Tribunal: TJPA
Processo: 0027342-24.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I E II DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO SUPERADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUDENTE DE ILICITUDE ALEGANDO ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO. EXCLUSÃO CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE, VETORES CIRCUNSTANCIAIS FAVORÁVEIS IN TOTUM QUE CREDENCIARAM A MANUTENÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 59 DO CPB. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO POR GRAVE DANO À COLETIVIDADE. RECURSOS CONECIDOS E IMPROVIDOS. RECURSO DA DEFESA I. A defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em plenitude durante a instrução criminal. Alegação rejeitada. Precedentes; II. A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. Sendo que a infração se encontra materializada no AINF nº 012011510000411-0, autuado em 31.05.2011 (ID 8219794-pág.3/4). Extrai-se, portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de 2007 a 2010, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, sem correção, de R$ 86.117,39 (oitenta e seis mil, cento e dezessete reais e trinta e nove centavos). Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha de acusação, a auditora fazendária. Assim, em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que o recorrente omitiu informação/prestou declaração falsa às autoridades fazendárias; III. O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do TJPA; IV. Segundo o art. 24 do Código Penal , “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio”. Não é o caso, a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, até porque, como anteriormente aduzido, o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas; V. Verifica-se que o réu se utilizou do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os anos de 2007 a 2010, portanto, por 4 anos. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal; RECURSO MINISTERIAL VI. In casu, estando a dosimetria da pena inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, e a ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva do agente, entendo que o magistrado expôs idoneamente em sua fundamentação os motivos ensejadores da manutenção da pena base no mínimo legal; VII. A majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Tendo em vista que o valor do imposto devido apurado nos AINF’s e inscrito em dívida ativa foi de R$170.114,31 (cento e setenta mil, cento e quatorze reais e trinta e um centavos), não é cabível o reconhecimento da causa de aumento pleiteada, pois não excedeu ao comum a essa espécie de delito, não podendo ser considerada como de grave dano em prejuízo à coletividade; VIII. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0027342-24.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, VALMIR VASCONCELOS MOREIRA

APELADO: VALMIR VASCONCELOS MOREIRA, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I E II DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE.
ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO SUPERADA
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUDENTE DE ILICITUDE ALEGANDO ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO. EXCLUSÃO CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASE.
IMPOSSIBILIDADE, VETORES CIRCUNSTANCIAIS FAVORÁVEIS
IN TOTUM
QUE CREDENCIARAM A MANUTENÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 59 DO CPB.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO POR GRAVE DANO

À COLETIVIDADE
. RECURSOS CONECIDOS E IMPROVIDOS
.

RECURSO DA DEFESA

I.
A defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em plenitude durante a instrução criminal. Alegação rejeitada. Precedentes;

II.

A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. Sendo que a infração se encontra materializada no AINF
nº

012011510000411-0, autuado em 31.05.2011 (ID 8219794-pág.3/4). Extrai-se, portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de 2007 a 2010, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, sem correção, de R$ 86.117,39 (oitenta e seis mil, cento e dezessete reais e trinta e nove centavos)
. Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha de acusação, a auditora fazendária. Assim, em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que o recorrente omitiu informação/prestou declaração falsa às autoridades fazendárias;

III. O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do TJPA;

IV. Segundo o art. 24 do Código Penal , “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio”. Não é o caso, a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, até porque, como anteriormente aduzido, o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas;

V. Verifica-se que o réu se utilizou do mesmo
modus operandi
para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e
modus operandi
, pois ocorridos entre os anos de 2007 a 2010, portanto, por 4 anos. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal;

RECURSO MINISTERIAL

VI.

In casu
,
estando a dosimetria da pena inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, e a ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva do agente, entendo que o magistrado expôs idoneamente em sua fundamentação os motivos ensejadores da manutenção da pena base no mínimo legal;

VII.
A majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Tendo em vista que o valor do imposto devido apurado nos AINF’s e inscrito em dívida ativa foi de R$170.114,31 (cento e setenta mil, cento e quatorze reais e trinta e um centavos)
,
não é cabível o reconhecimento da causa de aumento pleiteada, pois não excedeu ao comum a essa espécie de delito, não podendo ser considerada como de grave dano em prejuízo à coletividade;

VIII. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e
negar-lhes provimento
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador
Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de
APELAÇÃO PENAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
e por
VALMIR VASCONCELOS MOREIRA
, em face da sentença prolatada em Id
8220805 - Pág. 2 /ss
, pelo
MM. JUÍZO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA
, que condenou o segundo nas sanções do art. 1°, incisos I e II c/c art. 71 do CPB à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias multa, sob o regime inicial aberto, sendo a pena carcerária substituída por duas penas restritivas de direito.

