Tribunal: TJPA
Processo: 0804098-57.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, DA LEI 11.343/2006). APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO. DILIGÊNCIA POLICIAL DE REVISTA PESSOAL E DOMICILIAR EXECUTADA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM FUNDADAS RAZÕES OU OUTRO EMBASAMENTO IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO CONSTATADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. PROVAS ILÍCITAS QUE INVIABILIZAM O DECRETO CONDENATÓRIO, CONTAMINANDO TODO O PROCESSO. FRUTOS DA ARVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA. RECURSO PREJUDICADO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO e JULGÁ-LO PREJUDICADO, diante do reconhecimento, de ofício, de nulidade absoluta, e consequente absolvição do apelante, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804098-57.2021.8.14.0401

APELANTE: WANDERSON SOUZA GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, DA LEI 11.343/2006). APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO. DILIGÊNCIA POLICIAL DE REVISTA PESSOAL E DOMICILIAR EXECUTADA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM FUNDADAS RAZÕES OU OUTRO EMBASAMENTO IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO CONSTATADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. PROVAS ILÍCITAS QUE INVIABILIZAM O DECRETO CONDENATÓRIO, CONTAMINANDO TODO O PROCESSO. FRUTOS DA ARVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA. RECURSO PREJUDICADO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO e JULGÁ-LO PREJUDICADO, diante do reconhecimento, de ofício, de nulidade absoluta, e consequente absolvição do apelante,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
WANDERSON SOUZA GOMES
,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da
4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM
/PA, que o condenou à pena de
03 (três) anos de reclusão, em regime inicialmente aberto, cumprido em regime domiciliar, sem monitoramento eletrônico, e cujas condições deverão ser estabelecidas pelo juízo da execução, além do pagamento de 300 (trezentos) dias multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, da Lei Federal nº 11.343/2006
(Num. 5599038 - Pág. 1/8).

Suas razões voltam-se para a tese de insuficiência probatória, pugnando pela absolvição. Subsidiariamente, requereu a redução da fração aplicada à causa de diminuição de pena relacionada ao tráfico privilegiado, §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, Num. 13538834 - Pág. 2/
7.

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento,
Num. 13538837 - Pág. 1/4
.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO,

Num. 14487175 - Pág. 1/7.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 23 de novembro de 2023.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

NULIDADE – PROVAS ILÍCITAS

Em que pese não ter sido o argumento da defesa, a partir da análise detida dos autos, verifico que o feito está ceifado pela nulidade absoluta.

Explico:

Conforme relatado, o apelante insurge-se contra sentença que o condenou pela
prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, aduzindo que nos autos não constam provas suficientes de autoria
.

Segundo a denúncia, que imputou ao acusado a conduta de trazer consigo, manter em deposito, droga sem autorização legal ou regulamentar, art. 33, da Lei 11.3432006, Num. 5598961 - Pág. 1/3,
“na noite do dia 22/03/2021, por volta de 14:30 horas, policiais militares apresentaram o denunciado WANDERSON SOUZA GOMES perante a autoridade policial, após ter sido ele flagrado com 13 (treze) “petecas” e 04 (quatro) tabletes de substância semelhante à “maconha”. Os policiais estavam em patrulhamento quando receberam a denúncia de que um homem estaria promovendo a comercialização de entorpecente na Passagem Liberdade, Residencial Bom Jesus II, casa n. 66-A, bairro: Pratinha, Icoaraci, Distrito de Belém/PA, CEP.: 66.816-410, desde o dia 21/03/2021. Imediatamente foi montada a operação “martelo e bigorna”, deslocando-se até o local, onde encontraram o acusado em frente ao imóvel. Ao ser feita a revista pessoal, este estava em 13 (treze) “petecas” de substância semelhante à maconha. Após autorização do acusado os policiais entraram no imóvel e, embaixo do assoalho havia mais 02 (dois) tabletes da mesma substância e outro tablete dividido em duas partes escondido dentro de um móvel da casa, além de um celular samsung lilás”.

O termo de apreensão,
Num. 5598938 - Pág. 5, relata
que os policiais encontraram (treze) petecas de substância vegetal, semelhante à maconha; 4 (quatro) tabletes de substância vegetal, semelhante à maconha; além de um celular
samsung
lilás, Num. 5598938 - Pág. 5.

