Tribunal: TJPA
Processo: 0016376-14.2018.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-05-02

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 157, §2º, II C/C §2º-A, INCISO I, C/C ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM CONCURSO MATERIAL). REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE, DO PRIMEIRO CRIME, AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO. ART. 71, DO CP. ACOLHIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. REFORMAS OUTRAS, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DOS RECORRENTES REFERENTE AO PRIMEIRO DELITO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS. UNÂNIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, dar-lhes provimento e, de ofício, corrigir a dosimetria dos recorrentes referente ao primeiro delito, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016376-14.2018.8.14.0051

APELANTE: MARCOS HEBER MELO DA SILVA, JEAN RANGEL SILVA CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 157, §2º, II C/C §2º-A, INCISO I, C/C ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM CONCURSO MATERIAL). REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE, DO PRIMEIRO CRIME, AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO. ART. 71, DO CP. ACOLHIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. REFORMAS OUTRAS, DE OFÍCIO, NA DOSIMETRIA DOS RECORRENTES REFERENTE AO PRIMEIRO DELITO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS. UNÂNIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, dar-lhes provimento e, de ofício, corrigir a dosimetria dos recorrentes referente ao primeiro delito, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Marcos Heber Melo da Silva e Jean Rangel Silva Cardoso, irresignados com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal de Santarém/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a eles a prática do crime disposto no artigo 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I (duas vezes) c/c art. 71, parágrafo único, todos do Código Penal.

Na peça acusatória (Num. 11049100 - Pág. 2 a 4), há,
ipsis litteris
:

(...)
no dia 23/11/2018, por volta das 20h40, em plena via pública desta cidade, na Av. Silvério Sirotheau, bairro salé, às proximidades do iate clube, os denunciados JEAN RANGEL SILVA CARDOSO e MARCOS HEBER MELO DA SILVA, em unidade de desígnios e imbuídos de
animus furandi
, mediante grave ameaça exercida por meio de arma de fogo empunhada pelo primeiro, abordaram a vítima RAIMUNDO NONATO SOUSA DOS SANTOS e dele subtraíram uma motocicleta Honda Bros, cor preta; de placas QEO-5078, fugindo em seguida.

Ademais, exsurge dos autos que o ofendido estava exercendo clandestinamente a profissão de mototaxista quando, na rua Verbena (bairro Jardim Santarém, nesta cidade), teve seus serviços acionados pelo indiciado JEAN CARDOSO e, ao chegarem no destino combinado, este sacou uma arma de sua cintura e anunciou o assalto, instante em que o acusado MARCOS HEBER DA SILVA - que aguardava no local, saiu de trás de um carro estacionado e auxiliou seu comparsa na ação, tendo ambos se apropriado do bem acima descrito e se evadido.

Não satisfeitos, no mesmo dia, por volta das 21h40, em um ponto de ônibus localizado na av. Rui Barbosa, próximo à trav. Silvino Pinto, bairro Centro, a mesma dupla, mantendo a unidade de desígnios e o
animus furandi
, valendo-se de uma arma de fogo empunhada pelo primeiro, ameaçaram a vítima KERLEN GOMES COSTA e dela subtraíram um aparelho celular Samsung Galaxy J5 Pro, fugindo na motocicleta que haviam subtraído anteriormente e que estava sendo pilotada pelo último.

Acionada, uma guarnição policial conseguiu localizá-los (no cruzamento da rua Olavo Bilac com av. Cuiabá, bairro Santarenzinho) e, após breve acompanhamento, os abordaram na rua Girassol com alameda Treze (Jd. Santarém), onde os indiciados tombaram, ocasião em que o acusado JEAN CARDOSO, que estava na garupa do veiculo, saiu correndo e jogou o armamento que trazia consigo, enquanto tentava escapar, sem sucesso, da perseguição realizada por um dos Policiais Militares.

Nesse interim, o acusado MARCOS HEBER DA SILVA prosseguiu na escapada motorizada, mas caiu novamente ao bater um uma calçada e seguiu a pé, sendo detido por transeuntes e entregue à Polícia Militar, ainda na posse de dois aparelhos celulares dentre os quais o que havia sido roubado da vítima KERLEN GOMES COSTA.

(...)

Houve o recebimento correlato (Num. 11049102 – Pág. 1 a 2).

Devidamente citados, os apelantes ofereceram resposta à acusação, com ressalva de expor suas alegações em razões finais (Num. 11049103 - Pág. 1).