Inconformado com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, id 8229850, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja avaliada desfavoravelmente a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime na primeira fase de dosimetria da pena; aplicação da exasperação de 10 meses para cada circunstância judicial a ser calculada na fração de 1/6 sobre a pena máxima; a majoração da fração de aumento pelo reconhecimento da continuidade delitiva para 2/3; a aplicabilidade da majorante do artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, diante do grave dano à sociedade.

Em sede de contrarrazões a defesa requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

A defesa, em suas razões recursais, ID 9278656 preliminarmente requer a nulidade do processo por inépcia da denúncia. No mérito, requer a absolvição ao argumento de não configuração dos crimes indicados na denúncia ou por excludente de ilicitude alegando estado de necessidade. Subsidiariamente a exclusão da continuidade delitiva, posto que a denúncia aponta um fato único ou a redução da fração utilizada.

Em contrarrazões ao recurso interposto pelo réu, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo (Id nº 9555737).

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer (ID 101135630) da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Luiz Cesar Tavares Bibas, que se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ e pela rejeição da preliminar arguida pelo réu VALMIR VASCONCELOS MOREIRA e, no mérito, o conhecimento e desprovimento de seu recurso de apelação.

É o relatório.

À Revisão.

VOTO

Consta nos autos que o réu foi denunciado por infração ao artigo 1º, incisos I (omitir informação às autoridades fazendárias) e II (fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos e omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal), c/c os artigos 71, caput, e artigo 91, inciso I, ambos do Código Penal.

Narra a exordial acusatória, que o réu, na condição de empresário individual, perpetrou, de acordo com o AINF nº 012011510000411-0, a seguinte infração tributária:

“(...) O contribuinte deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saída de mercadorias, apuradas através de levantamento específico.

Efetuado mediante levantamento específico entre entradas x receitas declaradas no PGDAS x recolhimento” (...)”.

Descreve que o contribuinte infrator foi constituído por VALMIR VASCONCELOS MOREIRA em 08/08/2005, na condição de empresário individual, tendo omitido as saídas nas Diefs mensais, correspondente aos exercícios de 2007 à 2010, ou seja, pelo período de 48 meses, 4 anos.

DO RECURSO DA DEFESA

Preliminarmente, a
defesa alegou inépcia da denúncia. Todavia, é cediço que a superveniência de sentença condenatória torna superada a alegação de inépcia da denúncia, pois o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em
plenitude
durante a
instrução criminal.

“PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. ART. 312, §1º, DO CP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCOCRRÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. NÚMERO DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]
Quanto à violação do art. 41 do CPP, o entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso.
3. A denúncia descreve a efetiva atuação da recorrente, com os dados essenciais e usuais exigidos para a incoativa, o que configura o crime de peculato. Portanto, não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída aos recorrentes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal (AgRg no AREsp n. 341.792/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 23/3/2018) [...] 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.240.104/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)”

“HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CONCUSSÃO. ALEGADAS OMISSÕES NO JULGAMENTO, PELA CORTE DE ORIGEM, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS IMPUTADOS. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. ART. 2º, § 4º, I, DA LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INCIDÊNCIA. POLICIAL RODOVIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO.
1. Segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, a superveniência de sentença condenatória esvai a análise da tese acerca da inépcia da denúncia [...]
7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar a pena do paciente em 5 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa. (HC n. 778.735/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

Assim, rejeito esta alegação.

MÉRITO

A defesa, em suas razões recursais, requer a absolvição ao argumento de não configuração dos crimes indicados na denúncia ou por excludente de ilicitude alegando estado de necessidade. Subsidiariamente, a exclusão da continuidade delitiva, posto que a denúncia aponta um fato único ou a redução da fração utilizada.

