Tribunal: TJPA
Processo: 0012582-65.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. EVIDÊNCIAS INEXORÁVEIS DO PROTAGONISMO DOS RÉUS NO ILICITO PENAL REPROVAVEL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INVIABILIDADE. RECURSO DO MP. PLEITO PARA AGRAVAR A PENA-BASE PELA CULPABILIDADE ACENTUADA E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR INÉPCIA DA DENÚNCIA I – Os elementos trazidos pela peça inicial observaram a regra do art. 41, do CPP, garantindo o devido processo legal e o amplo direito de defesa ao acusado, tendo descrito claramente os fatos criminosos que lhe foram imputados. A denúncia está lastreada a partir dos documentos constantes no procedimento administrativo-fiscal que apontou as irregularidades perpetradas pelo réu no sentido de reduzir os débitos relativos ao ICMS. Esses documentos foram objeto do contraditório, não se constituindo em prova indiciária, uma vez que foi oportunizado ao réu desconstituí-la. Preliminar rejeitada. MÉRITO II – Não procede a pretensão absolutória, sob o argumento de ausência de culpabilidade dos apelantes, pois estes eram sócios da empresa e possuíam responsabilidade pelos atos praticados em nome daquela. Ademais, no caso, o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de obter o benefício indevido. III - A Defesa, de forma equivocada, afirmou que o Juízo a quo valorou negativamente apenas uma circunstância do art. 59 do CP, qual seja “crime continuado”. Ocorre que o aumento decorrente do crime continuado, previsto no art. 71 do CPB, não faz parte da Primeira Fase de Dosimetria da Pena, nem está entre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP que orientam a dosimetria da pena-base. IV – A jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade. V – Uma vez que o Juízo a quo considerou a culpabilidade e as circunstâncias do crime como inerentes ao tipo penal e, no entanto, ao analisar o caso concreto, percebe-se que aqueles vetores extrapolam a conduta prevista para o ilícito, sua negativação é medida que se impõe, merecendo reparo, neste ponto, as dosimetrias, conforme pleiteou a acusação. VI - Recurso da Defesa conhecido e não provido. Recurso da Acusação conhecido e provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer os recursos e, quanto ao recurso da defesa, negar-lhe provimento e, quanto ao recurso da acusação, dar-lhe provimento para reformar as dosimetrias das penas dos apelados, que passam a ser concretas e definitivas em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, para cada um, tudo na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012582-65.2019.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, AGENOR CORREIA DA SILVA FILHO, CLEIDES ALVES DE LACERDA

APELADO: AGENOR CORREIA DA SILVA FILHO, CLEIDES ALVES DE LACERDA, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO
ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90
. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. EVIDÊNCIAS INEXORÁVEIS DO PROTAGONISMO DOS RÉUS NO ILICITO PENAL REPROVAVEL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE
DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INVIABILIDADE. RECURSO DO MP. PLEITO PARA AGRAVAR A PENA-BASE PELA CULPABILIDADE ACENTUADA E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

PRELIMINAR

INÉPCIA DA DENÚNCIA

I – Os elementos trazidos pela peça inicial observaram a regra do art. 41, do CPP, garantindo o devido processo legal e o amplo direito de defesa ao acusado, tendo descrito claramente os fatos criminosos que lhe foram imputados. A denúncia está lastreada a partir dos documentos constantes no procedimento administrativo-fiscal que apontou as irregularidades perpetradas pelo réu no sentido de reduzir os débitos relativos ao ICMS. Esses documentos foram objeto do contraditório, não se constituindo em prova indiciária, uma vez que foi oportunizado ao réu desconstituí-la. Preliminar rejeitada.

MÉRITO

II – Não procede a pretensão absolutória, sob o argumento de ausência de culpabilidade dos apelantes, pois estes eram sócios da empresa e possuíam responsabilidade pelos atos praticados em nome daquela. Ademais, no caso, o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de obter o benefício indevido.

