Tribunal: TJPA
Processo: 0017445-64.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. IMPRESTABILIDADE. AUDITOR DA RECEITA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MÁCULA DO DEPOIMENTO. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS REQUERIDOS PELA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA AFETA À ESFERA CÍVEL. ARCABOUÇO PROBATÓRIO HÍGIDO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E NEXO DE CAUSALIDADE. PRECLUSÃO E INOBSERVÂNCIA DE PREJUÍZO. DENÚNCIA E SENTENÇA DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA INVIÁVEL. SÚM. 231/STJ E PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – Não há que se falar em nulidade da sentença, quando se observa que os trechos apontados pela defesa não passam de erro material, que não causaram qualquer prejuízo aos recorrentes. Com efeito, observa-se que o magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria de uma das penas, esqueceu de apagar dois parágrafos de texto referente, provavelmente, à outra ação penal, referente à pessoa de Genezareno Soares Farias, que não tem relação com os fatos apurados na presente ação penal. O equívoco não causou qualquer impacto no cálculo das penas dos ora recorrentes, não havendo, portanto, que se declarar qualquer nulidade. Preliminar rejeitada. 2 – Inviável o reconhecimento do Princípio da Insignificância ao caso dos autos, uma vez que, ainda que se aplicasse aos apelantes a lei vigente à época do lançamento definitivo do crédito tributário com a inscrição em Dívida Ativa, o valor lançado seria mais de 7 vezes superior ao valor considerado insignificante à época. 3 – Não procedem as alegações de imprestabilidade do testemunho do Auditor Fiscal, pois a testemunha estava compromissada na forma da lei e é servidor público fazendário, não havendo nada nos autos que indique interesse pessoal e/ou espúrio na apuração do delito, portanto, a presunção iuris tantum é a de que o Ainf foi lavrado de forma válida e legitima e o testemunho em juízo livre de qualquer mácula. 4 – A materialidade do delito apurado nos autos se encontra evidenciada pelo Ainf de nº 012018510001282-3, cujo PAT costa nos autos do ID 36363406 ao ID 36363432. Ademais, o PAT é prescindível para a prova da materialidade do crime, bastando a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário. 5 – Não se verifica litispendência quando resta claro nos autos que as denúncias dos dois processos citados pela defesa foram oferecidas separadamente porque não tratam de crimes praticados com o mesmo modus operandi, nem no mesmo período. A ação penal nº 0016934-66.2019.8.14.0401 é baseada em Ainf lavrado em decorrência de haver o contribuinte deixado de recolher ICMS por antecipação especial de janeiro a dezembro de 2013. A ação penal nº 0017445-64.2019.8.14.0401 (em tela) é baseada em Ainf lavrado em decorrência de haver o contribuinte utilizado créditos fiscais não respaldados em leis ou documentos, de janeiro a abril e em setembro de 2013. 6 – Não se verifica, no presente feito, a nulidade do procedimento fiscal apontada pela defesa, havendo, portanto, arcabouço probatório hígido e apto a sustentar a sentença condenatória. Eventuais nulidades do procedimento administrativo tributário, que resultam em instauração de auto de infração e, por derradeiro, em lançamento de débito fiscal, devem ser discutidas em autos próprios, a correr no Juízo da vara Cível da Fazenda Pública, competente para processar e julgar ação anulatória de lançamento fiscal. 7 – A alegação de que não houve a devida individualização da conduta dos apelantes e de nexo de causalidade entre suas condutas e o resultado delituoso, tanto na Denúncia quanto na sentença, além de preclusa, é improcedente, pois, como é cediço, nos casos de delitos societários cometidos no âmbito de aplicação da Lei n. 8.137/1990, admite-se a denúncia geral, a qual, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um dos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, o que estabelece a plausibilidade da imputação deduzida e permite o exercício da ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes (Informativo de Jurisprudência N. 168/STJ). 8 – A Denúncia e a sentença obedeceram aos requisitos legais, tendo, a peça vestibular, narrado satisfatoriamente as práticas delitivas imputadas aos recorrentes, possibilitando a plenitude de suas defesas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, bem como a sentença aponta provas concretas de autoria e materialidade delitivas, nada havendo a ser reparado na decisão objurgada. 9 – A aplicação de circunstância atenuante não pode reduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal. Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e Repercussão Geral 597270 - STF. Precedentes desta Corte. 10 – Não há que se falar em afastamento da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. Eventual pleito de suspensão ou modulação de seu pagamento devem ser feitos ao juízo da execução penal. 11 – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017445-64.2019.8.14.0401

