Tribunal: TJPA
Processo: 0800746-35.2021.8.14.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, VI, ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINARES. PEDIDO COMUM AOS APELANTES OSMAR JOSÉ DE SOUZA E RENATO SILVA BRITO. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. PEDIDO DO APELANTE OSMAR JOSÉ DE SOUZA. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DO APELANTE RENATO SILVA BRITO. DA ILEGAL MUTATIO LIBELLI. REJEITADA. MÉRITOS. PEDIDO COMUM AOS APELANTES OSMAR JOSÉ DE SOUZA E RENATO SILVA BRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DO ART. 12, DA LEI Nº 10/826/2003 E ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. PEDIDO DO APELANTE OSMAR JOSÉ DE SOUZA DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO EM RAZÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE GERADA PELO ESTADO DE NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO, MODIFICAÇÃO DA PENA DE DIAS-MULTA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DO APELANTE RENATO SILVA BRITO. DA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 OU ART. 37, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. DO AFASTAMENTO DO CRIME PREVISTO NO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003 EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminares. 1.1. Pedido comum aos apelantes OSMAR JOSÉ DE SOUZA e RENATO SILVA BRITO. 1.1.1. Nulidade por invasão de domicílio. Não há que se falar em invasão de domicílio quando fundadas razões permitiram o ingresso dos policiais na residência dos réus, não havendo falar em ilegalidade. Assim, não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos agentes policiais, uma vez que esses agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei. 1.2. Pedido do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA 1.2.1. Do direito de recorrer em liberdade. Esse pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 1.2.2. Da gratuidade da justiça. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da justiça gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução. 1.3. Pedido do apelante RENATO SILVA BRITO. 1.3.1. Da ilegal mutatio libelli. O Magistrado a quo, no momento da prolação da sentença, observou que os fatos narrados na denúncia não se assemelhavam a capitulação legal informada na exordial, procedendo assim, pelo instituto da emedatio libelli, e não da mutattio libelli como quer fazer crer a defesa. 2. Mérito. 2.1. Pedido comum aos apelantes OSMAR JOSÉ DE SOUZA e RENATO SILVA BRITO. 2.1.1. Da almejada absolvição quanto aos crimes do art. 12, da Lei nº 10/826/2003 e arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes. 2.2. Pedido do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA 2.2.1. Do pedido de absolvição do crime de Posse de Arma de fogo em razão da excludente de ilicitude gerada pelo estado de necessidade. Os fatos delineados nos autos, não se coadunam com a prática de uma excludente de ilicitude do estado de necessidade que pressupõe um perigo atual, uma vez que que não se verifica um perigo atual, e sim uma expectativa de que possa ocorrer. 2.2.2. Da aplicação do tráfico privilegiado. Detração, modificação da pena de dias-multa e do regime inicial de cumprimento de pena. O entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça aponta para “a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas.” (AgRg no HC n. 830.929/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) 2.3. Pedido do apelante RENATO SILVA BRITO. 2.3.1. Da almejada desclassificação para o delito previsto no art. 28 ou art. 37, ambos da Lei nº 11.343/2006. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. Ademais, incabível a desclassificação o crime para o art. 37, da LAD, tendo em vista que o apelante em seu depoimento negou veementemente a prática delitiva, não havendo razão, portanto, reconhecer que o réu seria uma espécie de informante ou colaborador da organização. 2.3.2. Do afastamento do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003 em razão do reconhecimento do inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006. Na hipótese dos autos, o Magistrado a quo reconheceu, com base no acervo probatório produzido, a ocorrência de ações autônomas que concorreram para a prática de delitos de natureza diversa – tráfico e associação para o tráfico e porte de arma de fogo –, salientando a existência de desígnios autônomos entre as condutas praticadas. 2.3.3. Da reforma da dosimetria da pena. Aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Afastamento do art. 69, do CPB – concurso material. Modificação para o art. 70, do CPB – concurso formal. O entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça aponta para “a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas.” (AgRg no HC n. 830.929/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.). In casu, resta comprovado pelo arcabouço acostado nos autos que o réu cometeu mais de um crime, quais sejam, crime de tráfico de drogas, crime de associação para o tráfico e crime de posse ilegal de arma de fogo. 3. Recursos conhecidos e improvidos, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 05 de dezembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800746-35.2021.8.14.0064

APELANTE: RENATO SILVA BRITO, OSMAR JOSE DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, VI, ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
PRELIMINARES.

PEDIDO COMUM AOS APELANTES OSMAR JOSÉ DE SOUZA E RENATO SILVA BRITO. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. PEDIDO DO APELANTE OSMAR JOSÉ DE SOUZA.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO.
PEDIDO DO APELANTE RENATO SILVA BRITO.
DA ILEGAL
MUTATIO LIBELLI
. REJEITADA.
MÉRITOS.
PEDIDO COMUM AOS APELANTES OSMAR JOSÉ DE SOUZA E RENATO SILVA BRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DO ART. 12, DA LEI Nº 10/826/2003 E ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. PEDIDO DO APELANTE OSMAR JOSÉ DE SOUZA
DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO EM RAZÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE GERADA PELO ESTADO DE NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO, MODIFICAÇÃO DA PENA DE DIAS-MULTA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA.
PEDIDO DO APELANTE RENATO SILVA BRITO.
DA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 OU ART. 37, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. DO AFASTAMENTO DO CRIME PREVISTO NO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003 EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminares.

1.1. Pedido comum aos apelantes OSMAR JOSÉ DE SOUZA e RENATO SILVA BRITO.

1.1.1. Nulidade por invasão de domicílio. Não há que se falar em invasão de domicílio quando
fundadas razões permitiram o ingresso dos policiais na residência dos réus, não havendo falar em ilegalidade.
Assim, não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos
agentes policiais
, uma vez que esses
agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei
.

1.2. Pedido do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA

1.2.1.
Do direito de recorrer em liberdade.
Esse pleito não poderia ser deduzido na via da apelação
, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie,
o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de

habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

1.2.2.
Da gratuidade da justiça.
O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da justiça gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução.

1.3.

Pedido do apelante RENATO SILVA BRITO.

1.3.1. Da ilegal
mutatio libelli
.
O Magistrado
a quo
, no momento da prolação da sentença, observou que os fatos narrados na denúncia não se assemelhavam a capitulação legal informada na exordial, procedendo assim, pelo instituto da
emedatio libelli,
e não da
mutattio libelli
como quer fazer crer a defesa.