III - A Defesa, de forma equivocada, afirmou que o Juízo
a quo
valorou negativamente apenas uma circunstância do art. 59 do CP, qual seja “crime continuado”. Ocorre que o aumento decorrente do crime continuado, previsto no art. 71 do CPB, não faz parte da Primeira Fase de Dosimetria da Pena, nem está entre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP que orientam a dosimetria da pena-base.

IV – A jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade.

V – Uma vez que o Juízo
a quo
considerou a culpabilidade e as circunstâncias do crime como inerentes ao tipo penal e, no entanto, ao analisar o caso concreto, percebe-se que aqueles vetores extrapolam a conduta prevista para o ilícito, sua negativação é medida que se impõe, merecendo reparo, neste ponto, as dosimetrias, conforme pleiteou a acusação.

VI - Recurso da Defesa conhecido e não provido. Recurso da Acusação conhecido e provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer os recursos e, quanto ao recurso da defesa, negar-lhe provimento e, quanto ao recurso da acusação, dar-lhe provimento para reformar as dosimetrias das penas dos apelados, que passam a ser concretas e definitivas em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, para cada um, tudo na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, AGENOR CORREIA DA SILVA FILHO E CLEIDES ALVES DE LACERDA
,
inconformados com a condenação dos dois últimos à
pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, mais cento e cinquenta dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 1º, Incisos I, II e IV, da Lei nº 8.137/90, interpuseram recursos de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA
.

A r. do Ministério Público alegou que a fixação da pena-base não atendeu ao princípio da individualização da pena, requerendo o agravamento da pena-base pela culpabilidade acentuada e pelas circunstâncias do crime.

Em contrarrazões, os réus Agenor Correia da Silva e Cleides Alves de Lacerda Correia pugnaram pelo conhecimento e desprovimento do recurso da acusação.

Por sua vez, os apelantes Agenor Correia da Silva e Cleides Alves de Lacerda Correia pugnam: “a) Seja o presente RECURSO CONHECIDO E TOTALMENTE PROVIDO, sendo anulada a r. sentença, com fulcro na violação constitucional da ampla defesa e do contraditório, inciso LV, do art. 5°, da CF/88; b) Subsidiariamente, sejam os réus absolvidos, ante a insuficiência de provas para condenação, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal; c) Na hipótese da não aceitação das teses anteriores, que os réus sejam absolvidos por negativa de autoria, nos termos do art. 386, IV do CPP; d) Alternativamente, que sejam os réus absolvidos, com fulcro na atipicidade da conduta, art. 386, III do CPP; e) Que seja reconhecida a causa supralegal de exclusão de culpabilidade, dada a situação de insolvência da empresa, que nem existe mais no mercado; f) Em caso de remotíssima condenação, que a reprimenda seja reduzida drasticamente em homenagem ao princípio da razoabilidade; f.1) requer também a redução do valor da multa; g) Finalmente, caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, requer-se a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos”.

Em contrarrazões, a representante do Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso, no intuito de que seja mantida, na íntegra, a decisão recorrida.

Nesta Superior Instância, o
custos legis
opinou pelo conhecimento e provimento do recurso da Acusação, para que seja reformada a sentença, no sentido de majorar a pena-base do apelado na 1ª fase dosimétrica, aplicando-lhe as circunstâncias judiciais negativas concernentes à culpabilidade e às circunstâncias do crime e, quanto ao recurso da Defesa, opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação.

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e faço uma síntese dos fatos constantes do processo.

Na exordial acusatória, o delito foi assim narrado:

“[...] que na qualidade de administradores, gerentes, controladores e responsáveis tributários por A & G FARTURÃO ALIMENTOS LTDA, contribuinte infrator, de Janeiro/2011 a Dezembro/2013 os denunciados praticaram a conduta delituosa materializada no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 032015510003407-5, o qual constata:

O CONTRIBUINTE EMITIU DOCUMENTO FISCAL RELATIVO A OPERAÇÃO TRIBUTADA, COMO ISENTA NÃO TRIBUTADA. CONTRIBUINTE EMITIU CUPOM FISCAL REFERENTE A PRODUTOS TRIBUTADOS COMO NÃO TRIBUTADOS.