APELANTE: JUAREZ ROMAGNA GRASSO, JUCELITO ROMAGNA GRASSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. IMPRESTABILIDADE. AUDITOR DA RECEITA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MÁCULA DO DEPOIMENTO. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS REQUERIDOS PELA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA AFETA À ESFERA CÍVEL. ARCABOUÇO PROBATÓRIO HÍGIDO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E NEXO DE CAUSALIDADE. PRECLUSÃO E INOBSERVÂNCIA DE PREJUÍZO. DENÚNCIA E SENTENÇA DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA INVIÁVEL. SÚM. 231/STJ E PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1 – Não há que se falar em nulidade da sentença, quando se observa que os trechos apontados pela defesa não passam de erro material, que não causaram qualquer prejuízo aos recorrentes. Com efeito, observa-se que o magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria de uma das penas, esqueceu de apagar dois parágrafos de texto referente, provavelmente, à outra ação penal, referente à pessoa de Genezareno Soares Farias, que não tem relação com os fatos apurados na presente ação penal. O equívoco não causou qualquer impacto no cálculo das penas dos ora recorrentes, não havendo, portanto, que se declarar qualquer nulidade. Preliminar rejeitada.

2 – Inviável o reconhecimento do Princípio da Insignificância ao caso dos autos, uma vez que, ainda que se aplicasse aos apelantes a lei vigente à época do lançamento definitivo do crédito tributário com a inscrição em Dívida Ativa, o valor lançado seria mais de 7 vezes superior ao valor considerado insignificante à época.

3 – Não procedem as alegações de imprestabilidade do testemunho do Auditor Fiscal, pois a testemunha estava compromissada na forma da lei e é servidor público fazendário, não havendo nada nos autos que indique interesse pessoal e/ou espúrio na apuração do delito, portanto, a presunção
iuris tantum
é a de que o Ainf foi lavrado de forma válida e legitima e o testemunho em juízo livre de qualquer mácula.

4 – A materialidade do delito apurado nos autos se encontra evidenciada pelo Ainf de nº 012018510001282-3, cujo PAT costa nos autos do ID 36363406 ao ID 36363432. Ademais, o PAT é prescindível para a prova da materialidade do crime, bastando a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário.

5 – Não se verifica litispendência quando resta claro nos autos que as denúncias dos dois processos citados pela defesa foram oferecidas separadamente porque não tratam de crimes praticados com o mesmo
modus operandi
, nem no mesmo período. A ação penal nº 0016934-66.2019.8.14.0401 é baseada em Ainf lavrado em decorrência de haver o contribuinte deixado de recolher ICMS por antecipação especial de janeiro a dezembro de 2013. A ação penal nº 0017445-64.2019.8.14.0401 (em tela) é baseada em Ainf lavrado em decorrência de haver o contribuinte utilizado créditos fiscais não respaldados em leis ou documentos, de janeiro a abril e em setembro de 2013.

6 – Não se verifica, no presente feito, a nulidade do procedimento fiscal apontada pela defesa, havendo, portanto, arcabouço probatório hígido e apto a sustentar a sentença condenatória. Eventuais nulidades do procedimento administrativo tributário, que resultam em instauração de auto de infração e, por derradeiro, em lançamento de débito fiscal, devem ser discutidas em autos próprios, a correr no Juízo da vara Cível da Fazenda Pública, competente para processar e julgar ação anulatória de lançamento fiscal.

7 – A alegação de que não houve a devida individualização da conduta dos apelantes e de nexo de causalidade entre suas condutas e o resultado delituoso, tanto na Denúncia quanto na sentença, além de preclusa, é improcedente, pois, como é cediço, nos casos de delitos societários cometidos no âmbito de aplicação da Lei n. 8.137/1990, admite-se a denúncia geral, a qual, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um dos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, o que estabelece a plausibilidade da imputação deduzida e permite o exercício da ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes (Informativo de Jurisprudência N. 168/STJ).

8 – A Denúncia e a sentença obedeceram aos requisitos legais, tendo, a peça vestibular, narrado satisfatoriamente as práticas delitivas imputadas aos recorrentes, possibilitando a plenitude de suas defesas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, bem como a sentença aponta provas concretas de autoria e materialidade delitivas, nada havendo a ser reparado na decisão objurgada.

9 – A aplicação de circunstância atenuante não pode reduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal. Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e Repercussão Geral 597270 - STF. Precedentes desta Corte.

