Tribunal: TJPA
Processo: 0004890-89.2018.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0004890-89.2018.8.14.0032 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE MONTE ALEGRE/PA APELANTE: TALISSON ANTÔNIO REBELO DE OLIVEIRA ADVOGADO PARTICULAR: RUAN PATRIK NUNES DO NASCIMENTO, OAB/PA 26.925 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IN CASU, O APELANTE FOI FLAGRADO PORTANDO 15 PETECAS DE COCAÍNA PESANDO 4,234G, MAIS 44,569G DE COCAÍNA E 0,638G DE FOLHAS, SEMENTES, TALOS E HASTES DE MACONHA. A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELO RÉU EM JUÍZO NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. A QUANTIDADE DAS DROGAS ENCONTRADAS É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O COMÉRCIO, EXATAMENTE 15 PETECAS DE COCAÍNA PESANDO 4,234G, MAIS 44,569G DE COCAÍNA E 0,638G DE FOLHAS, SEMENTES, TALOS E HASTES DE MACONHA, BEM COMO A FORMA QUE AS DROGAS ESTAVAM ACONDICIONADAS, DEMONSTRANDO A INEQUÍVOCA FINALIDADE DO RÉU DE COMERCIALIZAR AS REFERIDAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. FOI ENCONTRADA TAMBÉM UMA BALANÇA DE PRECISÃO, SACOS PLÁSTICOS, TESOURAS E LINHAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. 3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. 4. DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO. PROVIMENTO. APESAR DA DEFESA NÃO TER REQUERIDO A REVISÃO DA PENA-BASE, OBSERVO QUE O JUIZ SENTENCIANTE NEGATIVOU A CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE PREVISTO NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL DE FORMA GENÉRICA. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA: 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: NÃO FORAM RECONHECIDAS A INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA NO REGIME ABERTO, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE, alterando de ofício a pena-base do apelante para o mínimo legal, e consequentemente a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder-lhe parcial provimento, alterando de ofício a pena do apelante, nos termos do voto da Relatora. 21ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 31 de julho de 2023 e término no dia 07 de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 07 de agosto de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004890-89.2018.8.14.0032

APELANTE: TALISSON ANTONIO REBELO DE OLIVEIRA, ESTER RODRIGUES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº
0004890-89.2018.8.14.0032

COMARCA DE ORIGEM:
VARA ÚNICA DE MONTE ALEGRE/PA

APELANTE:
TALISSON ANTÔNIO REBELO DE OLIVEIRA

ADVOGADO PARTICULAR:
RUAN PATRIK NUNES DO NASCIMENTO, OAB/PA 26.925

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
O
TRÁFICO
DE DROGAS É
CRIME
PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
IN CASU,
O APELANTE FOI FLAGRADO PORTANDO
15 PETECAS DE COCAÍNA PESANDO
4,234G, MAIS 44,569G DE COCAÍNA E 0,638G DE FOLHAS, SEMENTES, TALOS E HASTES DE MACONHA.

A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELO RÉU EM JUÍZO NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA.
A QUANTIDADE DAS DROGAS ENCONTRADAS É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O COMÉRCIO, EXATAMENTE 15 PETECAS DE COCAÍNA PESANDO
4,234G, MAIS 44,569G DE COCAÍNA E 0,638G DE FOLHAS, SEMENTES, TALOS E HASTES DE MACONHA
, BEM COMO A FORMA QUE AS DROGAS ESTAVAM ACONDICIONADAS, DEMONSTRANDO A INEQUÍVOCA FINALIDADE DO RÉU DE COMERCIALIZAR AS REFERIDAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. FOI ENCONTRADA TAMBÉM UMA BALANÇA DE PRECISÃO, SACOS PLÁSTICOS, TESOURAS E LINHAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

3.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA.

4.

DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO.

PROVIMENTO.
APESAR DA DEFESA NÃO TER REQUERIDO A REVISÃO DA PENA-BASE, OBSERVO QUE O JUIZ SENTENCIANTE NEGATIVOU A CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE PREVISTO NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL DE FORMA GENÉRICA. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE
OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: NÃO FORAM RECONHECIDAS A INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA NO REGIME ABERTO, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE, alterando de ofício a pena-base do apelante para o mínimo legal, e consequentemente a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder-lhe parcial provimento
, alterando de ofício a pena do apelante, nos termos do voto da Relatora.

21ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 31 de julho de 2023 e término no dia 07 de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 07 de agosto de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
TALISSON ANTÔNIO REBELO DE OLIVEIRA
por intermédio da Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da
Vara Única de Monte Alegre/PA (ID nº 8149913) que condenou o ora apelante à pena de
04 (quatro) anos de reclusão, além de 400 (quatrocentos) dias-multa,
substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana.

Narrou à denúncia em síntese
(fls. 114/115, ID nº 8149869), que no dia no dia 08/06/2018, durante a tarde, na residência dos denunciados ESTER RODRIGUES DA SILVA e TALISSON ANTONIO REBELO DE OLIVEIRA, no bairro Serra Ocidental, pelas polícias militar e civil, que realizaram a prisão em flagrante.

Apurou-se que os denunciados foram presos em flagrante, quando mantinham em depósito, 64 (sessenta e quatro) gramas de pedra oxi, uma cabeça de maconha, 15 trouxinhas de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e, ainda a quantia de R$ 203,00 reais, uma balança de precisão, vários sacos plásticos utilizados para embalar a droga para a venda, duas tesouras e linhas de costura. Consta nos autos que no dia acima aduzido as polícias militar e civil deflagraram a operação "strike" que tinha por objetivo fazer buscas nas residências de suspeitos de tráfico de drogas em Monte Alegre. Durante a tarde, policiais foram à casa dos denunciados e ao chegarem lá mostraram o mandado de busca e apreensão e revistaram a casa, momento que a denunciada Ester tentou esconder a droga e o réu Talisson correu para o quintal. Ao fazerem a revista no local, os policiais encontraram em cima de parte da droga no bolso da ré Ester e parte enterrado no quintal da residência dela. Diante disso, os policiais indagaram os denunciados, que negaram ser traficantes, instante em que recebeu voz de prisão e, foram conduzidos, à delegacia de polícia civil. Em sede inquisitorial, o denunciado Talisson informou que é apenas usuário de drogas, enquanto a ré Ester relatou que desconhece a droga apreendida. Por essa razão os acusados foram denunciados pelos delitos descritos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

Na sentença
(fls. 215/260, ID nº 8149913), o acusado foi condenado somente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Em razões recursais
(fls. 375/379, ID nº 9444558), o recorrente pugnou pela absolvição por insuficiência de provas, bem como pela desclassificação para o delito de uso, e, por fim, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicando a fração máxima de 2/3.

Em sede de contrarrazões
(fls. 383/396, ID nº 13953047), o Ministério Público manifestou-se pelo
não provimento
do recurso, mantendo-se
in totum
a sentença penal condenatória, em todos os seus termos.

Nesta instância superior
(fls. 400/407, ID nº 14486323), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dr. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento
, devendo a Sentença ser mantida em todos os seus termos.

Foi extinta a punibilidade por morte, conforme previsão do artigo 107, I, do Código Penal, da acusada ESTER RODRIGUES DA SILVA (fl. 364, ID nº 8149923).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
TALISSON ANTÔNIO REBELO DE OLIVEIRA
por intermédio da Advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da
Vara Única de Monte Alegre/PA (ID nº 8149913) que condenou o ora apelante à pena de
04 (quatro) anos de reclusão, além de 400 (quatrocentos) dias-multa,
substituída por duas penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

De início, é importante destacar que a
materialidade
do crime está amplamente demonstrada pelo Laudo Toxicológico Definitivo, (fls. 142/143, ID nº 8149884, sendo apreendidas exatamente 15 petecas de cocaína pesando
4,234g, mais 44,569g de cocaína e 0,638g de folhas, sementes, talos e hastes de maconha.

