Tribunal: TJPA
Processo: 0005361-85.2020.8.14.0501
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. 1) ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTES ENCONTRADOS MANTENDO SOB SUA GUARDA 01 PEDAÇO DE ERVA SECA PRENSADA DE MACONHA, PESANDO 90 (NOVENTA) GRAMAS, BEM COMO 20 (VINTE) EMBALAGENS TAMBÉM DE MACONHA, PESANDO 20,100 (20 GRAMAS E 100 MILIGRAMAS), CONFORME LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM OS ACUSADOS SE DESTINAVA À DIFUSÃO ILÍCITA. 3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL PARA O RECORRENTE FÁBIO MENEZES – IMPROCEDÊNCIA – QUANTUM APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005361-85.2020.8.14.0501

APELANTE: FABIO MENEZES, LUCAS DANIEL DE MELO FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06.
1
)

ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTES ENCONTRADOS MANTENDO SOB SUA GUARDA 01 PEDAÇO DE ERVA SECA PRENSADA DE MACONHA, PESANDO 90 (NOVENTA) GRAMAS, BEM COMO 20 (VINTE) EMBALAGENS TAMBÉM DE MACONHA, PESANDO 20,100 (20 GRAMAS E 100 MILIGRAMAS), CONFORME LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO.
2)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM OS ACUSADOS SE DESTINAVA À DIFUSÃO ILÍCITA.
3
)
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL PARA O RECORRENTE FÁBIO MENEZES – IMPROCEDÊNCIA –
QUANTUM
APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
4)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por FÁBIO MENEZES e LUCAS DANIEL DE MELO FERREIRA, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Distrital da Ilha do Mosqueiro, que condenou os recorrentes pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando ao ora apelante Fábio à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, mais 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso e, ao ora apelante Lucas, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, posteriormente substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direito.

Em razões recursais, os apelantes alegaram ausência de provas aptas a embasar o édito condenatório, pugnando pela absolvição. Subsidiariamente, pleitearam a desclassificação do crime pelo qual foram condenados para a conduta prevista no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006. De forma alternativa, requereram o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça
Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva
.

É o relatório. À Revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a exordial acusatória, em síntese, que na data de 06 de novembro de 2020, por volta das 22h30min, a polícia militar recebeu uma denúncia anônima que na Rodovia BL. 13, passagem União, no Bairro Baia do Sol, em Mosqueiro, homens estavam comercializando drogas em uma casa. Em seguida, a polícia dirigiu-se para o locai indicado, encontrando a casa fechada.

Relatou ainda exordial que, ao se aproximarem da casa, os policiais visualizaram, por meio de uma fresta, que havia dois homens no interior da residência, determinando que abrissem a porta. Comentou a denúncia que os acusados perceberam que não teriam como evadir-se do local, assim, abriram a porta, restando, posteriormente, os homens identificados como sendo os dois denunciados, constatando-se que Fábio Menezes se encontrava foragido da justiça e Lucas Daniel de Melo Ferreira se encontrava com alvará de soltura.

Esclareceu ainda que no interior da residência, foram encontradas, em poder dos denunciados 20 (vinte) petecas de entorpecente vulgarmente conhecido por "maconha" e 01 (um) tablete de erva seca prensada. As petecas se encontravam espalhadas pelo chão, tendo ainda sido encontrados vários pedaços de sacos plásticos, que demonstravam que os dois denunciados se encontravam fracionando e embalando a substância em tela. Por fim, explicitou a peça inicial acusatória que, conforme o laudo toxicológico provisório, as substâncias encontradas são 01 (um) pedaço (90 gramas) e 20 (vinte) embalagens (20,100 gramas) de maconha, substância proscrita pelo ordenamento pátrio.

Em razão dos fatos, os recorrentes foram denunciados e posteriormente condenados pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhes cominadas as penas descritas acima.

No que se refere ao pleito de absolvição, vê-se que embora os apelantes tenham alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório e que a substância entorpecente encontrada se destinava ao seu consumo, insurgem dos autos, estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a eles imputadas em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

Apesar da negativa dos acusados, os policiais
militares JOSUÉ SANTOS DA SILVA e HELON FELIPE SILVA DE PAULA, que participaram da prisão em flagrante dos réus,
ouvidos na fase do inquérito, bem como em sede de audiência judicial, confirmaram que chegaram no local por denúncias de moradores,
encontraram os ora apelantes embalando entorpecentes no interior da residência.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo, atestou que a substância apreendida com os acusados, tratava-se de
01 (um) pedaço de erva seca prensada constituída por folhas, talos, sumidades florais do tipo espiga composta e frutos do tipo aquênio, envolta por fita adesiva marrom, no formato de tablete, que após pesagem obteve-se uma massa total de 90g (noventa gamas) e 20 (vinte) embalagens confeccionadas em plástico de cor branca e em plástico de cor verde, contendo em seus interiores erva seca prensada, constituída por folhas, talos, sumidades florais do tipo espiga composta e frutos do tipo aquênio, que após pesagem, obteve-se uma massa total de 20,100g (vinte gramas e cem miligramas),
restando improcedente, por conseguinte, o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

De igual forma, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, pois as provas carreadas aos autos revelam que o entorpecente apreendido com os acusados era destinado à difusão ilícita, restando imperioso mencionar que a defesa não provou durante toda a instrução processual que a droga apreendida se destinava ao consumo, principalmente considerando a quantidade da droga e as circunstâncias de sua apreensão, quando os ora apelantes foram flagrados
embalando entorpecentes no interior da residência.