Perante a autoridade policial o acusado teria confessado a autoria do crime de tráfico de drogas, afirmando que os entorpecentes foram deixados em sua residência e fazia a entrega desta em alguns pontos, sem informar o fornecedor e os pontos de entrega,

Num. 5598938 - Pág. 11.

Em Juízo, audiência de 11.05.2021 e 02.06.2021, foram ouvidas as testemunhas e procedido ao interrogatório do acusado, Num. 5598999 - Pág. 1/2 e Num. 5599021 - Pág. 1/2, ocasião em que negou veementemente a autoria delitiva.

Segundo o apurado, na data relatada na peça acusatória, os policiais militares que estavam em ronda receberam uma denúncia de alguém estaria comercializando drogas no endereço referido na denúncia e, imediatamente, montaram a operação “martelo e bigorna”, indo até o local indicado, ocasião em que teriam encontrado o réu na frente do imóvel e fizeram a sua revista pessoal, encontrando entorpecente. Ato contínuo, o acusado teria autorizado a entrada dos policiais na casa, sendo encontrado mais entorpecente.

Primeiramente, ressalto que a revista, logo de início, foi ilegal, pois amparada em suposta denúncia sem qualquer prévia investigação. Segundo, não há guarida a sustentação de que o réu, supostamente (aceitando que foi encontrado entorpecente em sua posse), conhecedor de que havia drogas no recinto, teria espontaneamente franqueado a entrada dos policiais em seu domicílio.

É dizer:
no momento da revista pessoal e da invasão domiciliar, não havia nenhum indício de que, naquele lugar, estivesse sendo cometido um crime, nenhuma

situação a denotar situação de flagrante ou qualquer outro contexto de risco à vida ou à integridade de qualquer pessoal
.

Neste ponto, sublinho que entendo a busca domiciliar como medida excepcional, a qual, conforme preceitua o artigo 240, § 1º c/c artigo 241, ambos do Código de Processo Penal, somente se procede mediante a expedição de mandado. Mais ainda: somente poderá ocorrer tal busca diante de autorização judicial, ou ainda nas hipóteses/exceções previstas constitucionalmente – conforme dispõe o artigo 5º, XI, da Constituição Federal/1988 –, ou seja, com o consentimento do morador ou em flagrante delito.

O art. 5º, XI, da Constituição Federal, consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

O Supremo Tribunal Federal aprovou a tese, com repercussão geral (Tema 280), estabelecendo que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas precedentemente, a indicar que
dentro
do imóvel esteja ocorrendo situação de flagrante delito, sob pena de nulidade dos atos praticados.

Confira-se:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa.
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,

devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (RE 603616, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093, DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Tal entendimento vem no intuito de coibir a comum conduta dos policiais que, sob uma pretensa denúncia anônima, invadem os domicílios sem mandado judicial, autorização do morador ou qualquer atitude suspeita, não podendo o combate ao tráfico ser justificativa para a conduta ilícita de agentes públicos, que muitas vezes retira a paz de pessoas inocentes que residem especialmente em comunidades mais vulneráveis.

Em seu interrogatório, perante o crivo do contraditório, o acusado negou a autoria, sendo colhida a seguinte declaração: “
Que estava deitado. Seu pai mora ao lado. Umas dez horas, dez e meia, ouviu baterem na porta. Que a quebraram. Os policiais chegaram, lhe algemaram e lhe engasgaram. Que desmaiou. Que revistaram tudo, reviraram tudo e lhe acordaram. Que pisaram em seu peito. Perguntaram reiteradas vezes sobre droga, de pessoas que o acusado desconhece o nome, se tinha envolvimento com drogas ou determinada pessoa. Que afirmou aos policiais que somente trabalhava e ficava em casa. Que lhe desmaiaram ele novamente. Que passou bom tempo desmaiado. Quando lhe levantaram, já com sacola no rosto, lhe batendo, chutando e desmaiando-o novamente. Quando acordou, com um chute na costela, reparou que estavam retirando o assoalho da casa. lhe desmaiaram novamente. Depois perguntaram novamente sobre drogas, tráfico, sobre pessoas. Que o reu não podia responder nada, porque não sabia. Desmaiaram-no novamente. Que o acordaram “bicudando”, como sempre, afirmando que iam lhe matar, que ia morrer se não falasse. Sem saber o que fazer, ficou ajoelhado e ficaram dando porrada nele.

