Tribunal: TJPA
Processo: 0800318-94.2020.8.14.0094
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DOS ARTIGO 33 E 35 DA LEI 11.343/06 – DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – Descabimento - Quantidade e DIVERSIDADE DE drogas apreendidas (116 PETECAS DE OXI, 18 DE COCAINA). CONDIÇÃO de usuário que não exclui a possibilidade do tráFICO. PRECEDENTES – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE AFERIDA ACIMA DO MINIMO LEGAL EM FACE DE 02 VETORES DESFAVORÁVEIS IDÔNEOS QUE CREDENCIARAM O INCREMENTO DA REPRIMENDA EX VI SUMULA 23 DO TJPA - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO – INVIABILIDADE – PENA FIXADA ACIMA DE 04 ANOS EX VI ART. 44 DO CPB - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. I – In casu, a materialidade e autoria delitiva restaram devidamente comprovadas pelo Auto de exibição e apreensão (ID: 5347872), Laudo Toxicológico Provisório (nº 2020.02.001923-QUI, 5347872), Relatório de extração de dados de aparelho celular (ID: 5347899) e depoimentos prestados em juízo, gravados em sistema audiovisual (ID 5348002 – 5348016). No tocante a autoria as provas orais indicaram o protagonismo do recorrente no evento reprovável, principalmente pelos esclarecedores relatos das provas orais produzidas, onde os agentes declararam que estavam em ronda quando avistaram o apelante, que ao se deparar com a guarnição, tentou empreender fuga para uma área de mata. Feita abordagem, foi encontrado em poder o recorrente uma quantidade relevante de entorpecente em uma mochila que o apelante portava, sendo “oxi” e maconha; que o apelante confessou que estava comercializando droga, além de relatar de estar sendo ameaçado de morte por integrantes do Comando Vermelho, e que no aparelho celular do réu foram extraídos diálogos com outros 6 infratores negociando a comercialização de drogas e armas de fogo, além de fotos exibindo armas e produzindo/embalando entorpecentes, o que evidenciou a permanência e estabilidade do delito de associação para o tráfico; II – Notou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, ou que o os agentes teriam interesse na condenação do recorrente, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva; III - Acerca da dosimetria, o juízo singular fixou a pena base quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, considerando desfavoráveis os moduladores da conduta social e do art. 42 da Lei 11.343/06, vetores que foram devidamente fundamentos, autorizando, por consequência, o incremento da pena base em 02 anos, quantum razoável e proporcional a falta cometida. Nesse diapasão, na segunda fase da dosimetria não se observou agravante, mas apenas a atenuante da confissão (art. 65, III “d” do CP, que diminuiu a reprimenda provisória em 1/6, ou seja, passou a figurar em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa. Na terceira fase, não concorreram causa de aumento ou diminuição de pena, restando a pena definitiva fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.Na espécie, o juízo fixou a pena base para o crime do art. 35 da Lei 11.343/06, em 04 anos e 05 meses de reclusão e 800 dias multa, considerando desfavoráveis os vetores da conduta social e do art. 42 da Lei 11.343/06, nos mesmos moldes da fixação quanto ao delito de tráfico de drogas. Na segunda fase da dosimetria não se observou agravante, mas apenas a atenuante da confissão (art. 65, III “d” do CP, que diminuiu a reprimenda provisória em 1/6, ou seja, passou a figurar em 03 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias multa. Na terceira fase, não concorreram causas de aumento ou diminuição de pena, restando a pena definitiva fixada em 03 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias multa. Na hipótese, levando em consideração a regra do concurso material de crimes insculpida no art. 69 do Código Penal, onde as penas devem ser somadas. Portanto, as penas de tráfico e de associação ao tráfico, seguem fixadas definitivamente em 09 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, e pagamento de 1.249 DIAS-MULTA. IV - Por ocasião da terceira fase, cediço asseverar para reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena quanto ao tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, seria necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa. Nesses termos, a diversidade e o modo como as substâncias foram encontradas, aliada as circunstâncias em que o crime ocorreu indicam a dedicação ao crime, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343. V - Na hipótese, cediço reportar que o texto do artigo 44 determina que as penas restritivas substituem as privativas de liberdade quando os requisitos forem preenchidos, não sendo faculdade do julgador, ou seja, se for observado a presença dos requisitos, deve aplicar a substituição. Segundo as regras do art. 44 do CPB, a pena deve ser substituída quando: 1) não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos independente da pena; 2) o réu não for reincidente em crime doloso; e 3) o réu não tiver maus antecedentes. Nesses termos, como recorrente foi condenado à pena superior a 04 anos de reclusão, não atendeu um dos requisitos indispensáveis para acolhimento do pleito defensivo; VI - Destarte os argumentos produzidos, segue mantido a decisão que condenou o recorrente às penas de nove (9) anos e seis (6) meses de reclusão em regime inicial fechado (art. 33, § 2º “a” do CPB), e ao pagamento de mil e duzentos e quarenta e nove (1.249) dias-multa, pela prática do delito do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. VII - Recurso conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800318-94.2020.8.14.0094

