Tribunal: TJPA
Processo: 0060032-23.2013.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2023-04-03

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Entendimento firmado na Súmula 166/STJ. 3. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (REsp: 1125133 / SP). 4. No caso dos autos, não restou comprovada a mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, para consumo interno, ônus que incumbia ao contribuinte. 5. É cediço o entendimento acerca da validade da intimação por AR, sendo desnecessário o recebimento da correspondência por pessoa que detenha poderes para o recebimento, sendo suficiente a comprovação de entrega no endereço do contribuinte. 6. Apelação conhecida e desprovida à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 a 12 de abril de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0060032-23.2013.8.14.0301

APELANTE: PETROBRAS TRANSPORTES S/A - TRANSPECTRO

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Entendimento firmado na Súmula 166/STJ.

3. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (REsp: 1125133 / SP).

4. No caso dos autos, não restou comprovada a mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, para consumo interno, ônus que incumbia ao contribuinte.

5. É cediço o entendimento acerca da validade da intimação por AR, sendo desnecessário o recebimento da correspondência por pessoa que detenha poderes para o recebimento, sendo suficiente a comprovação de entrega no endereço do contribuinte.

6. Apelação conhecida e desprovida à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 a 12 de abril de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por PETROBRAS TRANSPORTES S/A - TRANSPECTRO contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de Belém em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada em face do ESTADO DO PARÁ que julgou improcedente o pedido e extinguiu a ação com resolução do mérito (Num. 7200767).

Na origem, o apelante ajuizou ação anulatória de débito fiscal alegando que em 13/12/2012, foi surpreendida com apreensão de suas mercadorias que estavam sendo transportadas da TRANSPETRO Matriz, sediado no Rio de Janeiro/RJ para o Terminal Aquaviário pertencente também à autora, mas localizada em Belém/PA.

Aduziu que os produtos relacionados na Nota Fiscal foram apreendidos no aeroporto de Belém/PA, seriam destinados ao consumo interno, vez que imprescindíveis às análises laboratoriais dos produtos transportados pela própria Autora. No entanto, quando da entrada em território paraense, estabelecendo o fisco a cobrança de Diferença de Alíquota de ICMS e multa em razão da ausência de recolhimento da antecipação especial de ICMS relativo a operação interestadual de mercadoria para fins de comercialização.

Apontou que posteriormente, em 18/12/2013, foi lavrado o Auto de Infração nº 372012713155-7, e que o débito (imposto + multa) de R$ 24.250,08 (vinte e quatro mil duzentos e cinquenta reais e oito centavos) somente foi inscrito em dívida ativa em 14/03/2013, enquanto a Autora ainda em 10/01/2013, portanto antes da própria lavratura do AI, realizou o pagamento do valor de R$ 17.083,32 (dezessete mil e oitenta e três reais e trinta e dois centavos), consoante DAE (Documento de Arrecadação Estadual) emitido pela própria Secretaria da Fazenda do Estado do Pará.

Requereu em sede de tutela antecipada a suspensão e exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 372012713155-7, no valor de R$24.250,08 em conformidade com o art. 151, V, do CTN; a emissão pela Requerida da Certidão Positiva com Efeito de Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Estaduais da Autora; a não inclusão ou exclusão da Requerente no CADIN, bem como, proibir que o auto de infração aqui questionado acarrete situação fiscal ativa não regular da Autora junto ao Cadastro de Contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará.

No mérito, requereu a Anulação do Auto de Infração nº 372012713155-7, com a restituição dos valores que entende recolhidos indevidamente a título de penalidade.

O Juízo de origem indeferiu a tutela de urgência (Num. 3430101).

O Estado do Pará apresentou contestação (Num. 3430127) alegando que a narrativa da autora não condiz com a realidade, na medida em que análises laboratoriais de petróleo e derivados, bicombustíveis e gás natural não se inserem na atividade da autora, que se limita ao transporte de combustíveis.

Aduziu que o contribuinte altera a verdade dos fatos, simulando operação diversa da efetivamente ocorrida, motivo pelo qual foi tributado, eis que constatada a operação interestadual de transporte de mercadoria.

Afirmou que resta demonstrado a não aplicação da Súmula 166 do STJ ao caso, uma vez que não se trata de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa.

Defendeu a legalidade da intimação do contribuinte, bem como da inscrição dos sócios como responsáveis tributários.

Afirma ser legal a cobrança do diferencial de alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Requereu a improcedência da ação.

O Juízo de origem julgou improcedente a demanda (Num. 7200767), nos seguintes termos:

“(...)

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora em custas processuais e honorários que fixo em 10% sobre o valor da causa. P.R.I.

Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Belém, 13 de setembro de 2021

Em suas razões recursais (Num. 7200769), a apelante TRANSPETRO alega que a transferência não se deu entre duas empresas de inscrições distintas, mas pertencentes ao mesmo grupo, nem tampouco entre matriz e filial, mas da própria matriz para ela mesma.

Sustenta que, de acordo com a súmula 166 do STJ, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Defende a nulidade do TAD, pois o mero apontamento do documento fiscal não é hábil a suprir a obrigação do fiscal de minuciar os fatos.

Aponta a nulidade do auto de infração pois o recebedor não seria vinculado ao contribuinte.

Requereu o conhecimento e provimento da apelação, para reformar a sentença e julgar procedente a demanda, com anulação da autuação fiscal.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões (Num. 7200780) em que defende a manutenção da sentença.

Apelação recebida no duplo efeito (Num. 7840198).

O Ministério Público se absteve de apresentar manifestação (Num. 8973433).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A matéria objeto do efeito devolutivo diz respeito a sentença que julgou improcedente a ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela apelante, em que questionou a sua autuação fiscal.

Alegou a apelante, em síntese, que foi autuada pelo não recolhimento de ICMS pela transferência de interestadual de mercadoria, porém a referida operação teria ocorrido entre a sua matriz para a filial localizada em Belém.

Aduziu, ainda, que nos termos da súmula 166 do STJ, a transferência a não constitui fato gerador do icms o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Defende a nulidade do TAD, pois o mero apontamento do documento fiscal não é hábil a suprir a obrigação do fiscal de minuciar os fatos.

Aponta a nulidade do auto de infração pois o recebedor não seria vinculado ao contribuinte.

Todavia, não merece prosperar a pretensão do apelante, eis que não logrou se desincumbir do ônus que lhe competia, no sentido de demonstrar os alegados vícios no auto de infração fiscal.

Com efeito, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

O Superior Tribunal de Justiça elucida hipótese em que não há incidência do imposto, conforme
Súmula 166:

"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Neste sentido, no julgamento do REsp: 1125133 / SP (Tema 259), submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(...) 2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula
166 do STJ
).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).
A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.
(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp 1125133 SP 2009/0033984-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/09/2010)

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166-STJ. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (RESp 1.125.133/SP E REsp 1116792/PB). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. "1.
O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 764196 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO. MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. 1.
O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016)

No caso em apreço, conforme bem delineado pelo Juízo sentenciante, não há prova de que a mercadoria transportada efetivamente ocorreu entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme alegado pelo apelante.

Outrossim, não se vislumbra os vícios alegados pelo apelante no auto de infração, no que diz respeito a alegação de nulidade da intimação por ter sido efetivada em pessoa não vinculada ao contribuinte e quanto a necessidade de descrição exaustiva dos fatos no TAD.

Quanto a alegada nulidade da intimação da autuação fiscal, a prova documental demonstra que o AINF foi recebido no endereço do contribuinte.

A este respeito, é cediço o entendimento acerca da validade da notificação, sendo desnecessário o recebimento da correspondência por pessoa que detenha poderes para o recebimento, sendo suficiente a comprovação de entrega no endereço do contribuinte. Neste sentido, o C. STJ já decidiu:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ORDEM DE PREFERÊNCIA.
INTIMAÇÃO POSTAL. DOMICÍLIO FISCAL ELEITO PELO CONTRIBUINTE. LEGALIDADE
. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. TENTATIVA FRUSTADA DA REALIZADA POR CARTA.
1. Inexiste ordem de preferência para a intimação regular do sujeito passivo, podendo ocorrer pessoalmente ou via postal, sendo necessária apenas a comprovação de que a correspondência foi entregue no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte
. Precedentes. 2. O entendimento do STJ é no sentido de que, no âmbito do processo administrativo fiscal, a citação por edital é legal nos casos em que a realizada anteriormente por carta for infrutífera. 3. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1686708 RJ 2020/0077500-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 06/12/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2021) (grifos nossos)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO DOMICÍLIO FISCAL. VALIDADE. CIÊNCIA DO CONTRIBUINTE. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES
.

1. A matéria pertinente aos arts. 26, § 3º, da Lei 9.784/99; e 223 do CPC/73 não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF.

2.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da inexistência de obrigatoriedade de que a intimação postal seja feita com a ciência do contribuinte, exigência extensível tão-somente para a intimação pessoal, bastando apenas a prova de que a correspondência foi entregue no endereço de seu domicílio fiscal.
Precedentes: AgRg no Ag 1.392.133/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27/03/2014; REsp 1.197.906/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/09/2012; REsp 1.029.153/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 05/05/2008.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(REsp n. 1.548.263/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe de 16/12/2016.) (grifos nossos).

Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

PRIC.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 13/04/2023