Tribunal: TJPA
Processo: 0084517-98.2015.8.14.0501
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INCABIMENTO. DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MUDANÇA DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Analisando os testemunhos e provas, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. 2. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso. Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. 2. No que tange a reforma da 1ª fase da dosimetria, não há que prosperar, pois as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo a quo estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa. 4. Quanto a aplicação da causa especial de diminuição de pena, vejo que merece guarida. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, entendeu que a condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.). 4. Resta a pena concreta, definitiva e final em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala de Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 31 de julho e término em 07 de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 31 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0084517-98.2015.8.14.0501

APELANTE: DOUGLAS DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INCABIMENTO.
DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE.
REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MUDANÇA DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Analisando os testemunhos e provas, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

2. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.
Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

2.
No que tange a
reforma da 1ª fase da dosimetria
, não há que prosperar, pois
as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa.

4.
Quanto a
aplicação da causa especial de diminuição de pena
, vejo que
merece guarida
. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, entendeu que
a
condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.).

4. Resta a pena concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em
regime inicial

semiaberto,
com o pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala de Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 31 de julho e término em 07 de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA,
31
de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
DOUGLAS DA COSTA
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Cível e Criminal Distrital da Comarca de Mosqueiro/Pa, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto
, pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Narra a peça acusatória, no dia 23/07/2015, por volta das 18h20min, no bairro do Carananduba, o acusado estava vendendo drogas quando foi preso em flagrante pelos policiais militares que estavam fazendo incursões no bairro, sendo o réu flagrado na posse de uma sacola plástica contendo 12 (doze) “petecas” de pasta base de cocaína e a quantia de R$ 505,00 (quinhentos e cinco reais) em espécie. Diante dos fatos, os policiais conduziram o denunciado para a Seccional de Mosqueiro, para serem tomadas as devidas providências legais.

A autoria restou comprovada através do depoimento das testemunhas e a materialidade por meio de laudo de constatação, o qual testificou que as substâncias encontradas em posse do denunciado são os entorpecentes Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “cocaína” e Cannabis Sativa, conhecida como “maconha”.

Em
Razões Recursais (ID 12745552 – Págs. 213/229)
, a defesa do réu alega que os depoimentos dos policiais militares em juízo divergem totalmente das alegações proferidas em sede policial. Além disso, aduz que não houve comprovação quanto à comercialização de entorpecentes pelo acusado. Dessa forma, defende
não haver provas robusta de materialidade e autoria do delito.

Além disso, argumenta que o Magistrado se utilizou de sentença condenatória posterior ao fato para declarar o réu reincidente, de forma que, juntamente às demais circunstâncias judiciais,
o acusado faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, no patamar máximo.

Pugna ainda pela
desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Alega ainda, que diante das circunstâncias judiciais favoráveis,
deve-se quantificar a pena em limites menos gravosos, minorando-a em seu patamar mínimo e, consequentemente, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

Por fim, requer a
absolvição do réu
e, subsidiariamente, a
aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06
no patamar máximo, o
estabelecimento do regime prisional aberto
, bem como, a
substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos.

Em
contrarrazões (ID 12745560 – Págs. 239/243)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e improvido
, mantendo-se a sentença guerreada.

Nesta instância superior, a Douta Procuradora de Justiça
Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento
, opina pelo
conhecimento e provimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante, para que este seja absolvido do crime imputado.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1. Da almejada absolvição por ausência de autoria e materialidade.

A defesa do réu alega que os depoimentos dos policiais militares em juízo divergem totalmente das alegações proferidas em sede policial. Além disso, aduz que não houve comprovação quanto à comercialização de entorpecentes pelo acusado. Dessa forma, defende
não haver provas robusta de materialidade e autoria do delito.

Não assiste razão a defesa.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente.

Quanto à materialidade do delito de tráfico, há Boletim de Ocorrência (ID 12745505 – Pág. 04/23), o Termo de Constatação Provisória, ID 12745506 – Pág. 24 e o
Laudo nº: 2015.01.003004-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 12745510 – Págs. 110/111)
, atestando:
“(...)Trata-se de um saco plástico contendo 12(doze) petecas feitas em saco plástico branco e preto, sendo 06(seis) contendo substância pastosa amarelada pesando um total de 10,900g(dez gramas e novecentos miligramas) e 06(seis) contendo erva seca pesando um total de 6,200g(seis gramas e duzentos miligramas). 3.- DOS EXAMES: O material em questão foi submetido às seguintes análises toxicológicas: Exames macroscópicos, Reações químicas com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado), Procedimentos de análises químicas através das reações de Duquenois-Mustapha e Fast Blue "B" Salt e Cromatografia em Camada Delgada (CCD). DO RESULTADO: POSITIVO para a substância química Benzoihnetilecgonina, popularmente conhecida como COCAINA, na substância pastosa amarelada. POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como 4, MACONHA, na erva seca. (...)”

