Tribunal: TJPA
Processo: 0807465-42.2020.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10410 - Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. MÉRITO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO CALCULADOS SOBRE OS PLANTÕES MÉDICOS E SOBREAVISOS E PERCEBIMENTO DESSE DIREITO NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO “MANDAMUS”. VERBAS COM CARÁTER “PROPTER LABOREM” QUE NÃO INTEGRAM A REMUNERAÇÃO. IMPOSSBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer recurso de apelação e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no dia vinte e dois de maio de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Ezilda Pastana Mutran (Vogal) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Vogal). Julgamento presidido pela Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha. Belém/PA, 22 de maio de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0807465-42.2020.8.14.0040

APELANTE: ASSOCIACAO MEDICA DE CARAJAS

APELADO: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. MÉRITO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO CALCULADOS SOBRE OS PLANTÕES MÉDICOS E SOBREAVISOS E PERCEBIMENTO DESSE DIREITO NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO “MANDAMUS”.

VERBAS COM CARÁTER “PROPTER LABOREM” QUE NÃO INTEGRAM A REMUNERAÇÃO. IMPOSSBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer recurso de apelação e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no dia vinte e dois de maio de dois mil e vinte e três.

Turma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator),
Ezilda Pastana Mutran (Vogal) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Vogal).

Julgamento presidido pela Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha.

Belém/PA, 22 de maio de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Tratam os presentes autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
ASSOCIAÇÃO MÉDICA DE CARAJÁS (AMC)
(id. 9886491) contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública e de Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas que, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
impetrado contra o
PREFEITO MUNICIPAL DE PARAUAPEBAS-PA, o SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO
e o
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE,
denegou a segurança pleiteada
.

Na inicial, a impetrante informou que é composta por médicos associados contratados pelo ente municipal e que exercem suas atividades sob o regimento da Lei Municipal n° 4.249/2002 (Lei de Contratos Temporários) e Lei Municipal 4.231/2002 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Parauapebas).

Requereu, diante isso, ao juízo de origem, o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de férias e 13° salário calculados sobre os plantões médicos e sobreaviso, incluindo o direito de reaver os últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do
mandamus
(id. 9886422).

Em decisão interlocutória, o juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar (id. 9886444).

O Município de Parauapebas prestou informações e, preliminarmente, alegou a ausência de pressupostos processuais de desenvolvimento válido do processo em razão do prazo decadencial do mandado de segurança; a ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário Municipal de Administração e do Secretário Municipal de Saúde, bem como a inadequação da via eleita, devido a impossibilidade de se produzir efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança.

No mérito, discorreu sobre a ausência da ilegalidade do Decreto Municipal n° 2.135/2013, bem como a não incidência dos plantões médicos e sobreavisos na base de cálculo de adicional de férias e 13° salário (id. 9886466).

O representante do
Parquet
de 1º grau manifestou-se favoravelmente à concessão da segurança (id. 9886477).

Proferida a sentença, o juízo
a quo
denegou a segurança pleiteada (id. 9886480).

Inconformada com a sentença, a Associação Médica de Carajás (AMC) interpôs o presente recurso de apelação cível (id. 9886490), alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença por ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF/88 e art. 11 do CPC/15, ante a presença da omissão de fundamentação.

No mérito, argumentou que o juízo monocrático

não levou em consideração o fato de que o Decreto Municipal 2.135/2013, em seu art. 2º, ao vedar a incorporação dos plantões médicos ao vencimento, remuneração e proventos para quaisquer efeitos, extrapolou o poder regulamentar e passou efetivamente a legislar, usurpando matéria restrita à lei (Id. 9886491).

Devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões (id. 9886498) pugnando pelo não provimento da apelação e a manutenção da sentença.

Após regular distribuição, coube a mim relatar o feito, tendo eu recebido o apelo apenas no efeito devolutivo.

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, opinou pelo conhecimento e desprovimento recursal (id. 10518017).

É o relatório.

VOTO

VOTO.

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o vertente recurso de apelação.

Porém, não conheço a remessa necessária, uma vez que se trata de sentença favorável ao município.

Havendo preliminar arguida, passo a analisá-la.

NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

A apelante afirmou que a sentença de mérito deverá ser declarada nula de pleno direito, eis que houve expressa violação à obrigação de motivação e fundamentação, pois não indicou o dispositivo legal que ampara sua determinação, tampouco deu qualquer destaque aos diversos fatos e provas apontados pela titular do
writ.