2. Mérito.

2.1. Pedido comum aos apelantes OSMAR JOSÉ DE SOUZA e RENATO SILVA BRITO.

2.1.1. Da almejada absolvição quanto aos crimes do art. 12, da Lei nº 10/826/2003 e arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.
As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes.

2.2. Pedido do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA

2.2.1. Do pedido de absolvição do crime de Posse de Arma de fogo em razão da excludente de ilicitude gerada pelo estado de necessidade.
Os fatos delineados nos autos, não se coadunam com a prática de uma excludente de ilicitude do estado de necessidade que pressupõe um perigo atual, uma vez que que
não se verifica um perigo atual, e sim uma expectativa de que possa ocorrer.

2.2.2. Da aplicação do tráfico privilegiado. Detração, modificação da pena de dias-multa e do regime inicial de cumprimento de pena.
O
entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça aponta para
“a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas.”
(AgRg no HC n. 830.929/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

2.3. Pedido do apelante RENATO SILVA BRITO.

2.3.1. Da almejada desclassificação para o delito previsto no art. 28 ou art. 37, ambos da Lei nº 11.343/2006.
A
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.
Ademais, incabível a desclassificação o crime para o art. 37, da LAD, tendo em vista que o apelante em seu depoimento negou veementemente a prática delitiva, não havendo razão, portanto, reconhecer que o réu seria uma espécie de informante ou colaborador da organização.

2.3.2. Do afastamento do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003 em razão do reconhecimento do inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.
Na hipótese dos autos, o Magistrado
a quo
reconheceu, com base no acervo probatório produzido, a ocorrência de ações autônomas que concorreram para a prática de delitos de natureza diversa – tráfico e associação para o tráfico e porte de arma de fogo –, salientando a existência de desígnios autônomos entre as condutas praticadas.

2.3.3. Da reforma da dosimetria da pena. Aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Afastamento do art. 69, do CPB – concurso material. Modificação para o art. 70, do CPB – concurso formal.
O
entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça aponta para
“a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas.”
(AgRg no HC n. 830.929/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.).
In casu
, resta comprovado pelo arcabouço acostado nos autos que o réu cometeu mais de um crime, quais sejam, crime de tráfico de drogas, crime de associação para o tráfico e crime de posse ilegal de arma de fogo.

3. Recursos conhecidos e improvidos, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 05 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
RENATO SILVA BRITO
e
OSMAR JOSÉ DE SOUZA
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Viseu/PA, que os condenou, as seguintes penas:

-
RENATO SILVA BRITO: 01 (um) ano de detenção
e
10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado,
com o pagamento de
1293 (hum mil, duzentos e noventa e três) dias-multa,
pelo cometimento dos crimes previstos
no art. 12, da Lei nº 10.826/2003 e artigo 33 c/c artigo 40, VI, artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

- OSMAR JOSÉ DE SOUZA: 01 (um) ano de detenção
e
09 (onze) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado
, com o pagamento de
1293 (hum mil, duzentos e noventa e três) dias-multa,
pelo cometimento dos crimes previstos no
artigo 12 da Lei nº 10.826
e
artigo 33 c/c artigo 40, VI, artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

Relata a peça acusatória, no dia 03/12/2021, por volta de 06h26min, na Vila Nova, zona rural de Viseu/PA, os denunciados, foram presos em flagrante delito por terem em depósito dois invólucros contendo material similar a “maconha”, totalizando 1.914 gramas, bem como por 01 escopeta calibre 20, com munição intacta; 02 armas de fabricação artesanal, com munição e com poder de disparo; 02 bufetes, com chumbos.

Segundo se apurou, na data dos fatos, os policiais militares receberam denúncia de prática de crime de tráfico de substância entorpecente e porte ilegal de arma de fogo ocorrendo na Vila Nova e Vila Mariana, e, deslocando-se ao local, realizaram cerco policial.

Após observação, identificou-se um nacional portando uma arma de fogo na mão, e devido a situação de flagrante, os militares deram voz de prisão e realizaram revista pessoal e busca no interior da residência, sendo encontrados: 01 escopeta calibre 20, com munição intacta, 02 armas de fabricação artesanal, com munição e com poder de disparo; 02 bufetes, para armadilha, com chumbos; 01 balança de precisão utilizada, para pesagem de entorpecente, e dois invólucros contendo material similar a maconha, totalizando 1.914 gramas, conforme aferido em balança.

Isto posto, foi dado voz de prisão aos referidos nacionais, sendo constatado que o denunciado OSMAR JOSÉ DE SOUZA, vulgo “MAZIN”, está com mandado de prisão preventiva, expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tipificado nos artigos 155 e 121 do CPB, conforme consulta no CNJ.

Em
razões de apelação (ID 13228499 – Págs. 408/428)
, a defesa de OSMAR JOSÉ DE SOUZA, em sede de preliminar, argumenta que a decisão que negou ao apelante o
direito de recorrer em liberdade
possui fundamentação genérica e vaga.

No mérito, alega que a ação policial relativa à prisão dos réus e à apreensão dos entorpecentes e das armas constituiu
invasão de domicílio
, de modo que estas e as demais provas delas resultantes devem ser extraídas dos autos, por caracterizarem
provas ilegais
.

Quanto ao delito de
posse ilegal
de arma de fogo, defende que os artefatos eram destinados à proteção, uma vez que moram em região isolada, de difícil acesso e destinada a criação de animais, caracterizando estado de necessidade e, consequente, exclusão de ilicitude do fato.

No que tange ao crime de
tráfico de drogas
, destaca que o réu preenche todos os requisitos previstos no
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, de modo que pugna pelo
reconhecimento da causa de diminuição de pena em comento.

Por fim, requer que seja
acolhida a preliminar arguida relativa ao direito de recorrer em liberdade do apelante
. No mérito, a
absolvição do réu pelo delito de tráfico de drogas
ou pelo
reconhecimento da causa de diminuição de pena de tráfico privilegiado
. Além disso, pugna pela
realização da detração penal e consequente definição de novo regime de cumprimento de pena.
Quanto à
pena de multa, requer a sua reforma a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada
, considerando, também, as condições financeiras do réu, bem como,
seja concedido o benefício da justiça gratuita.

Em
razões recursais (ID 13228515 – Págs. 450/467)
, a defesa de RENATO SILVA BRITO, preliminarmente, alega que houve
mutatio libelli
ilegal
, uma vez que o Magistrado
a quo
na sentença desclassificou o crime do art. 14 da Lei nº 10/826/2003 para o art. 12 da mesma norma.

Alega que houve
ilegalidade na busca domiciliar
realizada, visto que os agentes policiais não possuíam autorização judicial para adentrar no domicílio do réu.

