Tribunal: TJPA
Processo: 0800010-09.2021.8.14.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM SUA PRISÃO, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA E COCAÍNA) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. LAUDO PERICIAL VÁLIDO, NA MEDIDA EM QUE SUBSCRITO POR PERITO OFICIAL E DE ACORDO COM AS FORMALIDADES LEGAIS. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE. DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA, POIS A PENA BASE PASSOU AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 231 DO STJ. DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. APELANTE QUE ATENDE, SIMULTANEAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO E 416 DIAS MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 28 de agosto de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800010-09.2021.8.14.0002

APELANTE: IWENDERSON PANTOJA RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM SUA PRISÃO, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (
MACONHA E COCAÍNA
) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL.

LAUDO PERICIAL VÁLIDO, NA MEDIDA EM QUE SUBSCRITO POR PERITO OFICIAL E DE ACORDO COM AS FORMALIDADES LEGAIS.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

IMPOSSIBILIDADE
DE REDUÇÃO DA PENA, POIS A PENA BASE PASSOU AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 231 DO STJ.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

PROVIMENTO
. APELANTE QUE ATENDE, SIMULTANEAMENTE, OS REQUISITOS DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO E 416 DIAS MULTA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA,
28
de agosto de

2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
IWENDERSON PANTOJA RODRIGUES
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Afuá, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 9495523, que no dia 10 de janeiro de 2021, por volta das 21:00hs, policiais militares efetuaram a prisão do ora apelante, vulgo “Neném”, bem como de corréu, enquanto mantinham em depósito 01 trouxa de maconha prensada, 01 porção de cocaína e 13 papelotes de oxi, além de 02 “cabeças” de maconha, fato ocorrido na residência localizada na Rua Francisco de Assis, bairro Capim Marinho, município de Afuá.

Conforme os autos, no dia e horário ao norte relatados, policiais militares receberam informações de que alguns indivíduos estavam consumindo entorpecentes no local mencionado e lá chegando encontraram o apelante, já conhecido pelo envolvimento com drogas, tendo este, após revista pessoal, permitido aos policiais que efetuassem revistas em seu imóvel, sendo encontradas 01 trouxa de maconha e 01 porção de cocaína, tendo este afirmado aos policiais que teria comprado a droga de “Anilson”, proprietário da residência onde alugava um quarto e residia, razão pela qual os policiais continuaram a revista no imóvel, chegando ao quarto da pessoa referida que informou um nome falso e autorizou a ação policial, sendo encontrados 13 papelotes de oxi, 01 porção de cocaína

e de 02 “cabeças” de maconha, sendo o apelante e o corréu conduzidos à delegacia para os procedimentos legais.

Que durante a abordagem um dos policiais militares reconheceu o corréu como Sandy, que teria sido preso recentemente em razão da prática de um crime de roubo naquela localidade, sendo este posteriormente identificado como Raylan Mendes Alves, vulgo “Feio”, um dos chefes da facção criminosa Família Terror do Amapá – FTA.

À autoridade policial o ora apelante afirmou que só 03 porções de droga foram encontradas em seu poder, duas de maconha e uma de oxi, sendo usuário; o corréu afirmou que nada fora encontrado consigo, e que toda a droga fora encontrada com o apelante.

O Ministério Público afirmou na denúncia que ambos, apelante e corréu, são membros da FTA, razão pela qual no dia 10/01/2021, demais integrante da organização tentaram resgatá-los da Delegacia onde estavam presos, só não concluindo o intento em razão da ação da polícia militar e da equipe plantonista da delegacia, apresentando denúncia e requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação dos então réus pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 9495573, defesa prévia do corréu Raylan.

Em ID 9495620, defesa prévia do ora apelante.

Em ID 9495626, termo de audiência, mídia em ID 9495630/646.

Em ID 9495655, alegações finais do ora apelante.

Em documento de ID 9495661, Laudo de Constatação de Exame Toxicológico – Maconha e Cocaína, elaborado pela Polícia Técnico-Científica do Amapá, Laboratório Forense, afirmando ter resultado positivo para a presença de cocaína as 9,6 gramas do material de consistência sólida, em forma de pedras, que fora apreendido, bem como que as 22,4 gramas de material vegetal era semelhante à maconha, não sendo realizados testes químicos para identificação da amostra por não possuírem insumos necessários, restando a constatação se dado por semelhança botânica.

Em ID 9495670, alegações finais ministeriais.

Em ID 9495678, alegações finais do corréu.