Alegou que não houve, por parte do juízo
a quo
, expressa apreciação da discussão quanto à inconstitucionalidade do ato normativo, art. 2° do Decreto Municipal n° 2.135/2013, no tocante à extrapolação do poder regulamentar.

De início, importa pontuar que padece de nulidade a sentença que não traz a exposição dos motivos que levaram o julgador a decidir, conforme dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal, bem como o artigo 489, § 1º, do Código de Processo Civil.

No caso, verifica-se que a sentença não sofre de ausência de fundamentação. Em análise da decisão, observa-se que o juízo primevo tratou dos fatores relevantes constantes dos autos.

Com efeito, quanto à inconstitucionalidade do art. 2° do Decreto Municipal n° 2.135/2013, infere-se que o juízo considerou que o ato normativo cumpriu a sua tarefa de regulamentar a Lei Municipal n° 4.520/2013, utilizando-se deste para fundamentar a denegação da segurança pleiteada pela apelante, apesar de não ter se manifestado expressamente sobre a questão da inconstitucionalidade.

Dessa forma, constata-se que o magistrado indicou o dispositivo legal que ampara sua deliberação e muito bem tratou dos fatos narrados pela recorrente, vez que se pronunciou a respeito de todo o alegado, pontuando que a relação jurídica entre as partes é parametrizada pelo Direito Administrativo, não podendo ser confundida com aquelas que são regidas pela CLT, por mais similitudes que existam (id. 9886480).

Embora o magistrado não tenha refutado todas as teses defendidas pela recorrente, expôs com clareza e de forma fundamentada o seu entendimento sobre o ponto central do litígio, qual seja, o reconhecimento ou não do direito ao recebimento de adicional de férias e 13° salário calculados sobre os plantões médicos e sobreaviso, regidos pela Lei Municipal 4.540/2013.

Em consonância com o anteriormente exposto, observemos a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA – SENTENÇA QUE ATENDE AO DISPOSTO NO ARTIGO 489 DO CPC – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos

autos, atendendo ao disposto no artigo 489 do CPC/15.
2. Sentença mantida, recurso desprovido. (TJ-MT 10014008820178110055 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 19/07/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/07/2021) (grifei).

Portanto, refuto a preliminar em questão, considerando-se não há razão para reconhecimento de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

MÉRITO.

De início, é cediço que a ação mandamental está prevista no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 12.016/09, destinando-se a proteger a liquidez e a certeza de um direito, individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade.

O mandado de segurança é uma ação de conhecimento, cujas características essenciais residem em ter por objeto uma lesão atual ou ameaça de lesão de autoridade pública (positiva ou negativa), com eficácia imediata, ou seja, definitiva. Seu fundamento há de ser um fato, objeto de prova documental pré-constituída, e deve se desenvolver por meio de um rito ágil.

Para que ocorra o direito à impetração é necessário que se configure a presença do direito líquido e certo e, paralelamente, a existência materializada de ato determinado, identificado como abusivo, ilegal, inconstitucional ou arbitrário, praticado por autoridade e que seja contrário à Carta Republicana, à norma legal ou ao ordenamento jurídico como um todo.

Exige-se, ainda, a comprovação certa e líquida do direito, além de um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante, sendo que ambos devem ser provados de imediato, de maneira clara, direta, precisa e concisa, vez que o
writ
não admite investigações, dúvidas ou dilação probatória.

Na espécie, analisando o processado, constata-se que a apelante se irresigna a respeito da sentença que denegou a segurança pleiteada, a qual visava o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de férias e 13° salário calculados sobre os plantões médicos e sobreaviso, regidos pela Lei Municipal 4.540/2013, incluindo o direito de reaver numerários nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do
mandamus
.

A Lei nº 4.540/2013 do Município de Parauapebas, que dispõe sobre a Regulamentação do Serviço de Plantão e o Regime de Sobreaviso no Município e dá outras providências, estabelece o seguinte:

Art. 1º Fica instituído e regulamentado o serviço de Plantão e Regime de Sobreaviso no Município de Parauapebas para serem prestados por médico, odontólogo/bucomaxilo, farmacêutico bioquímico, biomédico, enfermeiro, técnico de enfermagem, técnico de laboratório e técnico de radiologia, lotados na Secretaria Municipal de Saúde, junto às unidades municipais de saúde.

Parágrafo único. Os profissionais discriminados no caput deste artigo,

além da sua jornada normal de trabalho, poderão prestar serviços de plantão e/ou regime de sobreaviso na rede municipal de saúde, fazendo jus à respectiva contraprestação financeira nos termos da lei.