Narra a inicial que o apelante VALMIR VASCONCELOS MOREIRA deixou de registrar em seus livros fiscais de saída, de apuração de ICMS e de inventário, omitindo operações tributáveis (saídas) nas DIEFs – Declaração de Informações Econômico-Fiscais mensais entre 2007 e 2010, deixando de recolher o ICMS devido, à SEFA-PA, por 48 (quarenta e oito) meses, ao longo de 4 (quatro) anos

gerando um prejuízo de R$170.114,31 (cento e setenta mil, cento e quatorze reais e trinta e um centavos), conforme apurado no AINF nº 012011510000411-0.

Assim, compulsando os autos, extrai-se, portanto que a empresa em que o ora Apelante era o único administrador, omitia saídas de mercadorias em seus livros fiscais de saída, de apuração do ICMS, deixando de declarar as mesmas operações na Dief mensal, por 04 anos consecutivos e de recolher o ICMS devido por operações tributáveis.

A materialidade restou consubstanciada através do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº

012011510000411-0, autuado em 31.05.2011 (ID 8219794-pág.3/4); pelo termo e certidão da inscrição na dívida ativa estadual, em 05.08.2011 (ID 8219811- pág.15).

Extrai-se, portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de 2007 a 2010, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, de R$ 86.117,39 (oitenta e seis mil, cento e dezessete reais e trinta e nove centavos).

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da
Auditora Fiscal responsável pela autuação

DÉBORA ANGÉLICA MONTEIRO, que às perguntas do Ministério Público respondeu, em resumo, que não se recorda se encontrou a empresa no local; que acredita que não foram fornecidos os documentos requeridos; que o auto foi baseado nos documentos de fronteira; que a empresa é vinculada ao Simples Nacional, informando por meio do PGDAS; que recolheu a menor do que o movimento econômico da empresa para o período; que houve a autuação por meio do movimento da entrada, o qual foi maior do que o declarado no PGDAS; que houve omissão em relação à saída, que era incompatível com a entrada; que o Simples Nacional tem uma tabela própria para recolhimento; que não recorda se teve contato com o denunciado.

Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que VALMIR VASCONCELOS MOREIRA deixou de recolher o ICMS na saída das mercadorias.

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de empresário individual recolheu a menor o ICMS das operações de saídas de mercadorias informando por meio do PGDAS, por ser empresa vinculada ao Simples Nacional, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS SOLTOS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), POR DEZ VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5008132-91.2019.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 07-12-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

A alegação da defesa restou isolada nos autos,
não havendo prova de que os tributos deixaram de ser pagos por responsabilidade de terceiros, ao afirmar que a contabilidade era feita por outras pessoas. Ao contrário, o que se observa são elementos dos autos demonstrando que o acusado era, além de único administrador, era o responsável de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos e consequentemente por suas obrigações tributárias.

No mais, incabível a tese defensiva quanto a

ocorrência de excludente de ilicitude por estado de necessidade, sob o argumento de que o não pagamento de tributos baseou-se na sobrevivência da empresa.

Segundo o art. 24 do Código Penal , “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio”.

Não é o caso,
a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, até porque, como anteriormente aduzido o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas.

Portanto, diante da prova robusta de materialidade e autoria delitiva, consubstanciada tanto na prova testemunhal como na prova documental, tudo em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

Conforme a sentença impugnada, extrai-se que foi considerado o número de 48 (quarenta e oito) crimes contra a ordem tributária, que se deram durante os anos de 2007, 2008, 2009 e 2010, que são da mesma espécie e apresentaram as mesmas condições de maneira de execução.

Assim, por ocorrerem os requisitos da referida regra, foi aplicada corretamente a pena do crime contra a ordem tributária com o acréscimo de 2/3 (dois terços), diante do número de crimes praticados em continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

As condições de tempo, lugar e modo de execução dos crimes, aliado ao liame de continuidade delitiva existente entre os delitos, são suficientes para fazer incidir a regra do art. 71 do Código Penal.

Verifica-se que o réu se utilizou do mesmo
modus operandi
para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar, pois ocorridos entre os anos de 2007 à 2010, portanto, por 4 anos. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.

Nesse sentido, aliás:

"2. Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente). Acórdão 1224376, 20181510042175APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 9/1/2020. (Grifo nosso)”

Acompanhando o parecer ministerial, entendo plenamente correta a aplicação da causa de aumento do artigo 71 do CPB, referente à continuidade delitiva, em razão de o crime cometido pelo réu ter preenchido os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, na fração de 2/3, conforme o fundamentado na sentença.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso de apelação e, em suas razões recursais, id 8229850, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja avaliada desfavoravelmente a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime na primeira fase de dosimetria da pena; aplicação da exasperação de 10 meses para cada circunstância judicial a ser calculada na fração de 1/6 sobre a pena máxima; a majoração da fração de aumento pelo reconhecimento da continuidade delitiva para 2/3; a aplicabilidade da majorante do artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, diante do grave dano à sociedade.

