada na rua Coronel Tenório, sentido estrada do matadouro, município de Senador José Porfírio, havia uma movimentação incomum, notadamente, no turno da noite, e que, neste dia estava sendo realizada uma festa no “bar da borracha”, próximo à casa, ponto da venda de drogas.

Infere-se da inicial acusatória, que o acusado Gabriel Rodrigues de Araújo,
estava vendendo drogas na festa que ocorria no local conhecido como “bar da borracha”, sendo que vendia a substância entorpecente no local, e depois retornava para casa para buscar mais drogas e revendê-las no referido evento festivo.

De acordo com o Ministério Público, policiais militares então dirigiram-se até a casa do acusado Gabriel Rodrigues de Araújo, adentraram a residência e constataram que na antessala da casa havia 04 (quatro) pequenos embrulhos os quais eram utilizados para acondicionar a droga.

Logo em seguida, os policiais continuaram a realizar incursões dentro da mencionada residência e encontraram 80 (oitenta) papelotes de substância entorpecente análoga à “crack” escondidos na base da cama.

Após encontrar as substâncias entorpecentes, a polícia militar saiu em diligência a procura do acusado Gabriel Rodrigues de Araújo e de Lucas Gabriel Freitas Alvarez, também acusado pelo Ministério Público de participar do crime mencionado alhures. Os agentes públicos de segurança, primeiro, encontraram Gabriel Araújo, oportunidade em que encontraram a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em notas trocadas de R$ 2,00 (dois reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 20,00 (vinte reais).

Preso em flagrante, Gabriel Araújo, afirmou perante a autoridade policial que a droga encontrada em sua casa, pertencia a Lucas Gabriel, tendo então os policiais militares retornado ao “bar da borracha” e encontrado o Lucas Gabriel, que, preso, confessou que a droga lhe pertencia e o dinheiro encontrado com Gabriel Araújo, era proveniente da venda de drogas na festa.

Por tais fatos, os acusados foram denunciados pelo crime de tráfico de drogas.

Transcorrida a instrução, o juízo
a quo
julgou procedente a denúncia e condenou
Gabriel Rodrigues de Araújo, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas.

Por sua vez, o nacional Lucas Gabriel Freitas Alvarez, foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, também pelo crime de tráfico de drogas e, intimado da r. sentença, informou que não iria recorrer a instância superior.

Inconformado,
Gabriel Rodrigues de Araújo

interpôs o presente recurso de apelação, postulando por sua absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas.

Roga, pela fixação da pena-base no mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas.

Por fim, pugna pelo reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), sendo, ao final, determinada a alteração do regime de cumprimento de pena para o regime aberto.

Em contrarrazões o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e o provimento parcial do recurso para que seja aplicada a regra disposta no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, adequando-se o regime inicial de cumprimento de pena.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o desprovimento do recurso e, de ofício, que seja alterado o regime de cumprimento de pena, para ambos os réus.

É o relatório.

À revisão
,
do Des. Rômulo Nunes.

VOTO

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

0
1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICÊNCIA DE PROVAS.

O apelante, postula por sua absolvição alegando que as provas acostadas aos autos são insuficientes para sustentar a condenação imposta pelo juízo singular, pelo crime de tráfico de drogas.

Entretanto, tal pleito não merece prosperar.

Em primeiro lugar, verifica-se que a
materialidade do delito de tráfico de drogas resta demonstrada, através do auto/termo de exibição e apresentação de objeto (ID 6042848), bem como diante do Laudo de Constatação de Substância Entorpecente acostado aos autos (ID 6042848)
.

De igual modo, a autoria se encontra incontroversa ante a prova oral carreada aos autos, que demonstra a prática do crime de tráfico de entorpecentes por parte do apelante e de seu comparsa Lucas Gabriel Freitas Alvarez,

através dos depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, por parte dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, bem como do policial civil
Smith Veloso Leite que participou das diligências que resultaram na prisão dos acusados.