Na sentença, ID 9495680, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante e o corréu pela prática do crime previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 - crime de tráfico, sendo a pena base do ora apelante cominada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa, sendo tal quantum igualmente cominado ao corréu,

e mantido na segunda fase em razão da ausência de atenuantes e agravantes, e, na terceira fase, deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas, permanecendo as respectivas penas no patamar inicial, sendo determinado o regime semiaberto para cumprimento das penas.

Em ID 9495694, razões recursais, o ora apelante Iwenderson pleiteia reforma da sentença penal condenatória para sua absolvição por ausência de provas uma vez que, alega, não há nos autos laudo toxicológico definitivo apto a constatar a natureza da droga e que aquele juntado aos autos, laudo provisório, não foi elaborado de acordo com o que determinado pela norma legal, desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, ausência de individualização das condutas, e, subsidiariamente, a aplicação em favor do apelante do que disposto no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, principalmente em razão de não ter restado provado nos autos que o apelante integra qualquer organização criminosa, com reconhecimento e aplicação em seu benefício da atenuante da confissão espontânea.

Intimado da sentença, o corréu afirmou não desejar dela recorrer – ID 9495714, sendo certificado, em ID

9495715, o trânsito em julgado da sentença contra si proferida.

Em contrarrazões, ID 9495738, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 15000756, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, pelo seu improvimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
IWENDERSON PANTOJA RODRIGUES
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Afuá, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à sua análise.

DA ABSOLVIÇÃO

DO LAUDO
- Requer o apelante que se promova sua absolvição, pois, alega, inexiste prova de materialidade na medida em que não há laudo toxicológico definitivo e o laudo pericial acostado aos autos, provisório, não respeitou as normas legais para sua elaboração.

Não advém razão ao apelo.

Tem-se dos autos que, apesar de um laudo de constatação provisório ter sido elaborado por policiais civis, peritos “
ad hoc
”, nomeados pela autoridade policial, a decisão singular restou fundamentada no
Laudo de Constatação de Exame Toxicológico elaborado pela Polícia Técnico-Científica do Amapá, Laboratório Forense, ID 9495661, devidamente assinado por perito e que afirmou ter resultado positivo para a presença de cocaína as 9,6 gramas do material de consistência sólida, em forma de pedras, que fora apreendido, bem como que as 22,4 gramas de material vegetal era semelhante à maconha, restando a constatação se dado por semelhança botânica, sendo tal análise uma das exceções aceitas pela jurisprudência em razão da fácil possibilidade de identificação do material, como se deflui do julgado cuja ementa a seguir colaciona-se,
in verbis
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO.
AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1.

Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3.
Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados
.

4.
Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação
.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.
6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.
(EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016).

Acerca da prescindibilidade do laudo toxicológico definitivo, quando a prova de materialidade se mostra por outros meios, ou mesmo pelo laudo provisório, esta Corte já se manifestou, nos termos da Súmula 32, que assim determina:

Súmula no 32: A ausência de laudo toxicológico definitivo não conduz, necessariamente, a inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Veja-se a jurisprudência da Corte:

EMENTA: CRIMINAL. APELACAO PENAL. ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSENCIA DE LAUDO TOXICOLOGICO DEFINITIVO. REJEITADA. POR MAIORIA DE VOTOS. MERITO. MAIOR PATAMAR DE REDUCAO PELA CAUSA DE DIMINUICAO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/06. SUBSTITUICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ALTERACAO DO REGIME PRISIONAL. PROVIMENTO PARCIAL. 1. E prescindivel para a comprovacao da materialidade delitiva do crime de trafico ilicito de entorpecentes a juntada de laudo toxicologico definitivo, se ha circunstancias de fato que caracterizam a conduta tipica. Preliminar rejeitada, por maioria. 2. [...]. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisao unanime. (Apelacao Criminal 0000628-26.2011.8.14.0021, relator Des. Raimundo Holanda Reis, data de julgamento: 09/03/2017, data da publicacao: 14/03/2017).

Portanto, em havendo nos autos prova apta a constatar a natureza da substância apreendida, não há como se falar em ausência de provas e nulidade do laudo, pois elaborado por perito.

DA DESCLASSIFICAÇÃO
– Requer o apelante, neste ponto do seu recurso, que se promova a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para posse para consumo, afirmando ser mero usuário de drogas.