Sobreveio audiência de instrução e julgamento, na qual se ouviram as testemunhas de acusação e defesa; em seguida, procedeu-se aos interrogatórios dos apelantes.
As partes apresentaram memoriais finais orais (Num. 11049103 - Pág. 12).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou “procedente” a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus lites
,
impondo aos apelantes, respectivamente: Marcos Heber Melo da Silva – 15 (quinze) anos de reclusão, mais 90 (noventa) dias-multa
;

Jean Rangel Silva Cardoso

- 1
5 (quinze) anos de reclusão, mais 90 (noventa) dias-multa
; todos em regime inicial fechado (quanto à pena privativa de liberdade) e

no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (no que tange à pecuniária).
(Num. 11049103 - Pág. 18 a 21).

Insurgem-se os apelantes pela redução da pena-base em seu mínimo legal em relação ao delito praticado contra a vítima Raimundo Nonato. Ainda, requerem o reconhecimento e aplicação do crime continuado, na fração de 1/6

(Num. 5095741 - Pág. 10 a 17).

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (Num. 5095741 – Pág. 11 a 17).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 5095742 - Pág. 3).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça, na condição de
custos legis
, emitiu parecer pelo
conhecimento e improvimento do recurso
(Num. 5095743 – 2 a 8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito no Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DA ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, além de não terem sido arguidas questões preliminares ou prejudiciais, nem qualquer nulidade que deva ser pronunciada de ofício, conheço dos recursos defensivos.

2.

DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 5095739 - Págs. 18/22):

DOSIMETRIA INDIVIDUALIZADA DA PENA

Em observância ao art. 59, do CPB, passo a fixar-lhes a pena.

VI - PARA O RÉU MARCOS HEBER MELO DA SILVA, no que tange ao crime em face da vítima RAIMUNDO NONATO SOUSA DOS SANTOS

I)

na culpabilidade examina-se o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do agente e o conteúdo de dolo, que no presente caso, afigura-se incluída no tipo;

II)

antecedentes: tecnicamente primário nos moldes da Súmula 444 do STJ;

III)

conduta social: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las;

IV)

personalidade: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las;

V)

os motivos: não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal;

VI)

as circunstâncias

em que o ocorreu o crime, demonstram uma maior ousadia, vez que abordaram a vítima em plena atividade de mototaxista, em plena via pública, cercando-o, de forma pormenorizadamente organizada, impedindo-o de trabalhar e no momento de seu labor, denotando atmosfera concreta que supera o tipo; ademais, impediu qualquer reação ou fuga do ofendido;

VII)

as consequências do crime estão no tipo;

VIII)

o comportamento da vítima não deve ser valorado negativamente em desfavor do réu.

Circunstâncias judiciais negativamente valoradas, em parte.

Sopesadas as circunstâncias judiciais
fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 30(trinta) dias-multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Atenuante da menoridade e confissão presentes
, ao passo em que atenuo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão.

Não incidem agravantes e causas de diminuição de pena.

Considerando as causas especiais de aumento de pena
(concurso de agentes e uso de arma de fogo)
, e tendo em vista a violência exacerbada, levando terror e sofrimento desnecessário às vítimas, além de dividirem friamente as tarefas, e, ainda, de acordo com o artigo 68 do código penal, para quem Art. 68 - [...]. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, então
elevo a pena em 2/3, ou seja, para 08 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
, quantum que torno definitivo ante a inexistência de outra causa de majoração de pena.

(...)

VIII - SOMÁTÓRIO DAS PENAS

FICA, ENTÃO, O RÉU, COM BASE NO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL, PELO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, CONDENADO À PENA TOTAL DE 15 (quinze) ANOS DE RECLUSÃO, BEM COMO AO PAGAMENTO 90 (noventa) DIAS-MULTA.

IX - PARA O RÉU JEAN RANGEL SILVA CARDOSO, no que tange ao crime em face da vítima RAIMUNDO NONATO SOUSA DOS SANTOS

I)

na culpabilidade examina-se o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do agente e o conteúdo de dolo, que no presente caso, afigura-se incluída no tipo;

II)

antecedentes: tecnicamente primário nos moldes da Súmula 444 do STJ;

III)

conduta social: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las;

IV)

personalidade: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las;

V)

os motivos: não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal;

VI)

as circunstâncias
em que o ocorreu o crime, demonstram uma maior ousadia, vez que abordaram a vítima em plena atividade de mototaxista, em plena via pública, cercando-o, de forma pormenorizadamente organizada, impedindo-o de trabalhar e no momento de seu labor, denotando atmosfera concreta que supera o tipo; ademais, impediu qualquer reação ou fuga do ofendido;

VII)

as consequências do crime estão no tipo;

VIII)

o comportamento da vítima não deve ser valorado negativamente em desfavor do réu.