Que não sabe se alguém presenciou isso. Que não sabe se o pai viu. Que levaram o depoente para outro bairro chamado Benguí, pararam para almoçar, o algemaram na viatura. Ficou um bom tempo lá, algemado dentro da viatura, até os policiais terminarem de almoçar. Que, posteriormente, os policiais receberam um chamado e levaram o réu. Que ficou dentro do carro um bom tempo, até que eles apreenderam outro senhor, e depois que foram para delegacia. nesta ocasião que foram apresentadas as drogas, em um pote marrom. Que nega que a droga lhe pertencia e não sabe nem mesmo de quem é a droga. que não sabe porque os policiais fizeram isso. Que acredita que pode ser por causa de seu irmão, que já foi preso e é parecido consigo. Acredita que pensavam que o acusado era seu irmão. Não sabe onde ele está. Que o nome de seu irmão Wagner José de Sousa Gomes.

A testemunha de defesa NEURIVALDO SOUZA LEÃO, compromissada, contraria a versão dos policiais, afirmando categoricamente
“que é batedor de açaí e pastor. Que estava presente no dia dos fatos no mercadinho do qual o pai do acusado é proprietário, fazendo umas compras; que a polícia chegou por volta de 11 horas da manhã; eram cerca de seis policiais; que o acusado estava dentro de sua casa quando os policiais, chegaram, meteram pé na porta, na cerca da casa dele, arrombaram a porta ; que não apresentaram droga nenhuma lá; que não viu nenhuma droga; que é o acusado quem cuida de seu pai, que o denunciado trabalha descarregando caminhão e nunca ouviu falar que o acusado é envolvido com o tráfico de drogas. que inclusive o admira porque é trabalhador e cuida dos pais”.

O Comandante da Missão, Tenente Lima Neto, ao ser advertido e compromissado, afirmou não se lembrar dos fatos e nem do acusado, aduzindo que a operação “martelo e bigorna” é uma diligência recorrente, e não específica. Que muitas vezes só sabe da operação depois de ocorrida, através do policial que participou.

Em que pese a categoria ser dotada de fé pública, não é crível que a testemunha não se recorde de fatos ocorridos apenas 2 (dois) meses antes da audiência em que foi ouvido (data do fato, 22.03.2021 / data da audiência, 02.06.2021).

As demais testemunhas de acusação, também policiais, relataram, em síntese, que estavam sob comando do Tenente Lima Neto e que após a denuncia recebida por este, foram ordenados a diligenciar na residência do réu e, avistando-o na frente, realizaram a revista pessoal, ocasião em que teriam encontrado entorpecente na posse do acusado, sendo autorizados, pelo próprio acusado, a adentrar em seu domicílio.

Ressalto a declaração, em Juízo, do PM REINAM COELHO OLIVEIRA, que afirmou que o réu não reagiu à prisão.

Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.

Realço que não se trata, aqui, de desacreditar as palavras dos agentes de segurança pública, mas sim de sopesá-las dentro do conjunto probatório. Não é crível que se negue ao acusado o benefício da dúvida, não implicando, contudo, reconhecer como falsa a alegação acusatória, mas sim de que não é possível confirmá-la.

A versão dada pelo acusado e testemunha de defesa é corroborada pelo Laudo de Lesão Corporal, realizado

no réu, no dia 22.03.2021, por volta das 18h:09min, Num. 5598938 - Pág. 16/17, que descreveu o que se segue:

“Periciando custodiado escoltado por policial, em transferência de custódia, afirma ter sofrido agressão física por policial militar com tapas em face. Informa que o fato ocorreu em momento de sua captura. Nega atendimento médico. 3 - DESCRIÇÃO: Ao exame físico: equimose de coloração avermelhada, compreendendo as regiðes suprahióide: e infrahióidea, equimose de coloração avermelhada, com formato circular. medondo 3cm de diâmetro, localizada em região zigomática esquerda. 4 - QUESITOS E RESPOSTAS: PRIMEIRO: Há ofensa à integridade corporal ou à saúde do (a) periciando(a) relacionado ao fato em apuração? (Art. 129 CPB). SIM. SEGUNDO: Qual a ação, instrumento ou meio que a produziu? (Art. 129 CPB) Resposta: ação contundente”.

