Tribunal: TJPA
Processo: 0119840-91.2015.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº: 0119840-91.2015.8.14.0008 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DE BARCARENA-PA APELANTE: ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO REPRESENTANTE: FERNANDO FLÁVIO LOPES SILVA – OAB-PA APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TESE ACOLHIDA. Observa-se no presente caso, na 1ª fase, a pena base foi agravada pelo magistrado a quo por considerar as circunstâncias judiciais (CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE,CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME, MOTIVOS e CONSEQUÊNCIAS DO DELITO) negativas, sem a devida fundamentação, uma vez que se utilizou de elemento próprios do tipo penal, para agravar a pena base, merecendo reforma a sentença. Pena base redimensionada para seu mínimo legal, fixando-a em 5 (cinco) ano de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa. Na 2ª fase, inexistindo atenuantes e nem agravantes, mantém-se o quantum anterior. Na 3ª fase, inexistindo causa de aumento, entretanto, existindo causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a ré preenche os seus requisitos. Fixando a pena final e definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. No processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz jus a isenção das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 06 de março de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0119840-91.2015.8.14.0008

APELANTE: ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0119840-91.2015.8.14.0008

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DE BARCARENA-PA

APELANTE:
ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO

REPRESENTANTE: FERNANDO FLÁVIO LOPES SILVA – OAB-PA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06)
.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA
. TESE ACOLHIDA.
Observa-se no presente caso,
na 1ª fase
, a pena base foi agravada pelo magistrado
a quo
por considerar as circunstâncias judiciais (
CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE,CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME, MOTIVOS e CONSEQUÊNCIAS DO DELITO
) negativas, sem a devida fundamentação, uma vez que se utilizou de elemento próprios do tipo penal, para agravar a pena base, merecendo reforma a sentença. Pena base redimensionada para seu mínimo legal, fixando-a em 5 (cinco) ano de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.
Na 2ª fase
, inexistindo atenuantes e nem agravantes, mantém-se o
quantum
anterior. Na
3ª fase
, inexistindo causa de aumento, entretanto, existindo causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a ré preenche os seus requisitos. Fixando a pena final e definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e mais
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto
, substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
IMPOSSIBILIDADE.
No processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz jus a isenção das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Precedentes do STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 06 de março de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0119840-91.2015.8.14.0008

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DE BARCARENA-PA

APELANTE:
ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO

REPRESENTANTE: FERNANDO FLÁVIO LOPES SILVA – OAB-PA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Belém-PA
que o condenou a pena definitiva de
6 (seis) anos de reclusão de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. Regime inicial SEMIABERTO, pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. (id.6202705)

Na
denúncia,
(id.6202600), o Ministério Público relatou que no dia 1
5/10/2015, por volta das O6hOOmin, a guarnição da polícia militar, estava em cumprimento de mandados de prisão, quando adentrou e revistou a residência de ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO, localizada na Rua Porto de Moz, n° 422, bairro Vila do Conde - Barcarena/PA, de modo que ali encontraram 17 (dezessete) "papelotes de cocaína, no interior de uma bolsa, que estava em cima da cama do quarto da denunciada.

Por fim, a acusada foi conduzida para a Delegacia de Polícia, juntamente com os entorpecentes apreendidos, onde confessou a propriedade dos mesmos, de modo que foram tomadas as providências policiais cabíveis.

Pugnou o Ministério Público pela condenação do então réu como incurso nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006.

A Denúncia foi recebida em 04 de fevereiro de 2016 (id. 6202618)

Em sentença

(id. 6202705)
, julgou procedente o pedido constante da denúncia, para CONDENAR a acusada
RODRIGO DA CONCEIÇÃO
, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (id.11025426)

Em
razões recursais,
(id.7791081), requereu a defesa do acusado
ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO
reforma da sentença objetivando
1)
A desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, da Lei nº 11.343/06
e 2)
Redimensionamento da pena aplicada: 2.1. Aplicação do º 4º da Lei nº 11.343/2006; 2.2. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e
3)
Justiça gratuita.

Em sede de
contrarrazões, (id.11087591)
, o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais, pugnando pelo conhecimento e NEGADO PROVIMENTO ao recurso interposto, devendo a r. sentença ser mantida em todos os seus termos.

