Tribunal: TJPA
Processo: 0800896-63.2021.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). MÉRITO. PLEITO DE DECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE PARA CONSUMO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO A INDICAR A TRAFICÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABÍVEL POR FORÇA DA CORREÇÃO DE OFÍCIO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pesem as alegações da defesa, constam nos autos a apreensão não só de entorpecentes, de variadas espécies, mas também sacos plásticos e dinheiro em espécie, a indicar a traficância e não somente a condição de usuária da acusada, nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06. Assim, resta incabível a desclassificação requerida. 2. Embora não tenha sido objeto do recurso, percebe-se que a pena-base foi fixada de modo desproporcional e que o critério de redução da pena por força da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 também se mostrou desproporcional, devendo ser aplicado o patamar máximo de redução, de 2/3, tornando viável também a substituição da pena por restritivas de direitos, eis que a nova pena final foi fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator. 22ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada nos dezessete aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 25 de julho de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800896-63.2021.8.14.0501

APELANTE: ROSIVANI DE SOUZA GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).

MÉRITO. PLEITO DE DECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE PARA CONSUMO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO A INDICAR A TRAFICÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABÍVEL POR FORÇA DA CORREÇÃO DE OFÍCIO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem as alegações da defesa, constam nos autos a apreensão não só de entorpecentes, de variadas espécies, mas também sacos plásticos e dinheiro em espécie, a indicar a traficância e não somente a condição de usuária da acusada, nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06. Assim, resta incabível a desclassificação requerida.

2. Embora não tenha sido objeto do recurso, percebe-se que a pena-base foi fixada de modo desproporcional e que o critério de redução da pena por força da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 também se mostrou desproporcional, devendo ser aplicado o patamar máximo de redução, de 2/3, tornando viável também a substituição da pena por restritivas de direitos, eis que a nova pena final foi fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do relator.

22ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada nos dezessete aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 25 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ROSIVANI DE SOUZA GOMES
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Mosqueiro, Belém/PA, em 16.03.2022 (Num. 11882540), nos autos da Ação Penal nº 0800896-63.2021.8.14.0501 (sistema PJE), na qual foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 11882547), a defesa impugna somente o mérito da sentença, alegando
error in judicando
do magistrado, pois não teria ficado provada a traficância por parte da acusada. Assim, requer a reforma da sentença, com desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 11882552, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 13217776.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Mérito Recursal

II.1 - Pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

A apelante requer a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois seria tão somente usuária de drogas, o que afastaria sua condição de traficante, haja vista que a droga apreendida seria por ela consumida.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória (Num. 118824950, uma guarnição da polícia militar realizava ronda ostensiva na região da invasão da Praça Carananduba, baixada do Cametaese, Mosqueiro, Belém/PA, quando recebeu a denúncia de que a acusada estaria comercializando entorpecentes no local. Após abordá-la e realizarem a revista pessoal, encontraram com ela 06 (seis) porções de pedra de “óxi” e 01 (um) tablete de maconha, armazenadas em embalagens plásticas, 05 (cinco) aparelhos celulares, além da quantia de R$ 32,00 (trinta e dois reais) em espécie.

A materialidade delitiva encontra-se provada nos autos por meio do auto de apresentação e apreensão de 06 (seis) porções pequenas, contendo óxi, envoltas em plástico transparente e amarradas com linha, 01 (um) tablete de maconha, envolta em plástico transparente e vermelho, muitos sacos plásticos transparentes e 05 (cinco) aparelhos celulares, todos danificados, além da quantia de R$ 32,00 (trinta e dois reais) – ID Num. 11882475 - Pág. 16/17, laudo toxicológico provisório, indicando a natureza entorpecente das duas substancias, consistentes em maconha e cocaína – ID Num. 11882475 - Pág. 20/21; e laudo toxicológico definitivo, indicando a apreensão de 06 (seis) porções de cocaína, somando 2,3 gramas, e 01 (uma) porção de maconha, somando 34,6 gramas – ID Num. 11882497.

