Tribunal: TJPA
Processo: 0001051-73.2015.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6058 - Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE PERICULIDADE PREVISTO NA LEI MUNICIPAL N° 17.331/2008. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. QUESTÃO CONTROVERTIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. RECURSO PROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar suscitada, para ANULAR a sentença vergastada e determinar o retorno dos autos ao Juízo de 1º grau para o regular processamento do feito, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001051-73.2015.8.14.0028

APELANTE: ROBERT BARBOSA DE SOUSA, FERNANDA REGIA CAMPELO, MOACIR MOREIRA DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE MARABA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE PERICULIDADE PREVISTO NA LEI MUNICIPAL N°
17.331/2008.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. QUESTÃO CONTROVERTIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. RECURSO PROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
em acolher a preliminar suscitada, para ANULAR a sentença vergastada e determinar o retorno dos autos ao Juízo de 1º grau para o regular processamento do feito
, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador
Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N° 0001051-73.2015.8.14.0028

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTES:
Robert Barbosa de Sousa
e outros.

APELADO: MUNICÍPIO DE MARABÁ

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposta por
Fernanda Regia Campelo, Moacir Moreira da Silva, Robert Barbosa de Sousa
contra r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA
ajuizada pelos apelantes em face do
MUNICÍPIO DE MARABÁ.

Consta na exordial, que os autores são servidores efetivos do município de Marabá, ocupantes do cargo de Agente de segurança Patrimonial. Alegam que exercem atividade sujeita a risco pessoal, considerada perigosa, razão pela qual requerem o pagamento do adicional no percentual de 30% de seus salários.

Afirmam que vêm desde 2012 pleiteando pelo recebimento do adicional de risco ou adicional de periculosidade, que, inclusive, já está sendo pago aos Guardas Municipais contratados pelo Município apelado.

Ressaltam que já existe Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego (n° 1885 de 02 de dezembro de 2013), indicando que os Agentes de Segurança Patrimonial recebam o pagamento do adicional de periculosidade, eis que segundo tal previsão, as atividades de segurança patrimonial são atividades que resultam em exposição dos profissionais a roubos ou a outras espécies de violência, de modo que são consideradas como perigosas.

O Juiz a
quo
entendeu ser caso de julgamento antecipado e, após a apresentação da réplica à contestação, julgou improcedente os pedidos contidos na inicial (id n° 9429033).

Irresignados, os autores/apelantes
Fernanda Campelo, Robert de Sousa e Moacir da Silva
interpuseram o presente Recurso de Apelação (id n° 9429036 e 9429037).

Preliminarmente, pugnam pela nulidade da sentença, por entenderem que a magistrada sentenciante violou os artigos 320 e 321 do CPC.

Requerem a reforma da sentença, nos termos do art. 355 do NCPC haja vista a impossibilidade de julgamento antecipado da lide, quando necessário produção de provas documentais e periciais.

Juntaram nas razões recursais o trecho da contestação, em que a municipalidade aponta a existência da lei municipal de nº 17.331/2008, que regulamenta no seu art. 79 os adicionais de insalubridade e de periculosidade.

Alegam que diante das declarações da municipalidade, confirmando a previsão e mencionado a Lei Municipal que estabelece o referido adicional, torna-se desnecessária a juntada de cópia da lei, devendo, portanto, ser precedida a perícia.

Requerem provimento do presente recurso, no sentido de anular a sentença de 1º grau.

Subsidiariamente, que o recurso seja conhecido e provido, reformando a sentença a
quo
.

O
Município de Marabá
não apresentou
contrarrazões
(id 9429048).

A Procuradoria de Justiça não emitiu parecer (id 9766253).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

Cinge-se a análise dos autos em verificar se acertada, ou não a sentença que julgou improcedente a inicial por não constar na petição a Lei Municipal que regulamenta o pedido principal dos autores/ apelantes - adicional de periculosidade -.