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Ao crime que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a pena base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, nos seguintes termos:

CULPABILIDADE. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Na primeira, é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar; trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Na segunda, diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, sendo esse o sentido em que a culpabilidade é empregada no art. 59 do Código Penal. Nessas condições, o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. No caso concreto, o Ministério Público defende a existência de premeditação na conduta do acusado, que teria praticado os crime-meio dos incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8.137/90 por 4 (quatro) anos, repetidamente, e, tendo a possibilidade de refletir sobre a sua conduta, continuou a praticá-la. Nesse contexto, pugna pela soma de 10 (dez) meses à pena mínima. O verbo premeditar indica a reflexão antecipada acerca de uma conduta, o planejamento que culmina, na seara do Direito Penal, na prática de um delito. No caso concreto, no entanto, tendo em vista a natureza do tributo e, ainda, da regularidade – mensal – que o contribuinte deve encaminhar dados ao Fisco, tem-se que a prática repetida não necessariamente se traduz em maior reprovabilidade da conduta.
Sobre a culpabilidade e a repetição de ações homogêneas, ensina o professor MIGUEL REALE JÚNIOR:
“A culpabilidade resta diminuída na repetição de ações homogêneas, pois os crimes concorrentes colocam-se em uma sequência, na qual o crime que se praticou facilita a renovação da conduta delituosa”. (
Instituições de Direito Penal
. Parte Geral. Miguel Reale Júnior. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 438).
O fato de a conduta típica ter persistido ao longo de 4 (quatro) anos não indica, necessariamente, premeditação, mas consequência lógica das circunstâncias que englobam e caracterizam o tipo penal. Ademais, o número de crimes praticados será objeto de apreciação a quando da análise da continuidade delitiva. Os dados referentes ao ICMS, tributo reduzido no caso concreto, na forma do art. 1º da Lei nº 8.137/90, devem ser mensalmente encaminhados ao Fisco, de modo que a prática mensal de crimes-meio é decorrência do tipo penal aplicado ao caso concreto.
ANTECEDENTES. Conforme se depreende dos autos, e em consonância com a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso.
Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.
Dessa forma, inexistindo sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do acusado, verifica-se que não existe agravamento de pena com fundamento nos antecedentes criminais.
CONDUTA SOCIAL. No que concerne à conduta social, tem-se que não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, de modo que não será considerado para fins de dosimetria da pena. PERSONALIDADE. Na mesma lógica, compulsando os autos, observa-se que não existem estudos técnicos que façam qualquer consideração acerca da personalidade do agente, de modo que não será valorada para fins de dosimetria da pena. MOTIVOS. Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado. No caso concreto, verifica-se que o motivo que leva a redução do tributo – lucro, ganho, não pagamento de tributos – já integra o tipo penal, de modo que não existem fatores que levem ao agravamento da pena além daqueles já considerados quando da análise do tipo. CIRCUNSTÂNCIAS. Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. No caso concreto, o órgão ministerial pretende a soma de 10 (dez) meses à pena base, tendo em vista tratar-se de delito de múltipla ação ou conteúdo variado, ou seja, com vários núcleos verbais. Conforme defende o Ministério Público, o acusado praticou mais de uma conduta criminosa, tendo em vista que seu comportamento pode ser subsumido em dois incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 e, em um deles, tanto da modalidade comissiva quanto na omissiva. Destaca-se, no entanto, que a prática dos crimes-meio, arrolados nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é pressuposta; são os crimes-meio, de fato, elencados ao longo do artigo e, sem os quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos. Nesse sentido, o doutrinador HUGO DE BRITO MACHADO: Insista-se em que nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 não estão definidos tipos penais como pode parecer. O tipo, na verdade apenas um, compreendido pelas ações de suprimir ou reduzir tributo, ditas ações nucleares do tipo, e uma ou mais de uma das ações ou omissões descritas nos incisos daquele dispositivo, ditas ações ou condutas meio. [...] Cada um dos cinco incisos do art. 1º é um complemento do que se diz na cabeça do artigo. Nenhum deles, portanto, tem sentido isoladamente. A ocorrência de qualquer das condutas neles descritas, sem que aconteça o resultado supressão ou redução do tributo ou qualquer acessório deste, pode, em princípio, configurar outro crime, mas não configura o crime de supressão ou redução de tributo. E a supressão ou redução de tributo obtida por outro meio que não seja uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 também não configura o tipo penal em questão. (
Crimes contra a ordem tributária
. Hugo de Brito Machado. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 343). Tem-se, dessa forma, que as várias condutas do acusado – sejam elas comissivas ou omissivas –, que levaram à redução do tributo, integram o próprio tipo penal, não havendo que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento, inclusive porque as condutas omissivas (art. 1º, I e II), embora diferentes, são assemelhadas, data vênia. CONSEQUÊNCIAS. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. No caso concreto, o órgão de acusação destaca que o prejuízo monetário da conduta praticada pelo acusado foi de R$188.519,57 (cento e oitenta e oito mil, quinhentos e dezenove reais e cinquenta e sete centavos), quantia que poderia ter sido empregada na aquisição de insumos e materiais utilizados na educação, saúde e segurança públicas, motivo pelo qual pugnam pelo aumento de 10 (dez) meses na pena base. Não obstante ser correto que a não arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado. Assim, se o imposto do ICMS é espécie de tributo cujo pagamento não se vincula à uma atividade específica diretamente ao contribuinte, implica dizer que as receitas oriundas dos impostos se prestam ao dever do Estado em investir referida arrecadação em prol da sociedade paraense. Dessa forma, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento, porque a Lei nº 8.137-90, que define os crimes contra a ordem tributária, tem por finalidade mediata a garantia de que o valor dos tributos devidos seja corretamente implementado à Fazenda Estadual. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso concreto, o Estado em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime, de modo que nada há a incidir. Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a pena base de 2 (dois) anos de reclusão e multa de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário, tendo em vista a situação econômica do réu e considerado o encerramento das atividades do contribuinte infrator.