10 – Não há que se falar em afastamento da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. Eventual pleito de suspensão ou modulação de seu pagamento devem ser feitos ao juízo da execução penal.

11 – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se da apelação penal interposta por
JUAREZ ROMAGNA GRASSO e JUCELITO ROMAGNA GRASSO
,

inconformados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Capital, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, c/c. art. 71 do CP, impondo, para cada um, a pena de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

A pena restou, ainda, substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana.

Em suas razões pedem:

I – Nulidade da sentença porque na 3ª fase da dosimetria da pena o juiz inseriu fatos estranhos ao processo, ao calcular a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do CP);

II – Que seja reconhecido o Princípio da Insignificância;

III – Que seja reconhecida a imprestabilidade da prova testemunhal produzida pelo MP, porque o auditor fiscal que prestou depoimento em Juízo foi a autoridade responsável pela instauração do procedimento administrativo fiscal, o que torna suspeito seu testemunho, além de ter interesse direto na causa, pois percebe vantagem financeira por produtividade, conforme Lei Complementar Estadual nº 78/2011;

IV – Que o PAT relativo ao Ainf 012018510001278-5 não foi juntado aos autos processuais, e que só consta nos ID 36363406 e 56539708 012018510001282-3 o PAT do Ainf 012018510001282-3, embora tenha havido vários requerimentos da defesa para que fosse integrado a esta ação penal o PAT do Ainf 012018510001278-5, causando nulidade do recebimento da Denúncia e da Sentença por cerceamento de defesa. Alega, ainda, litispendência ou conexão da presente ação penal com a de nº 0016934-66.2019.8.14.0401, tornando nula a presente sentença;

V – Que há insuficiência de prova hábil de materialidade delitiva, por afirmar que o procedimento administrativo é nulo e, portanto, torna nula a denúncia e a sentença que se basearam nele;

VI – Que não houve a devida individualização da conduta dos apelantes e de nexo de causalidade entre suas condutas e o resultado delituoso, tanto na Denúncia quanto na sentença, em afronta a decisões do STJ citadas pela Defensoria Pública;

VII – Que a pena-base seja reduzida e que a pena de multa seja tornada sem efeito, pelo fato de inexistir devido processo legal constitutivo de crédito tributário.

Em contrarrazões,
o
dominus litis
manifestou-se pelo
não

provimento
do recurso (ID 14383786).

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou

pelo
não provimento
do

recurso (ID 15065703)
.

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

Narra a denúncia (ID 1356595), em síntese, que, na qualidade de proprietários, administradores e responsáveis tributários pela empresa ATHLETIC WAY COM DE EQUIPAMENTOS PARA GINÁSTICA E FISIOTERAPIA LTDA, os denunciados praticaram a conduta delituosa descrita no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) n.º 012018510001282-3.

Consta da denúncia que:

“(...) O contribuinte deixou de recolher ICMS relativo às operações apuradas no período de 01/2013, 02/2013, 03/2013, 04/2013 e 09/2013, dado que utilizou crédito fiscal, sem respaldo m legislação e em documentos fiscais, consubstanciado em valores lançados em Declaração de Informações Econômico-fiscais – Diefs, sob o título ‘outros créditos’, que resultou em não recolhimento do ICMS devido nos respectivos meses, considerando que todos os períodos apresentam saldo devedor de ICMS (apurado pelo contribuinte) – tudo conforme anexos” (...)”

São os fatos.

1 - DA PRELIMINAR DE NULIDADE:

Conforme relatei, a defesa arguiu, em sede de preliminar, que a sentença é nula porque, na 3ª fase da dosimetria da pena de Jucelito Romagna Grasso, ao calcular o aumento decorrente do art. 71 do CPB, o magistrado referiu-se a elementos estranhos ao processo, fazendo menção à pessoa de Genezareno Soares Farias.

Não lhe assiste razão.

Sem a necessidade de maiores delongas, é nítido que os trechos apontados pela defesa não passam de erro material, que não causaram qualquer prejuízo aos recorrentes.

Com efeito, o magistrado sentenciante esqueceu de apagar dois parágrafos de texto referente, provavelmente, à outra ação penal, referente à pessoa de Genezareno Soares Farias.

O equívoco não causou qualquer impacto no cálculo da pena dos ora recorrentes, não havendo, portanto, que se declarar qualquer nulidade.

Rejeito, pois, a preliminar.