APELANTE: MATHEUS ADRIEL GOMES DA GAMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DOS ARTIGO 33 E 35 DA LEI 11.343/06 – DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 –
Descabimento - Quantidade e DIVERSIDADE DE drogas apreendidas (116 PETECAS DE OXI, 18 DE COCAINA). CONDIÇÃO de usuário que não exclui a possibilidade do tráFICO. PRECEDENTES – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE AFERIDA ACIMA DO MINIMO LEGAL EM FACE DE 02 VETORES DESFAVORÁVEIS IDÔNEOS QUE CREDENCIARAM O INCREMENTO DA REPRIMENDA
EX VI
SUMULA 23 DO TJPA -
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO – INVIABILIDADE – PENA FIXADA ACIMA DE 04 ANOS EX VI ART. 44 DO CPB -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

I –
In casu
, a materialidade e autoria delitiva restaram devidamente comprovadas pelo Auto de exibição e apreensão (ID: 5347872), Laudo Toxicológico Provisório (nº 2020.02.001923-QUI, 5347872), Relatório de extração de dados de aparelho celular (ID: 5347899) e depoimentos prestados em juízo, gravados em sistema audiovisual (ID 5348002 – 5348016). No tocante a autoria as provas orais indicaram o protagonismo do recorrente no evento reprovável, principalmente pelos esclarecedores relatos das provas orais produzidas, onde os agentes declararam que estavam em ronda quando avistaram o apelante, que ao se deparar com a guarnição, tentou empreender fuga para uma área de mata. Feita abordagem, foi encontrado em poder o recorrente uma quantidade relevante de entorpecente em uma mochila que o apelante portava, sendo “oxi” e maconha; que o apelante confessou que estava comercializando droga, além de relatar de
estar sendo ameaçado de morte por integrantes do Comando Vermelho, e que no aparelho celular do réu foram extraídos diálogos com outros 6 infratores negociando a comercialização de drogas e armas de fogo, além
de fotos exibindo armas e produzindo/embalando entorpecentes, o que evidenciou a
permanência e estabilidade do delito de associação para o tráfico;

II – Notou-se
que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de
tráfico
de
drogas
, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrado o crime de
tráfico
, inviável a
desclassificação

para
o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, ou que o os agentes teriam interesse na condenação do recorrente, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva;

III - Acerca da dosimetria,
o juízo singular fixou a pena base quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, considerando desfavoráveis os moduladores da conduta social e do art. 42 da Lei 11.343/06, vetores que foram devidamente fundamentos, autorizando, por consequência, o incremento da pena base em 02 anos, quantum razoável e proporcional a falta cometida. Nesse diapasão, na segunda fase da dosimetria não se observou agravante, mas apenas a atenuante da confissão (art. 65, III “d” do CP, que diminuiu a reprimenda provisória em 1/6, ou seja, passou a figurar em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa. Na terceira fase, não concorreram causa de aumento ou diminuição de pena, restando a pena definitiva fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.Na espécie, o juízo fixou a pena base para o crime do art. 35 da Lei 11.343/06, em 04 anos e 05 meses de reclusão e 800 dias multa, considerando desfavoráveis os vetores da conduta social e do art. 42 da Lei 11.343/06, nos mesmos moldes da fixação quanto ao delito de tráfico de drogas. Na segunda fase da dosimetria não se observou agravante, mas apenas a atenuante da confissão (art. 65, III “d” do CP, que diminuiu a reprimenda provisória em 1/6, ou seja, passou a figurar em 03 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias multa. Na terceira fase, não concorreram causas de aumento ou diminuição de pena, restando a pena definitiva fixada em 03 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias multa. Na hipótese, levando em consideração
a regra do concurso material de crimes insculpida no art. 69 do Código Penal, onde as penas devem ser somadas. Portanto, as penas de tráfico e de associação ao tráfico, seguem fixadas definitivamente em 09 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, e pagamento de 1.249 DIAS-MULTA.