No mérito, argumenta
não haver provas quanto a autoria do réu na prática dos delitos a ele imputados
, pugnando pela
absolvição do apelante
. Além disso, defende a possibilidade de
desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal
considerando a quantidade de entorpecentes encontrada e a alegação do réu de que já usou drogas.

Quanto à
dosimetria da pena
, alega que não houve fundamentação quanto à aplicação da
majorante do artigo 40, IV da Lei de Drogas
, bem como que a
condenação do apelante pelo crime de posse ilegal de arma de fogo ocorreu em manifesto
bis in idem
.

Por fim, requer o
reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão domiciliar, considerando nula a apreensão de drogas e armas, bem como, todas as provas dela decorrentes
. Pugna, ainda, pela
absolvição de todas as imputações
em virtude da negativa de autoria ou insuficiência de provas ou pelo
afastamento das sanções do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento.
Subsidiariamente, a
desclassificação da conduta para o artigo 28 ou, em último caso, para artigo 37, da Lei de Drogas
. Requer a
redução da pena aplicada, afastando-se a majorante por ausência de fundamentação e reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
E, finalmente, o
afastamento do concurso material, reconhecendo-se o concurso formal de crimes.

Em
contrarrazões (ID 13228520 – Págs. 472/490)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e improvido
, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Nesta instância superior, o Douto Procurador de Justiça
Hamilton Nogueira Salame
, opina pelo
conhecimento e não provimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante.

É o relatório.

À douta revisão,

com intenção de inclusão em Pauta em Sessão Presencial.

VOTO

1.
Preliminares.

1.1. Pedido comum aos apelantes OSMAR JOSÉ DE SOUZA e RENATO SILVA BRITO.

1.1.1. Nulidade por invasão de domicílio.

A defesa do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA alega que a ação policial relativa à prisão dos réus e à apreensão dos entorpecentes e das armas constituiu
invasão de domicílio
, de modo que estas e as demais provas delas resultantes devem ser extraídas dos autos, por caracterizarem
provas ilegais
.

Da mesma forma a defesa de RENATO SILVA BRITO, alega que houve
ilegalidade na busca domiciliar
realizada, visto que os agentes policiais não possuíam autorização judicial para adentrar no domicílio do réu.

Não assiste razão aos apelantes.

Conforme a leitura dos autos, a sentença foi prolatada com base no conjunto probatório existente no caderno processual, não sendo pertinente os argumentos da defesa. Os
princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório
foram devidamente respeitados, não havendo que se falar em violação ou em nulidade processual.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
os policiais militares receberam denúncia de prática de crime de tráfico de substância entorpecente e porte ilegal de arma de fogo, ocorrendo na Vila Nova e Vila Mariana. Os agentes de segurança se deslocaram ao local indicado e após cerco policial e observação da movimentação, visualizaram dois homens consumindo bebida alcoólica em companhia da Sra. Eliane de Souza Melo, estando um nacional com arma de fogo na mão, momento em que foi dado voz de prisão em razão do flagrante. Em seguida se dirigiram a outra residência, identificaram-se e solicitaram a entrada no imóvel, que foi franqueada pelo morador.

Ressaltou a denúncia, que os policiais através da abertura da janela de madeira observaram intensa movimentação e perceberam que o nacional que estava lá dentro sacou uma arma de fogo debaixo do colchão e a fim de não ser preso efetuou dois disparos em direção aos policiais, que para cessar a injusta agressão efetuaram um disparo de arma de fogo em direção ao cidadão que alvejado veio a óbito na UPA do município de Viseu.

Assim, no que diz respeito à aventada nulidade decorrente do procedimento ter sido deflagrado a partir de
denúncia anônima
, afrontando, no seu modo de ver, o princípio constitucional insculpido no inciso LVI, do artigo 5º, da Carta da República.

Como se sabe, a proibição ao anonimato também tem sede constitucional, precisamente no inciso IV do mesmo artigo 5º, entretanto,
tal vedação, não diz a denúncia anônima, essencial à apuração de crimes, mormente no que diz respeito à imputação formulada em desfavor do recorrente, vez que no ambiente da traficância, lamentavelmente, é comum a ocorrência de represálias àqueles que se dispõe a colaborar na elucidação dos fatos
.

Ademais, a denúncia acabou por confirmar que
os apelantes estavam de posse
de 01 escopeta calibre 20, com munição intacta, 02 armas de fabricação artesanal, com munição e com poder de disparo; 02 (bufetes, para armadilha), com chumbos; 01 balança de precisão utilizada, para pesagem de entorpecente, e dois invólucros contendo material supostamente (maconha), totalizando 1.914 gramas, conforme aferido em balança.

Assim, é pacífico o entendimento no sentido de que,
denúncias anônimas, confirmadas posteriormente pelo trabalho policial, são aptas e idôneas para respaldar o édito condenatório
, conforme se verifica do seguinte precedente,
verbis:

HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. A denúncia anônima pode ser empregada para dar início a diligências com o intuito de averiguar os fatos nela noticiados para, posteriormente, dar lastro à persecução penal, exatamente como ocorreu no caso.
2. A falta de comprovação da alegada clandestinidade da interceptação telefônica impede o reconhecimento de eventual nulidade das provas obtidas com base nessa medida. 3. Não há como acolher a tese de impossibilidade de concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico, haja vista que são condutas autônomas, com tipos penais distintos e com elementares próprias. 4. Ordem não conhecida (HC 135207/RJ, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/03/2016).

In casu
, não há que se falar em
invasão do domicílio sem ordem judicial,
especialmente porque
os policiais em seu depoimento em juízo esclareceram que o nacional de nome OSMAR, estava ao lado de fora da casa em uma rede munido de uma arma de fogo.

Informados, anonimamente, de que os apelantes estavam com armas de fogo e drogas em sua residência, os policiais se deslocaram ao local, e após detectada a situação de flagrante, tendo em vista que visualizaram pelo lado de fora um dos acusados com arma em mãos, realizaram a revista no local e encontraram as drogas, em seguida fizeram a prisão dos acusados.

No caso dos autos,
houve fundadas razões que permitiram o ingresso dos policiais na residência dos réus, não havendo falar em ilegalidade.
Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. Ademais, não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) (AgRg no HC n. 683.169/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) 3. No caso em tela, os agentes policiais receberam denúncia, via COPOM, de que os acusados estariam gerenciando o tráfico de drogas no bairro Hélio Vergueiro Leite, sendo que Victor iria sair da residência por volta de 18h para levar drogas para a "biqueira". Dirigindo-se ao referido local, viram Victor saindo da casa, em direção à via pública, na posse de um pacote, motivo suficiente para abordá-lo, ocasião em que apreenderam 104 pinos de cocaína. Com isso, entraram na casa e encontraram o resto da droga.
4. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão,
como no presente caso, em que, os policiais, após receberem informação, dirigiram-se ao local indicado e lá, antes do ingresso na residência dos acusados, encontraram droga com um deles, fora da residência. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso no domicílio, não há qualquer ilegalidade a ser sanada. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.037.403/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 6/3/2023).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
.