Quanto à autoria e a condição de traficante da acusada, tem-se as provas testemunhais, por meio do depoimento dos agentes policiais responsáveis por sua prisão em flagrante, PM Gleidson Macedo de Sousa (Num. 11882533 a Num. 11882535) e PM Márcio Amador Rodrigues (Num. 11882536 a Num. 11882538), os quais foram uníssonos e contundentes em narrar as circunstâncias em que

a droga foi encontrada.

A acusada não foi ouvida, pois mudou de endereço sem comunicar o juízo, o que ensejou a decretação de sua revelia, deixando de comparecer à audiência de instrução e julgamento e, assim, prejudicando a realização de seu interrogatório (Num. 11882530).

Sendo assim, pelo contexto probatório contido nos autos, tem-se que a acusada foi presa com uma diversidade de entorpecentes, não somente com as porções de “óxi”, como alegou em sede policial (Num. 11882475 - Pág. 8). Ademais, a droga foi encontrada acondicionada e pronta para venda, assim como também foram encontrados em seu poder sacos plásticos a serem ainda usados na preparação de drogas. Ademais disso, a testemunha Márcio Amador Rodrigues declarou que vislumbrou usuários de drogas no local, ainda que não tenham sido apresentados.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. TESTEMUNHO POLICIAL COMO VALOR PROBATÓRIO. HARMONIA DO CONTEXTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NÃO CABIMENTO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais quando da apuração da conduta de tráfico de drogas, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória - Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável aos apelantes, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição - O in dubio pro reo é um instituto de grande valor para assegurar princípios constitucionais quando não há certeza sobre a materialidade e autoria, o que não é o caso em questão.(TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TESTEMUNHO POLICIAL. VALOR PROBATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não vinga a tese absolutória, se a prova dos autos é robusta e harmoniosa quanto à participação do apelante na associação para o tráfico de drogas, com vínculo estável e permanente. 2. Os depoimentos das testemunhas policiais merecem credibilidade, em especial quando corroborados por outros elementos probatórios, como as interceptações telefônicas e apreensões efetuadas, e quando inexiste qualquer fato que os desabone. 3. Recurso conhecido e não provido.(TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU ABSOLVIDO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. ALTO VALOR PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. O tráfico de entorpecentes se trata de delito de ação múltipla, que prescinde da efetiva comercialização dos entorpecentes ou da entrega das substâncias ao destinatário para sua consumação, bastando que o agente pratique um dos 18 (dezoito) núcleos do tipo previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, tal como se deu na espécie. 2. As provas produzidas nos autos revelam-se suficientes para amparar a condenação do apelado pela conduta de tráfico de drogas, sobretudo os depoimentos harmônicos dos agentes públicos que realizaram a abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ademais, as circunstâncias em que se deu o flagrante, considerando que o réu foi preso em local indicado como área vermelha, na posse de 14 (quatorze) porções de entorpecentes, acondicionadas em embalagens plásticas, das quais tentou se desfazer ao perceber a aproximação da guarnição policial, denotam a finalidade mercantil da atividade desenvolvida pelo agente. 3. Recurso provido, para condenar o acusado à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.(TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021)

Portanto, entendo acertada a capitulação jurídica conferida à conduta da acusada, não havendo amparo fático probatório a justificar a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.

II.2- Do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e da correção de ofício da dosimetria penal.

A defesa requer, cumulativamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da possível desclassificação delitiva. Todavia, como já referido alhures, a condenação há de ser mantida pelo crime do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, pois provada a sua traficância.

Ocorre que, a despeito do desprovimento do recurso quanto ao pedido de desclassificação, constata-se erro na dosimetria penal, a ser reconhecido de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, o que impacta na análise do pedido ora analisado, senão vejamos.