Nesta
Instância Superior,
(id.11253150), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, através do Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, manifestou-se pelo conhecimento parcial

do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
desprovimento
.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos instruídos para sessão do plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

O presente recurso visa a
reforma da sentença penal
objetivando

a desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como o redimensionamento da pena plicada, para que seja reconhecido o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e por fim,

o benefício da Justiça gratuita.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Conforme relatos da denúncia, no dia
1
5/10/2015, por volta das O6hOOmin, a guarnição da polícia militar, estava em cumprimento de mandados de prisão, quando adentrou e revistou a residência de ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO, localizada na Rua Porto de Moz, n° 422, bairro Vila do Conde - Barcarena/PA, de modo que ali encontraram 17 (dezessete) "papelotes de cocaína, no interior de uma bolsa, que estava em cima da cama do quarto da denunciada.

Ato contínuo,
a acusada foi conduzida para a Delegacia de Polícia, juntamente com os entorpecentes apreendidos, onde confessou a propriedade dos entorpecentes.

O artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(id. 6202602) e pelo
Laudo Toxicológico Provisório (id.6202606)
e depoimentos prestados em juízo,
tendo a apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “ter em depósito”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da recorrente, que peço venha para não os descrever.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas do crime de tráfico de entorpecentes, pois segundo os Policiais Militares
MARCO ANTÔNIO SENA CHAGAS e ALEXANDRE BEZERRA OLIVEIRA
, narraram os detalhes da operação que culminou com a prisão de ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO, bem como com a apreensão da substância entorpecente, que se tratava de “COCAÍNA”, em torno de 17 (dezessete) embalagens feitas de plásticos, pesando o total de 3,996g, no interior de uma bolsa, que estava em cima da cama do quarto da ré, sendo dado voz de prisão à apelante, sendo conduzida até a delegacia.

Há de se ressaltar, que os agentes públicos estavam em diligência no município de Barcarena, para cumprir mandados de prisão para coibir o tráfico de entorpecentes, no qual fora encontrada na residência da ré, dentro de sua bolsa que se encontrava em cima de sua cama, e que

a droga estava condicionada em pequenos invólucros, inclusive a ré teria confessado para os agentes a autoria delitiva.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos,

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que embora o apelante em seu interrogatório tenha afirmado que a droga era para seu consumo, contudo, os fatos narrados nos autos juntamente com o conjunto probatório, encontrando-se a autoria e materialidade do delito suficientemente demonstradas, o que se infere pelos depoimentos das testemunhas, prestados sob compromisso legal
.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento da ora recorrente nos crimes narrados na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora a apelante flagrada contendo em sua bolsa dentro do quarto de sua residência 17 (dezessete) embalagens

de “COCAÍNA”

.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à

desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que a apelante seria exclusivamente usuária
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, sendo detida dentro de sua residência, no qual continha dentro de sua bolsa
17 (dezessete) embalagens de “COCAÍNA”,
não prevalecendo a alegação de ser apenas usuária.

Quando ouvindo em juízo a acusada ELANE RAQUEL LAGO MONTEIRO

negou a autoria delitiva,
contudo, os fatos narrados nos autos juntamente com o conjunto probatório, encontrando-se a autoria e materialidade do delito suficientemente demonstradas, o que se infere pelos depoimentos das testemunhas, prestados sob compromisso legal
.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que a apelante seria mera usuária - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de sua constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima de tal condição por parte da apelante, de mera usuária, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Há de destacar ainda que a droga fora apreendida dentro da bolsa da apelante, uma expressiva quantidade 17 (dezessete) invólucros, além do fato da apelante já responder a outros processos penais pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, conforme certidão (id.6202612).

Logo, não há dúvidas que a apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “
ter em depósito e “guardar
”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

Neste capítulo a defesa se insurge quanto a fixação da pena aplicada, devendo ser aplicado a causa de diminuição da pena do § 4º do art.33 da Lei nº 11.343/2006, em sua infração máxima (2/3) considerando que, além do preenchimento dos demais requisitos, não há prova idônea da dedicação a atividades criminosas, com a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Adianto, prima facie, que acolho parcialmente o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

É do conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em
6 (seis) anos de reclusão, e mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
uma vez que considerou
seis
circunstâncias judiciais negativas, qual seja: (
culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
) trazendo a seguinte fundamentação:

“(...)