IV -
Por ocasião da terceira fase, cediço asseverar para reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena quanto ao tráfico privilegiado,
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, seria necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa. Nesses termos, a diversidade e o modo como as substâncias foram encontradas,
aliada as circunstâncias em que o crime ocorreu indicam a dedicação ao crime, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343.

V -
Na hipótese, cediço reportar que o texto do artigo 44 determina que as penas restritivas substituem as privativas de liberdade quando os requisitos forem preenchidos, não sendo faculdade do julgador, ou seja, se for observado a presença dos requisitos, deve aplicar a substituição. Segundo as regras do art. 44 do CPB, a pena deve ser substituída quando: 1) não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, a pena
aplicada não for maior do que 4 anos
, ou para crimes culposos independente da pena; 2) o réu não for reincidente em crime doloso; e 3) o réu não tiver maus antecedentes. Nesses termos, como recorrente foi condenado à pena superior a 04 anos de reclusão, não atendeu um dos requisitos indispensáveis para acolhimento do pleito defensivo;

VI - Destarte os argumentos produzidos, segue mantido a decisão que condenou o recorrente
às penas de
nove (9) anos e seis (6) meses de reclusão em regime inicial fechado
(art. 33, § 2º “a” do CPB),
e ao pagamento de mil e duzentos e quarenta e nove (1.249) dias-multa,
pela prática do delito do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

VII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

MATHEUS ADRIEL GOMES DA GAMA, inconformado com a sentença
(18.05.2021, ID: 5348032)
que o condenou às penas de
nove (9) anos e seis (6) meses de reclusão em regime inicial fechado
(art. 33, § 2º “a” do CPB),
e ao pagamento de mil e duzentos e quarenta e nove (1.249) dias-multa,
pela prática do delito do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006,
interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M.
Juízo Vara Criminal da Comarca de Santo Antônio do Tauá/PA.

A defesa em suas razões
(ID 5494426)
asseverou
pela absolvição com supedâneo na insuficiência probatória, e de modo alternativo que fosse operada a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, em face da quantidade da substância que era destinada ao consumo próprio. Noutro ponto pugnou pela redução da pena-base ao mínimo legal pela ausência de fundamentação para o incremento, que configuraria o reconhecimento do tráfico privilegiado. Por fim que fosse operada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID 8143086).

Nesta superior instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e improvimento (ID 8547971).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal manejado por MATHEUS ADRIEL GOMES DA GAMA, inconformado com a sentença
(18.05.2021, ID: 5348032)
condenatória prolatada pelo M.M.
Juízo Vara Criminal da Comarca de Santo Antônio do Tauá/PA.

Narra a exordial,
que no dia 14 de dezembro de 2020, por volta das 21h15min, policiais militares realizavam ronda ostensiva quando se depararam com o apelante, que ao ver a guarnição, esboçou atitude suspeita, tentando adentrar em uma área de mata, o que ensejou a abordagem. O apelante portava uma bolsa contendo: cento e dezesseis (116) invólucros de “oxi”, dezoito (18) porções de “pó de cocaína”, uma (1) porção de “pedra de cocaína”, quatro (4) porções de maconha, uma (1) porção grande de maconha, uma (1) balança de precisão, dois (2) tubos de linha, uma (1) faca pequena, diversos saco plástico e um (1) aparelho celular.

Devidamente processado, o recorrente foi ao final condenado
às penas de
nove (9) anos e seis (6) meses de reclusão em regime inicial fechado
(art. 33, § 2º “a” do CPB),
e ao pagamento de mil e duzentos e quarenta e nove (1.249) dias-multa,
pela prática do delito do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Inconformado com a decisão,
interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DAS PROVAS