Art. 2º Para os efeitos desta Lei entende-se por:

I - serviço de plantão: aquele prestado pelos profissionais citados no artigo 1º da presente lei, perante as unidades municipais de saúde, onde os serviços exigem atividades contínuas no período de 24(vinte quatro) horas, ou superiores a 08 (oito) horas ininterruptas, com horário a ser estabelecido de acordo com a necessidade e conveniência da Secretaria Municipal de Saúde.

II - regime de sobreaviso: a atividade dos profissionais citados no artigo 1º da presente lei, que permanecem à disposição das unidades municipais de saúde, de forma não presencial, para ser requisitado em tempo hábil quando necessário, pelos meios de comunicação disponíveis, devendo ter condições de atendimento presencial.

Em análise à referida lei, comprova-se que ela realmente não trata da questão relativa à base de cálculo da vantagem percebida referente a plantão médico e sobreaviso.

Mas, a respeito do tema, o artigo 2º do Decreto Municipal n° 2.135/13, que regulamenta o pagamento do serviço de plantão e de sobreaviso no Município de Parauapebas, instituídos pela Lei Municipal nº 4.540/13, estabelece que:

Art. 2º Os referidos valores percebidos a título de plantão e sobreaviso não incorporam ao vencimento, remuneração e proventos para quaisquer efeitos.

É inegável que as gratificações percebidas pelos servidores públicos constituem um diferencial em seus rendimentos totais. Os vencimentos, segundo a Constituição Federal, são intangíveis e corresponde à retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, não sendo passíveis de redução, conforme prevê o art. 37, XV, da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

Ocorre que, no que tange às verbas de plantão médico e sobreaviso, estas possuem caráter
propter laborem
, ou seja, constituem verba de natureza transitória, que se destina a compensar encargos decorrentes da função especial efetivamente exercida pelo servidor, razão pela qual não incorporam automaticamente à remuneração.

Logo, a referida gratificação é inerente a uma prestação extraordinária do serviço público, prestação extraordinária essa que é, entretanto, temporária, devendo ser suprimido o pagamento da gratificação assim que o serviço público voltar a ser prestado de forma ordinária.

Portanto, em análise ao decreto municipal atacado pela apelante, é possível compreender que os valores percebidos a título de plantão e sobreaviso são considerados de caráter indenizatório, não sendo, portanto, utilizados como base de cálculo na incidência de férias e décimo terceiro salário.

A respeito das referidas verbas recebidas pelos servidores municipais da área da saúde, observemos a jurisprudência do TJ/PA:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS DESCONTADOS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, INCLUSÃO DO ESTADO NA LIDE E INEXISTÊNCIA DE PROVA. PRELIMINARES REJEITADAS. AUTONOMIA DA AUTARQUIA ESTADUAL. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA AO ESTADO DO PARÁ. DESCABIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA SUBSIDIÁRIA DO ESTADO SOMENTE NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
GRATIFICAÇÃO DE PLANTÃO, SOBREAVISO
E GRATIFICAÇÃO DE TEMPO INTEGRAL.
TRANSITORIEDADE. GRATIFICAÇÃO QUE NÃO INTEGRA A REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. INCIDÊNCIA DA TESE (TEMA 164) EM REPERCUSSÃO GERAL JULGADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 593.068.
SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade (6374794, 6374794, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-08-09, Publicado em 2021-10-04) (grifo nosso)

Assim, ainda que pudesse ser reconhecida a ilegalidade do Decreto Municipal nº 2.135/2013, o que não se aplica ao caso, as vantagens recebidas a título de plantão médico e sobreaviso são consideradas de caráter indenizatório e transitório, logo não se incorporam, para nenhum efeito, à remuneração ou proventos do servidor.

Dessa maneira, entende-se que não merece prosperar a tese levantada pela recorrente e, diante de todas as evidências colacionadas ao feito, resta forçoso reconhecer que não lhe assiste razão, devendo ser mantida
in totum
a decisão de 1º grau.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, mantendo a sentença guerreada na sua integralidade, consoante os termos da fundamentação ao norte lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3731/2005-GP.

PROVIDENCIE A SECRETARIA A REFITICAÇÃO NOS ASSENTOS NO SENTIDO DE EXCLUIR O REGISTRO DE QUE A SENTENÇA SUBIU A ESTE GRAU EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

Belém/PA, 22 de maio de 2023.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 24/05/2023