No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas policiais (transcrição da sentença, ID 12745537):

A testemunha
JORGE AZEVEDO PACHECO
, policial militar, em síntese, relatou que recebeu denúncias, via telefone, de que o réu estava comercializando drogas na Baixada do Mendes. Declarou que o réu passou de bicicleta e foi realizada a abordagem pelos policiais, oportunidade em que localizaram com ele, em uma mochila, entorpecentes e dinheiro em espécie. Alegou que o réu era citado em denúncias feitas aos policiais pela prática do tráfico de drogas. Por fim, aduziu que o réu não se manifestou quanto à droga, apenas quanto ao dinheiro, que apontou ser da mãe.

A testemunha
MÁRIO LOPES RODRIGUES FILHO
, policial militar, em síntese, relatou que recebeu denúncia de que o réu estava vendendo entorpecente em determinada rua. Declarou que se dirigiu até o local, deparou-se com o réu, que estava de bicicleta, e foi realizada a abordagem por outro policial. Afirmou que a droga estava ao lado dele, não se recordando da natureza do entorpecente ou se o réu estava de mochila. Alegou que a quantia de entorpecente seria aproximadamente 10 a 15 papelotes. Aduziu que também foi apreendido dinheiro em espécie. Por fim, ressaltou que havia comentários sobre o envolvimento do réu com o crime de tráfico.

O réu
DOUGLAS DA COSTA
, em interrogatório, negou os fatos. Alegou que foi buscar dinheiro para a mãe (R$ 600,00 - seiscentos reais) e na volta se deparou com os policiais, que teriam apreendido e dinheiro e atribuído 12 (doze) petecas de entorpecentes a ele, esclarecendo que não estava de mochila. Aduziu que os policiais estavam de marcação, pois sempre realizavam abordagens, mas nunca encontravam nada, apenas dinheiro, o que seria fruto de trabalho lícito.

Analisando os testemunhos e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Ademais, o fato de que cada policial militar, em sede judicial, ter informado valor em espécie diferente do que teria sido encontrado com o apelante, não invalida o testemunho dos agentes.

Ora, verifiquei que o crime ocorreu na data de 23.07.2015 e a audiência de instrução e julgamento aconteceu em 01.11.2018, ou seja, três anos após os fatos. Sendo humanamente possível que, especialmente com o volume de ocorrências que os policiais atendem dia após dia, não lembrem com detalhes o crime.

Assim, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao Apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

Restando provada a necessidade de condenação pelo crime de tráfico não havendo que se falar em absolvição.

2.
Do pleito desclassificação do crime de tráfico para o crime de uso.

Pugna ainda pela
desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“ter em depósito, preparar, trazer consigo ou guardar”
, pois conforme consta dos autos os policiais militares estavam fazendo incursões no bairro do Crananduba, no município de Mosqueiro, momento em que avistaram o apelante vendendo drogas, sendo abordado e flagrado com petecas de cocaína e maconha.

O Termo de Constatação Provisória, ID 12745506 – Pág. 24 e o
Laudo nº: 2015.01.003004-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 12745510 – Págs. 110/111)
, confirmando que o material apreendido em poder do acusado se tratava de

06(seis) contendo substância pastosa amarelada pesando um total de 10,900g (dez gramas e novecentos miligramas) e 06(seis) contendo erva seca pesando um total de 6,200g (seis gramas e duzentos miligramas).

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu tinha em depósito a droga e
não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida
, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a
preliminar. (
TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

3. Reforma da dosimetria da pena. Aplicação do tráfico privilegiado. Mudança de regime. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Alega ainda, que diante das circunstâncias judiciais favoráveis,
deve-se quantificar a pena em limites menos gravosos, minorando-a em seu patamar mínimo e, consequentemente, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

Além disso, argumenta que o Magistrado se utilizou de sentença condenatória posterior ao fato para declarar o réu reincidente, de forma que, juntamente às demais circunstâncias judiciais,
o acusado faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, no patamar máximo.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelos recorrentes, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...)
3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para CONDENAR o réu DOUGLAS DA COSTA, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Passo a dosar, de forma individualizada (art. 5º, XLVI, da CF), a pena a ser aplicada, em estrita observância ao disposto no art. 68, caput, do CP.

Na primeira fase, no tocante às circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, considerando as diretrizes emanadas do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006:

Culpabilidade (grau de censura da ação ou omissão; juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal; circunstância ligada à intensidade do dolo ou grau de reprovação social de sua conduta): a culpabilidade é normal à espécie.