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...). 5. Recurso improvido. (Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

No que se refere ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, verifico que tal pedido se refere unicamente à pena aplicada ao ora apelante Fábio, uma vez que o juízo sentenciante fixou a pena base no mínimo legal para o apelante Lucas.

Pois bem. Adianto desde logo que o pleito defensivo em análise não merece prosperar.

In casu,
vê-se ter o juízo
a quo
, quando da avaliação das circunstâncias do art. 59, do CP referente ao ora apelante
Fábio,
bem pontuado quanto a valoração negativa dos antecedentes do réu, considerando a existência de 02 (duas) condenações transitadas em julgado (Processos nº 0002533-37.2012.8.14.0133 e 00031058020188140133), ambas em cumprimento perante a Vara de Execuções Penais da Região Metropolitana de Belém, bem como por se encontrar evadido do sistema penal quando fora preso em decorrência do presente processo.

Dessa forma, com a detida análise da Certidão Judicial Criminal Positiva acostada aos autos
, restou comprovado que o ora apelante possui
várias condenações com trânsito em julgado
e assim, nessa fase, utilizo para negativar a vetorial antecedentes o Processo nº 0002533-37.2012.8.14.0133, justificando, assim, a elevação da reprimenda base, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
da pena arbitrado pelo
magistrado
a quo
,

qual seja,
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
,
e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa,
revelando-se justa e proporcional na hipótese, não havendo que se falar em pena-base exacerbada.

Ausentes circunstâncias atenuantes. Presente a agravante da reincidência, novamente como bem pontuou o juízo sentenciante, motivo pelo qual
utilizo nesse momento a outra condenação (Processo nº 0003105-80.2018.8.14.0133),
mantendo, assim, a pena intermediária no mesmo montante fixado em sentença, qual seja, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. (...). DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. RÉU CUMPRINDO PENA POR CRIME ANTERIOR. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. MAUS ANTECEDENTES. (...). REINCIDÊNCIA. DUPLA VALORAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CERTIDÕES DISTINTAS. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 7. Não há que se falar em dupla valoração quando a configuração dos maus antecedentes e da reincidência está fundamentada em condenações distintas. 8. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, recurso desprovido. (TJDFT, 0717419-50.2019.8.07.0003, Des. Rel. EMERSON EDUARDO LEITE, Publicado no PJe : 24/04/2023)

Ademais, esclareço que no caso em exame, tratando-se de reincidente, ainda que não específico, não há falar em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, também como bem ponderou o juízo singular, por expressa previsão no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. (...). TERCEIRA FASE. CORRETO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. (...). PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA. 1. (...). 7. A reincidência, além de se apresentar como circunstância judicial agravante (art. 61, inciso I, do CP), também projeta seus efeitos na causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tratando-se de consequências jurídico-penais distintas do mesmo instituto. Ressalta-se não representar
bis in idem
quando a reincidência é utilizada para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria da pena, e para afastar o tráfico privilegiado, na terceira fase. 8. (...). 9. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJDFT, Apelação nº 0733670-81.2021.8.07.0001, Des. Rel. SANDOVAL OLIVEIRA, Publicação: 27/04/23)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE DROGAS.
PRIVILÉGIO
. REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. (...). DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...).
2. Tratando-se de paciente reincidente, ainda que não específico, não há que falar em reconhecimento da minorante do
tráfico
privilegiado, por expressa previsão no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006.
3. (...). 4. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. (STJ, AgRg no HC 589046 / RN, Min. Rel. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 16/12/2021.
GRIFEI.

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. FRAÇÃO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. reincidência e DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO INVIÁVEL. recurso CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...). 3. O fato de o réu ter outra condenação com trânsito em julgado demonstra que ele se dedica a atividades criminosas e não permite a incidência do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Precedente do STJ. 4. (...).
(TJDFT, APELAÇÃO CRIMINAL 0000936-89.2019.8.07.0001, Des. Rel. DEMÉTRIUS GOMES CAVALCANTI, Publicação: 26/04/20).

Mantém-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena corpórea imposta ao acusado Fábio, em que pese ser reincidente conforme amplamente demonstrado alhures, em estrita observância ao princípio da
non reformatio in pejus.

O montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[1]
.

Por derradeiro, após reavaliação do procedimento trifásico com relação ao ora apelante Lucas, não se observou qualquer equívoco a ser corrigido nesta instância revisora, tendo sido a reprimenda fixada de forma proporcional e adequada pelo juízo
a quo,
devendo ser mantida a sentença recorrida em sua integralidade.

Por todo o exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto
.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Belém, 31/10/2023