No tocante a
autoria
delitiva, o apelante foi abordado pelos agentes que estavam cumprindo mandado judicial de busca domiciliar na residência do apelante, em face de investigação policial para apurar denúncias de possíveis pontos de vendas de drogas no município de Monte Alegre, tendo sido o apelante preso em flagrante e após a abordagem, foram encontrados os materiais ilícitos no quintal de sua casa. Válido também citar, que os depoimentos dos policiais em (ID nº 8149887 a 8149890 – Edson), (ID nº 8149891 a 8149894 – Marcelino) e (ID nº 8149895 - Mauro), que participaram da prisão do acusado, são provas incontestáveis. Vamos às provas testemunhais:

O Policial Militar EDSON MARCUS ANDRADE DA SILVA, em juízo, asseverou o seguinte:

(...) Que participou da diligência de busca e apreensão que culminou na prisão dos réus; A dona ESTER é conhecida como a "VOVÓ DO TRÁFICO", por causa do seu envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes; A dona ESTER já foi presa outras vezes, pelo mesmo fato, tráfico de drogas; O depoente desconhece acerca do envolvimento do TALISSON em outros fatos dessa natureza; O depoente não sabe informar se o TALISSON tem algum grau de parentesco com a dona ESTER; O TALISSON é conhecido por BIRO-BIRO; Esse apelido é "conhecido", mas o depoente não sabe dizer porque, mas já ouviu falar que aquele estava envolvido na prática de tráfico de drogas. O depoente foi escalado para a missão e ao chegarem no local constataram o fato em comento; O Delegado e mais uma policial civil, que o depoente não conhece, estavam juntos; A finalidade da polícia era procurar drogas na casa da dona ESTER; A polícia foi em um carro descaracterizado e quando a dona ESTER percebeu que se tratava da polícia ela tentou correr, mas a polícia lhe receptou antes, e a polícia civil revistou a ré, momento em que foi encontrada 01 (uma) "cabeça" de droga no corpo desta; A ré estava enrolada em uma toalha e a polícia civil que fez a revista pessoal disse que a droga estava entre os seios da ré; Isso foi logo quando a polícia chegou no local; A droga que foi encontrada com a ré era "crack", embalada pronta para venda; Depois, foi feita a busca na casa, onde foi encontrado mais material entorpecente, em cima de uma cómoda, dentro de um vidro de desodorante, onde tinham "petecas", prontas para venda; Foi encontrada também outra parte, enterrada em baixo de um fogão, no fundo do quintal da casa; A droga encontrada era "crack"; O depoente não recorda se foi encontrado outro tipo de droga que não fosse "crack": Foi encontrado também 01 (uma) balança de precisão, e dinheiro em espécie, material para embalagem de droga; Confirma que o vidro de desodorante, onde parte da droga foi encontrada, é o da foto constante nas fls. 10 dos autos; Confirma que a foto das fls. 11 é da droga que foi encontrada enterrada no fundo do quintal; O depoente não lembra quem encontrou as drogas; Parte da droga estava embalada de um jeito e a que estava enterrada estava em outro material; Tinha parte da droga embalada pronta para venda, e estava embalada em um material escuro, diferente da droga que estava no quintal; A droga encontrada no quintal ainda estava "bruta", precisando ainda dividir; O TALISSON estava na casa com a dona ESTER, O depoente não viu o TALISSON tentando correr quando a polícia chegou na casa da dona ESTER, não recorda; O depoente não sabe informar de quem era o quarto onde a droga foi encontrada, pois ninguém disse quem dormia lá; A dona ESTER disse que o TALISSON morava lá com ela; O depoente não lembra sobre o valor e a quantidade de notas, de dinheiro, encontrado na casa; A dona ESTER não deu justificativa nenhuma para a droga encontrada na casa, sendo que, no início, ela só disse que não iriam encontrar "nada" na casa dela, e depois que encontraram a droga ela permaneceu calada; O depoente não lembra se foi encontrado celular na casa, Lá no terreno são 02 (duas residências, uma residência "colada" na outra, sendo que a dona ESTER estava em uma casa e o TALISSON estava em outra; A dona ESTER e o TALISSON presenciaram a revista na casa; O depoente confirma que a dona ESTER estava de toalha no momento da abordagem policial e que disse na Delegacia que encontraram droga no bolso da ré; O depoente não sabe informar se tinha bolso na toalha da dona ESTER; As investigações, e "nas ruas", apontam a dona ESTER como vendedora de drogas (...).

