Tribunal: TJPA
Processo: 0005940-72.2016.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DECISÃO UNÂNIME. 01 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia. 02 - É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – após recebimento de denúncias e face as investigações prévias, policiais encontraram uma pedra de óxi pesando 43,4 gramas na casa do ora apelante – não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância. 03 – Resta impossível a desclassificação quando as circunstâncias do caso concreto não evidência tratar-se de consumo próprio. Em relação à possibilidade de desclassificação da conduta, cumpria à defesa o ônus da prova do elemento subjetivo alegado em favor do ora apelante, consistente na posse de droga para uso próprio, o que não fez. Importante salientar que o fato do acusado ser usuário de drogas, por si só, não elide a traficância. Mantida a responsabilidade criminal do ora apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas. 04 – No que tange à terceira fase da dosimetria, o juízo a quo deixou de conceder o tráfico privilegiado em razão de ações penais em andamento em desfavor do recorrente, fundamento este inidôneo e incompatível com o princípio da não culpabilidade. Precedentes STF e STJ. Concessão do aludido privilégio, de ofício, haja vista a inexistência de outros elementos fáticos e jurídicos que não lhe recomendem. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.RECONHECIEMNTO, DE OFÍCIO, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; conceder, de ofício, o tráfico privilegiado em favor do recorrente, reformando a dosimetria da sua pena, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005940-72.2016.8.14.0501

APELANTE: EVANDRO FERREIRA BITENCOURT

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DECISÃO UNÂNIME.

01 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia.

02 - É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – após recebimento de denúncias e face as investigações prévias, policiais encontraram uma pedra de
óxi
pesando 43,4 gramas na casa do ora apelante –
não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

03 – Resta impossível a desclassificação quando as circunstâncias do caso concreto não evidência tratar-se de consumo próprio. E
m relação à possibilidade de
desclassificação
da conduta, cumpria à defesa o ônus da prova do elemento subjetivo alegado em favor do ora apelante, consistente na posse de droga para
uso
próprio, o que não fez.
Importante salientar que o fato do acusado ser usuário de drogas, por si só, não elide a traficância
. M
antida a responsabilidade criminal do ora apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas.

04 – No que tange à terceira fase da dosimetria, o juízo a quo deixou de conceder o tráfico privilegiado em razão de ações penais em andamento em desfavor do recorrente, fundamento este inidôneo e incompatível com o princípio da não culpabilidade. Precedentes STF e STJ.

Concessão do aludido privilégio, de ofício, haja vista a inexistência de outros elementos fáticos e jurídicos que não lhe recomendem.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.RECONHECIEMNTO, DE OFÍCIO, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação; conceder, de ofício, o tráfico privilegiado em favor do recorrente, reformando a dosimetria da sua pena, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Evandro Ferreira Bitencourt, irresignado com os termos da
r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Distrital de Mosqueiro/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele e à corré, Evelim Fabíola Rocha de Moraes, a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Na peça acusatória (Num.
5929665 - Págs. 2 a 4
), há,
ipsis litteris
:

(...). Consta no flagrante acima identificado, que no dia 10/08/2016, por volta das 13h16, no bairro da Vila, os nacionais acima qualificados, foram capturados em flagrante pelos policiais militares que estavam em ronda policial ostensiva. Ocorre que, ao avistarem um aglomerado de pessoas em frente à residência dos acusados, realizaram um procedimento de busca pessoal e com o consentimento do dono do imóvel fizeram buscas na casa que culminou na apreensão de uma pedra de oxi, pesando 41,0 gramas. Diante dos fatos, os policiais conduziram os acusados para 9ª Seccional Urbana de Mosqueiro para que fossem realizados os procedimentos de praxe. A autoria restou comprovada através do depoimento das testemunhas, PM RICARDO NUNES DA SILVA, PM ELDER VILHENA DOS SANTOS e PM CLEBER CORRE DOS SANTOS, conforme as fls. 02, 08 e 04. Materialidade restou comprovada no laudo de constatação, o qual testificou que as substâncias encontradas em posse da denunciada, é o entorpecente Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAINA, vulgarmente conhecida como oxi, conforme as fls. n° 45 dos autos. Assim agindo, incorreram. Os denunciados nas sanções punitivas do art. 33, caput da Lei n° 11.343/06, ocasião em que se protesta pela produção de todos os meios de provas admitidos em direito, especialmente os depoimentos das testemunhas abaixo relacionadas. (...).

Notificados por edital (Num. 5929671 - Pág. 8), não compareceram e nem constituíram advogado (Num. 5929671 - Pág. 9), senso decretada a revelia de ambos, bem como a suspensão do processo e do curso da prescrição no dia 13/11/2017 (Num. 5929671 - Pág. 11).

Em 26/05/2018, o ora recorrente foi citado pessoalmente (Num. 5929671 - Pág. 17), apresentado defesa prévia em 09/08/2018 (Num. 5929671 - Págs. 20/21)

A denúncia foi recebida em 14/05/2019 (Num.
5929672 - Pág. 1
).

Sobreveio audiência, na qual se ouviu as testemunhas de acusação, assim como se interrogou o apelante (Num.
5929675 - Págs. 12 a 13
).