O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas é legítimo, a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificado pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem ocorrer, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Neste passo, ausente risco iminente à vida ou à integridade física de uma pessoa, e não configurada, ainda, situação flagrancial, competiria aos policiais envidar diligências investigativas e, se fosse o caso, postular a expedição de mandado de busca e apreensão para levar-se a cabo o varejamento da residência do investigado.

Com olhos no caso concreto, após a colheita de provas e tudo que foi produzido nos autos, restou suficientemente claro que a busca pessoal procedida no denunciado foi motivada por 'denúncia anônima', e entre o período que sucedeu a referida denúncia e precedeu a busca, não consta nos autos registros de investigações preliminares ou diligências realizadas.

E, à luz da fundamentação alhures e das particularidades do caso concreto, tenho que não existia situação de fundada suspeita, tampouco elementos concretos que indiquem a necessidade da busca pessoal, o que a torna ilegal, trazendo consequências decorrentes da teoria do fruto da árvore envenenada, que se faz presente no artigo 157 do Código de Processo Penal:
"
As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que delas derivam, como consequência da prova ilícita por derivação”
.

Convergindo com este entendimento, trago à baila, julgados recentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE PRELIMINAR AO MÉRITO AFERÍVEL DE OFÍCIO. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO. EXTENSÃO AO CORRÉU (ART. 580 DO CPP). 1. Segundo a orientação desta Corte, exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial ( RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/4/22). 2. Hipótese em que, da mera leitura dos fatos constantes na sentença, exsurge a ilegalidade da revista pessoal e veicular realizada, uma vez que fundada apenas em denúncia anônima, sem qualquer outro elemento concreto que demonstrasse a justa causa para a diligência policial. 3. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no HC: 734263 RS 2022/0100276-4, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR DESPROVIDAS DE MANDADO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME. ILEGALIDADE DAS PROVAS. BUSCA E APREENSÃO PESSOAL E DOMICILIAR INVÁLIDAS. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. "Em relação ao ingresso em domicílio e à busca pessoal, a Sexta Turma desta Corte Superior tem entendido que não se considera fundadas razões para ingresso em domicílio a apreensão de drogas em poder de alguém em via pública" ( HC n. 668.886/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 6/5/2022). 2. No caso dos autos, os agentes policiais, apenas com base em denúncia anônima, realizaram a revista pessoal, considerando que o agravado teria preenchido o perfil descrito e, uma vez apreendidas porções de droga, procederam na busca domiciliar, sem demonstração de outras circunstâncias que embasassem as medidas invasivas. 3. Nesse contexto, ausentes fundadas razões para a busca pessoal e domiciliar, calcadas apenas em denúncia anônima não verificada anteriormente por meio de diligências, afigura-se ilegal tanto a busca pessoal como a domiciliar realizadas, sendo, portanto, ilícita a prova que ampara a condenação do réu, ensejando a sua absolvição. 4. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no HC: 739083 RS 2022/0125822-0, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 15/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2023).

Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura.

No presente caso, não foram realizadas investigações prévias, nem indicados elementos concretos que confirmassem ocorrência do crime de tráfico de drogas na residência, não sendo suficiente o fato de que os policiais "receberam uma denúncia de que havia um indivíduo, desde o dia 21.03.2021, fazendo comercialização de substância entorpecente".

A mera referência de que "os policiais militares se depararam com o réu na porta de sua residência”, sem descrição de nenhuma movimentação típica de venda de drogas, não caracteriza fundamento idôneo a justificar a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior apreensão, em sua residência, fato este que foi negado pelo acusado e pela testemunha de defesa. É ilícita, portanto, a prova obtida com a revista policial e invasão de domicílio, dada a falta de indicação de fundadas razões.