Ademais,
ainda que os policiais não tivessem obtido a autorização para adentrar no domicílio, a Constituição Federal (art. 5º, inciso XI), em seus termos, excepciona a inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito
, conforme ocorrido
in casu
.

Assim, não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos
agentes policiais
, uma vez que esses
agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei
.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
.

Por tais argumentos,
rejeito a preliminar suscitada
, sendo incabível o pretendido reconhecimento da alegada nulidade processual.

1.2. Pedido do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA

1.2.1.
Do direito de recorrer em liberdade.

A defesa pleiteia para que seja

reconhecido o direito do acusado de recorrer em liberdade
.

Ocorre que,

esse pleito não poderia ser deduzido na via da apelação
, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie,
o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de

habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta Egrégia Corte
, veja-se:

Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I. Processar e julgar:

a). Originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça.

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça a este respeito:

APELAÇÃO – ROUBO SIMPLES – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – REFORMA DA PENA BASE E DISPENSA DA PENA DE MULTA – PARCIAL PROVIMENTO. 1. Quanto ao pedido para responder o processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedentes.

Quanto a pena, o magistrado valorou apenas o vetor circunstancias como desfavorável, considerando que o acusado entrou em um coletivo e subtraiu um aparelho celular de uma grávida, aplicando-se a pena base em 4 anos e 6 meses de reclusão. Na 2ª fase, a agravante prevista no art. 61, II, h do CPB, pelo estado gravídico da vítima, aplicado pelo magistrado deve ser afastada, pela incidência do
bis in idem
, já que se trata de fundamentação utilizada na 2ª fase. Após ausentes causas de aumento e diminuição de pena, a reprimenda restou fixada no patamar estabelecido na pena base de 4 anos e 6 meses de reclusão e 10 dias-multa.

A pena de multa é consectário lógico do tipo penal, prevista no preceito secundário do próprio art. 298 do CPB, sendo impossível a sua exclusão, ademais, o quantum foi readequado de 20 para 10 dias-multa, considerando a exclusão da agravante, na 2ª fase de dosimetria, estando, assim, proporcional a sanção penal fixada. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, Processo nº
0011327-72.2019.8.14.0401
, Rel. Desa. Maria de Nazaré Gouveia, julgado em 04/04/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, INCISO VII, DO CPB. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MATÉRIA REFERENTE À LEGALIDADE DA PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA
HABEAS CORPUS
. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA SEGURA DA VÍTIMA NA FASE EXTRAJUDICIAL. VALOR PROBANTE. CONFISSÃO DO PRÓPRIO RÉU TANTO NA POLÍCIA COMO EM JUÍZO. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA SEGURA. CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
. PRESENÇA DE CRITÉRIOS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO JUÍZO. PENA JUSTA, CORRETA E PROPORCIONAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O ABERTO. PENA INALTERADA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME CONDIZENTE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E O
QUANTUM
DE PENA ESTABELECIDO NA SENTENÇA. REGIME MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Pacificado está nos julgados desta Corte, que a matéria referente à ilegalidade da prisão deve ser levada ao conhecimento do Tribunal através do instrumento processual cabível, qual seja, o
habeas corpus
. Preliminar rejeitada.

2. Válida é a prova obtida por meio do depoimento da vítima, ainda que ouvida somente na fase extrajudicial, quando apoiada em outros elementos de prova, mormente a confissão do próprio acusado tanto na polícia como na fase judicial, bem como os depoimentos judiciais dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu. A decisão de 1º grau está embasada em fartos elementos de prova aptos a sustentar a condenação, tendo o juízo
a quo
formado o seu convencimento pela livre apreciação das provas do caderno processual, respeitando o princípio da persuasão racional, devendo, portanto, ser mantida a condenação do apelante, não havendo que se falar em absolvição.

3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 157, §2º, inciso VII, do CPB (roubo majorado), tendo o juízo singular fixado a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ou seja, ainda bem próxima do mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, as quais foram justificadas uma a uma, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, uma vez que ele obteve circunstâncias desfavoráveis, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. Portanto, em restando circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, nada impede que sua pena-base tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial majoritário.

4. Inalterada a pena nesta instância superior, correta a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do CPB. Portanto, deve ser mantido o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento da pena, por ser adequado e suficiente à prevenção e repreensão do crime.

5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA, Processo nº
0803630-24.2020.8.14.0015
, Rel. Desa. Vânia Lúcia Silveira, julgado em 27/06/2022).

No que concerne ao direito de recorrer em liberdade, a matéria deve ser discutida através da medida processual cabível, qual seja, o
habeas corpus
, conforme já é entendimento pacificado perante esta Corte.

Sendo assim,
rejeito
da preliminar suscitada.

1.2.
2. D
a gratuidade da justiça.

Em relação à
gratuidade da justiça
,
o pleito é improcedente
.

O STJ entende que os beneficiários da justiça gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas
(como já fez o juiz
a quo)
, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Todavia, a verificação da miserabilidade do condenado e a referida suspensão apenas ocorrerá na fase da execução,
verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXPRESSIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Omissis.
8. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 9. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)

Esta Corte de Justiça adota igual posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 1º E 2º, II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO C/C ART. 244-B DO ECA. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPROVIDO. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, E MESMO QUE REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, NÃO FAZ JUS À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO FIRME E CONCISO PRESTADO PELA VÍTIMA EM SEDE INQUISITORIAL E CORROBORADA PERANTE O JUÍZO. VALIDADE. APELANTE QUE EM SEDE INQUISITORIAL CONFESSOU SUA PARTICIPAÇÃO NO CRIME DE ROUBO, INFORMANDO COM DETALHES TODA A DINÂMICA DA AÇÃO, TENDO SE RETRATADO EM JUÍZO, QUANDO APRESENTOU VERSÃO DIVORCIADA DAS PROVAS CONTIDAS NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPA - 6552485, 6552485, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-20, Publicado em 2021-09-29)

1.3. Pedido do apelante RENATO SILVA BRITO.

1.3.1.
Da ilegal
mutatio libelli
.

A defesa de sustentou que houve
mutatio libelli
ilegal
, uma vez que o Magistrado
a quo
na sentença desclassificou o crime do art. 14 da Lei nº 10/826/2003 para o art. 12 da mesma norma.

