Tribunal: TJPA
Processo: 0800482-79.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA. DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME E NOMEAÇÃO CASO O CANDIDATO OBTIVESSE APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Candidato aprovado fora do número de vagas que não possui direito à nomeação. Jurisprudência. 2. Tentativa do agravante de alegar e discutir preterição no certame, em razão de seleção realizada para contratações temporárias, o que sequer foi discutido nos autos da ação mandamental cuja sentença se encontra em cumprimento. 3. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800482-79.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: CARLOS BRANDO FERREIRA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA. DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME E NOMEAÇÃO CASO O CANDIDATO OBTIVESSE APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA.

DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Candidato aprovado fora do número de vagas que não possui direito à nomeação. Jurisprudência.

2. Tentativa do agravante de alegar e discutir preterição no certame, em razão de seleção realizada para contratações temporárias, o que sequer foi discutido nos autos da ação mandamental cuja sentença se encontra em cumprimento.

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CARLOS BRANDO FERREIRA
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator, por meio da qual conheci do recurso e dei provimento, nos autos do mandado de segurança.

Inconformado, o agravante alega, que, na realidade, a tentativa de omitir a desídia na preterição no certame por parte do Estado que não realizou a reclassificação da nota do agravante, ficando demostrado o que houve a preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação bem como o surgimento de novas vagas e a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior tendo ocorrido a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Pontua que, não há outro entendimento se não a nítida demonstração da má-fé do agravado, que deixou de informar que teve mais de 48 nomeações e emposse de candidatos para cargo de agente penitenciário, além das 16º vagas ofertadas certames 199 - C realizado em 2018 para região de carajás, e que desses candidatos 06 (seis) tem nota inferior à do agravante e ainda omite a realização de novo concurso C – 208/2021 e o mais grave a omissão da homologação de 79 vagas imediatas e mais 17 vagas para cadastro de reserva totalizando 96 vagas para o cargo de agente penitenciário do concurso C – 208, conforme o Edital nº 122/SEAP/SEPLAD de julho de 2022.

Ante esses argumentos, requer a reconsideração da decisão agravada.

Foram apresentadas contrarrazões id. 12748082.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com a jurisprudência das Cortes Superiores.

Compulsando os autos, da análise do Edital nº 001/2017 – SEAD/SUSIPE, 15/12/2017, depreende-se que para o cargo de Agente Prisional – Masculino Carajás foram ofertadas 16 vagas para ampla concorrência (Id nº 47856311 dos autos principais), tendo o candidato aprovado na 16ª colocação atingido a nota 8,97, conforme Edital nº 44/2019 – SEAD/SUSIPE, 25/06/209 (Id nº 47856332 – pág. 6/7 dos autos principais), enquanto que o agravante obteve a nota final 8,79, conforme seu Resultado final e homologação sub-judice (Edital nº 112/2021 – SEPLAD/SEAP – 28/09/20 – ID nº 37084864- pág. 2 dos autos principais), ou seja, obtendo classificação posterior ao último candidato aprovado dentro do número de vagas.

Além da necessidade de estrita observância ao dispositivo da sentença transitado em julgado, ora em fase de cumprimento, cediço que os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previstas pelo edital de realização do certame possuem direito líquido e certo à nomeação, dentro do prazo de validade estipulado para o concurso. Já os candidatos
aprovados fora do número de vagas previstas, denominados de classificados
, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, em decorrência da criação de cargos por nova lei ou por vacância ou ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

A propósito, o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento vinculante do RE nº 837.311/PI (tema 784) pela sistemática da repercussão geral, firmou este entendimento nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015.”

Na presente hipótese, o que se observa, na realidade, é a tentativa do agravante de alegar e discutir preterição no certame, o que sequer foi discutido dos autos da ação mandamental cuja sentença se encontra em cumprimento. Repita-se, o candidato que ocupou a 16ª posição das 16 vagas ofertadas pelo certame
obteve a nota final de 8,97, enquanto o autor obteve a pontuação de 8,79, isto é, não se inserindo dentro do número de vagas.

Nesse sentido, reconheceu o agravante em contrarrazões:

“No entanto,
apesar do agravado estar aprovado fora do número de vagas previstas
, denominados de classificados, possuem direito à nomeação, visto que já foram chamados e empossados mais de 50 candidatos do certame 199-c realizado em 2018, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, por necessidade do sistema penitenciário.” (ID 8803163 - Pág. 6).

