Tribunal: TJPA
Processo: 0010758-76.2016.8.14.0401
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INCISOS I e II DO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. AGRAVANTE NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Diante da existência de elementos suficientes para configurar circunstâncias judiciais desfavoráveis, resta prejudicado o pedido da defesa para fixação da pena-base no mínimo legal. 2. Entendimento jurisprudencial majoritário para a incidência da agravante do grave dano à coletividade apenas pelo valor original do imposto sonegado e desde que acima do parâmetro fixado pelo C. STJ. 3. Nos termos do §1º do art. 110 do CP, não há que se falar em prescrição quando interposto recurso de acusação e este é provido parcialmente. 4. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO O RECURSO DA DEFESA E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE ACUSAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DOS RECURSOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE DEFESA E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA ACUSAÇÃO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de .... a .... de ........... de 2023. Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) _______________________________. Belém, .... de ................. de 2023. DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010758-76.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, FRANCISCO WELISSON DE AGUIAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, FRANCISCO WELISSON DE AGUIAR

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INCISOS I e II DO ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. AGRAVANTE NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Diante da existência de elementos suficientes para configurar circunstâncias judiciais desfavoráveis, resta prejudicado o pedido da defesa para fixação da pena-base no mínimo legal.

2. Entendimento jurisprudencial majoritário para a incidência da agravante do grave dano à coletividade apenas pelo valor original do imposto sonegado e desde que acima do parâmetro fixado pelo C. STJ.

3. Nos termos do §1º do art. 110 do CP, não há que se falar em prescrição quando interposto recurso de acusação e este é provido parcialmente.

4.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO O RECURSO DA DEFESA E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE ACUSAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.

AC
Ó
RDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,

EM CONHECER DOS RECURSOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE DEFESA E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA ACUSAÇÃO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de .... a .... de ........... de 2023.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) _______________________________.

Belém, .... de ................. de 2023.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0010758-76.2016.8.14.0401

APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE/APELADO: FRANCISCO WELISSON DE AGUIAR

APELANTE /APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISOR: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Cuidam os autos de recurso de apelação penal interposto pelo Ministério Público do Estado do Pará e pelo acusado, FRANCISCO WELISSON DE AGUIAR, em face de sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa como incurso no tipo penal prescrito no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90
[1]
.

Nos termos do art. 44, I a III e §2º do Código Penal, a pena foi substituída por duas restritivas de direitos.

O Ministério Público do Estado do Pará denunciou o apelante, FRANCISCO WELISSON, pela prática de infrações fiscais no mês de julho de 2004 consistente em deixar de recolher ICMS por meio de omissão de saída de mercadorias, na qualidade de representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do estabelecimento BOM PASSOS CALÇADOS LTDA.

Após regular instrução processual, em 27.05.2019 o juízo singular julgou a denúncia procedente para condenar o acusado, conforme pena supracitada (IDs 6859079 e 6859080).

Tanto o Ministério Público do Estado do Pará quanto o acusado interpuseram recurso de Apelação pugnando pela reforma da sentença.

Em contrarrazões, o réu
FRANCISCO WELISSON
requer o redimensionamento da pena ao mínimo legal, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais foram valoradas a seu favor e, consequentemente, seja declarada a prescrição da pena, nos termos do inciso V do art. 109 do CP. Por outro lado, o Ministério Público do Estado do Pará entende que assiste razão ao réu quanto à fixação da pena-base no mínimo legal, entretanto, discorda do reconhecimento da prescrição da pena, uma vez que houve recurso de Apelação da acusação.

Encaminhados os autos a este Egrégio Tribunal de Justiça, o feito veio à minha relatoria, oportunidade em que determinei a remessa dos autos ao exame e parecer do
custos legis
, o qual opinou pelo conhecimento dos recursos, parcial provimento do recurso de apelação do Ministério Público e desprovimento do recurso do réu.

É o relatório
que submeto à douta r
evisão.

Belém/PA, ... de ................ de 2023.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

[1]

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

VOTO

CONHEÇO dos presentes recursos porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

DOS RECURSOS QUANTO AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE

Enquanto o réu pretende seja a pena-base fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos, porquanto o Juízo sentenciante entendeu pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o Ministério Público do Estado pugna pelo reconhecimento de moduladora judicial desfavorável ao réu, qual seja as circunstâncias do crime.

Para justificar seu pleito, a seguir seguem trechos da Apelação interposta pela acusação:

Não houve, portanto, a devida observância ao
princípio da individualização
da pena, uma vez que não se afigura razoável aplicar a um réu que incide em três núcleos do tipo penal (quando poderia ter concretizado a ação delituosa incidindo em apenas um) e que se vale de três tipos de fraude (estelionato, falsidade ideológica e apropriação indébita) para concretizar a sonegação fiscal (quando poderia fazê-lo com apenas um tipo de fraude), a mesma pena aplicável a outro réu que haja praticado a conduta de forma tão agravada.