O tráfico de drogas, por si só, mesmo sendo crime permanente, não sustenta, nem legitima uma violação de domicílio, na medida em que o fato posterior não convalida a ilegal invasão. É a conclusão pacificada do STJ, conforme julgado a seguir exposto:

Consoante entendimento desta Corte,
"nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito
" ( RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021.)

Na espécie, portanto, não havia elementos objetivos para amparar e legitimar a invasão do domicílio do suspeito, tendo em vista que a suposta denúncia, sequer provada, e a mera avaliação subjetiva dos agentes policiais mostra-se insuficiente para conduzir a diligência para o ingresso na residência alheia.

Impende realçar, como bem pontuou o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Rogerio Schietti
: "
se o próprio juiz só pode determinar uma busca e apreensão em decisão fundamentada, não seria razoável permitir que um servidor da segurança pública tivesse essa discricionariedade para, a partir de uma avaliação subjetiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém
"

(vide HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021.).

A conclusão, daí em decorrência, é no sentido da inexistência de fundadas razões a sinalizar a possibilidade da mitigação do direito fundamental da inviolabilidade de domicílio, consagrado na Constituição Federal.

Destarte, a análise criteriosa das circunstâncias fáticas que decorrem da prova testemunhal, em conjunto com os demais elementos dos autos, apontam para a ilicitude da prova colhida mediante a revista pessoal ilegal e invasão do domicílio do apelante.

Decorrencialmente, todas as provas obtidas em função da revista pessoal e da entrada ilegal dos policiais no imóvel são, por conseguinte, ilícitas e inadmissíveis, na linha do que se convencionou chamar de teoria dos frutos da árvore envenenada, em consonância com o disposto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

É dizer, em não havendo nenhuma das circunstâncias taxativamente expressas no artigo 302 do Código de Processo Penal, a busca domiciliar depende de mandado judicial.

Daí se depreende inexorável a necessidade do controle judicial prévio, ante a possibilidade de violação de um direito fundamental, consagrado no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal e no artigo 11, inciso II, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Salta aos olhos, portanto, a irregularidade da atuação dos agentes públicos responsáveis pela apreensão de drogas descrita nos autos, a macular o conjunto probatório que sustenta o édito condenatório acerca da prática do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06.

Portanto, o apelante deve ser absolvido da imputação do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, acima de tudo, por ser inadmissível, em um Estado Democrático de Direito, a violação antijurídica de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados.

Considerando as alegações do réu, de que foi vítima de tortura, somado aos indícios do laudo de lesão corporal, conforme sobredito,
DETERMINO a expedição de ofício para a Controladoria Geral de Disciplina dos Órgãos de Segurança Pública e Sistema Penitenciário do Estado do Pará, para apurar responsabilidade disciplinar dos policiais que atuaram na prisão do acusado na data de 22/03/2021, com a remessa de cópia dos autos, pois os atos praticados, em tese, pelos policias, não podem ser simplesmente ignorados, tornando-se indispensável um acompanhamento mais direito e efetivo pelos Órgãos de Segurança Pública do Estado, com o escopo de evitar que casos como este se repitam, principalmente, quando há violação da dignidade da pessoa humana.

Além disso, compreendo que o caso em comenta necessita que o Ministério Público proceda com a extração dos autos , uma vez que tem acesso ao processo judicial no formato eletrônico, a fim de apurar possíveis crimes cometidos pelos agentes públicos que atuaram na prisão do réu em 22/03/2021, por exemplo, crimes previstos na Lei nº 9.455/1997 (Lei da Tortura) e Lei nº 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), visto que há relatos sobre possíveis agressões e torturas perpetradas pelos agentes públicos em face do apelante.

Prejudicada a análise do mérito recursal.

3.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso, porém, JULGO PREJUDICADO o mérito, pois, de ofício,
reconheço a ilicitude das provas
obtidas a partir da revista pessoal e da busca domiciliar empreendida contra o apelante WANDERSON SOUZA GOMES, em sua residência, e, por conseguinte,
absolvo-o
da imputação pela prática do delito tipificado no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, com base no artigo 386, VII, do Código Penal.

É o voto.

Belém, 17/01/2024