2 – DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:

A defesa pede que seja reconhecida a a “insignificância da pretensão fiscal” que, segundo afirma, se caracteriza por não haver execução fiscal do tributo lançado no auto de infração, que materializa o delito em questão.

Afirma, ainda, que a “teoria” da insignificância tem como parâmetro a Lei 8.870/2019, art. 8º, que revogou a Lei 7.772/2013, a qual deve ser aplicada retroativamente na forma do princípio
in dubio pro reo
.

Não lhe assiste razão.

Veja-se o que determina a Lei 8.870/2019:

“Art. 1º - Fica o Poder Executivo Estadual, por meio da Procuradoria-Geral do Estado – PGE, autorizado a não ajuizar ações de execução fiscal e a desistir daquelas já ajuizadas, referentes a crédito tributário, inscrito em Dívida Ativa, nos seguintes casos:

(...)

IV – quando o valor atualizado do débito consolidado do contribuinte for igual ou inferior a 15.000 (quinze mil) Unidades Padrão Fiscal do Estado do Pará – UPF-PA”

O débito de ICMS inscrito em Dívida Ativa, sem acréscimos legais nem correção monetária já era superior a 15 mil UPF/PA em 5/7/2018, data da última atualização antes da inscrição em Dívida Ativa feita em 01/11/2018, perfazendo 15.297,19 UPF/PA, como se observa na Certidão da Dívida Ativa de ID 36363142.

Ora, o parâmetro para não ajuizamento de execução fiscal e desistência das ações ajuizadas, pela PGE, quando vigia a Lei 7.772/2013 era de 2.000 (duas mil) UPF-PA.

Portanto, ainda que se aplicasse aos apelantes a lei vigente à época do lançamento definitivo do crédito tributário com a inscrição em Dívida Ativa, a conduta não se enquadraria no princípio da insignificância, pelo contrário, pois o valor lançado seria mais de 7 vezes superior ao valor considerado insignificante à época.

3 – DO TESTEMUNHO DO AUDITOR FISCAL:

A defesa pede que seja reconhecida a imprestabilidade da prova testemunhal produzida pelo MP, porque o auditor fiscal que prestou depoimento em Juízo foi a autoridade responsável pela instauração do procedimento administrativo fiscal, o que torna suspeito seu testemunho, além de ter interesse direto na causa, pois percebe vantagem financeira por produtividade, conforme Lei Complementar Estadual nº 78/2011.

Mais uma vez, melhor sorte não lhe socorre.

A defesa tenta desacreditar o testemunho do auditor fiscal afirmando, simplesmente, que ele tem interesse em ver o réu condenado para poder receber uma gratificação por produtividade, sem apontar, objetivamente, eventuais “inverdades” ditas por ele em juízo.

A testemunha estava compromissada na forma da lei e é servidor público fazendário, não havendo nada nos autos que indique interesse pessoal e/ou espúrio na apuração do delito, portanto, a presunção
iuris tantum
é a de que o Ainf foi lavrado de forma válida e legitima e o testemunho em juízo livre de qualquer mácula.

Ademais, como bem observou a Promotoria de Justiça, se, por um lado, o servidor público em tela percebe gratificação de produtividade, por outro é punido criminalmente se lavrar Ainf cobrando tributo que saiba ou deva saber indevido, com pena de reclusão, além de multa e da consequente perda do cargo (demissão).

Por fim, observa-se que a referida testemunha esclareceu dúvidas do juízo, da acusação e da defesa, respondendo a todos os questionamentos feitos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4 – DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS REQUERIDOS PELA DEFESA E DA LITISPENDÊNCIA.

A defesa alega que o PAT (Procedimento Administrativo Tributário) relativo ao Ainf 012018510001278-5 não foi juntado aos autos processuais, e que só consta nos ID 36363406 e 56539708 012018510001282-3 o PAT do Ainf 012018510001282-3, embora tenha havido vários requerimentos da defesa para que fosse integrado a esta ação penal o PAT do Ainf 012018510001278-5, causando nulidade do recebimento da Denúncia e da Sentença por cerceamento de defesa. Alega, ainda, litispendência ou conexão da presente ação penal com a de nº 0016934-66.2019.8.14.0401, tornando nula a presente sentença.

Ocorre que o Ainf que traz a materialidade do delito aqui apurado é o de nº 012018510001282-3, cujo PAT costa nos autos do ID 36363406 ao ID 36363432.