O Policial Militar MARCELINO PORFÍRIO ALVES, por sua vez, em juízo informou que:

(...) Participou da operação que culminou na prisão dos réus; O depoente foi convocado para a operação pelo Tenente Dutra; A operação era para um cumprir um mandado de busca e apreensão; O depoente não sabe informar quem estava à frente da operação; As Policias Civil e Militar estavam juntas na referida operação: A finalidade da operação era encontrar droga e que o alvo era a residência da dona ESTER; A dona ESTER é conhecida na cidade como a "VOVÓ DO TRÁFICO"; O depoente acredita que a dona ESTER é conhecida por esse apelido em decorrência dela já ter sido presa outras vezes por suposto envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes; O TALISSON é conhecido por BIRO-BIRO, e o depoente já tinha ouvido falar que ele também estava envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes; A dona ESTER tem outros parentes também supostamente envolvidos no tráfico de drogas, sendo que o depoente conhece o ESAUL, mas o depoente não sabe se aquele é neto ou filho da dona ESTER, mas ele é parente; O ESAÚL já foi preso por tráfico ilícito de entorpecentes. No dia dos fatos, a polícia chegou na residência, estava junto uma polícia feminina, o Delegado e os policiais militares; Depois que entraram na casa, a policial feminina fez uma revista pessoal na dona ESTER, e durante a revista foi encontrada 01 (uma) "trouxinha", tipo maconha, com a ré; Depois foi feita a busca na casa: A policial feminina não disse em que parte do corpo que a "trouxinha" foi encontrada na ré, mas que foi encontrada; A dona ESTER estava de toalha no momento da revista pessoal nela; Durante as buscas na casa. dentro do quarto encontraram "material", dentro de um vidro de perfume, e outro "material" foi encontrado no quintal, embaixo de um fogão; Confirma a foto de fls. 10 como sendo o vidro de desodorante, e às fls. 11 como sendo o fundo do quintal; A droga apreendida dentro da casa, aparentemente, era "crack": A droga encontrada no fundo do quintal seria "oxi"; A droga encontrada dentro da embalagem de desodorante estava embalada individualmente, na "trouxinha", como está na foto; O depoente não chegou a ver a droga encontrada no lado de fora da casa, então não sabe como ela estava embalada; Era uma equipe fazendo revista dentro da casa e uma equipe fazendo revista fora da casa, sendo que o depoente estava dentro da casa; Foi encontrado, também, papel cortado, para embalagem, vários, tesouras, linha, balança de precisão; O depoente não sabe informar o que o TALISSON estava fazendo na casa da dona ESTER; A polícia tinha a informação de que o BIRO-BIRO vendia drogas; A policial feminina disse que a dona ESTER tentou esconder a droga embaixo do braço, próximo ao seio dela; O TALISSON correu para o quintal quando viu a polícia, mas o depoente não sabe se foi para fugir ou para esconder algo; Lá no local são duas (02) casas que possuem o mesmo quintal; Foi encontrado dinheiro na casa, cerca de R$ 203,00 (duzentos e três reais), em cédulas pequenas; A primeira droga que foi encontrada, a que a policial feminina encontrou no corpo da ré, esta disse que não lhe pertencia; Depois que encontraram a droga escondida perto do seio da ré, ela disse que não tinha mais droga na casa; Depois que a polícia encontrou a outra parte da droga, a dona ESTER disse que a droga não era dela; O quarto onde foi encontrado o vidro de desodorante com droga dentro era o quarto da dona ESTER; Nenhum dos dois (02) réus explicou o motivo do BIRO BIRO está na casa da dona ESTER, pelo menos não falaram para o depoente. Quando a polícia chegou ao local, a dona ESTER estava sozinha, dentro da casa, e de toalha: Só tinha (um) quarto na casa; O BIROBIRO estava na frente da casa ao lado; Foi encontrado droga dentro da casa, no quarto, em uma cômoda, dentro de um vidro de desodorante, de plástico; Outra local que encontraram droga foi no quintal das duas (02) casas, que era apenas um (01) quintal para duas (02) casas, e a droga estava embaixo de um fogão, no quintal: Só a policial feminina que encontrou a droga com a dona ESTER, na revista pessoal, e repassou para os demais policiais: Somente uma policial civil quem fez a revista na dona ESTER, porque só tinha uma policial feminina na operação; Os policiais chegaram a ver a droga que encontraram com a dona ESTER, na revista pessoal dela, inclusive o depoente viu (...).