O apelado falsificou registros em dois tipos de documentos fiscais, quais seja, Dief - Declarações de Informações Econômico Fiscais mensais, e Livros Fiscais. Desses Livros Fiscais, ele registrou dados falsos em dois deles, quais sejam, Livro de Saída e Livro de Apuração de ICMS. Além disso, ele vendeu mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, ou seja, cobrou ICMS do consumidor e não o repassou ao Fisco.

A ação delituosa da sonegação fiscal poderia ser praticada apenas com a falsa declaração da Dief. O apelado escolheu, porém, a forma mais gravosa para concretizar seu intento, e isso deve ser levado em consideração, exatamente, no momento da individualização da pena, conforme exaustivamente exposto no item V.I dos Memoriais do MP.

Em que pese assistir razão ao acusado, pois diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, sem a menor sombra de dúvida mais razão assiste ao pleito do MPE quando requer seja reconhecida a valoração negativa da moduladora concernente às circunstâncias do crime de sonegação fiscal.

O tipo penal na qual está inserida a conduta delituosa ora sob análise configura-se pela omissão de informação,
ou
pela prestação de declaração falsa às autoridades; pela fraude à fiscalização com inserção de elementos falsos
ou
omitindo operação de qualquer natureza em documento
ou
livro exigido pela lei fiscal. Observe-se que o legislador utilizou-se do conectivo “ou” para elencar as diversas hipóteses de se cometer o crime em questão.

Percebe-se que o objeto da conduta é a fiscalização tributária, exercida, obviamente, pelos agentes do Estado. O método para a concretização da manobra ardilosa pode ser a inserção (introdução/inclusão) de elementos inexatos (dados não correspondentes à realidade) ou a omissão (falta de menção) de operação de qualquer natureza (execução de transação comercial de um modo geral) em documento (base material para o registro de dado) ou livro exigido pela
lei
fiscal. O resultado da fraude é a supressão ou redução do tributo.

Verifico que o réu indubitavelmente praticou a conduta delitiva contra o Fisco não de uma forma
ou
de outra, mas sim da forma mais gravosa, pois efetivou
todas
as hipóteses acima, de modo que inevitável é o reconhecimento de maior reprovabilidade das circunstâncias do crime que extrapolam em muito o tipo penal, impondo a exasperação da pena-base.

No mais, para
a caracterização d
o
tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 basta a presença do dolo genérico, que consiste na omissão voluntária do recolhimento do valor devido aos cofres públicos. Todavia,
da análise do que consta dos autos, ao contrário do que afirma o juízo sentenciante, observo a presença inquestionável de dolo específico consubstanciado no firme propósito de efetivar a prática delitiva de modo a garantir a certeza do resultado, qual seja a obtenção de vantagem indevida em detrimento do Erário, evidenciando-se a premeditação diante do planejamento concatenado e antecipado da ação criminosa,
razão pela qual entendo indubitavelmente pela presença da culpabilidade num maior grau de reprovabilidade, tornando indeclinável a exasperação da pena.

Portanto, configurada a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, entendo pela reforma da pena-base para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses.

DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 12, I DA LEI Nº 8.137/90
[1]

Na sentença recorrida, o juiz monocrático entendeu pela não aplicação da agravante considerando o imposto original constante do Auto de Infração e Notificação Fiscal no dia da lavratura, qual seja R$ 41.745,12 (quarenta e um mil, setecentos e quarenta e cinco reais e doze centavos), considerado abaixo dos parâmetros jurisprudenciais.

Em Apelação, a acusação requer seja reconhecida a agravante, por entender que o grave dano à coletividade ocorre pelo valor atualizado, ou seja, o valor original atualizado monetariamente e acrescido de juros e multa, o que totalizaria mais de 700 mil reais.

De acordo com a jurisprudência majoritária, para fins de incidência ou não da majorante em exame, deve-se considerar apenas o valor originalmente sonegado, sem os acréscimos legais (multa, juros e correção monetária).

Neste sentido a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. VALOR DE R$ 979.335,58, LANÇADO EM DÍVIDA ATIVA EM 21/12/2009. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. POSSIBILIDADE, NOS TERMOS DO PARECER MINISTERIAL. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 720058 SC 2022/0021657-1, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, "em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico" ( AgRg nos EDcl no HC n. 641.382/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO -, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). Precedentes. 2. No caso, tendo a Corte de origem constatado o dolo genérico na conduta do agente, com base no suporte fático-probatório dos autos, que dá conta de que a sonegação veio a se consumar exatamente pelo fato de a empresa ter perdido o benefício da alíquota "TARE", mas mesmo assim continuar a pagar o imposto como se beneficiária fosse, a fim de acolher a tese de absolvição, a mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" ( AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020). 4.
Na hipótese em exame, o grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor original do débito de R$ 2.521.170,75 (dois milhões, quinhentos e vinte e um mil, cento e setenta reais e setenta e cinco centavos), justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990
. 5. "Os pressupostos de admissibilidade do recurso podem ser apreciados a qualquer tempo pelo órgão julgador, uma vez que não existe preclusão pro judicato em relação ao juízo de admissibilidade lançado dentro de um mesmo recurso" (AgInt nos EREsp n. 1.362.789/MG, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/5/2020, DJe 26/5/2020). 6. No tocante à aplicação da majorante do grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, a tese defensiva de que deve ser recalculado o valor não pago de ICMS apenas nos meses subsequentes ao cancelamento do "TARE" não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF, aplicadas por analogia. 7. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 1827173 DF 2021/0030357-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 05/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021)