In casu
, o
decisum
recorrido consignou que não há circunstância judicial que justifique a aplicação da pena-base acima do patamar mínimo, logo, consequentemente, esta deveria ser estipulada em 02 (dois) anos de reclusão.

Não assiste razão a acusação no seu pleito de readequação da pena base, eis que a fundamentação exposta pelo magistrado é profunda e detalhada, não merecendo qualquer retoque acerca do já foi amplamente debatido e justificado.

Assim, estando a dosimetria da pena inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e a ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva do agente, entendo que o magistrado expôs idoneamente em sua fundamentação os motivos ensejadores da manutenção da pena base no mínimo legal.

Na segunda fase, o magistrado não considerou causas agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, o recorrente requer, o reconhecimento da majorante prevista no art. 12, inciso I da Lei 8137/90, considerando o grave dano à população.

A majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Nesse sentido, tem decidido esta Câmara e o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO [...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020) [...] 7. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1827173/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. FALTA DE PROVAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1[...] 4. Incide a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, caso a infração ocasione grave dano à coletividade.
De acordo com o TJRS e o STJ, há grave dano na sonegação de valor principal superior a um milhão de reais, descontados os juros e multas.
No presente, ao tempo da propositura da ação, o valor sonegado correspondia a mais de 3 milhões e 500 mil reais. Causa de aumento mantida. 5. [...] APELAÇÃO DO MP NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU G.R.J. PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70073433724, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 19/04/2018)

Tendo em vista que o valor do imposto devido apurado nos AINF’s e inscrito em dívida ativa foi de R$170.114,31 (cento e setenta mil, cento e quatorze reais e trinta e um centavos)
,
não é cabível o reconhecimento da causa de aumento pleiteada, pois
não excedeu ao comum a essa espécie de delito, não podendo ser considerada como de grave dano em prejuízo à coletividade.

Ressalte-se que todos os delitos da Lei nº 8.137/90 causam danos à sociedade, todavia,
apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento.

Por fim, o magistrado reconheceu a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal, aumentando a pena em 2/3, tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do CPB e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, sendo a pena carcerária substituída por duas penas restritivas de direito.

Diante do exposto,
conheço e nego provimento
aos recursos do Ministério Público e da Defesa, tudo nos termos da fundamentação, mantendo a decisão atacada em todos os seus termos.

É o voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 04/09/2023