Primeiro a depor em juízo, o policial militar Thiago dos Santos Costa (ID 6042967 a ID 6042974), destacou em seu depoimento,
verbis: “Que conhece os dois acusados do crime; Que conhece os acusados de fatos anteriores ao crime; Que os policiais já haviam recebido várias denúncias dos moradores daquela localidade, que em uma residência funcionava um ponto de comercialização de drogas; Que depois souberam que a casa pertencia a Gabriel e que Gabriel já tinha se envolvido com o tráfico de drogas, assim como o nacional Lucas; Que os acusados Lucas e Gabriel já haviam sido presos por tráfico de drogas; Que no dia dos fatos, os policiais estavam de serviço e já vinham sondando o local, fazendo rondas no perímetro em que se localizava a residência; Que havia uma movimentação muito grande da casa para a festa; Que participou da apreensão das drogas e da prisão dos acusados; Que foi atrás das características dos acusados; Que quando os policiais chegaram na casa, não havia ninguém, mas uma das janelas estava aberta; Que de acordo com as pessoas que estavam na festa, os acusados vendiam os entorpecentes dentro da festa e quando acabava as drogas eles voltavam a casa para buscar mais drogas; Que a polícia recebeu características físicas e de vestimenta dos acusados; Que com essas características foram atrás dos acusados; Que os policiais não encontraram ninguém na casa, e estava acompanhando do SD/Passos e do SGT/Eliocesar; Que quando chegaram na casa, observaram que a janela estava aberta e quando focaram a lanterna para dentro do imóvel, observaram a existência de um pacote suspeito em cima de uma armário; Que nesse momento o SD/Passos entrou para verificar o pacote, quando foi constatado, a existência das drogas; Que os policiais voltaram para a festa e no meio do caminho, encontraram o nacional Gabriel; Que os policiais perguntaram de quem era a droga, tendo o acusado dito que as drogas pertenceriam a Lucas; Que Lucas foi encontrado pouco depois pela polícia militar; Que posteriormente Lucas confirmou que as drogas eram suas, pois tinha trazido de Santana; Que o pacote com as drogas foi encontrado sobre um armário, e haviam ainda outras drogas espalhadas pelo chão da casa; Que Gabriel foi preso e com ele havia uma sacola com dinheiro trocado; Que de acordo com o depoente, Lucas pediu a Gabriel para ficar em sua casa durante o final de semana; Que os acusados estavam juntos na mesma residência; Que a droga encontrada pela polícia já estava toda pronta e embalada para comércio e consumo; AS PERGUNTAS DA DEFESA, RESPONDEU: Que já havia feito a prisão de Lucas e Gabriel em outros momentos; Que Lucas já havia se envolvido em outras ocorrências criminosas; Que Lucas foi preso em uma ocorrência no bar do borracha; Que Gabriel já havia sido preso por tráfico de drogas; Que pessoas que estavam na festa do bar do borracha, também fizeram denúncias sobre a venda de drogas; AS PERGUNTAS DO JUÍZO RESPONDEU: Que os acusados estavam morando juntos na casa de Gabriel; Que as drogas foram encontradas dentro da casa”(...)

No mesmo sentido, o SD/PM Jackson Gomes Passos (ID 6042975 a ID 6042981), esclareceu em juízo,
verbis: “Que conhece os acusados; Que já tinha em feito em março do ano anterior a prisão do acusado Gabriel por porte de drogas; Que participou da operação que resultou na prisão dos acusados; Que já havia recebido denúncias de que havia uma casa, em que era feita a venda de drogas; Que os policiais passaram a monitorar o local; Que a denúncia dava conta de que havia drogas dentro da casa; Que era pelo período noturno e os policiais ao chegarem ao local,

encontraram as drogas e ainda os documentos pessoais dos acusados Lucas e Gabriel; Que a denúncia recebida pela polícia, dava conta que Lucas tinha chegado de Santana e estava vendendo drogas; Que depois que os acusados foram detidos, os policiais voltaram para a casa de Gabriel e encontraram duas pessoas batendo palmas em frente a residência; Que entraram pela porta da casa; Que Gabriel foi preso primeiro; Que depois voltaram para a festa e prenderam Lucas que disse que a droga era sua; Que Gabriel disse que a drogas era de Lucas e disse ainda que tinha cedido a casa para guardar os entorpecentes; Que o acusado Gabriel sabia que as drogas estavam lá; Que reafirmou que Gabriel tinha ciência de que as drogas estavam dentro de sua casa; Que foi encontrada com Gabriel uma pequena quantidade em dinheiro; AS PERGUNTAS DA DEFESA, RESPONDEU: Que dentro da residência de Gabriel havia uma luz acessa; Que o depoente avistou dentro da casa uma quantidade de drogas; Que Lucas pegava uma pequena quantidade de droga, levava para a festa e quando acabava voltava a residência e pegava mais drogas; Que com Gabriel foi encontrada uma pequena quantidade em dinheiro”(...).