In casu
, a materialidade e autoria delitiva restaram devidamente comprovadas pelo Auto de exibição e apreensão (ID: 5347872), Laudo Toxicológico Provisório (nº 2020.02.001923-QUI, 5347872), Relatório de extração de dados de aparelho celular (ID: 5347899) e depoimentos prestados em juízo, gravados em sistema audiovisual (ID 5348002 – 5348016). No tocante a autoria as provas orais indicaram o protagonismo do recorrente no evento reprovável, principalmente pelos esclarecedores relatos das testemunhas Timóteo Siqueira da Mota e Evandro Maciel Cordovil, os quais declararam que estavam em ronda quando avistaram o apelante, que ao se deparar com a guarnição, tentou empreender fuga para uma área de mata. Feita abordagem, foi encontrado em poder o recorrente uma quantidade relevante de entorpecente em uma mochila que o apelante portava, sendo “oxi” e maconha; que o apelante confessou que estava comercializando droga, além de relatar de
estar sendo ameaçado de morte por integrantes do Comando Vermelho, e que no aparelho celular do réu foram extraídos diálogos com outros 6 infratores negociando a comercialização de drogas e armas de fogo, além
de fotos exibindo armas e produzindo/embalando entorpecentes.

Na ocasião o policial militar TIMOTEO SIQUEIRA DA MOTA esclareceu:

Que, e recorda dos fatos, que estavam em ronda e o réu apresentou nervosismo e entrou numa mata, que fizeram sua abordagem e o C8 Sergio fez sua revista, e numa mochila vermelha que estavam com ele encontraram a droga, 116 petecas de oxi, pequena quantidade de maconha, 8 porções de maconha, cocaína, dinheiro, balança, sacolas plásticas e tubo de linha, que reconheceu o réu do vídeo nesta audiência, que demorou uns 15 minutos da abordagem até o levarem à delegacia, que não foram na casa dele, que ele tinha R$ 9,50, que soube dele ser faccionado do Comando Vermelho através dele mesmo.

Na oportunidade o
EVANDRO MACIEL CORDOVIL, declarou:

Que, estavam em ronda e o
ele, e o apresentaram na DEPOL, que o depoente estava ao lado do C8 Sergio na revista, que era abordaram, tendo o C8 Sergio feito a revista e encontrado o entorpecente na mochila que estava com bastante droga, mas não recorda a quantidade, que era oxi, maconha, que o réu disse que era dele a droga e que iria comercializar, que reconheceu o réu do vídeo, que ele estava com celular e foi
kr‘ apresentando na Depol, que foi encontrado 9 reais com ele, conforme lido na denúncia, que a prisão ocorreu no perímetro urbano, no fim da rua, sem muito movimento, que foi em dezembro e não era lockdown, que ele ficou nervoso quando avistou a VTR, por isso o abordaram, que não havia denúncia contra ele, que nunca o prendeu nem revistou antes, que lembrou de outra situação que o apresentaram na DEPOL como vítima de elementos que queriam o matar e houve troca de tiros e baleamento.

Neste ponto, importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

O recorrente MATHEUS ADRIEL GOMES DA GAMA, no interrogatório asseverou:

Que, é maior de 21 anos, tem
esposa e filha, trabalhava como fiscal de ônibus, mas depois ficou desempregado na pandemia e começou a trabalhar com artesanato,
que somente uma pessoa na sua família toda recebia auxilio, e passavam necessidades, inclusive sua filha pequena, precisava de dinheiro para comprar fraudas e leite, por isso se desesperou e pegou essa
droga, que quando foi preso tinha mil reais no bolso que tinha lhe sido repassado de venda de droga, de uma porção pequena de oxi que passou para Sarará, que admitiu tudo na DEPOL, que já estava vendendo drogas há alguns meses, que já negociou arma de fogo, que o comando vermelho estava querendo lhe matar por repassar informações, que conhece a adolescente Geovana internada por tráfico de drogas, mas nega ter ameaçado ela, que a Geovana e o K10 estavam querendo lhe matar, que admite as conversas constantes do relatório de extração de dados do celular negociando drogas e armas.

Com efeito, n
otou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios ou desconexos com o evento delituoso. Importante anotar também, que dentre as provas existentes no acervo, chama a atenção um relatório
de extração de dados do aparelho celular apreendido com o réu (às fls. 142 e seguintes), a qual descreveu várias conversas, que teriam ocorrido por vários dias envolvendo cerca de 06 indivíduos, onde o assunto abordado envolvia o tráfico
de
drogas (oxi/cocaína, maconha, skank), venda de
armas de fogo, dívidas do tráfico, crimes que guardam sintonia com o delito de tráfico (como homicídio), o que deixa claro que apelante, além de traficar drogas de forma reiterada e por certo tempo, associou-se com mais de 2 pessoas para traficar drogas, assertivas confirmadas pelo apelante que não negou as práticas delituosas, alinhando-se aos tipos descritos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, onde vale
registrar trecho do voto da Desembargadora Maria Isabel Matos Rocha na apelação criminal nº 0034833-80.2013.8.12.0001 a respeito do crime em questão:

“O elemento subjetivo do delito de associação para o tráfico é o dolo específico, ou seja, o especial fim de agir, manter uma meta comum que deve ser a associação duradoura e permanente entre os envolvidos, não bastando a reunião ocasional. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci preleciona que: “Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.” (Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas – vol. 1. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 273). Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi lecionam que: “É mister que haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração". (Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi. Lei de Drogas Anotada - Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 120.)”.