A Defesa requer, em tópico único, a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando não ter restado provada a intenção do apelante em possuir a substância entorpecente apreendida com a finalidade de comercialização, pois seria mero usuário, não podendo a simples apreensão caracterizar, de modo induvidoso, o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a quantidade de maconha e cocaína (oxi), bem como a forma como estavam acondicionadas as drogas, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de que seria o apelante mero usuário, não restando qualquer prova de que a quantidade de entorpecente encontrada no interior de sua residência seria unicamente para consumo.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, está devidamente demonstrada, restando comprovado
se tratar das substâncias popularmente conhecidas como
maconha
e
cocaína
, ambas de uso proscrito no país,
aquela encontrada na residência do apelante, devidamente embalada, assim dinheiro trocado, característico do comércio ilegal de droga.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga, pequena parte em seu poder e outra porção no interior da residência, efetuando sua prisão em flagrante.

O
depoimento prestado por policial

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo,
com consequente desclassificação da conduta,

somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico, não havendo que se falar em desclassificação, mormente em razão de a negativa de autoria se mostrar isolada nos autos, devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia. Assim, diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as provas dos autos, não merecendo amparo o pleito da Defesa quanto à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

DA NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS
– Afirma o impetrante que o magistrado, ao proferir a sentença, não realizou a devida individualização de condutas; afirma não haver nos autos qualquer prova, nem mesmo informação, de que o apelante seja integrante de organização criminosa, não havendo igualmente como serem comparadas as vidas pregressas do apelante e a do corréu, razão pela qual a pena base do apelante há que ser reduzida ao mínimo legal.

Reconheço advir razão a este ponto do apelo, pois, dos depoimentos testemunhais colacionados aos autos, bem como dos autos do IPL, a informação é de que o correu é integrante da FAT, não o ora apelante, ademais, não se observa da sentença qualquer fundamentação à elevação da pena base a patamar superior ao mínimo legal, razão pela qual tenho como procedente tal ponto do recurso e reduzo a pena base ao mínimo, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
– Neste tópico, pretende a defesa que se reconheça e aplique em favor do ora apelante a atenuante da confissão, porém, não há como ser dado provimento ao pedido na medida em que, como demonstrado alhures, a pena base restou cominada no mínimo legal, incidindo ao caso o que determina a Súmula 231 do STJ,
in verbis
:

SÚMULA
N.
231
. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Permanecendo, portanto, a pena no mínimo legal.

DO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS -
Pretende a defesa, neste tópico, que se reveja a dosimetria da pena aplicada e se conceda ao apelante a redução da pena, nos termos do a§4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, e, para uma melhor análise do pleito, trago à colação excerto da sentença, especificamente no tópico da dosimetria em que foi negado ao apelante o privilégio, veja-se:

“
Da análise da Certidão de Antecedentes Criminais dos acusados, verifico que eles são primários, não ostentam registro de sentença penal condenatória definitiva, no entanto, restou configurado que RAYLAN MENDES ALVES e IWENDERSON PANTOJA RODRIGUES se dedicam a atividades criminosas, desta e de outras naturezas, bem como apurou-se que ambos integram a organização criminosa FTA, com atuação em Macapá, o que ficou demonstrado quando os demais membros da facção em comento tentaram resgatá-los da Delegacia de Polícia de Afuá, motivo pelo qual
não reconheço
a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
”

Da acurada análise dos autos, observa-se, como já consignado, que a referência a integrar organização criminosa se deu em relação ao corréu, não havendo relato em relação ao ora apelante, não tendo o magistrado deferido o benefício a este, apesar de não haver circunstância judicial em desfavor deste que,

como também já assentado, tem em seu favor todas as circunstâncias judiciais como positivas, não tendo o magistrado considerou em seu desfavor sequer a quantidade e variedade da droga encontrada, que efetivamente foi pequena, cerca de 30 gramas. Assim, restando a pena

base cominada no mínimo legal, e não havendo em desfavor do ora apelante condenação penal com trânsito em julgado, entendo que este ponto da sentença há que que ser revisto, pois entendo fazer o apelante
jus
à privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, posto que preenche cumulativamente os requisitos legais
da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, que tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, a ele fazendo jus o apelante na medida em que não existe em seu desfavor sentença penal condenatória já transitada em julgado.

Assim, não há que se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado não afastam a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz), razão pela qual aplico ao caso a redutora, porém, não em seu patamar máximo, tendo em vista haver nos autos certidão de antecedentes criminais que demonstra que o apelante é dedicado à prática de crimes, na medida em que responde judicialmente po outro feito, razão pela qual aplico a redutora no patamar de 1/6 (um sexto), passando sua pena a ser de 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, não a substituindo por restritiva de direitos em razão do que determina o art. 44, I, do CPB.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 05/09/2023