Não assiste razão ao requerente.

Cumpre destacar, inicialmente que trata-se de matéria relacionada ao processo penal, no qual vigora o
princípio da correlação entre a imputação e a sentença
. Isto é, os fatos narrados na inicial (denúncia ou queixa) devem manter relação lógica com a sentença. Com a finalidade de alcançar o mencionado postulado normativo, é dado ao juiz dois instrumentos: a
emendatio
e a
mutatio
.

De acordo com a
emendatio libelli
, o juiz, quando da sentença,
verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica.
Na
“emendatio”
os fatos provados são exatamente os fatos narrados.

Assim, dispõe o
CPP
sobre a matéria:
Art. 383.
O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Por outro lado, verifica-se a
mutatio libelli
, quando o juiz concluir que
o fato narrado na inicial não corresponde aos fatos provados na instrução processual; nesse caso, deve o juiz remeter o processo ao Ministério Público que deverá aditar a peça inaugural.
Os fatos provados são distintos dos fatos narrados.

O
a
rt. 384,
assim prevê:

Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Ocorre que
o Magistrado
a quo
, no momento da prolação da sentença, observou que os fatos narrados na denúncia não se assemelhavam a capitulação legal informada na exordial, procedendo assim, no instituto da
emedatio libelli.

Colaciono teor da denúncia:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 03 de dezembro de 2021, aproximadamente por volta das 06h26min, na Vila Nova, zona rural de Viseu/PA, os nacionais, ora denunciados, foram presos em flagrante delito por terem em depósito dois invólucros contendo material similar a “maconha”, totalizando 1.914 gramas, bem como por 01 escopeta calibre 20, com munição intacta; 02 armas de fabricação artesanal, com munição e com poder de disparo; 02 bufetes, com chumbos, conforme consta do auto de apresentação e apreensão de fl. 14 (ID n° 43955703).

Segundo se apurou, na data dos fatos, os policiais militares receberam denúncia de prática de crime de tráfico de substância entorpecente e porte ilegal de arma de fogo, ocorrendo na Vila Nova e Vila Mariana.
Diante das informações, os militares se deslocaram até a Vila Nova, onde encontraram uma das residências apontadas na denúncia, sendo que realizaram o cerco policial e visualizaram dois homens andando consumindo bebida alcoólica, ambos na companhia de uma senhora, identificada posteriormente como sendo Eliane de Souza Melo.

Após observação, identificou-se um nacional portando uma arma de fogo na mão, e devido a situação de flagrante, os militares, deram voz de prisão, e realizaram a revista pessoal e a busca no interior da residência e foi encontrado, os seguintes materiais que foram apreendidos: 01 escopeta calibre 20, com munição intacta, 02 armas de fabricação artesanal, com munição e com poder de disparo; 02 (bufetes, para armadilha), com chumbos; 01 balança de precisão utilizada, para pesagem de entorpecente, e dois invólucros contendo material similar a maconha, totalizando 1.914 gramas, conforme aferido em balança.

Isto posto, foi dado voz de prisão aos referidos nacionais, sendo que foi constatado que o denunciado OSMAR JOSÉ DE SOUZA, vulgo “MAZIN”, está com mandado de prisão preventiva, expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tipificado nos artigos 155 e 121 do CPB, conforme consulta no CNJ. Continuando as diligências, os militares se deslocaram até outra residência, citada na denúncia, e ao realizarem o cerco, bateram à porta, identificaram-se e solicitaram que abrissem a residência para identificação de quem estava no interior do referido imóvel, sendo que neste exato momento, foi possível observar, pelas aberturas na janela de madeira, a movimentação brusca de uma pessoa do sexo masculino, o qual sacou 01 arma de fogo calibre .38, a qual estava debaixo do colchão, ocasião em que os militares deram voz de prisão, e ordem para soltar a arma que estava empunhando, porém o referido cidadão, efetuou 02 disparos em direção aos militares, que para cessar a injusta agressão e para resguardar a integridade física dos militares, um deles efetuou 01 disparo de calibre .12 em direção ao agressor, com o intuito de neutralizar os disparos efetuados na direção dos militares.

Em ato contínuo, de imediato, os militares, adentraram na residência, onde foi apreendido o revólver calibre .38, com 02 munições deflagradas e 03 intactas, tendo prestado socorro ao cidadão alvejado, sendo colocado na carroceria da viatura 5950 e encaminhado à UPA, do município de Viseu/PA, onde evoluiu a óbito devidos os ferimentos.

Diante dos fatos, os denunciados e os objetos e a substância entorpecente apreendida foram encaminhados à autoridade policial para as providências necessárias. (...)”.

Transcrevo ainda sentença condenatória na parte que interessa:

“(...) - Da Emendatio Libelli

Dessa forma, dou ao fato nova definição jurídica, nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, instituto também chamado de emendatio libelli.

Sublinho que a desclassificação que aqui se opera, sem qualquer outra providência legal, não resulta em prejuízo para a defesa de qualquer forma, vez que, sabe-se, o acusado não se defende da capitulação, mas dos fatos e, pois que, in casu, tem inteira aplicação o artigo 383, CPP.

Ainda, conforme doutrina mais abalizada e jurisprudência dos Tribunais Superiores, o Juiz não está adstrito à capitulação provisória feita pelo Ministério Público, podendo, assim, dela desgarrar-se e invocar o princípio narra mihi factum dabo tibi ius.

Devo salientar, também, que ao proceder dessa forma (atribuindo nova definição jurídica ao fato – emendatio libelli), não há qualquer atentado aos princípios da ampla defesa, do contraditório e o ne procedat iudex ex officio, princípios esses corolários do sistema acusatório. Desse modo, verifica-se que tal instituto visa tão somente corrigir uma capitulação equivocada, que inclusive fora pedido pelo órgão Ministerial em sede de alegações finais e ao qual a defesa dos réus não se opôs.

Vale ressaltar que não ocorre nulidade por afronta ao princípio da correlação entre denúncia e sentença, se esta, julgando o fato descrito na inicial acusatória, a ele dá capitulação diversa, reconhecendo, pois, o delito previsto no art. 12 da Lei 10.826. (...)”.

A diferença entre posse de arma de fogo e porte de arma de fogo, em síntese,
pode ser explicada como: “a
posse
de arma de fogo
,
permite ao cidadão manter a
arma
exclusivamente no interior da residência ou no local de trabalho
. Já o
porte
, é a
possibilidade de circulação com a
arma de fogo
fora de casa ou do trabalho
.”

