Tribunal: TJPA
Processo: 0001592-20.2019.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS. CONCURSO SEM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ANTE A EXISTÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001592-20.2019.8.14.0076

APELANTE: DALAYNNY KARIN DE OLIVEIRA E SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE ACARA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS. CONCURSO SEM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ANTE A EXISTÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0001592-20.2019.8.14.0076

APELANTE:
DALAYNNY KARIN DE OLIVEIRA E SILVA

APELADO:
MUNICÍPIO DE ACARÁ

PROCURADORA DE JUSTIÇA:
MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
DALAYNNY KARIN DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DO ACARÁ/PA
nos autos de
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
, na qual a apelante visa sua nomeação e posse em cargo de Enfermeira, proveniente da oferta de vagas em concurso público realizado pelo município em 2012, tendo como apelado o
MUNICÍPIO DE ACARÁ
.

Por oportuno, transcrevo a parte dispositiva da sentença (ID n. 10538016):

“Importante reforçar que só incorreria em preterição da candidata (autora), caso aprovada dentro do número de vagas (13) e estas estivessem ocupadas por temporários, ou por candidatos aprovados acima de sua colocação, o que não é o caso. A autora passou acima do número de vagas (205ª colocação) para um concurso de 13 vagas que não previu cadastro de reserva.

(...)

Diante do exposto e do que mais consta, JULGO IMPROCEDENTE a ação com resolução de mérito nos termos do art. 487, I do CPC. Transitado em julgado, proceda-se a baixa e arquivem-se os autos.

Sob o pálio da justiça gratuita.(...)”

Consta na exordial, que a autora realizou concurso público municipal nº 001/2012, cujo edital de abertura previu 13 vagas, classificando-se na 205ª posição para o cargo de Enfermeiro. Ressalta que permanece com contrato temporário vigente com a administração municipal desde 2014 no mesmo cargo para o qual concorreu no referido concurso público. Nesse sentido, acusa a administração municipal de preterir o seu direito a nomeação ao cargo por aprovação no concurso público, considerando que o município permanece contratando servidores por meio de contrato temporário, inclusive a própria autora, que teve seu contrato renovado em 02/01/2019.

O processo teve seu transcurso regular, sobrevindo
sentença
já relatada ao norte. (ID n. 10538016)

Inconformada,
DALAYNNY KARIN DE OLIVEIRA
interpôs Apelação, alegando que a relação geral final dos candidatos nomeados para cargo de enfermeiro, constante no portal de transparência da Prefeitura de Acará, que apenas 10 vagas foram preenchidas, restando 03. Além disso, reitera que o fato de estar contratada temporariamente desde 2014 no cargo para o qual foram ofertadas vagas no certame, comprovam a preterição de candidatos por parte da Administração municipal. (ID n. 10538020)

No ID n. 10538027,
CONTRARRAZÕES
ao apelo, pelo
DESPROVIMENTO
do recurso, pois resta evidente que a nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas durante o período de prorrogação do concurso trata-se de ato discricionário da Administração, sujeito à análise de oportunidade e conveniência, inexistindo direito subjetivo à nomeação para os excedentes, sobretudo em razão de terem sido ofertadas 13 (treze) vagas, e a apelante ter sido classificada na 205ª colocação, sendo que sequer estava previsto no concurso a formação de cadastro de reserva.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
CONHECIMENTO
e
DESPROVIMENTO
do recurso. (ID n. 10571517)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Verifico que o cerne do recurso é a possibilidade ou não de sua nomeação em concurso público em razão de suposta preterição.

Da análise detida dos autos, entendo não assistir razão à apelante, quando resta evidenciado que o certame público ao qual concorria ofertava 13 (vagas) para o cargo de Enfermeira por esta almejado,
sem cadastro de reserva
(ID n. 10537953 – p. 14/ID n. 10537955 – p. 11), tendo a mesma se classificado na 205ª colocação (ID n. 10537953 – p. 11).

Destarte, verifico que a apelante se encontra fora do número de vagas ofertadas, e sequer há cadastro de reserva no certame no qual concorreu, sendo que nos Tribunais Superiores já há entendimento consolidado, no sentido de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não vislumbro ter ocorrido no caso concreto.

Nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021)

Outrossim, tem-se que a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania de igual modo se manifesta no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários, por si só, não caracteriza qualquer preterição na convocação e na nomeação dos candidatos a cargos efetivos, bem como não significa que tenham surgido novas vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados.

Tal linha de raciocínio se dá pelo fato de os temporários, admitidos mediante processo seletivo previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Vejamos o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, DO QUADRO DE PESSOAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, NO CURSO DO CERTAME. NÃO DEMONSTRAÇÃO.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Lídia Aparecida Alves contra suposto ato omissivo ilegal do Governador do Estado de Minas Gerais e da Secretária Estadual de Educação, consistente na ausência de nomeação da impetrante para o cargo público de Professor da Educação Básica - PEB Nível I Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental - SRE Varginha - Município de Ilicínea/MG, do quadro de pessoal da Secretaria de Educação do Estado de Minas Gerais.

III. Consoante restou decidido pelo STF, no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. No caso, a candidata obteve a 6ª classificação para o cargo e localidade para os quais concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 01 vaga, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a existência de cargos vagos aptos a serem providos, nem a preterição do direito da agravante de ser nomeada. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

V.
Na forma da jurisprudência, "a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem"
(STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 58.192/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei)

Nessa esteira de raciocínio, mostra-se escorreita a sentença vergastada, não havendo o que se falar em sua reforma.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto condutor.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 23/02/2023