Circunstâncias judiciais negativamente valoradas, em parte. Sopesadas as circunstâncias judiciais
fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 30(trinta) dias-multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Atenuante da menoridade e confissão presentes
, ao passo em que atenuo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão.

Não incidem agravantes e causas de diminuição de pena.

Considerando as causas especiais de aumento de pena
(concurso de agentes e uso de arma de fogo)
, e tendo em vista a violência exacerbada, levando terror e sofrimento desnecessário às vítimas, além de dividirem friamente as tarefas, e, ainda, de acordo com o artigo 68 do código penal, para quem Art. 68 - [...]. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, então
elevo a pena em 2/3, ou seja, para 08 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
, quantum que torno definitivo ante a inexistência de outra causa de majoração de pena.

(...)

VIII - SOMÁTÓRIO DAS PENAS FICA, ENTÃO, O RÉU, COM BASE NO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL, PELO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, CONDENADO À PENA TOTAL DE 15 (quinze) ANOS DE RECLUSÃO, BEM COMO AO PAGAMENTO 90 (noventa) DIAS-MULTA.

XII - DISPOSIÇÕES COMUNS - DETRAÇÃO, SUBSTITUIÇÃO, REGIME INICIAL, RECURSO, INDENIZAÇÃO MÍNIMA À VÍTIMA E RESTITUIÇÃO. Incabível a substituição (art. 44, inciso I, do CPB).

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade dos acusados é o fechado para ambos os sentenciados, conforme previsão expressa do § 2º, do art. 33, do Estatuto Penal, porquanto o cômputo da detração não modifica esse regime.

Para evitar repetições desnecessárias, contudo, sem desrespeitar a individualização das reprimendas dos apelantes, será realizada análise em conjunto das dosimetrias.

-
ROUBO MAJORADO CONTRA A VÍTIMA RAIMUNDO NONATO SOUSA DOS SANTOS

Na análise das dosimetrias do crime cometido contra a vítima Raimundo Nonato Sousa dos Santos, verifico que o Juízo
a quo
valorou em desfavor de ambos os apelantes, apenas o vetor judicial das
circunstâncias do crime
.

Depreendo da leitura do trecho impugnado da sentença condenatória, que o magistrado sentenciante utilizou fundamento idôneo pautado na organização do delito (premeditação) e ousadia dos réus na execução do crime (via pública, no momento do labor da vítima (mototaxista), passando-se por cliente daquela, o que impossibilitou qualquer eventual reação ou fuga da vítima), no que
preservo negativado
tal vetor.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2°, B, DO CP. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PREMEDITAÇÃO, USO DE ARMA E OUSADIA. MANUTENÇÃO DO DESVALOR DAS VETORIAIS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA PRESERVADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 3º, DO CP.

1.
Os fundamentos utilizados
pelas instâncias ordinárias - uso de arma,
ousadia e premeditação

- são idôneos, aptos a justificar a exasperação da pena-base.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.943.274/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. REGIME FECHADO. ADEQUADO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RISCO DE OBSTACULIZAR APLICAÇÃO DA LEI PENAL (FUGA) E DE REITERAÇÃO DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

III - O regime mais gravoso
fundamentou-se nas circunstâncias do caso concreto, em função do "[...] agentes estavam organizados e dividiam as tarefas da empreitada criminosa entre si, a indicar prévio ajuste com afinidade entre os agentes". Fatos que somados, exigem, portanto, resposta estatal mais enérgica, em face da maior reprovabilidade de suas condutas e em atendimento ao princípio da individualização da pena.
Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 139.888/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Conquanto não tenha sido valorado o vetor da
clpabilidade
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) – realizo o deslocamento da causa de aumento relativa ao concurso de pessoas, sobejante, e
negativo
a presente circunstância.

Para mais fundamentar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE INVERSÃO NA ORDEM DE UTILIZAÇÃO DAS MAJORANTES APLICADAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

(...)