In casu
, vemos que o acusado juntamente com seus comparsas foi encontrado em sua residência com as armas de fogo, conforme delimita a denúncia.

Assim, andou bem o Magistrado sentenciante ao invocar o instituto da
emendatio
, não havendo que se falar em nulidade.

2. Mérito.

2.1. Pedido comum aos apelantes OSMAR JOSÉ DE SOUZA e RENATO SILVA BRITO.

2.1.1. Da almejada absolvição quanto aos crimes do art. 12, da Lei nº 10/826/2003 e arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.

No mérito, o apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA requer a
absolvição do réu pelo delito de tráfico de drogas.

O recorrente RENATO SILVA BRITO, pugna pela
absolvição
de todos os crimes a si imputados por causa da negativa de autoria (art. 386, IV, do CPP) ou por causa da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP) ou ao menos para a afastar as sanções do art. 12 do Estatuto do Armamento por
bis in idem
.

Não assiste razão as defesas.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que
as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes.

Quanto à
materialidade
, há Boletim de Ocorrência (ID 13228366 – Pág. 08/35), o Laudo nº: 2021.02.001883-QUI - Perícia de Análise de Droga De Abuso – Definitivo (ID 13228415 – Págs. 210/213), o Laudo nº: 2021.02.000748-BAL
–
Perícia de Balística
(ID
13228416
– Págs. 215/217), e o
Laudo nº: 2021.02.000761-BAL - Perícia de Balística (ID 13228417 – Págs. 217/220).

Da Perícia de Análise de Droga de Abuso - Definitivo, consta que
“trata-se do peso total de 1,738 kg (um quilo, setecentos e trinta e oito gramas) de erva na forma de duas (02) porções grandes, uma dentro de uma sacola plástica amarelada e a outra estava dentro de uma sacola plástica verde envolta em saco plástico transparente e recoberta com fita adesiva marrom, ambas acondicionadas em um saco plástico preto. O material foi pesado em balança analítica.”

Já das Perícias de Balística, realizadas nas armas encontradas, constatou-se que
“
2.1 – ARMA DE FOGO 01
- Trata-se de uma arma de fogo designada como revólver; fabricante Forjas Taurus; originária do país Brasil; número de série suprimido, por ação de natureza intencional; calibre nominal .38 Special; municiamento por retrocarga; princípio de funcionamento por repetição, em ação simples e dupla; sistema de inflamação por percussão indireta; acabamento oxidado com vestígios de oxidação temporal; armação, tambor e alma do cano metálicos; cano de alma raiada medindo 100,00mm (cento milímetros) de comprimento contendo seis raias dextrógiras (6D); tambor reversível composto por cinco câmaras de municiamento; inscrição de montagem do tambor 3711; alça de mira em “U”; massa de mira fixa em rampa serrilhada; placas de empunhadura confeccionadas em material sintético de coloração preta, apresentando a logomarca do fabricante.
2.2 – ARMA DE FOGO 02
- Trata-se de uma arma de fogo especificada como espingarda; de tiro unitário; calibre 12 GA (caça); fabricante Companhia Brasileira de Cartuchos - CBC; modelo Pump Military 3.0; número de série KTC4361847; mecanismo de ação simples; sistema de mecanismo de funcionamento de disparo (ciclagem de alimentação) por retro acionamento da telha (Sistema Pump Action) e ação da força expansiva dos gases; municiamento por retrocarga; cano fixo de alma lisa medindo 500,00 mm (quinhentos milímetros) de comprimento; quebra-chamas com quatro eventos (aberturas); alça de mira regulável; vértice de mira fixa; guardamato metálico; trava de segurança do gatilho ambidestra, tipo botão; receptáculo confeccionado em alumínio; empunhadura, coronha e telha confeccionadas em material polipropileno, de coloração preta; telha apresentando ranhuras transversais; depósito com capacidade para 07 (sete) cartuchos do mesmo calibre; soleira confeccionada em material sintético, de coloração preta; e bandoleira confeccionada em material sintético de coloração preta.”,
e,
“Quatro (04) armas de fogo artesanais tipo bufete; de tiro unitário simples; municiamento por antecarga; sistema de inflamação de percussão intrínseca, central e indireta; mecanismos de funcionamento constituído por peças articuladas em madeira na função de cão, liga de borracha na função de mola do cão e pino metálico na função de percutor; canos removíveis de alma lisa medindo respectivamente: 260 mm (duzentos e sessenta milímetros); 457 (quatrocentos e cinquenta e sete milímetros); 368 (trezentos e sessenta e oito milímetros) e 290 (duzentos e noventa milímetros) de comprimento total; canos fixados às armações através de liga em material sintético; sistema de abertura/retirada do cano por ação manual.”
Concluíram os peritos que todas as armas apreendidas apresentaram
potencialidade lesiva
.

No que concerne à
autoria
, vejamos o que afirmaram as testemunhas policiais (transcrição da sentença):

A testemunha de acusação
MAJOR JANDYR FERREIRA DE ARÁUJO
, às perguntas do Parquet respondeu que a operação foi pautada em denúncias anônimas de que pessoas vindas de outro município estariam atuando como "Tribunal do Crime" cobrando dívidas de pessoas que deviam ao tráfico na região de Vila Nova e Vila Mariana. Após receber as denúncias, fizeram um mapeamento da área e um reconhecimento do terreno e na operação foi encontrado armamentos, entorpecentes e os dois acusados foram levados a delegacia. Perguntado pela defesa, respondeu que dividiu os 6 militares em duplas.
A dupla que foi pela esquerda abordou o parceiro de RENATO [OSMAR] que dormia numa rede do lado de fora da casa portando uma espingarda. Este não resistiu e entregou a arma.

A testemunha de acusação
PM SHYLTON LUIZ SILVA RODRIGUES
às perguntas do Parquet respondeu que o batalhão se deslocou até a Vila e se depararam com os dois acusados armados, que foi dado voz de prisão; que um dos denunciados estava do lado de fora numa rede, atuando como vigia, e o segundo estava dentro da casa; que lembra que foram encontradas armas caseiras e as drogas.

A testemunha de acusação
PM MOISÉS CUNHA CÔRREA
que se deparou com um dos réus dormindo numa rede do lado de fora da casa com uma arma de fogo tipo escopeta e que deu a ordem de prisão, comunicando ao major em seguida. Que levou o denunciado para a cozinha e acendeu a luz, ocasião em que fez a algemação. Quando deu por si, a outra equipe já estava dentro da casa e tinha abordado um casal, tendo sido encontradas drogas e armas de caça (buffete).