Entendendo pela existência de infração penal na conduta dos denunciados quando emitiam Notas Fiscais de vendas sem o destaque de ICMS, como se os produtos em questão não fossem tributados, além de não informar o ICMS devido nos Livros Fiscais obrigatórios ou declarando-o em DIEF, o Órgão Ministerial pugna por sua condenação, além de fixação do valor mínimo devido a título de reparação de danos. [...]”

São os fatos.

- DO RECURSO DA DEFESA

PRELIMINAR

Os recorrentes aduziram que houve a inépcia da Denúncia por falta de atendimento ao art. 41 do CPP, pois não teriam sido descritas concretamente as condutas praticadas pelos apelantes, nem sido descrito o fato e todas as suas circunstâncias, tendo eles sido denunciados somente por serem sócios administradores da empresa infratora.

Adianto que não assiste razão à Defesa.

Analisando os autos, percebe-se que estes argumentos já foram esposados na Resposta à Acusação e apreciados na decisão de Ratificação do Recebimento da Denúncia pelo Juízo.

Ademais, sabe-se que diante da eventual notícia de um crime e/ou ao receber o inquérito policial, o órgão ministerial não está obrigado a propor ação penal de forma absoluta, bastando a ele analisar os indícios apresentados e após essa análise decidir pelo oferecimento da denúncia.

Sendo assim, após análise da peça informativa, o membro do Parquet se convenceu que o recorrente praticou o crime em comento, pois consta da denúncia oferecida.

Assim, verifico que a denúncia contém a descrição clara da conduta típica, de forma a possibilitar o exercício do direito à ampla defesa. O fato descrito tem tipicidade prevista em lei penal, a documentação apresentada indica a autoria atribuída ao apelante, a forma como ocorreu o ilícito, a incursão legal do crime, assim como o rol de testemunhas, preenchendo todos os requisitos estabelecidos pelo artigo 41, do CPP.

Nesse sentido, cito jurisprudência dos Tribunais:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INÉPCIA. INEXISTÊNCIA. PROVA EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE EM CARÁTER COMPLEMENTAR À PROVA JUDICIALIZADA. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DE PROVA. DOSIMETRIA. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. (...) APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSEQÜÊNCIAS NEGATIVAS DO DELITO. RECONHECIMENTO. MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. AFASTAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CONFIGURADA. Os elementos trazidos pela peça inicial observaram a regra do art. 41, do CPP, garantindo o devido processo legal e o amplo direito de defesa ao acusado, tendo descrito claramente os fatos criminosos que lhe foram imputados. A denúncia está lastreada a partir dos documentos constantes no procedimento administrativo-fiscal que apontou as irregularidades perpetradas pelo réu no sentido de reduzir os débitos relativos ao ICMS. Esses documentos foram objeto do contraditório, não se constituindo em prova indiciária, uma vez que foi oportunizado ao réu desconstituí-la. Materialidade e autoria evidenciadas. Condenação mantida Exasperação da pena por considerar as consequências do delito, prejuízo aos cofres públicos, na esteira do entendimento das Cortes Superiores. (...) PRELIMINARES REJEITADAS. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E, POR MAJORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. A insurgência especial está fundada na violação do artigo 41 do Código Penal ao argumento de que, em sede de crimes societários, é inepta a denúncia que não individualiza a conduta de cada denunciado. (...) (STJ - REsp: 1632883 RS 2016/0274776-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Publicação: DJ 14/08/2017).

Por fim, após a prolação de sentença a arguição de inépcia da inicial incorre em preclusão.

Senão vejamos:

De acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, a superveniência do édito condenatório prejudica o exame da tese defensiva da falta de justa causa e preclusa a alegação de inépcia da denúncia quando suscitada após a sentença penal condenatória ser exarada. Precedentes” (HC 104.447/BA, DJe 13/10/2017

Por este motivo, rejeito a preliminar.

MÉRITO

- INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Noutra senda, aduzem os recorrentes, em síntese, que não teria sido provada nenhuma conduta delituosa perpetrada pelos recorrentes.