Culpabilidade
do réu é grave, na medida em que tinha em depósito, para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes, mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive desta Cidade, que dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. O réu não registra antecedentes criminais a luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ.
Sua conduta social e personalidade
voltada para o crime, pois possui outros delitos. Os
motivos do crime lhe são desfavoráveis,
pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As
circunstâncias
também tendem contrárias ao réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica.
As consequências
não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. Não havendo agravantes e atenuantes, assim como causa de aumento ou diminuição, pelo que torno concreta e definitiva a pena em 6 (seis) anos de reclusão e mais 650

(seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo, vigente à época do fato.

O regime será o SEMIABERTO.”

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da
reformatio in pejus
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, procederei
à nova dosimetria da pena do recorrente de ofício
:

Entendo que há de ser feita a devida correção. Explico.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

É cediço que a
culpabilidade
só poderá ser valorada negativamente quando extrapolar os limites do tipo penal, havendo demonstração concreta do dolo mais intenso. Assim, tão somente a “ter em depósito, para fins de comercialização, relevante quantidade de substância entorpecentes na conduta ilícita não pode ser considerada para exasperação da pena base, porquanto integra a estrutura do crime. Nesse passo, por não evidenciar na espécie nenhum motivo além daquele que já é punido pelo próprio tipo penal, deixo de considerá-la
desfavorável,
tornando-a
neutra.

A Conduta Social
diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18ª ed.rev., atual. E ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.389). “conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais.

"Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490)

"A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.

Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129)

Personalidade do agente
segundo os ensinamentos de Bitencourt (2014), a personalidade deve ser compreendida como a síntese dos atributos morais e sociais do sujeito. Nesse sentido, deve ser analisada a sua boa ou má índole, seu grau maior ou menor de sensibilidade ético-social, se o acusado possui ou não desvios de caráter de maneira que se reconheça se o crime cometido integra um acontecimento acidental na vida do acusado. Ou seja, trata-se de características exclusivas de cada pessoa, como por exemplo, agressividade, preguiça, frieza, emotividade, passionalidade, bondade, maldade. Logo, entende-se que essa circunstância trata de traços pessoais do réu, o que levará ao magistrado uma avaliação subjetiva do agente.

“Mas, avaliar a personalidade não é obra fácil. Exige noções de psicologia e psiquiatria, além de um processo muito bem instruído, que contenha todos os dados e elementos necessários a essa avaliação, sem falar nos inúmeros contatos pessoais que devem manter avaliador e avaliado. (FERREIRA, 2000, p. 87.)

Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (HC 472.654/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019)” (AgRg no REsp 1.918.046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/04/2021).

A jurisprudência do STF e STJ orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes” (STF, RHC 144.337-AgR, Rel.Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado 05/11/2019, DJe 22/11/2019)

Logo, valorar negativamente a
conduta social
e
personalidade
do agente em razão de responder outros delitos, não serve como fundamento idôneo, devendo, portanto, ser
neutra
.

Os
motivos

do crime
são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa.

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. [...]. Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o
bis in idem
." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490-491)

No presente caso, o juízo justificou a exasperação do motivo no fato “vantagem patrimonial e lucro fácil”, o que se refere ao próprio elemento do tipo penal do crime de tráfico, não constituindo fundamentação idônea para ensejar valoração negativa, razão pela qual considero-a
neutra
.

Quanto às
circunstâncias do crime
implica no tempo, lugar, meio e modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração.

No presente caso, o magistrado valorou-a negativamente sob o fundamento
“posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica.”,
tais razões não justificam a sua valoração negativa, uma vez que se trata de próprio elemento do tipo, devendo, portanto, também ser
neutra
.

Quanto
as Consequências do delito

denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

As CONSEQUÊNCIAS é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados." (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32.)

In casu,
o juízo justificou a exasperação das consequências do crime no fato do abalo de “
uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática do ilícito desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar
”, entretanto, tais fatos não servem para exasperar referida circunstância, na primeira etapa da dosimetria, tendo em vista tratar-se de consequências própria do tipo penal, motivo pelo qual considero-a
neutra
.