As partes apresentaram memoriais finais orais em audiência (ID’s 5929700 e 5929701).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou integralmente procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis,
condenando, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, o apelante
à sanção de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos (Num.
5929676 - Págs. 1 a 6
).

As razões recursais culminaram na arguição de insuficiência de provas, bem como o requerimento de desclassificação para uso de substância entorpecente (Num.
5929686 - Págs. 8 a 15
).

As contrarrazões firmaram-se pela
manutenção da sentença

(Num.
5929686 - Págs. 18 a 21
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser
conhecido e improvido o recurso
(Num.
5929687 - Págs. 1 a 4
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO DO ORA APELANTE E DA DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA – DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006, senão vejamos.

Do laudo definitivo nº 2016.01.002442-QUI, extraio trecho (
Num. 5929671 - Pág. 7
):

(...). 1 - PRELIMINARES:

Ao Perito foi apresentado o documento supracitado, solicitando Exame Toxicológico no material abaixo descrito, que segundo a solicitação, estava na residência do casal EVANDRO FERREIRA BITTENCOURTT e EVELIM FABIOLA ROCHA DE MORAES.

2 - DO MATERIAL:

Uma (1) porção de substância petrificada marrom embalada em saco plástico transparente pesando 43,4 gramas.

3 - DOS EXAMES:

Foram realizados o Exame macroscópico e teste químico pela reação colorimétrica com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado) no dia 10/08/2016 pelo Perito Criminal Ricardo Ferreira Ozela e Cromatografia em Camada Delgada (CC D) realizada no Laboratório de Toxicologia no dia 12/08/2016 pelo Perito Criminal Claudinéia Ramos dos Anjos.

4 - DO RESULTADO:

Positivo para substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
Cocaína.
(...).
GRIFEI.

Não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o ora apelante.

Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do ora apelante, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia (ID 5929688 – Ricardo Nunes da Silva, ID 5929692 - Cleber Correa dos Santos e ID 5929694 – Elder Vilhena dos Santos).

A respeito, destaco da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – após recebimento de denúncias e face as investigações prévias, policiais encontraram uma pedra de
óxi
pesando 43,4 gramas na casa do ora apelante - não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Ademais, esclareço que a versão defensiva de que a droga encontrada na casa do ora apelante seria de outra pessoa, sem precisar exatamente de quem seria, uma vez que a droga fora encontrada dentro do fogão dado por “Tucuxi” há mais de um mês, não se sustenta, principalmente pelos relatos dos policiais que prenderam o ora apelante em flagrante (ID 5929699).

Tudo está, portanto, devida e escorreitamente, motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como acolher as teses recursais em destaque.

03 – DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANÁLISE DE OFÍCIO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Na primeira e segunda fase, o juízo a quo preservou a pena no mínimo legal, ante à inexistência de circunstâncias judiciais negativas e causas atenuantes e agravantes de pena.

Na terceira fase, negou o privilégio do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento (Num. 5929676 - Pág. 4):

Por fim, no caso concreto não se pode aplicar a hipótese de tráfico privilegiado, para o benefício da redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, como pleiteado pela defesa, vez que o acusado, apesar de tecnicamente primário, registra vários antecedentes, respondendo por PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO – Processo nº 00022512920168140401, ROUBO MAJORADO – Processo nº 00008783020108140201 e um processo de TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – Processo nº 00012617620118140201, no qual está com prisão preventiva decretada, o, consoante certidão de antecedentes às fls. 80/81 e consulta ao sítio do TJE/PA na internet.

Processos em curso sem trânsito em julgado não servem para valoração negativa da pena base, nos termos da Súmula nº 444/STJ, mas servem para impedir o benefício do chamado tráfico privilegiado. Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado do STJ, cuja ementa transcrevo a seguir:

(...) <sic>

No entanto, verifico que os processos apontados se encontravam em andamento à época da sentença (18/07/2019) – inclusive, atualmente, foi absolvido de dois (0002251-29.2016.8.14.0401 e 0000878-30.2010.8.14.0201) -, não podendo ser utilizados para afastar o tráfico privilegiado ante violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Assim já se manifestou nossa Suprema Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente
.
II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1283996 DF 0722122-30.2019.8.07.0001, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 11/11/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/12/2020)

Nesse sentido também é jurisprudência atual do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, compreende que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 757.256/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Ora, o próprio juízo reconheceu que o recorrente é primário, não possuía à época da sentença nenhuma sentença penal condenatória transitada em julgado, não havendo provas concretas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Assim, merece reforma a dosimetria, de ofício, para reconhecer o privilégio.

Entendo, também, que faz
jus
a fração máxima (2/3), ante à ausência de elementos outros para justificar
quantum
diverso.

Feitas as considerações pertinentes, passo a reforma necessária.

1ª fase: Mantenho a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase: Inexistindo agravante, mantenho a pena intermediária no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,

3ª fase: Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, §4º, do CP, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), conforme fundamentação acima, tornando a pena final e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento; de ofício, concedo o tráfico privilegiado em favor do recorrente, reformando-se a dosimetria da sua pena, nos termos da fundamentação
.

É o voto.

Belém, 03/07/2023