Examinando os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares, percebe-se que o quadro fático probatório acostado aos autos, demonstra, sem sombra de dúvidas, que o apelante Gabriel Rodrigues de Araújo, de fato, cedeu o imóvel ao nacional Lucas Alvarez para que naquele local fossem guardadas as substâncias entorpecentes que estavam sendo vendidas em uma festa, no local conhecido como

“bar do borracha”, destacando-se que a residência pertencente a Gabriel, pois confirmou em seu interrogatório que alugou a casa por R$ 200,00 (duzentos) reais, era usada como uma espécie de ponto de (re)abastecimento, ou seja, assim que uma determinada quantidade de drogas era vendida dentro da festa e aquela esgotava-se, eles voltavam a residência em questão e pegavam mais drogas para vender, além do que, conforme declararam os policiais, com o apelante foi encontrada pequena quantidade em dinheiro, circunstância muito comum nas práticas ilícitas relativas ao comércio ilegal de drogas.

Por sua vez, o policial civil
Smith Veloso Leite, ao ser ouvido em juízo (ID 6042961 a ID 6042966), confirmou os esclarecimentos prestados pelos policiais militares, tendo o depoente destacado que participou das diligências que resultaram na prisão do apelante e do outro acusado, quando foram apreendidas 80 (oitenta) petecas de “crack”, dentro casa que pertencia ao apelante. De acordo com o depoente, as drogas encontradas eram de propriedade do nacional Lucas Alvarez e que estavam sendo vendidas pelo ora recorrente Gabriel Araújo, em uma festa que ocorria no local conhecido como “bar da borracha”.

Assim, constata-se, sem mais delongas, que as provas acostadas aos autos processuais são mais suficientes para comprovar a prática do ilícito penal disposto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06, na modalidade “guardar” ou “ter em depósito”, substâncias entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

De mais a mais, embora as testemunhas de acusação sejam, neste caso, um policial civil e dois policiais militares, responsáveis pela prisão do apelante, o testemunho destes possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que, não se vislumbra na espécie. Desta forma, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas, fatos e circunstâncias que, portanto, impedem a pretendida absolvição por ausência de provas.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE TRÁFICO DEMONSTRADAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES.
COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES FIRMES E COESOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E FÉ PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DE POSSE PARA CONSUMO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0026996-94.2016.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTA RENATA ESTORILHO BAGANHA - J. 30.04.2023) (TJ-PR - APL: 00269969420168160182 Curitiba 0026996-94.2016.8.16.0182 (Acórdão), Relator: substituta Renata Estorilho baganha, Data de Julgamento:
30/04/2023
, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação:
02/05/2023
).

02. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Postula o apelante, pela redução da pena-base ao mínimo legal, disposto para o crime de tráfico de drogas.

No tocante a tal argumentação, entendo, de pronto, pela sua improcedência, pois analisando os fundamentos apresentados pelo juízo sentenciante na primeira fase da dosimetria da pena, fica claro que o magistrado, que fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa
, justificou o afastamento da pena do mínimo legal em apenas 03 (três) meses de reclusão, por considerar desfavorável, na forma do art. 42, da Lei n.° 11.343/06, que é expresso no sentido de que o “
juiz na fixação das penas, considerara com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou natureza do produto”.

Para melhor esclarecer a questão, reproduzo trecho da sentença condenatória:

“
Culpabilidade: é normal à espécie. Antecedentes: o condenado não ostenta antecedentes. Conduta social: não há elementos aptos a apurar a circunstância. Personalidade: sem possibilidade de avaliação pelo que dos autos consta. Motivos: se constituem nos motivos típicos do delito, os quais já são punidos pela própria tipicidade e previsão legal. As circunstâncias são normais à espécie. Quanto às consequências, a droga foi apreendida, nada tendo a valorar. Não há que se falar em comportamento das vítimas neste tipo de delito.
A natureza da droga apreendida mostra alto poder viciante e é extremamente prejudicial à saúde do usuário. Já a quantidade se mostra de grande monta, pelo que merece valoração negativa.
Não há parâmetro para aferir a capacidade econômica do acusado.
Pena-base: fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa.

Desta forma, constata-se que a pena-base imposta pelo juízo
a quo
, se afastou do mínimo legal, ante a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida dentro do imóvel que o apelante usava para “guardar” as drogas, de alto poder viciante, (“crack”), pronta para comércio e consumo e que seriam vendidas por ele por seu comparsa dentro de uma festa que ocorrida no município de Senador José Porfírio.

