Tribunal: TJPA
Processo: 0800946-54.2021.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade. 2. Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu. 3. Precedentes do STF, STJ e TJPA. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Apelação Cível nº 0800946-54.2021.8.14.0060. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da Apelação Cível e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800946-54.2021.8.14.0060

JUÍZO SENTENCIANTE: MUNICIPIO DE TOME-ACU, PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ-AÇU

APELADO: DEBORA DA SILVA PANTOJA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade.

2.
Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu.

3.
Precedentes do STF, STJ e TJPA.

4.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Apelação Cível nº 0800946-54.2021.8.14.0060.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer da Apelação Cível e dar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
APELAÇÃO CÍVEL
em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tomé Açu, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
DEBORA DA SILVA PANTOJA
, contra ato do
PREFEITO DE TOMÉ-AÇU.

Co
nsta dos autos que a impetrante prestou concurso público
para o cargo
ef
etivo de Auxiliar de Serviços Gerais,

realizado pelo Município de Tomé-Açu/PA, conforme edital nº 001/2019, que previu

160 (cento e sessenta) vagas para preenchimento imediato, bem como 3 (três)

vezes o número de vagas para classificação e composição do cadastro de reserva

para o referido cargo.

Aduz que em
08/12/2020, a Autoridade Coatora expediu o Decreto nº. 97/2020, que

convocou os aprovados no cadastro de reserva para apresentação de documentos pessoais, realização de inspeção médica e avaliação psicológica, para fins de

nomeação.

Narra que foi publicado o Decreto nº. 107, de 23 de

dezembro de 2020, que declarou a Impetrante apta para o cargo. Contudo, até o

momento não foi
nomeada e empossada, apesar de a Prefeitura ter contratado diversos servidores temporários para o mesmo cargo para o qual foi aprovada.

Em apreciação ao
mandamus,
o magistrado
a quo
concedeu a segurança determinando à autoridade coatora a proceder nomeação e posse da impetrante no cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais, no prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da intimação da presente, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais).

Face a sentença, o Município de Tomé Açu interpôs a presente Apelação Cível, insurgindo que apro
vados em cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, possuindo apenas mera expectativa de direito a ela, uma vez que a análise

sobre ser conveniente e oportuna a convocação de número de vagas superior

ao estabelecido no edital de abertura cabe à Administração Pública.

A Apelada apresentou Contrarrazões refutando o alegado.

Instado a se manifestar o Ministério Público, o representante ministerial opinou pelo conhecimento e provimento do apelo, para que seja reformada a sentença hostilizada.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Compulsando os autos, verifico que, em suma, a apelante/impetrante, aprovada fora do número de vagas no Concurso Público nº 001/2019 do Município de Tomé Açu, alega que possui direito líquido e certo à convocação e nomeação para o exercício do cargo de servente, argumentando que ocorreu preterição em razão da contratação de servidores temporários.

Assim, cinge-se o presente caso à perquirição acerca da existência ou não do direito subjetivo à nomeação em cargo público de candidato aprovado fora do limite de vagas previsto no Edital, diante da realização de contratações temporárias para o exercício do cargo para o qual não prestaram concurso.

Sobre o assunto, o STF firmou entendimento no bojo do RE 837311/PI, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 784), de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Confira-se:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral
TEMA 784
)

Em resumo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
: i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Compulsando os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, pois o candidato foi aprovado fora do número de vagas, em cadastro de reserva, portanto, não possui direito subjetivo a nomeação, mas mera expectativa de direito.

Resta-nos assim, a análise quanto ao critério da preterição quanto a não convocação dos candidatos aprovados em quadro de reserva por preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração quando do surgimento de novas vagas ou realização de novo concurso durante a validade do anterior.

Sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte do requerente, quanto as alegações de preterição, ao mencionar:
“...ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato...
”

Sendo assim, para que reste caracterizada a preterição e, consequentemente, seja reconhecido o direito líquido e certo, é necessária demonstração inequívoca de que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de
cargo efetivo (surgimento de novas vagas)
, para o qual o interessado esteja habilitado pela ordem de classificação no certame.

Da análise dos documentos juntados, não vislumbro fundamento relevante para embasar as alegações do impetrante quanto à afirmação de que houve contratação temporária de pessoal em preterição aos candidatos classificados em cadastro de reserva.