Tenho como insubsistente os argumentos deduzidos pelos apelantes, pois, no decorrer do processo, restou evidenciado que os réus, mesmo conscientes da exigibilidade do tributo (ICMS), o suprimiram reiteradamente ao omitir operações tributáveis nos livros e documentos exigidos pela lei fiscal, caracterizando a fraude essencial ao art. 1º da Lei nº 8137/90, como demonstrarei a seguir.

Com efeito, a materialidade do crime de sonegação tributária restou comprovada por meio de procedimento administrativo em regular apuração da infração fiscal, já transitado em julgado, com a efetiva constituição do crédito tributário, em consonância com o enunciado da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal e, ainda, por meio dos esclarecimentos prestados pelo Auditor Fiscal responsável pela autuação, em sede de audiência de instrução e julgamento.

Por sua vez, a autoria também é indene de dúvidas.

A testemunha Edmundo Antônio do Nascimento declarou, em Juízo, que trabalhava no supermercado Farturão como gerente geral administrativo e os apelantes eram tidos por todos os empregados como sendo seus patrões.

A testemunha Ozetil José Vieira aduziu que trabalhava como gerente financeiro do supermercado, cuidando dos pagamentos e da parte bancária, declarou que o gerente geral era responsável por todas as decisões, mas nas questões muito graves ele dependia da opinião dos proprietários. Disse que os apelantes não eram proprietários de “fachada”, embora não tivessem função definida dentro das lojas. Afirmou que ele os demais funcionários eram assalariados, que ele prestava contas ao gerente geral, mas que algo maior já cabia aos proprietários decidir, pois o depoente não possuía poderes de gestão da empresa.

O contador e sócio da MS Contabilidade, Carlos Alberto Gonzales Júnior, em Juízo, declarou ter sido contratado por Agenor, Cleides e também pelo irmão de Agenor, que era empregado, e que Agenor era investidor e o depoente tinha reuniões com ele sobre números contábeis e que mantinha maior contato cotidiano com a equipe de Cleides. Disse, ainda, que os funcionários trabalhavam mediante carteira assinada e eram todos celetistas.

O apelante Agenor confirmou em Juízo que em mais ou menos 2009 assumiu a empresa com sua esposa Cleides e que a partir de então passaram a ser proprietários da empresa e constituíram uma equipe para ajudá-los a administrá-la. Confirmou que as decisões eram tomadas pelo depoente e por Cleides em conjunto, de forma que se reuniam para falar sobre as questões empresariais. Disse que Cleides dividia o poder de gestão empresarial com o depoente de igual para igual e que os funcionários eram todos assalariados. Disse, ainda, que contratou Edmundo e lhe deu poderes para resolver questões contábeis, pois o depoente ficava mais na administração, e Edmundo lhe passava todas as questões.

A apelante Cleides Alves de Lacerda Correia também declarou que adquiriu o Farturão em 2009, com seu marido, e que dividia com ele as decisões referentes à empresa, pois conversavam para decidir.

Logo, não há que falar em ausência de culpabilidade dos apelantes, uma vez que estes, na condição de sócios administradores da empresa A & G FARTURÃO ALIMENTOS LTDA – EPP., eram responsáveis por todos os atos da sociedade, inclusive pelas informações fiscais do estabelecimento e, por consequência, pelo correto recolhimento dos tributos, sendo, portanto, vazia a negativa de autoria firmada pelos recorrentes.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela.

Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

Senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS SOLTOS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), POR DEZ VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5008132-91.2019.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 07-12-2021).

A alegação da defesa restou isolada nos autos, não havendo prova de que os tributos deixaram de ser pagos por responsabilidade de terceiros, ao afirmar que a administração da empresa e a contabilidade eram feitas por outras pessoas. O que se observa, ao contrário, são elementos dos autos demonstrando que os réus eram, além de sócios administradores, os responsáveis pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos e consequentemente por suas obrigações tributárias.