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 12, INCISO I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR VULTOSO. CONTINUIDADE DELITIVA. MULTA. EXCLUSÃO. BTN. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO ÍNDICE. CONDENAÇÃO À INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. BIS IN IDEM. Fartamente comprovadas a materialidade, a autoria e a dinâmica delitiva, em conformidade com a prova documental e com os testemunhos colhidos na fase de inquérito e em juízo, impende prestigiar a denúncia nos termos em que formulada. A jurisprudência do Superior Tribunal considera suficiente, para a tipificação do delito descrito no art. 1o da Lei n. 8.137/1990 - crime contra a ordem tributária - a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos (Súmula 83/STJ). Cuidando-se de continuidade delitiva, praticados mais de 07 (sete) delitos de idêntica natureza pela apelante, correta a fração de aumento selecionada - 2/3 (dois terços), nos moldes do entendimento firmado por este Tribunal. Caracteriza a continuidade delitiva a reiteração de atos praticados, ininterruptamente, em idêntico contexto e maneira de execução. O grave dano à coletividade é algo evidenciado objetivamente a partir do montante suprimido pela recorrente, na medida em que não há como provar danos concretos advindos da sua conduta. A redução de ICMS devido ao Distrito Federal no valor principal de R$1.799.364,64 (um milhão, setecentos e noventa e nove mil, trezentos e sessenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos) justifica a incidência da majorante de grave dano à coletividade.
A definição do grave dano à sociedade está relacionada ao valor original do débito, sem considerar neste cálculo os juros e multas porventura aplicados.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantia a ser considerada como vultosa, a ponto de atrair a incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei 8137/90, é aquela que ultrapassa 01 milhão de reais, a depender do caso concreto. Os delitos contra a ordem tributária ocorreram após a vigência da Lei nº 8.177/91, que extinguiu o BTN como indexador para a pena de multa. Necessária a exclusão da pena de multa, já que impossível sua substituição por outro índice, não previsto em lei, sob pena de ferir o princípio da taxatividade da norma penal. O dever de indenizar mediante o estabelecimento de valor mínimo demanda pedido expresso da acusação nesse sentido em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Além disso, mostra-se inócuo já que o débito tributário foi aferido e inscrito na dívida ativa, devendo ser executado com juros de mora, multas e correção monetária que, naturalmente, reparam o erário. Execução com todos acessórios mais indenização configurariam bis in eadem. Apelação da Defesa parcialmente provida e do Ministério Público desprovida. (TJ-DF 20121010039476 DF 0003815-86.2012.8.07.0010, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 22/11/2018, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/12/2018 . Pág.: 110/125)

Assim, verifico que os argumentos aduzidos pelo recurso de acusação encontram-se em dissonância com o entendimento jurisprudencial, conforme acima exposto, motivo pelo qual se impõe a manutenção da sentença recorrida pelo afastamento da majorante prevista no art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/90.

DA PRESCRIÇÃO

O Ministério Público Estadual recorreu da sentença condenatória visando ao aumento da pena aplicada, de modo que ainda não ocorreu o trânsito em julgado para a acusação e, por isso, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada na sentença (2 anos e 6 meses), nos termos do art. 110 do CP.

Quanto à prescrição da pena em abstrato,
considerando o máximo da pena previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 (2 a 5 anos),
também não ocorreu no caso em exame, conforme dispõe o inciso IV do art. 109 do CP
.

Por fim, falando da prescrição retroativa, considerando a data de definitividade do crédito (14.01.09) e o recebimento da Denúncia (25.05.16), ter-se-ía sua consumação,
caso a pena fosse redimensionada para 2 anos, o que implicaria uma prescrição de 4 anos.
Porém, não é o caso dos autos, cuja pena foi redimensionada para 2 anos e 8 meses, incidindo assim o prazo prescricional de 8 (oito) anos, portanto, não que se falar em prescrição em nenhuma das hipóteses.

Diante de todo o exposto, CONHEÇO dos recursos de Apelação para NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do Ministério Público do Estado do Pará, elevando a pena definitiva do apelante/acusado, FRANCISCO WELISSON DE AGUIAR, para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, nos termos da fundamentação
, mantidos os demais termos da sentença
a quo
.

É como voto.

Belém (PA), .... de ..................... 2023.

DES.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

[1]
I - Ocasionar grave dano à coletividade

Belém, 24/08/2023