Antecedentes: o réu não ostenta maus antecedentes (Súmula nº 444 do STJ), considerando, ainda, que as anotações em sua certidão criminais são referentes a fatos posteriores.

Conduta social (comportamento do agente no seio social, familiar e profissional; relacionamento no meio em que vive, tanto perante a comunidade, quanto perante sua família e seus colegas de trabalho; conceito existente perante as pessoas da comunidade): não há elementos que indiquem lhe ser desfavorável sua conduta social.

Personalidade do agente: (caráter como pessoa humana; índole do agente, seu temperamento; sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas; maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior): não há elementos quanto à personalidade.

Motivos do crime (o porquê da ação delituosa; razões que moveram o agente a cometer o crime; causa que motivou a conduta; fator íntimo que desencadeia a ação criminosa – honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc; motivos que extrapolam os previstos no próprio tipo penal): os motivos são normais à espécie.

Circunstâncias do crime (modus operandi empregado na prática do delito; elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo de agente, o local da ação delituosa, as condições de tempo e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros): as circunstâncias não extrapolam ao normalmente esperado.

Consequências do crime (resultado da própria ação do agente; efeitos de sua conduta; devem ser aferidos o maior ou o menor dano causado pelo modo de agir, seja em relação à coletividade, seja em relação à vítima ou aos seus familiares; busca-se analisar o alarme social do fato, bem como sua maior ou menor repercussão e efeitos): as consequências são próprias do crime.

Natureza e quantidade da substância: no caso vertente, a despeito do elevado grau de periculosidade da cocaína, a quantidade apreendida não é suficiente para a exasperação da pena-base, em atenção ao entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021).

Considerando tais circunstâncias analisadas, fixo a pena base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante do art. 65, I, do CP, porém, em atenção ao enunciado da Súmula nº 231 do STJ (a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal), mantenho a pena intermediária no mesmo patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, sendo inaplicável ao caso o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, conforme já mencionado, razão pela qual fixo a pena definitiva, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, pois ausentes elementos concretos sobre a condição econômica do acusado (art. 43 da Lei n. 11.343/06).

Nos termos do art. 387, §2º, do CPP, a detração deve ser considerada pelo magistrado que proferir a sentença condenatória, devendo-se computar na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

No presente caso, o réu foi preso em 23/07/2021 e permaneceu em custódia até o dia 08/09/2015, perfazendo o total de 01 (um) mês e 17 (dezessete) dias, o que, contudo, não influenciará no regime inicial.

Fixo o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, b, do CP.

Em razão do quantum da pena, incabível a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Pelo mesmo motivo, inaplicável o disposto no art. 77 do CP.

Em atenção ao disposto no art. 387, §1º, do CPP, o réu em 08/09/2015 passou a responder este processo em liberdade, não havendo notícia de fato novo que indique a necessidade de decretação da prisão preventiva, tampouco requerimento do Ministério Público nesse sentido, razão pela qual concedo o direito de recorrer em liberdade.
(...)”.

No que tange a
reforma da 1ª fase,
não há que prosperar, pois d
as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa.

Este Tribunal entende pacificamente que, de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no
exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade
, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, associado ao art. 42, da Lei de Drogas, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em violação ao princípio da presunção de inocência, contido no art. 5º, inciso LVII da CF.

Impende destacar, ainda, que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal.

Quanto a
aplicação da causa especial de diminuição de pena
, vejo que
merece guarida
.

O Magistrado
a quo
utilizou como fundamentação para não aplicar a benesse o fato de que o réu possui condenação posterior ao crime em apreço.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, entendeu que
a
condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido (HC 193.457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021).

Portanto, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do acusado, bem como a ausência de indicação concreta de dedicação habitual ao tráfico, conforme acima expendido, necessário o refazimento da dosimetria para aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar de 1/6, ante a qualidade da droga apreendida emposse do apelante, qual seja, cocaína.

Assim, passo a nova dosimetria da pena:

- 1ª fase da dosimetria:

Mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

- 2ª fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Mantenho a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

- 3ª fase da dosimetria:

Ausentes causas de aumento de pena. Presente a causa de diminuição de pena, insculpida no §4º, da Lei n. 11.343/2006 – tráfico privilegiado, a qual fixo em 1/6, restando a pena concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, com o pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o
regime inicial

semiaberto
, conforme art. 33, § 2º,
b
, do CPB.

Incabível a substituição por restritiva de direitos
, nos termos do art. 44 do CP.

Ante o exposto,
conheço do recurso, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer o tráfico privilegiado e redimensionar a pena, restando concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em
regime inicial

semiaberto,
com o pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA,
31
de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/08/2023