Inexistindo circunstância judicial desfavorável contra o réu, a pena a ser fixada no seu mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase

da dosimetria
, inexistindo atenuantes ou agravantes, mantenho o
quantum
anterior aplicado.

3ª Fase da Dosimetria – DA APLICAÇÃO

DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006

Neste

particular, requer a defesa a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, em razão da apelante preencher os seus requisitos.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

A incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa.

O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica a atividades criminosas, bem como não consta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 1. (...).
2. Quanto à terceira fase da dosimetria, verifica-se que o agravado é primário, possui bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e, pelo o que se extrai dos autos, não foi efetivamente demonstrado que se dedica a atividades delitivas, o que foi reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Nesse cenário, a simples confissão do agravado de que não agia sozinho não se revelou suficiente, na hipótese, a afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois não evidenciada circunstância além daquela inerente à configuração do próprio tipo penal pelo qual o agente foi condenado
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. EXISTÊNCIA DE ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. 1. Trata-se do tráfico de apenas 31,2 g de crack, praticado 2 anos e 6 meses após o cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional análogo, não havendo falar em razoável proximidade temporal entre as condutas. Precedentes.
2. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração".
3. Na hipótese, contudo, foram apreendidos 17,42 gramas de maconha e 4,45 gramas de coc aína em 24/12/2019, quantidade considerada não relevante por esta Corte, que, dada a ausência de circunstâncias adicionais, indica a adequação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a existência de atos infracionais anteriores ocorridos em 2015, 2016 e 2017. 4. A infração em causa é de 22/7/2019, mais de dois anos depois do último ato infracional, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp n. 1.916.596/SP (AgRg no AREsp n. 1.909.287/SP, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/3/2022). 3. Do Supremo Tribunal Federal, colhe-se que a jurisprudência [...] vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado (HC n. 199.060/SP, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26/3/2021). 4. Incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que se impõe. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 724.495/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022) (GRIFEI).

Assim, não tendo restado comprovado que o apelante se dedica a atividades criminosas, necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O
§ 4º do art. 33
da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços
, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Grifei

De fato, no caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da sentença condenatória proferida pelo Juízo
a quo
, que a apelante é primária e possui bons antecedentes, assim como não existem notícias, no bojo processual, de que ela se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, parecendo ser o crime
em comento fato isolado em sua vida, de maneira que faz ele jus à almejada redução.

A Quinta Turma unificou a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento
.

Com esse entendimento, os ministros reduziram a pena de um condenado por tráfico de drogas, de cinco anos de reclusão em regime fechado para um ano e oito meses no regime aberto, e substituíram a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo de execução.

O caso chegou ao STJ após as instâncias ordinárias não reconhecerem a causa redutora de pena do tráfico privilegiado, pois o réu também responde a um processo por roubo, o que revelaria a habitualidade delitiva.

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006
dispõe que os condenados por tráfico terão a pena reduzida – de um sexto a dois terços – se forem primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRITNÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.)

(STJ. HC nº 664.284-ES, julgamento 21/09/2021, 5ª Turma, Rel.Ministro Ribeiro Dantas

o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao
princípio da não culpabilidade
. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.

(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)Rel. Ministro)

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Por verificar
a primariedade da ré, possuir bons antecedentes, não restar evidente nos autos que a ré se dedica às atividades criminosas e nem integre organização criminosa diminuo a pena da apelante em dois terços e, levando em consideração ainda que as circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
também são favoráveis no caso, tornando-a definitiva e final em
1 (um) ano 8 (oito) meses de reclusão e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto
.

Preenchendo a ré os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA:

Por fim, requer o apelante a concessão do benefício da justiça gratuita.

Anoto que, no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz jus a isenção das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
2. (...). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (
GRIFEI
).

“EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. 2. (...). 3. Agravo regimental improvido.” (
STJ
; AgRg no Recurso Especial nº. 1.656.323 - SC; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Data de Julgamento: 30/07/2017) (
GRIFEI
)

Desse modo,
indefiro o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal, para alterar a dosimetria da sentença condenatória, fixando a pena final e definitiva
1 (um) ano 8 (oito) meses de reclusão e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto
, substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos, a ser definida pelo juízo da Execução penal
.

É o meu voto.

Belém/PA,
06
de março de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/03/2023