A testemunha de defesa
ELIANE DE SOUSA MELO
foi ouvida sem juramento na qualidade de companheira do acusado OSMAR disse que a presença de armamento na casa se justifica porque ela e seu companheiro residem em área rural e, muitas vezes, sobrevivem da caça; disse que ela e seu marido possuem 3 bufetes pequenos e uma outra "que era feito uma ratoeira de boca pra baixo".

Em seu interrogatório RENATO disse que que não tinha arma nenhuma consigo na rede e nem quando foi preso; que não viu a polícia apreendendo as coisas no quarto de OSMAR, mas viu a apreensão dos buffetes de caça; que os policiais apresentaram uma escopeta, mas não sabe falar onde acharam.

Em seu interrogatório OSMAR disse que os buffetes eram seus para caça e foram construídos por eles e que nunca possuiu arma; que só possuía dois buffetes funcionais e dois quebrados; que a escopeta não lhe pertence e estava do lado de fora, numa puxada de palha atrás de sua cozinha; que soube depois que ANTÔNIO tinha trazido a arma pela tarde e deixado ela lá.

Analisando os testemunhos e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas e simulacro, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

Outrossim, do que se depreende dos autos é que os acusados faziam parte do “Tribunal do Crime”, cobrando dívida de pessoas que estavam “inadimplentes”.

O acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria e da materialidade do delito. A prova inquisitorial foi devidamente comprovada/corroborada pela prova judicial.

Assim, não há que se falar em absolvição quanto ao crime do
art. 33 com a majoração do art. 40, VI, ambos da Lei 11.343
, em favor do apelante
OSMAR JOSÉ DE SOUSA
, nem tampouco em favor do apelante
RENATO SILVA BRITO
em razão dos crimes
art. 33 com a majoração do art. 40, VI, ambos da Lei 11.343; art. 35, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003
.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que,
julgo improvido
, neste ponto, o apelo interposto.

2.2. Pedido do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA

2.2.1.
Do pedido de absolvição do crime de Posse de Arma de fogo em razão da excludente de ilicitude gerada pelo estado de necessidade.

Assevera o apelante que necessário se faz a absolvição do crime de posse, tendo em vista que provado nos autos que o réu morava em região isolada, de difícil acesso e que criam animais que precisam ser protegidos dos predadores.

A excludente de ilicitude do estado de necessidade está disposta no art. 24 do CPB e assim prevê:

“
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se
”.

Existe estado de necessidade, portanto, quando alguém para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro (exposto a uma situação de perigo), atinge outro bem jurídico.

Nesse contexto,
os fatos delineados nos autos, não se coadunam com a prática de uma excludente de ilicitude do estado de necessidade que pressupõe um perigo atual, uma vez que que
não se verifica um perigo atual, e sim uma expectativa de que possa ocorrer.

O fato de o apelante alegar que adquiriu o artefato, pois sua residência encontra-se em região isolada, de difícil acesso e para defender seus animais dos supostos ataques de predadores, não justifica a aquisição de uma arma sem autorização legal, especialmente pelo fato de que
se trata de evento futuro e incerto
, sendo, deste modo, incabível a alegação de estado de necessidade.

Colaciono entendimento neste sentido:

Condenação pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/2003). Aplicadas as penas corporais de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e de 10 (dez) dias-multa, as quais foram substituídas por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária. Inconformismo do réu. Pleito pela substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a presença dos requisitos do artigo 44 do Código Penal. Não conhecimento. Ausência de interesse recursal. Irresignação já atendida em sentença. Pleito de reconhecimento da excludente de antijuridicidade de estado de necessidade. Impossibilidade.

Ausentes os requisitos caracterizadores do estado de necessidade justificante. Perigo não atual. Acusado que poderia ter resguardado sua segurança por outras vias
. Pugnada a desclassificação do artigo 14 da lei 10.826/03 para o artigo 12 da mesma lei. Impossibilidade. Réu que portava arma de fogo em local diverso de sua residência ou local de trabalho. Desnecessidade de contato físico direto com o objeto para a configuração do delito previsto no art. 14 do estatuto do desarmamento. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

1. A situação justificante do estado de necessidade possui por requisitos que exista perigo atual, de direito próprio ou alheio, involuntário e inevitável.

2. Configura o crime de porte – e não de posse de arma de fogo – a conduta do agente que esconde arma de fogo em residência alheia. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001918-37.2017.8.16.0094 - Iporã - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA - J. 16.11.2021)

Dessa maneira, ausentes os requisitos
caracterizadores do estado de necessidade justificante, julgo improvido o apelo neste ponto.

2.2.2. Da aplicação do tráfico privilegiado. Detração, modificação da pena de dias-multa e do regime inicial de cumprimento de pena.

Pugna o requerente pela aplicação do tráfico privilegia do em seu grau máximo e consequentemente que seja operada a detração, e por fim a modificação da pena de dias-multa
e do regime inicial de cumprimento de pena.

Não assiste razão a defesa.

Ocorre que o apelante OSMAR, também foi condenado ao crime previsto no art. 35, da LAD, assim sendo, reconhecido pelo Magistrado sentenciante que o réu integra de organização criminosa, não há que se falar em aplicação da causa de aumento de pena no grau máximo.

Aliás,
o
entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça aponta para
“a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas.”
(AgRg no HC n. 830.929/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)
e a
“condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação dos acusados a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”.
(HC n. 320.669/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/11/2015).

Assim,
incabível a aplicação do tráfico privilegiado
em favor do apelante.

Da mesma forma
mantenho o regime inicial de cumprimento de pena
, tendo em visto que nenhuma modificação na pena corporal foi realizada.

Quanto a
pena de dias-multa
, vejo que a foi aplicada em consonância com os ditames legais, não tendo sido fixada de maneira exacerbada.

Na pena-base, para os três crimes aos quais o acusado foi condenado, as penas de dias-multa foram fixadas no mínimo legal, tendo sido operado aumento somente na causa de aumento de pena do art. 40, IV, da LAD, na proporção de 1/6.

Portanto, nada há que se modificar em relação a pena de dias-multa.

2.3.

Pedido do apelante RENATO SILVA BRITO.

2.3.1. Da almejada desclassificação para o delito previsto no art. 28 ou art. 37, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Pugna ainda pela
desclassificação para o crime previsto no art. 28 ou para o art. 37, ambos da Lei de Drogas.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“ter em depósito”
, pois conforme consta dos autos os policiais militares após denúncia anônima e observação na movimentação da residência onde estavam os acusados, encontraram mais de 1 kg de substância entorpecente.