Ademais, o PAT é prescindível para a prova da materialidade do crime, bastando a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. JUSTA CAUSA PRESENTE. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. 2. JUNTADA DO PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EVENTUAIS IRREGULARIDADES. DISCUSSÃO NA SEDE PRÓPRIA. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. Da leitura da denúncia, verifica-se que a materialidade se encontra devidamente narrada, em consonância com o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, havendo, inclusive, referência aos documentos acostados aos autos, de forma a comprovar a existência de crédito tributário constituído. Como é cediço, a materialidade dos crimes listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, o direito penal apenas passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada.

2. Dessa forma,
não há se falar em indispensabilidade da juntada do procedimento administrativo tributário. Com efeito, o procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos tributários foram analisados em sede própria. Portanto, eventual irregularidade ou equívoco no procedimento tributário deveria ter sido impugnado na via própria, que não é a criminal. Nesse contexto, não se revela indispensável a juntada dos documentos tributários, mas apenas a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário. Eventual desconstituição do que foi averiguado tributariamente não pode ser feito no juízo criminal, cabendo ao recorrente se valer dos meios próprios para tanto
.

3. Em suma: a) para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário (SV 24), não sendo necessária a juntada integral do PAF correspondente; b) a validade do crédito fiscal deve ser examinada no Juízo cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa de sua desconstituição. c) caso a defesa entenda que a documentação apresentada pelo Parquet é insuficiente e queira esmiuçar a dívida, pode apresentar cópia do referido PAF ou dizer de eventuais obstáculos administrativos; d) se houver qualquer obstáculo administrativo para o acesso ao procedimento administrativo fiscal respectivo, é evidente que a parte pode sugerir ao Juiz sua atuação até mesmo de ofício, desde que aponte qualquer prejuízo à defesa, que possa interferir na formação do livre convencimento do julgador. No ponto, a regra contida no art. 156 do CPP é de clareza solar. 4. Recurso em habeas corpus improvido.

(
STJ, Quinta Turma, RHC 94.288/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 30/05/2018
)

No que se refere à litispendência, mais uma vez não procedem as alegações defensivas.

Com efeito, houve manifestação do parquet, esclarecendo a ausência de litispendência, esclarecendo o seguinte:

“As denúncias, no entanto, foram oferecidas separadamente porque não tratam de crimes praticados com o mesmo modus operandi, nem praticados no mesmo período.

A ação penal nº 0016934-66.2019.8.14.0401 é baseada em Ainf lavrado em decorrência de haver o contribuinte deixado de recolher ICMS por antecipação especial de janeiro a dezembro de 2013.

A ação penal nº 0017445-64.2019.8.14.0401 é baseada em Ainf lavrado em decorrência de haver o contribuinte utilizado créditos fiscais não respaldados em leis ou documentos, de janeiro a abril e em setembro de 2013.

As alegações da Defesa sobre ambas as infrações não poderão ser idênticas, e nem as explicações a serem expedidas pelo auditor fiscal que lavrou os Ainfs, em audiência, deverão ser as mesmas, pois cada infração se baseia em fundamentos legais próprios e diversos, e foram executadas de maneiras diferentes.

Igualmente, as Sentenças desse Juízo implicarão em fundamentos diversos entre si no que tange ao modus operandi e não será possível expedi-los no mesmo decisum.

Cada infração depende da produção independente de provas de materialidade, pois cada Ainf será detalhado e fundamentado de acordo com a infração nele descrita, não sendo ambas idênticas.

Assim, ações penais deverão tramitar de forma autônoma, evitando tumulto processual e dificuldades nas manifestações do MPE, da Defesa e deste Douto Juízo.

Mesmo assim, podem ser reunidas instruídas na mesma data, a fim de facilitar intimações e depoimentos, atendendo-se aos princípios da Economia Processual e da Duração Razoável do processo.

EX POSTIS, o MPE requer a v. Exª que torne sem efeito a decisão de reunir as ações e considerá-las como crime continuado, determinando a separação dos autos e suas tramitações autônomas, marcando atos instrutórios de ambas para a mesma data, a fim de facilitar intimações e depoimentos”

A manifestação foi acertadamente acatada pelo juízo.