O primeiro consiste na valoração inidônea das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40 e ainda art. 42 da Lei nº 11.343/063. Isso porque, ao fixar a pena-base, o magistrado de origem assim consignou em sentença:

1.A culpabilidade refere-se ao grau de censurabilidade do crime (intensa, média ou reduzida), ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem; pelas informações dos autos, a censurabilidade é intensa, já que a ré, ao praticar o delito de tráfico, fê-lo de forma consciente [...]

As circunstâncias do crime analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais, não participantes da estrutura do tipo (como repouso noturno, local ermo, extrema violência, etc); neste caso, não são favoráveis à acusada, pois estava em sua residência, em meio a uma festa com bebida e muitos viciados; 7. No que tange às conseqüências do crime, que são a extensão dos danos ocasionados pelo delito, além dos danos inerentes ao tipo penal (que se refere ao psicológico da vítima) são totalmente desfavoráveis à agente, pois nefastas para a sociedade e para a saúde pública. [...]

Como se vê, todos os critérios usados pelo julgador, para exasperar a pena-base com a negativação da culpabilidade da acusada, das circunstâncias do crime e ainda de suas consequências, são, em verdade, inerentes ao tipo penal e à reprovabilidade já ponderada pelo legislador ao fixar o preceito secundário do tipo, configurando evidente
bis in idem.
Portanto, decoto as três negativações, fixando a pena-base no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão.

Ressalto que a pena pecuniária foi erroneamente fixada pelo juízo
a quo,
pois, diferentemente dos demais crimes, o crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas possui parâmetro específico para a pena de multa (previsto expressamente em seu preceito secundário), variando de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa. Uma vez que o juízo
a quo
fixou a pena em 50 (cinquenta) dias-multa, violando referido preceito secundário e, tendo em vista a máxima da vedação à
reformatio in pejus
(pois trata-se de apelação da defesa, tendo precluído a sentença à acusação), não se pode exasperar referida pena, muito menos reduzi-la, já que se mostra irremediavelmente desproporcional por ter sido cominada aquém do mínimo legal.

Outro erro diz respeito ao patamar usado pelo magistrado de origem, na redução da pena por força da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

(Grifei)

Isso porque, ao fazer incidir na pena a minorante no patamar mínimo, qual seja, de 1/6 sobre a pena provisória, o magistrado de origem não fundamentou a escolha do parâmetro, limitando-se a consignar:
“Por fim, não há causa de aumento, mas há causa de diminuição, do artigo 33, §4º, assim diminuo a pena em 1/6, passando para 05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa”
(Num. 11882540), omissão que vai de encontro à jurisprudência pacífica do STJ, que afirma:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena
. 2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 3. No caso, a Corte regional dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.039.747/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)

--------------------------------------------------------

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 APLICADO NO PATAMAR DE 2/3. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n.º 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.
2. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), sem qualquer fundamentação. Ocorre que a quantidade total da droga apreendida (72 pedras de crack pesando 14,7g), apesar da natureza deletéria diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser aplicada em 2/3 (dois terços), que se mostra mais razoável e proporcional.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.888.629/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

-----------------------------------------------------------

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NATUREZA E QUANTIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena. III - A quantidade e a natureza da substância entorpecente constituem circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena. No presente caso, contudo, a quantidade de droga apreendida não foi elevada ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. IV - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante
. V - A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.
VI - O Plenário do col. Suprem o Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07 -, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VII - Considerando a primariedade do recorrido e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VIII - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 741.835/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

(Grifei)

Sendo assim, de ofício, corrijo a dosimetria penal, para fazer incidir na 3ª fase de fixação, a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 sobre a pena provisória, fixando a nova pena final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante do novo
quantum
de pena fixado neste julgamento, torna-se aplicável o disposto no art. 44 do Código Penal, cabendo a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do §2º daquele dispositivo legal, as quais hão de ser definidas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, apenas para corrigir a dosimetria penal, de ofício, e deferir o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução, mantendo a sentença em todos os seus termos
,
consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 25 de julho

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 24/07/2023