O Laudo nº: 2021.02.001883-QUI - Perícia de Análise de Droga De Abuso – Definitivo (ID 13228415 – Págs. 210/213), confirmando que o material apreendido em poder do acusado “
trata-se do peso total de 1,738 kg (um quilo, setecentos e trinta e oito gramas) de erva na forma de duas (02) porções grandes, uma dentro de uma sacola plástica amarelada e a outra estava dentro de uma sacola plástica verde envolta em saco plástico transparente e recoberta com fita adesiva marrom, ambas acondicionadas em um saco plástico preto. O material foi pesado em balança analítica.”
.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que
a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu tinha em depósito a droga e
não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida
, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a
preliminar. (
TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Ademais, incabível a desclassificação o crime para o art. 37, da LAD, tendo em vista que o apelante em seu depoimento negou veementemente a prática delitiva, não havendo razão, portanto, reconhecer que o réu seria uma espécie de informante ou colaborador da organização.

Desta forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para os crimes previstos nos art. 28 ou 37, ambo da Lei nº 11.343/2006,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.3.2.
Do afastamento do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003 em razão do reconhecimento do inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

A defesa busca o afastamento da causa de aumento descrita no art. 40, IV da Lei 11.343/2006, em razão da ausência de fundamentação para a sua aplicação ou ainda a exclusão da condenação pela prática do delito tipificado no art. 12 da Lei 10.826/2003, por entender que ocorreu
bis in idem
.

Por oportuno, segue a transcrição de trecho da sentença condenatória:

“(...) - Do Fato Típico, Antijurídico e Culpável em relação ao crime de Posse Ilegal de Arma de Fogo (art. 12, Lei nº 10.826/2003).

Os acusados possuíam armas de fogo consigo no momento de sua prisão, sendo um deles inclusive réu confesso quanto ao crime. Assim agindo, praticaram as condutas, agindo dolosamente, pois tinha consciência do ato que praticava e agiu de acordo com esse entendimento.

Trata-se de crime de mera conduta, não há resultado naturalístico, nem nexo causal.

Conduta é típica, pois se amolda à descrição legal. Vejamos o tipo legal: “Lei n° 10.826/03. Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: ...”.

Os buffetes apreendidos era do acusado OSMAR e estava em sua casa, sendo inclusive confirmado pelo réu e sua esposa. A escopeta foi encontrada ao lado de RENATO enquanto este dormia. Nenhum dos acusados tinha autorização de posse de arma de fogo, nem as armas eram registradas. Dessa forma, entendo que a conduta dos acusados subsume-se ao art. 12.

Não há causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, razão pela qual o fato típico é antijurídico e culpável.

(...)

b) Causa de aumento do art. 40, IV, Lei de Drogas.

Incide no caso a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas (As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: ... IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; ...), pois os acusados empregaram arma de fogo para coagir os traficantes concorrentes, bem como para cobrar dívidas relacionadas a venda de drogas, como apurado pela polícia.

Friso que a simples presença da arma de fogo durante a execução do delito já é suficiente para o aumento da pena, uma vez que a majorante é autônoma em relação à violência ou grave ameaça, podendo, assim, ocorrer isoladamente. Encontradas as armas no local onde as denúncias apontavam como centro das atividades criminosas, há que se aplicar a majorante. (...)”.

É certo que o art. 40, IV da Lei 11.343/2006 prevê, como causa especial de aumento de pena, nos delitos descritos nos arts. 33 a 37 da mesma Lei, a utilização de arma de fogo. Nesse caso, agrava-se a pena nos delitos de narcotráfico quando o agente emprega efetivamente a arma de fogo para viabilizar sua atividade. De outro lado, o art. 12 da Lei 10.826/2003, descreve a conduta do agente que, entre outros verbos, possui ou mantém sob sua guarda arma de fogo
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta
.

Na hipótese dos autos, o Magistrado
a quo
reconheceu, com base no acervo probatório produzido, a ocorrência de ações autônomas que concorreram para a prática de delitos de natureza diversa – tráfico e associação para o tráfico e porte de arma de fogo –, salientando a existência de desígnios autônomos entre as condutas praticadas.

Esclareceu ainda que a denúncia apontou a residência como centro das atividades criminosas, havendo que se aplicar a majorante insculpida no inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006; e que o crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, se deu pelo fato de o réu possuir no interior da residência ou dependência dela as armas de fogo encontradas.

Dessa maneira, julgo improvido o apelo neste ponto.

2.3.3. Da reforma da dosimetria da pena. Aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Afastamento do art. 69, do CPB – concurso material. Modificação para o art. 70, do CPB – concurso formal.

Pugna o requerente pela aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo e consequentemente que seja modificado o concurso material para o concurso formal
.

Não assiste razão a defesa.

Ocorre que o apelante RENATO, também foi condenado ao crime previsto no art. 35, da LAD, assim, sendo reconhecido pelo Magistrado sentenciante que o réu integra de organização criminosa,
não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Aliás,
o
entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça aponta para
“a incompatibilidade entre o benefício destinado a pequenos traficantes e o crime de associação para o tráfico, por evidenciar a dedicação dos acusados a atividades criminosas.”
(AgRg no HC n. 830.929/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)
e a
“condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação dos acusados a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”.
(HC n. 320.669/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/11/2015).

Assim,
incabível a aplicação do tráfico privilegiado
em favor do apelante.

Da mesma forma
mantenho o concurso material.

Conforme estabelece no art. 69, do CPB, o concurso material ocorre “
quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido
”
.

In casu
, resta comprovado pelo arcabouço acostado nos autos que o réu cometeu mais de um crime, quais sejam, crime de tráfico de drogas, crime de associação para o tráfico e crime de posse ilegal de arma de fogo.

Ademais, vale transcrever entendimento do Procurador de Justiça, Dr. Hamilton Nogueira Salame, a respeito da matéria:
“
restou comprovado que o apelante, mediante mais de uma ação, cometeu crimes que protegem bens jurídicos diferentes, em tempos também distintos, já que a arma apreendida também era utilizada pelo “Tribunal do Crime” para cometer delitos diferentes (ameaça, homicídio, etc.), perpetrados contra vítimas distintas e em contextos fáticos diferentes, inferindo-se dos autos a existência de desígnios autônomos entre tais crimes, fato que demonstra uma habitualidade criminosa e não o concurso formal.”

Assim, inviável o afastamento ou a modificação do concurso material.

Ante o exposto,
conheço dos recursos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos do apelante OSMAR JOSÉ DE SOUZA e

do apelante RENATO SILVA BRITO
,
tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 05 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Relator - Relator

Belém, 05/12/2023