Registre-se que, como é cediço, a consequência da litispendência seria a extinção de uma das ações ajuizadas. No caso dos autos, observa-se que a outra ação penal em desfavor dos recorrentes (que a defesa busca ter reconhecida a litispendência) teve a denúncia rejeitada pelo Juízo da 13ª Vara Penal, devido a fato superveniente, qual seja, o Tema de Repercussão Geral nº 456, do STF, que teve aplicação ao caso concreto (Ainf 012018510001278-5 - que instruiu a extinta ação penal nº 0016934-66.2019.8.14.0401) porque esse auto de infração se referia a falta de recolhimento de ICMS antecipado especial, assunto tratado pelo STF que decidiu pela inconstitucionalidade desse tipo de incidência do tributo, se determinada via Decreto e não por meio de lei.

Tal matéria não tem correspondência com os fatos apurados nos presentes autos, não havendo, portanto, litispendência a ser reconhecida.

5 – DAS PROVAS DE MATERIALIDADE E DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL:

A defesa alega que há insuficiência de prova hábil de materialidade delitiva, afirmando, em abono à sua tese, que o procedimento administrativo é nulo e, portanto, torna nula a denúncia e a sentença que se basearam nele.

Sem razão.

Ocorre que não se verifica, no presente feito, a nulidade do procedimento fiscal apontada pela defesa.

Eventuais nulidades do procedimento administrativo tributário, que resultam em instauração de auto de infração e, por derradeiro, em lançamento de débito fiscal, devem ser discutidas em autos próprios, a correr no Juízo da vara Civel da Fazenda Pública, competente para processar e julgar ação anulatória de lançamento fiscal.

Assim, restam hígidas as provas de materialidade delitivas constantes dos autos, não havendo que se falar em nulidade da inicial ou da sentença.

6 – DA INÉPCIA DA INICIAL:

A defesa alega que não houve a devida individualização da conduta dos apelantes e de nexo de causalidade entre suas condutas e o resultado delituoso, tanto na Denúncia quanto na sentença.

Além de preclusa a matéria, é cediço que, nos casos de
delitos societários cometidos no âmbito de aplicação da Lei n. 8.137/1990, admite-se a denúncia geral, a qual, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um dos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, o que estabelece a plausibilidade da imputação deduzida e permite o exercício da ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes
. Julgados: AgRg nos EDcl no REsp 1828530/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020; AgRg no REsp 1673492/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 12/12/2019; RHC 96507/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019; RHC 85338/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018; HC 197618/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014; HC 224728/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 27/06/2014. (Vide Informativo de Jurisprudência N. 168).

Ademais, tenho que a Denúncia obedeceu aos requisitos legais do art. 41 do CPP, tendo, a peça vestibular, narrado satisfatoriamente as práticas delitivas imputadas aos recorrentes, possibilitando a plenitude de suas defesas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Na sentença, da mesma forma, restou bem delimitada a conduta imputada a cada um dos recorrentes, cujas provas de autoria e materialidade se encontram satisfatoriamente demonstrada e deduzidas, havendo um conjunto probatório apto a sustentar a condenação.

7 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA

Por fim, a defesa pede que a pena-base seja reduzida e que a pena de multa seja tornada sem efeito, pelo fato de inexistir devido processo legal constitutivo de crédito tributário.

Melhores ventos não lhe sopram.

A pena-base foi fixada no patamar mínimo previsto para o tipo (qual seja, 02 (dois) anos de reclusão) para ambos os recorrentes, não podendo ser reduzida em atenção à Sum. 231/STJ.

Em seguida, a pena foi aumentada na fração de 1/5 (um quinto), em decorrência da continuidade delitiva, devidamente reconhecida (tendo sido apuradas cinco condutas), tornando a pena concreta e final em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 100 dias-multa, que se mostra irretocável, pois em conformidade com a fração orientadora fixada pelo Superior tribunal de Justiça, conforme bem fundamentado na decisão atacada.

Em relação a pena de multa, é cediço que não pode prosperar o pleito, uma vez que a pena de multa é sanção penal imposta pelo legislador, cominada ao tipo penal imputado ao acusado, e, a dispensa de seu pagamento, não tem previsão legal.

Nesse sentido:

“(...) nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). (...)” (STJ, Quinta Turma, HC 365305 / SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05/05/2017)

Eventual pleito de suspensão ou modulação de seu pagamento devem ser feitos ao juízo da execução penal.

Dessa forma, uma vez que a decisão se encontra bem fundamentada, justificando a reprimenda base e todo o cálculo das penas, que se encontram ancoradas em elementos concretos dos autos, não há que se falar em reforma das dosimetrias.

8 – DISPOSIÇÃO FINAL:

Por todo o exposto, alinho-me ao parecer ministerial, conheço do recurso e lhe nego provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 04/12/2023