Embora se constate a existência de servidores temporários, não há como afirmar que as contratações realizadas pela Prefeitura de Tomé Açu são ilegais.

Frise-se, eventual contratação de temporários não gera, por si só, o direito do impetrante ser nomeado, uma vez que quem é
contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo
, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação. Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da administração pública. O denominado agente temporário é um prestador de serviço e nessa qualidade exerce atribuições públicas, sem ocupar cargo ou emprego.

Por essa razão, o fato do Município de Tomé Açu ter servidores temporários para exercerem o cargo de Odontólogo, não gera automaticamente direito líquido e certo do candidato de ser nomeado e empossado no cargo para o qual prestou concurso público, dado que, conforme exposto acima, os temporários contratados não estariam, necessariamente, ocupando um cargo público efetivo.

Outrossim, frisa-se que as vagas ofertadas pelo concurso foram devidamente preenchidas pelos candidatos aprovados.

Já se sedimentou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que "
a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017).

Ainda nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE TÉCNICO DE SERVIÇOS NA ESPECIALIDADE DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO PIAUÍ. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ não reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que para cargos criados por lei superveniente ou que venham a surgir em decorrência de vacância durante a validade do certame.
2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RMS: 48331 PI 2015/0110345-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 17/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016)

REEXAME NECESSÁRIO. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO. ANTE O DISPOSTO NO ART. 14, DO CPC/2015, TEM-SE QUE A NORMA PROCESSUAL NÃO RETROAGIRÁ, DE MANEIRA QUE DEVEM SER RESPEITADOS OS ATOS PROCESSUAIS E AS SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSOLIDADAS SOB A VIGÊNCIA DA LEI REVOGADA. DESSE MODO, HÃO DE SER APLICADOS OS COMANDOS INSERTOS NO CPC/1973, VIGENTE POR OCASIÃO DA PUBLICAÇÃO E DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO APELADA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. MOMENTO DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO DE ACORDO COM A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA PARA NEGAR A SEGURANÇA REQUERIDA. DECISÃO UNÂNIME.

(...) (2535474, 2535474, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-12-02, Publicado em 2019-12-07)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TUCURUÍ. (EDITAL N.º 001/2014). CARGO DE ENFERMEIRO. CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE NO CADASTRO DE RESERVA. SEGURANÇA DENEGADA. ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VAGAS PARA O CARGO PLEITEADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA ACERCA DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TEMPORÁRIOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS OCORRIDAS APÓS A EXPIRAÇÃO DE VALIDADE DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA MANDAMENTAL. PRECEDENTES DO STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. UNANIMIDADE. 1. A apelante participou do Concurso Público da Prefeitura de Tucuruí (Edital n.º 001/2014), que ofertou 07 (sete) vagas para o cargo de Enfermeiro (Núm. 1535571, Pág. 11), sendo aprovada na 45ª colocação, ou seja, em cadastro de reserva (Núm. 1535572, Pág. 14). 2. Por ter sido aprovada fora do número de vagas ofertadas, a apelante não possui direito subjetivo à nomeação, mas tão somente, mera expectativa de direito, consoante hodierno entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 598.099).

3. Ao impetrar a ação, a Apelante não trouxe qualquer prova acerca da alegada preterição ao cargo de enfermeiro para o qual foi aprovada fora do número de vagas, limitando-se a afirmar que de acordo com consulta realizada no portal da transparência, constatou a existência de servidores temporários ocupando o referido cargo 4. Ausência de comprovação da existência de cargos efetivos vagos para a especialidade pleiteada pela Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários foram contratados durante a validade do concurso público expirada em 16.12.2016. 5. Portanto, inexistindo prova pré-constituída capaz de demonstrar o suposto Direito Líquido e Certo da apelante à nomeação, a manutenção da sentença é medida que se impõe, eis que não cabe dilação probatória na ação mandamental. Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Na esteira do parecer ministerial, apelação conhecida e não provida à unanimidade. (...) (2538111, 2538111, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-12-02, Publicado em 2019-12-19)

Portanto, diante dos fundamentos e da jurisprudência exposta, inexistindo prova pré-constituída da liquidez e certa do direito, constato que a sentença deve ser reformada.

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO,
para reformar a sentença hostilizada, nos termos da fundamentação lançada.

P.R.I.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 05/12/2023