Ademais, a testemunha MAURO NAZARENO AINETE SANTOS, Investigador de Polícia Civil, declarou que:

(...) Participou da OPERAÇÃO STRIKE, mas não participou das investigações preliminares que culminaram na operação; O depoente só soube da operação dias antes dela acontecer; No dia da operação, cada equipe foi atrás de um alvo, e o alvo da equipe em que o depoente estava era em uma residência no Poeirão, bairro Turu, onde o RUBENIL BACELAR foi preso pelo depoente; Depois que a equipe em que o depoente estava obteve êxito nas buscas, foi entrado em contato, via rádio, com as outras equipes, para terem reforço para irem em outra casa; Durante a operação, uma equipe apoiava a outra; O depoente foi na casa da dona ESTER só depois; O depoente estava dando apoio a uma equipe, em outra casa já, quando chegaram alguns policiais com a dona ESTER já dentro da viatura, e depois voltaram todos para a residência e o depoente foi junto; Na casa foi encontrado entorpecente e uma balança, mas o depoente não participou ativamente dessa apreensão, da que envolve os réus TALISSON e ESTER, por isso que o depoente não pode precisar a quantidade, muito menos o teor da substancia; O depoente só viu o entorpecente apreendido na casa da dona ESTER somente na Delegacia; A dona ESTER já é conhecida da polícia há bastante tempo, infelizmente; A dona ESTER já foi presa antes sendo que o depoente já lhe prendeu uma vez e já participou de outra busca e apreensão na residência dela, outra vez, momento em que foram presos uma (01) neta e um (01) filho dela, e, na época, o Delegado achou por bem não conduzir a dona ESTER para a Delegacia, mesmo um colega dizendo que quem participava ativamente era a dona ESTER; A dona ESTER é conhecida na cidade como "VOVÓ DO TRÁFICO", infelizmente; O depoente tinha informações do envolvimento do TALISSON no tráfico, quando ele ainda não morava com a dona ESTER; A informação que o depoente tinha, sobre o TALISSON, era que ele estava vendendo drogas no bairro da Serra, mas ele não morava lá na residência da ESTER, tanto é que o depoente até ficou surpreso quando viu o TALISSON na casa da ESTER, no dia da operação; O depoente não estava presente no início da operação na casa da dona ESTER, por isso não viu os locais onde as drogas foram encontradas (...).

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, publicado em 02/03/2020.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, bem como a quantidade de drogas apreendidas, juntamente com os materiais usados para sua embalagem, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em nenhum momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam ao acusado e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer neste tópico a desclassificação de tráfico para uso próprio, tendo em vista que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção do apelante em fazer a traficância da substância entorpecente, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente, de uso próprio – caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que
não
vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: “guardar, ocultar, trazer consigo, transportar, ter em sua posse, expor a venda, entregar a consumo e/ou fornecer a terceiros usuários a substância entorpecente conhecida como cocaína, pesando
4,234G e 44,569G além de 0,638G de folhas, sementes, talos e hastes de maconha.
Portanto, em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta foi a condenação por tráfico.

Aliás, a quantidade das drogas encontradas é suficiente para caracterizar o comércio, demonstrando a inequívoca finalidade do réu de burlar as leis e visando a comercialização.

Neste ponto, considero salutar rememorar trecho do Acordão proferido nos autos do
Habeas Corpus
nº 0802542-30.2019.8.14.0000, de relatoria do Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre, ao qual teceu breve digressão acerca da quantidade do entorpecente apreendido.

“Tenho lido, algumas opiniões sobre a pequena quantidade de droga como sendo, por si só, um indicativo de que o seu portador seria apenas dependente e não traficante. Ledo engano!

Nas comunidades menores, no geral, e só quem não está acostumado a examinar detidamente fatos não sabe, os traficantes não costumam portar ou ter consigo grandes quantidades de droga, por duas razões: a uma, porque o “mercado” não tem demanda que comporte senão pequenas porções para negociação; e a duas porque caso flagrados não sofrem grande perda com significativo valor que não possa ser honrado com o provedor.

Por outro lado, ter consigo droga ilícita em pequena quantidade, sobretudo quando em concomitância com dinheiro em montante não proporcional ao uso normal em uma comunidade interiorana de população pouco densa, mais facilmente indica que o portador já foi obteve sucesso na maior parte da venda do dia do que seja apenas um dependente.