No mais, a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, deixando de demonstrar que realizou a conduta criminosa para saldar outras obrigações decorrentes de seu negócio, até porque, o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas.

Portanto, diante da prova robusta de materialidade e autoria delitiva, consubstanciada tanto na prova testemunhal como na prova documental, tudo em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos.

- DOSIMETRIA

No que tange ao alegado erro na dosimetria, adianto que não assiste razão aos Recorrentes.

Isto pelo fato de que a Defesa, equivocadamente, afirmou que o Juízo
a quo
valorou negativamente apenas uma circunstância do art. 59 do CP, qual seja “crime continuado”.

Ocorre que o aumento decorrente do crime continuado, previsto no art. 71 do CPB não faz parte da Primeira Fase de Dosimetria da Pena, nem está entre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP que orientam a dosimetria da pena-base.

Por fim, no que concerne ao suposto descabimento da majorante do art. 12, I da Lei nº.8.137/90, também não assiste razão à Defesa.

Os apelantes alegam que não teria se caracterizado a majorante do art. 12, I da Lei 8.137/90, porque a dívida original não poderia ser considerada grave dano à coletividade e o valor constante na Denúncia foi acrescido de pesadas multas, juros e correção monetária e que tais “ilações arbitradas por procedimentos fiscais fundamentam o enriquecimento ilícito do Estado”.

Entretanto, verifica-se que o dano foi de mais de 10 milhões e 500 mil reais (soma das duas CDAs), à época em que foi inscrito em Dívida Ativa (atualização na CDA feita até 2019).

Conforme bem fundamentou a r. do Ministério Público de 1º Grau, nas contrarrazões “(...) Esse valor é 9 vezes superior ao parâmetro federal considerados como dano grave, que é de 1 milhão de reais”.

Neste sentido:

STF: Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Alessandra Alves da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no REsp 1.417.550/PE. (eDOC 3, p. 1-2). Extrai-se dos autos que a paciente foi processada no Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco (Ação Penal 0001613-58.2007.4.05.8302) e condenada pela prática do delito objeto do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990 (sonegação fiscal), à pena de [...].

É o breve relatório.

Decido.

Consoante bem resumiu a espécie, o representante do Ministério Público Federal, “a impetrante pretende o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, uma vez que o valor considerado para a análise do grave dano à coletividade deve ser aquele inscrito na CDA, sem o acréscimo dos juros de mora, de modo que o tributo sonegado é da ordem de R$ 429.004,15, e não de mais de um milhão, como consignado pelo TRF da 5ª Região”. (e DOC 24, p. 2) A presente irresignação, contudo, não merece prosperar. Preliminarmente, no caso, entendo não desarrazoado e, portanto, legítimo, o parâmetro utilizado na aplicação da causa especial de aumento de pena objeto do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/1990, no que concerne ao dano à coletividade, considerado o valor regularmente obtido por arbitramento, até porque, por si só, suficiente a demonstrar o grave dano à coletividade, inclusive considerando, àquela época, a vultosa soma do valor constante na CDA (R$ 429.004,15), como informado pela impetrante, certo que o débito em questão fora regularmente inscrito em dívida pública da data de 19.3.2007 (sentença, eDOC 3, p. 7) e devidamente corrigido, nos termos da legislação pertinente. Sobre o ponto, porque pertinente, destaco do voto proferido na citada Apelação Criminal 9.871/PE: “A dosimetria da pena foi adequada e proporcional ao delito perpetrado. O julgador monocrático aplicou, corretamente, o processo trifásico. A apelante foi condenada à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão (substituída por penas restritivas de direito) e à pena pecuniária de 70 (setenta) dias-multa, correspondendo cada um deles a 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Reputo pertinente a caracterização do crime continuado, bem como da agravante do inciso I, do artigo 12, da Lei nº 8.137/90. Houve a prática do delito, em 2 (duas) oportunidades, com as mesmas características e idêntico objetivo. É patente o grave prejuízo causado à coletividade. Entendo que não deve ser acolhido o argumento de que a dimensão do dano é inerente ao tipo penal em questão. É perfeitamente possível que a sonegação fiscal resulte em supressão de um montante pouco significativo, a título de tributos. Não é razoável que não haja o incremento correspondente à citada causa de aumento, quando deixa de ser recolhida a expressiva importância de mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).”