Portanto, não pode a pena-base para o delito de tráfico de drogas, ser imposta no patamar mínimo previsto no art. 33, da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente
.
III - Na presente hipótese, a Corte de origem fixou a pena-base do paciente acima do mínimo legal considerando "que foram apreendidos mais de um tipo de entorpecente, sendo um deles o crack, que possui alto poder lesivo à saúde e elevada capacidade de causar dependência em seu usuário, o que justifica a exasperação da reprimenda inicial, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas" (fl. 393), razão pela qual o v. acórdão, quanto ao ponto, se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.
IV - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. V - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judiciais indicadas no acórdão, justifica a manutenção do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena pelo paciente (fl. 396). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 810.363/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em
28/8/2023, DJe de 31/8/2023
.).

03. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA.

Pleiteia o apelante, pelo reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena, que trata do tráfico privilegiado, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), sendo, ao final, determinada a alteração do regime de cumprimento de pena para o regime aberto.

Na espécie, o magistrado prolator da sentença, não reconheceu em favor do apelante a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, apresentando, para tanto, os seguintes fundamentos:

“
Adentrando na tese defensiva, é de se reconhecer que a quantidade de drogas apreendida não é pequena, consistindo em 80 papelotes, sendo inviável se reconhecer o privilégio do art. 33, § 4º da Lei de Drogas”

Neste ponto, entendo que assiste razão ao apelante.

Após o exame detalhado dos autos processuais e da decisão do magistrado
a quo
mencionada alhures, que
data vênia
, entendo, não apresenta fundamentos suficientes para o afastamento da referida causa especial de redução de pena, verifica-se que o recorrente faz
jus
ao reconhecimento e aplicação da benesse, pois preenche
cumulativamente os requisitos legais previstos na legislação ordinária, ou seja: é réu primário, possuidor de bons antecedentes criminais, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa.

Por oportuno, registre-se, que os policiais militares em juízo declararam que o apelante se dedicaria a atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas, pois já teria sido preso outras vezes, entretanto, não há nos autos processuais nenhum outro elemento probatório concreto e capaz de corroborar esse indicativo, muito menos a certidão de antecedentes criminais, fato este inclusive admitido pelo próprio magistrado no bojo da sentença condenatória (ID 642996).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONTRA DECISÃO DE
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO
.
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). MOTIVAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS OU VINCULAÇÃO DE FORMA ESTÁVEL E PERMANENTE À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO. 1. Hipótese em que o fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes e a suposta prática do crime de associação para o tráfico seria indicativo de que o réu não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava de maneira estável e permanente organização criminosa. 2. Portanto, deve incidir a causa de diminuição da pena, por se tratar de paciente primário, sem antecedentes, apreendido com quantidade de droga não expressiva.

3. Registre-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (AgRg no AREsp n. 2.094.319/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). 4. Hipótese em que a sentença condenatória demonstra que se presumiu, com base em indícios, a associação do paciente, sem se declinar a quem ele estaria associado, por qual período e de que forma, elementos indispensáveis para a demonstração da estabilidade e permanência. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 814.734/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
2/10/2023, DJe de 5/10/2023
.)

Portanto, da análise dos autos, não existem outros elementos adicionais que impeçam a aplicação da redutora, que, deve ser imposta em sua maior fração, isto é, 2/3 (dois terços), fixando-a definitivamente em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
, a qual deverá ser
cumprida
em
regime aberto
, a teor do disposto no
art. 33, §2°, “c”,
do Código Penal Brasileiro e mais ao pagamento de
100 (cento e sessenta e seis)
dias-multa.

Por fim, a teor do que estabelece o art. 44, do CP, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais.

Em tempo, registre-se que a Procuradoria de Justiça, se manifestou pela alteração, de ofício, do regime de cumprimento de imposto ao nacional Lucas Gabriel Freitas Alvarez, que, frise-se, não recorreu da r. sentença condenatória. No entanto, inviável tal alteração, pois nos termos dispostos no
decisum
condenatório, o réu, condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, em razão da reincidência criminosa.

Ante o exposto,
data vênia
do parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reformar a sentença condenatória, fixando a pena definitiva do apelante
GABRIEL RODRIGUES DE ARAÚJO
em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
, a qual deverá ser
cumprida
em
regime aberto
e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa
, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 22/11/2023