Aliás, a visão que não alcança esses ângulos da realidade é típica daquilo que chamo “síndrome de Brasília ou da visão curta”, que não consegue nos fazer enxergar o que acontece nos mais remotos rincões do nosso imenso país e, por isso mesmo, não raro, desconhece o que que se passa na maior porção do território nacional, ou seja, na Amazônia brasileira.

Vai daí que, para ficar num só exemplo, em tempo não muito distante, aprovou-se a “lei do abate”, cobriu-se o espaço amazônico com os radares do SIVAM (o que foi correto), mas se esqueceu que o Rio Amazonas nasce no Peru, um dos grandes produtores de droga ilícita da América do Sul, gerando um efeito colateral desastroso e que era previsível: a droga simplesmente desceu o rio, criando a chamada “rota do Solimões” e hoje, nas nossas populações ribeirinhas, encontramos a difusão não apenas da maconha, mas da cocaína e do crack.

Porém, não só. Como no território da nossa vasta região, especialmente na calha sul do Rio Mar no Estado do Pará foram abertas grandes vias pavimentadas e estradas vicinais, ao longo das quais surgiram pequenas, medias e grandes comunidades, a droga também nestas passou a ser difundida, o que agrava muito mais esse quadro lamentável porque não temos nenhuma política pública séria que o combata e ficamos na adoção de medidas repressivas de efeitos limitados”.

Em juízo os depoimentos dos policiais que fizeram a detenção do acusado, estão harmônicos entre si, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 142/143, ID nº 8149884), convencem que o acusado trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 6.
No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (uma porção de maconha e mais uma barra da mesma substância, pesando mais de 2 kg, além de pontos de LSD), mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão.
7.
Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.
8. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. (...) 11. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. (...) 13. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que, além de apreendida elevada quantidade de entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do cometimento do delito - a relação entre os acusados, o material encontrado na residência do corréu para a dolagem de entorpecentes, além de balança de precisão, tudo a indicar que não se tratariam de traficantes eventuais. 14. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 15. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. (...).
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/03/2023, DJe de 17/03/2023).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar ou trazer consigo.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

Pugna o Apelante que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, o condenado pelo crime de tráfico de drogas terá a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 1/6, sem qualquer fundamentação concreta, contudo, conforme entendimento já consolidado pelo STJ, a ora minorante deve ser aplicada no patamar máximo na ausência de justificativa idônea.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA,

Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado.

4.
DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO.

Apesar da Defesa não ter requerido a revisão da pena-base, observo que o juiz sentenciante negativou a circunstância da culpabilidade, prevista no artigo 59 do Código Penal de forma genérica. Sabe-se que
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça notabilizou o entendimento de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis (artigo 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole
os elementos inerentes ao tipo penal, o que não ocorreu no caso concreto,
porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.

Portanto, o magistrado dosou a pena-base acima do mínimo legal (06 anos), sem o devido fundamento, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

Consequentemente, constituindo a aplicação da pena processo judicial de
discricionariedade
juridicamente vinculada
, cujo escopo é a prevenção e a reprovação das
infrações penais, regulado pelo artigo 59 do CP, mostra-se incorreto o afastamento da pena
basilar do patamar legal mínimo quando inexistentes vetores judiciais negativos, sendo essa a hipótese que se afigura na espécie, razão pela qual de ofício altero a pena-base ao mínimo legal, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.
Redimensionando-se a pena-base para o seu patamar mínimo, a saber, reclusão de 05 (cinco) anos, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª fase
:
Pena-base reformada para
05
anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não foram reconhecidas a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
, assim, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
Sem causas de aumento de pena, porém reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3, passando a dosá-la em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

Considerando-se a natureza do delito praticado pelo sentenciado,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana,
a teor do que dispõe o art. 44, inciso I, do CPB.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Detração penal e cumprimento da pena a serem realizados pelo juízo da execução penal.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, quanto ao mérito, CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO à pretensão recursal,

alterando de ofício a pena-base ao mínimo legal, direcionando a pena definitiva do acusado para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

É como voto.

Belém, 09/08/2023