Nesse contexto, porque também acertado, foi o acórdão proferido pelo STJ no citado REsp 1.417.550-AgR/PE, de cuja ementa transcrevo o seguinte trecho: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990). EXPRESSIVO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. DISCUSSÃO SOBRE O VALOR SONEGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade. 3. Agravo Regimental desprovido.” Ante o exposto, ausente o constrangimento ilegal aventado, denego o writ. Publique-se. Brasília, 13 de junho de 2016. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (HC 130269, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/06/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 15/06/2016 PUBLIC 16/06/2016)

Dessa forma, em face das razões mencionadas, não prosperam os argumentos da defesa.

- DO RECURSO DA ACUSAÇÃO

O Representante do Ministério Público de 1ª Instância requereu o agravamento da pena-base pela culpabilidade acentuada e pelas circunstâncias do crime.

Assiste razão à Acusação.

O Juízo
a quo
considerou a culpabilidade e as circunstâncias do crime como inerentes ao tipo penal, deixando de majorá-las.

Entretanto, no que tange à culpabilidade, percebe-se que os réus executaram 72 (setenta e dois) crimes fiscais, que praticaram ao longo de 3 (três anos em duas filiais distintas de sua empresa, ambas autuadas por Ainfs distintos de nº 032015510003407-5 (filial Parauapebas-PA) e 032015510003408-3 (filial Rio de Janeiro-RJ), bem como o fato de haverem agido em conluio, interagindo entre si para concretizar as condutas ilícitas que lhes proporcionaram lucro maior que o devido.

O dolo dos agentes ocorreu de forma reiterada, tanto que foi aplicada à pena a majorante pelo crime continuado, prevista no art. 71 do CP o que significa que houve planejamento, pois as condutas criminosas se repetiram durante 3 anos em duas filiais.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. DELITOS DE SONEGAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL (ART. 3º, I, DA LEI N. 8.137/90) E FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE ACENTUADA: PREMEDITAÇÃO E CONLUIO COM OUTRO RÉU. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante ilegalidade (cf.: HC 109956, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/9/2012; HC 271.890/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 03/09/2014). A sentença condenatória, mantida pelo Tribunal a quo, entendeu que a culpabilidade do paciente foi intensa, uma vez que agiu com dolo premeditado e ostensivo e em conluio com a auditora Sônia. Essa fundamentação encontra apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a premeditação e o conluio são elementos concretos suficientes para a valoração negativa da culpabilidade, que se apresenta mais acentuada (cf. HC 190.569/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 12/09/2012; AgRg no AREsp 235.526/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 03/09/2013; HC 252.285/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 26/11/2012) O valor de R$ 248.769,07 representa um prejuízo ao erário que ultrapassa o resultado normal do ilícito em tese praticado pelo paciente, sendo suficiente para valorar de forma negativa as consequências do crime. (cf.: HC 144.299/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/9/2011; HC 127.609/PE, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 13/10/2011; AgRg no AREsp 387.973/MA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 27/02/2014). A fundamentação apresentada pelo Juiz de primeiro grau, validada pelo acórdão, é idônea e suficiente para sustentar a valoração negativa da culpabilidade. O argumento agregado pelo Tribunal a quo, em recurso da defesa, além de não ter alterado a pena-base, não é capaz de contaminar de ilegalidade a dosimetria da pena devidamente realizada na sentença condenatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 293296 DF 2014/0094263-3, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 18/12/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2015.)

Já no que concerne às circunstâncias do crime, embora consideradas integrantes do próprio tipo pelo Juízo
a quo
, são, na verdade, sobremaneira negativas e se estendem para fora do tipo penal para fins de aumento da pena-base em razão do
modus operandi
empregado de forma complexa, por meio de três núcleos verbais de uma mesma conduta criminosa, que poderiam configurar crimes autônomos, quando bastaria um ato e um núcleo verbal para consumar a conduta.