De plano verifico que assiste razão aos apelantes, uma vez que o magistrado ao proferir sentença (id 9429033), fundamentou a decisão nos seguintes termos:

"(...)O julgamento do pleito é improcedente e as razões são as seguintes. O adicional de periculosidade deve ser instituído e regulamentado por lei própria. No caso de servidor municipal, deve haver Lei em sentido estrito criando o direito ao adicional e regulamentando as atividades e, somente após isso, que se poderia questionar na via judicial o pagamento do benefício, seja com base em perícia ou não. O STF já se manifestou por inúmeras vezes no sentido de que é vedado ao judiciário atuar como legislador positivo.
O autor pode exatamente isso em juízo; requereu o pagamento de um direito, porém não fez prova de sua regulamentação por lei municipa
l [não fez sequer menção quando na esfera municipal – se há ou não lei]. Nos autos não há cópia da Lei Municipal de instituição. (...).

Desta forma, verifico que o direito foi julgado improcedente, pois os requerentes não juntaram nos autos a Lei Municipal nº 17.331/2008, que regulamenta no seu art. 79 os adicionais de insalubridade e de periculosidade, a qual menciona a necessidade de realização de perícia técnica para a concessão do referido adicional aos requerentes, vejamos:

Art. 79. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, caracterizadas e classificadas através do laudo pericial por médico ou engenheiro do trabalho, fazem jus a um adicional limitado de até (30%) por cento, calculado exclusivamente sobre o vencimento base do cargo efetivo ou de carreira.

§1° O adicional de insalubridade ou de periculosidade somente será devido ao servidor enquanto na atividade, e na presença das condições que ensejam a sua concessão.

§2° O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

Pois bem, cumpre destacar que, nos termos do art.321 do NCPC, o magistrado ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos art. 319 e 320 da mencionada lei, ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo legal, emende ou complete a inicial, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Outrossim, a municipalidade em sua contestação menciona a referida lei e descreve como se dá a referida regulamentação do adicional de periculosidade.

Além disso, verifico que no presente caso o não cabimento do julgamento antecipado da lide torna-se latente, dado que o direito ao percebimento do adicional de periculosidade é matéria controvertida nos presentes autos, especialmente a questão de os reclamantes trabalharem em situação de periculosidade. Desse modo, a prova pericial mostra-se imprescindível para comprovação da periculosidade do local e aferir o grau de exposição.

Assim, na análise dos autos, e conforme consolidado na jurisprudência pátria, há previsibilidade do adicional de periculosidade aos agentes de segurança patrimonial, sendo necessária, no entanto, a prova pericial.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE SE ENCONTRA ASTRITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA PREVISTA EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PARA A CONCESSÃO DO ADICIONAL. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA PROVA. APELANTES QUE REQUERERAM O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM TER PRODUZIDO A PROVA TÉCNICA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os Apelantes pretendem a reforma da sentença que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de periculosidade.
2 - A atuação da Administração Pública se encontra adstrita ao princípio da legalidade, de forma que somente poderá conceder benefícios e vantagens previstas em Lei. A Legislação Municipal que prevê o adicional impõe uma condicionante ao exercício do direito, qual seja, a realização de perícia técnica para atestar a existência da periculosidade.
3 - No caso em análise, não houve óbice à realização da prova pericial para caracterizar o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, contudo, os autores além de não requerer a produção da prova, pugnaram pelo julgamento antecipado da lide, conforme consta no termo de audiência de fls. 404, deixando, portanto, de produzir a prova e preencher o requisito legal necessário ao recebimento do adicional previsto na Legislação Municipal. 4. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

(2020.00521317-38, 212.294, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-02-03, Publicado em 2020-03-03).