5. Na espécie, a Corte local manteve a valoração negativa da vetoriais circunstâncias do crime, com fundamento no deslocamento de uma das causas de aumento de pena (concurso de agentes), da terceira para a primeira etapa dosimétrica. A majorante do emprego de arma de fogo, por sua vez, foi empregada na terceira fase da dosimetria (e-STJ fls. 928/944), entendimento se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.

6. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no AREsp n. 2.007.575/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.) (grifei)

Verifico, ainda de ofício, que
há uma desproporcionalidade na pena de multa aplicada em relação à pena privativa de liberdade, vez que se encontra inferior, no que passo a corrigi-la.

Para corroborar:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Para estabelecer a quantidade basilar de dias-multa é preciso observar o intervalo de variação entre a mínima e a máxima - 10 e 360 dias - de maneira proporcional ao intervalo de variação da pena corpórea.
V. V. O artigo 49 do Código Penal dispõe que a pena de multa será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 dias-multa. O número de dias-multa deve ser fixado de forma proporcional à pena privativa de liberdade, de modo que o aumento ou a diminuição feita na pena corporal deve também incidir na pena de multa.

(TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10223160109581003 MG, Relator: Alberto Deodato Neto, Data de Julgamento: 10/07/2018, Data de Publicação: 18/07/2018
)
(grifei)

Nesse contexto, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (4 anos a 10 anos de reclusão, mais 10 a 360 dias-multa), 02 (duas) circunstância judicial desfavoráveis aos apelantes,
reformo a pena basilar para 06 (seis) anos de reclusão, mais 126 (cento e vinte e seis) dias-multa,
sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte:

a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Na segunda fase de ambos os recorrentes, foram, corretamente, reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e menoridade, no entanto, foi aplicado fração à menor de 1/6, por atenuante, sem fundamentação correlata, em desacordo com o parâmetro jurisprudencial do STJ. Senão, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA APLICAR A REINCIDÊNCIA NO PATAMAR DE 1/6.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. Impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica, a qual foi aumentada em 1/3 (um terço) sem a devida fundamentação.

3. Nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes.

4. No presente caso, na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada, em razão da agravante da reincidência, em patamar superior a 1/6, sem qualquer fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica.

5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para diminuir o patamar de aumento referente à agravante da reincidência para 1/6.

(AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Assim, e diante da ausência elementos aptos a justificar fração outra, aplico, de ofício, a redução em 1/6, por atenuante, corrigindo a reprimenda intermediária para
04 (quatro) anos de reclusão, mais 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, corretamente, foram reconhecidas as causas de aumento relativas ao concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, previstas no art. 157, §1ª, incisos II e §2ª- A, inciso I, do CP, sendo aplicada a fração maior de 2/3, relativa ao emprego de arma de fogo, consoante a regra disposta no art. 68, §único do CP.

Ante ao deslocamento da majorante relativa ao concurso de pessoas para a primeira fase, ainda resta a referente ao emprego de arma de fogo, que fundamenta o acréscimo de 2/3 à pena, conforme disposto no art. 157, §2ª- A, inciso I, do CP.

Desse modo, aplico a causa de aumento supramencionada, restando a reprimenda em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 140 (cento e quarenta) dias-multa.
No entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
preservo

a pena de multa
fixada pelo juízo a quo
em 50 (cinquenta) dias-multa.

3.

DO RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO

Por fim, foi aplicado a regra do 69 do CP (concurso material de crimes), sendo somada as penas dos delitos.

No entanto, verifico que o caso se trata de crime continuado, assistindo razão à defesa. Explico:

O artigo 71 do CP, exige, para a caracterização da continuidade delitiva os seguintes requisitos:

I)

pluralidade de condutas;

II)

pluralidade de crime da mesma espécie;

III)

condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional);

Além disso, a doutrina e jurisprudência do STJ, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, inferiram, implicitamente, da norma mais um requisito
- unidade de desígnios
, que se trata do liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados, isto é, que a conduta posterior constitui um desdobramento da anterior

(AgRg no HC n. 755.624/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.).

Todos os requisitos sem aplicam ao caso, pois:

- Trata-se de dois crimes de roubo (duas condutas e mesma espécie de crimes);

- Praticados no mesmo dia (23/11/2018), na mesma cidade (Santarém) e tempo depois do primeiro, conforme depreende-se do conjunto probatório;

- Com o mesmo modo de execução (concurso dos mesmos agentes e emprego de arma de fogo);

- E, com unidade de desígnios, haja vista que resta evidente nos autos que o segundo delito é subsequente continuação do primeiro, visto que utilizaram a
res furtiva
do primitivo (moto) para conduzi-los ao segundo. Ademais, da própria confissão do réu Jean (Id. 11049103 – Pág. 15), é possível verificar que houve uma combinação prévia para a prática dos delitos.