Os apelados poderiam, para a prática desses 72 delitos-fim, ter simplesmente falsificado as suas Diefs mensais, declarando valor a menor do que realmente deviam. Mas, em vez disso, eles também falsificaram registros em dois Livros Fiscais obrigatórios “Registro de Saída de Mercadorias” e de “Apuração de ICMS” e fraudaram Notas Fiscais, emitindo-as sem o devido destaque do ICMS, tornando ainda mais difícil a constatação dessas irregularidades pelo Fisco.

Corroborando tal entendimento:

PROCESSO N.º 0009766-23.2013.8.14.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL COMARCA DE BELÉM (13ª VARA CRIMINAL)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTOR DE JUSTIÇA FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID)

APELADO: JANINE YOSHYO MATSUNAGA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TUBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE

REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

[...] RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

[...] a meu modo de ver, as circunstâncias do delito são desfavoráveis, porquanto a apelada, para consumar os crimes de sonegação fiscal, praticou as condutas tipificadas em mais de um dos incisos do art. 1º da Lei 8137, especificamente o inc. I e II, deixando não só de comunicar corretamente as informações tributárias à autoridade fazendária, como defraudando os seus livros fiscais, com o propósito de melhor acobertar a sonegação realizada. Logo, tratando-se de crime de múltipla ação ou de conteúdo variado, embora a prática de mais de um dos núcleos verbais sirva para configurar tão somente um único delito, deve ser considerado mais gravosa a conduta daquele que, para alcançar a consumação da sonegação fiscal, pratica várias ações que poderiam se constituir em crimes autônomos, dificultando ainda mais, com o seu modus operandi, a fiscalização do Poder Público. Sobre o tema, leciona José Paulo Baltazar Junior (Crimes Federais, 9. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 853): A sofisticação e o emprego de estratagemas especialmente elaborados para dificultar a fiscalização poderão ser considerados como circunstância, distinguindo-se os casos de mera omissão na entrega de declaração daqueles mais sofisticados, que envolveram o uso de documentos falsos, pessoas interpostas (TRF2, AC 200150010073462, Granado, Iº TE, u, 6.5.09) ou empresas-fantasmas. Em sendo o tipo multinuclear, a prática de várias condutas que poderiam constituir-se em crimes autônomos é um indicativo da sofisticação. Assim, no caso de crime contra a ordem tributária, quem falsifica nota (inc. III), lança valores a menor na sua contabilidade (inc.II) e presta declaração falsa à fazenda (inc. I) para sonegar o mesmo tributo, nas mesmas competências, comete crime único, mas um crime mais grave que aquele que simplesmente deixa de declarar valores recebidos de pessoa física (inc. I) [...].

Desta feita, passo a nova dosimetria das penas dos réus:

- AGENOR CORREIA DA SILVA FILHO

Pelos motivos acima expostos, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e a multa em 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, reconhecido o grave dano à coletividade, aumento a pena em metade, conforme o fez o juízo, passando a dosar a pena em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 280 dias-multa.

Reconhecido o crime continuado, mantenho a fração de aumento, conforme consta da sentença, qual seja, em 2/3, tornando a pena do réu concreta e definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

Mantenho os demais termos da sentença.

- CLEIDES ALVES DE LACERDA

Pelos motivos acima expostos, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e a multa em 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, reconhecido o grave dano à coletividade, aumento a pena em metade, conforme o fez o juízo, passando a dosar a pena em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 280 dias-multa.

Reconhecido o crime continuado, mantenho a fração de aumento, conforme consta da sentença, qual seja, em 2/3, tornando a pena do réu concreta e definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

Mantenho os demais termos da sentença.

- DISPOSIÇÃO FINAL:

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial, conheço os recursos e, quanto ao recurso da defesa, nego-lhe provimento, e quanto ao recurso da acusação, dou-lhe provimento para reformar as dosimetrias das penas dos apelados, que passam a ser concretas e definitivas em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa, para cada um, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 09/11/2023