PROCESSO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE VIGILÂNCIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TERMO INICIAL. LAUDO. 1.
O adicional de periculosidade tem previsão constitucional no artigo 7º, inciso XXII, da CF e é definido como sendo um valor devido ao empregado que se expõe a atividades perigosas, de forma permanente, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego
. 2. O artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho inclui como perigosa a atividade que expõe o trabalhador, de forma permanente, a roubos ou outro tipo de violência física em atividades de segurança pessoal ou patrimonial, englobando nestes, portanto, os vigilantes e seguranças. 3.
No âmbito distrital, a matéria encontra-se regulada pela Lei Complementar 840/2011 e pelo Decreto 32.547/10, estabelecendo que, caracterizada a atividade perigosa, definida por meio de perícia nos locais de trabalho e elaboração de laudos técnicos, revela-se devido o pagamento de adicional de periculosidade.
4. No tocante ao termo inicial para o recebimento do adicional de periculosidade, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei - PUIL 413/RS, que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores". 5. Recurso desprovido.
(
Acórdão 1220693
, 07037212920198070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 4/12/2019, publicado no DJE: 18/12/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE DE GESTÃO EDUCACIONAL - VIGILÂNCIA - LAUDO TÉCNICO PERICIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADE PERIGOSA
. ENQUADRAMENTO. ARTIGO 193, INCISO II, DA CLT. NORMA REGULAMENTADORA Nº 16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. DIREITO RECONHECIDO. TERMO INICIAL. STJ. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DA LEI - PUIL Nº 413/RS. PAGAMENTO RETROATIVO. INDEVIDO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, LICENÇAS E AFASTAMENTOS. 1. Nos termos do artigo 193, inciso II, da Consolidação da Leis do Trabalho, são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. 2.
O Anexo 3, da Norma Regulamentadora NR-16, do Ministério do Trabalho e Emprego, considera profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das condições ali descritas, constando no número 2, letra b, da referida regulamentação, os empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial
ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta. 3. No caso concreto, o autor/apelado exerce a função de Agente de Gestão Educacional - AGE - Vigilância, carreira pertencente à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, desenvolvendo atividade de vigilante noturno, a qual se enquadra como perigosa por expô-lo em situação de risco ambiental acentuado, diante da exposição permanente a roubos ou outras espécies de violência física durante as atividades profissionais de segurança patrimonial dos bens públicos desempenhada, nos exatos termos da legislação acima transcrita, possuindo, assim, direito à percepção do adicional de periculosidade pleiteado. 4. Em que pese o autor/apelado pretender o recebimento do adicional de periculosidade retroativos aos últimos cinco anos, certo é que o Decreto nº 32.547/2010, artigo 3º, estabelece que a caracterização da atividade insalubre ou perigosa ou de radiação ionizante será definida por meio de perícia nos locais de trabalho e elaboração de laudos técnicos, concluindo, portanto, que somente após a elaboração do respectivo laudo técnico é que o trabalhador terá direito ao adicional de periculosidade. 4.1 Este, inclusive, foi o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação da Lei - PUIL nº 413/RS. 5. O afastamento temporário das atividades não justifica a não incidência do referido adicional, vez que o benefício em tela é parte integrante da remuneração, não havendo razão para restringir a percepção do adicional de periculosidade, quando a própria Lei considera como período de efetivo exercício os afastamentos previstos no artigo 165 da Lei Complementar Distrital 840/2011. 6. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

(Acórdão 1233887, 07022559720198070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 27/2/2020, publicado no DJE: 10/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE GESTÃO EDUCACIONAL - AGE. ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. DIREITO CONCEDIDO. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DO IPCA-E E JUROS DA POUPANÇA. 1. A Lei Distrital nº 840/2011, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores do Distrito Federal, previu o adicional de insalubridade e periculosidade, nas situações cabíveis. 2.
O autor possui direito à percepção do adicional de periculosidade se for servidor público, no cargo de Agente de Gestão Educacional - AGE (Vigilância), atuando como vigilante noturno, carreira pertencente à Secretaria de Estado de Educação do DF e enquadrada como perigosa por expor o servidor à situação de risco ambiental acentuado durante as atividades profissionais de segurança patrimonial dos bens públicos, nos exatos termos da legislação vigente e do laudo pericial realizado no trabalho do empregado, por perito indicado pela própria Administração Pública.
[...].

(Acórdão 1246463, 07021234020198070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 29/4/2020, publicado no DJE: 14/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Ressalto que além de ser imprescindível a prova pericial para comprovar se o exercício da atividade põe em perigo a vida dos servidores, verifico que o autor não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, sendo imprescindível que o magistrado sentenciante avalie os documentos acostados nos autos e a lei municipal.

Diante o exposto, em sede de apelação, acolho a preliminar suscitada pelos apelantes, para ANULAR a sentença vergastada e determinar o retorno dos autos ao Juízo de 1º grau para regular processamento do feito, com a devida instrução processual, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 20/03/2023