Com essa perspectiva, não somente o agravante reconhece que não foi aprovado dentro do número de vagas, requisito da decisão transitada em julgado para nomeação no presente cumprimento de sentença impugnado, como também o agravante faz alusão à suposta preterição em razão de seleção realizada para contratações temporárias.

Sobre o tema, é válido esclarecer que, além da impossibilidade de se analisar a alegação de preterição, uma vez que a matéria não foi objeto de análise pela ação mandamental de origem que se encontra em cumprimento, tem-se também que a realização de contratação temporária celebrada pela Administração Pública, por si só, não enseja o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público,
principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade, como no presente caso, sendo indispensável também a apresentação de prova que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato.

Nessa perspectiva, colaciono precedentes desta Corte:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM. MANDADO DE SEGURANÇA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS QUE IMPLIQUEM NA CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(4567261, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 10-02-2021, Proc. n° 0802393- 97.2020.8.14.0000)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO ESTADO DO PARÁ. REJEITADA. MÉRITO. LIMINAR QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA.
NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE. PRECEDENTES.
PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE LESÃO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(4385846, 4385846, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-11-30, Publicado em 2021-01-25)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESES FIXADAS NO TEMA 784 DO STF. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EFETIVAS. PRECEDENTES DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA. Direito líquido e certo não demonstrado. SEGURANÇA DENEGADA.

(4777727, 4777727, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-03-17, Publicado em 2021-03-26)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ALEGADA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA. TEMA 784 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL
. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - A jurisprudência consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares. II – Município de Oriximiná ofertou 02 (duas) vagas para o cargo de assistente social e a candidata obteve a 9ª colocação. II – No caso em exame, não há qualquer prova a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. III – Sentença mantida. Apelo conhecido e não provido.

(4754305, 4754305, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-15, Publicado em 2021-03-22)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO “A QUO”. RESERVA DE VAGA.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO DA PARTE AGRAVADA NÃO IDENTIFICADO NA HIPÓTESE. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARALELAS AO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS ESTEJAM PREENCHENDO CARGO EFETIVO PREVISTO EM LEI. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
. ATO IMPUGNADO QUE NÃO SERÁ INEFICAZ CASO A MEDIDA CONCESSIVA DA SEGURANÇA SEJA DEFERIDA A FINAL DA DEMANDA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(4652352, 4652352, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-01, Publicado em 2021-03-10)

APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS.
APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA. 1. Em conformidade com os precedentes do STF, em sede de Repercussão Geral, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, o que não é o caso dos autos. 2. In casu, foram ofertadas no Edital do Concurso Público n. 001/2013 do Município de Cametá, 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela autora, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 09 (nove) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3. Tendo a mesma sido aprovada somente na 11ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possuindo a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora. Portanto, como a apelante não se classificou dentro do número de vagas ofertadas, não logrou êxito em demonstrar a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso e também a contratação precária de terceiros. 5. Apelação Cível conhecida, porém, improvida, à unanimidade.

(2018.02408867-55, 192.422, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-14, Publicado em 2018-06-15).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS.
APELAÇÃO CONHECIDA, E IMPROVIDA. 1. Em conformidade com os precedentes dos Tribunais Superiores, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse, se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, o que não é o caso dos autos, já que foram ofertadas inicialmente 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela apelante, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 08 (oito) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame. 2. Tendo sido a apelante classificada somente na 13ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, cabe à Administração a discricionariedade da convocação, utilizando-se dos critérios de conveniência e oportunidade. 3. O simples fato do Município estar contratando temporários não implica, necessariamente, no reconhecimento do Direito Subjetivo dos candidatos aprovados fora do número de vagas disponíveis em edital, pois, para tanto, se faz necessário a demonstração da existência de cargos vagos cujo preenchimento se dê por concurso público. Precedentes dos Tribunais Superiores e Cortes Estaduais. 4.
Na situação em análise, não restou comprovada a existência de cargos vagos à alcançar a Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação almejados, de forma que a pretensão se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, arbitrária e imotivada, dos candidatos aprovadas em cadastro de reserva
. 4. Apelação Cível conhecida e improvida.

(2018.01138058-91, 187.325, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-19, Publicado em 2018-03-22)

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 31/07/2023