Assim, aplico a regra do art. 71,
caput
, ao caso, acrescendo a maior pena da fração de 1/6 (um sexto), haja vista a quantidade do delito (dois), redimensionando a pena final dos recorrentes para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, mais 58 (cinquenta e oito) dias-multa.

Para corroborar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA, ROUBOS MAJORADOS. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. AUSÊNCIA DO REQUISITO TEMPORAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, quatro requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.

(...)

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 788.967/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS NO MESMO DIA E PELO MESMO MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR O VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE AS CONDUTAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA.

1. Em regra, não se presta o habeas corpus ao reconhecimento da continuidade delitiva, dada a necessidade de exame aprofundado da prova para se infirmar o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, a aplicação da regra do crime continuado, em detrimento da regra do concurso material, quando evidenciada a presença dos requisitos legais do art. 71 do Código Penal.

2. De acordo com a teoria mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução), como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos.

3
. No caso, há continuação entre os crimes de roubo majorado imputados, porquanto, conforme as premissas fáticas fixadas no acórdão, o roubo do primeiro veículo foi cometido no dia 07/12/2018, às 05h50, e os roubos dos demais veículos ocorreram minutos depois na mesma região, com o mesmo modo de agir, qual seja, interpelando as vítimas mediante grave ameaça praticada com emprego de arma de fogo.

4. Nesse contexto, é plenamente possível a aplicação da regra do crime continuado na espécie, diante da disposição constante no art. 71, parágrafo único do Código Penal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, e ainda que não se trate de diretriz legal, "em se tratando de aumento de pena referente
à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações;

1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações;

1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp n. 1.699.051/RS, Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 06/11/2017). No caso, exaspera-se a pena pela continuidade delitiva em 1/5, diante de três ocorrências criminosas, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração superior.

5. Agravo regimental provido para conceder a ordem e reconhecer a continuidade delitiva, (re) fixando a condenação do recorrente em 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 72 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

(AgRg no HC n. 737.897/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.) (grifei)

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Preservo o regime inicial de cumprimento no
fechado
, haja vista o montante da pena aplicada, a presença de circunstância judicial negativa e a própria gravidade do delito – perpetrado com emprego de arma de fogo e concurso de agentes –, com fulcro no art. 33, §§2º e 3º do CP.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACLARATÓRIOS ANTERIORES ACOLHIDOS PARA DETERMINAR O REGULAR PROCESSAMENTO DESTE AGRAVO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS INTERRESTADUAIS. TESES DE DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MAIS DE 4 KG DE COCAÍNA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. REDUTORA DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE IN CASU. MODUS OPERANDI QUE REFLETE A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CASO CONCRETO: REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE PENA SOMADO A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

VIII -
Ademais, considerando a pena aplicada (superior a 4 anos), a existência de circunstância judicial desfavorável e a própria gravidade concreta do delito (fl. 24), restou idônea a fundamentação que impõe o regime inicial fechado em face do ora agravante, não havendo falar em fixação de mais brando.
Nesse sentido: "A instância ordinária fundamentou a fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta dos fatos, evidenciada pela quantidade de entorpecente apreendido. Assim, correta a fixação do regime mais gravoso para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ademais, a quantidade de droga apreendida também não recomenda a substituição por restritivas de direitos" (AgRg no HC n. 774.815/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 311/2022).

IX - No mais, os argumentos do habeas corpus atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.) (grifei)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. INÚMEROS PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. NÃO VERIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INCLUSÃO DE FUNDAMENTOS PRÓPRIOS. PRECEDENTES. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS E DEMONSTRADAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA PENA-BASE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

(...)

5. A pretendida detração do tempo de prisão provisória, no caso, não conduz à alteração do regime prisional, já que
a existência de circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase (maus antecedentes), por si só, ostenta aptidão para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso (fechado).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.831.982/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.) (grifei)

Mantenho inalterado os demais termos da sentença.

4.

DISPOSITIVO

Pelo exposto
,
conheço dos recursos de apelação e
dou-lhes parcial provimento, aplicando-se a regra da continuidade delitiva e, de ofício, corrijo a dosimetria dos recorrentes referente ao primeiro delito, nos termos desta fundamentação
.

É o voto.

Belém, 09/05/2023