Na espécie, configurado o crime de tráfico e associação ao tráfico de drogas, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, ou que o os agentes teriam interesse na condenação do recorrente, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva.

Na hipótese, não se vislumbrou a presença de qualquer motivo para desconsiderar as provas do acervo processual, mormente pela apreensão de considerável quantidade e diversidade de substâncias ilícitas, que guardaram consonâncias com as provas orais colhidas, evidências que ratificaram a culpabilidade do apelante.

DA DOSIMETRIA

DA READEQUAÇÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO.

O exame criterioso do Magistrado na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei 11.343 /2006, a natureza da droga com alto poder destrutivo, maconha e
“Oxi" ou cocaína, cujos resultados de dependência química e psíquica são devastadores, merecendo maior rigor penal.

Com efeito, na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei de Drogas. Dito isso, o juízo singular, fixou a pena base em acima do patamar mínimo, considerando os termos do art. 42 da Lei de Drogas, se alinhando as regras da Sumula 23 do TJPA:

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Na oportunidade o juízo singular fixou a pena base quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, considerando desfavoráveis os moduladores da conduta social e do art. 42 da Lei 11.343/06, vetores que foram devidamente fundamentos, autorizando, por consequência, o incremento da pena base em 02 anos, quantum razoável e proporcional a falta cometida. Nesse diapasão, na segunda fase da dosimetria não se observou agravante, mas apenas a atenuante da confissão (art. 65, III “d” do CP, que diminuiu a reprimenda provisória em 1/6, ou seja, passou a figurar em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa. Na terceira fase, não concorreram causa de aumento ou diminuição de pena, restando a pena definitiva fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.

Na espécie, o juízo fixou a pena base para o crime do art. 35 da Lei 11.343/06, em 04 anos e 05 meses de reclusão e 800 dias multa, considerando desfavoráveis os vetores da conduta social e do art. 42 da Lei 11.343/06, nos mesmos moldes da fixação quanto ao delito de tráfico de drogas. Na segunda fase da dosimetria não se observou agravante, mas apenas a atenuante da confissão (art. 65, III “d” do CP, que diminuiu a reprimenda provisória em 1/6, ou seja, passou a figurar em 03 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias multa. Na terceira fase, não concorreram causas de aumento ou diminuição de pena, restando a pena definitiva fixada em 03 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias multa.

Na hipótese, levando em consideração
a regra do concurso material de crimes insculpida no art. 69 do Código Penal, onde as penas devem ser somadas. Portanto, as penas de tráfico e de associação ao tráfico, seguem fixadas definitivamente em 09 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, e pagamento de 1.249 DIAS-MULTA.

Diante das razões delineadas, verificou-se que a decisum hostilizado prezou pela razoabilidade e proporcionalidade no quantum de pena aplicado, em tudo observado as regras penais e processuais, não havendo, nesse viés, motivos para emendas ou retificações.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Por ocasião da terceira fase, cediço asseverar para reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena quanto ao tráfico privilegiado,
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § 10º do mencionado artigo. Todavia, para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não participar de organização criminosa.

Nesses termos, a diversidade e o modo como as substâncias foram encontradas,
aliada as circunstâncias em que o crime ocorreu indicam a dedicação ao crime, o que impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343.

Diante dos pontuais razões, a decisão
a quo
se mostrou satisfatória, uma vez que o acusado deixou de preencher um dos requisitos cumulativos para a concessão da benesse.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de
tráfico
de
drogas
, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício. Demonstrada a responsabilidade do apelante pelo crime de
tráfico
, inviável a
desclassificação

para
o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou inócua essa manobra defensiva.

Há que se considerar notadamente, que o Apelante foi preso em flagrante delito, após empreender fuga, sendo perseguido e alcançado pelos policiais que submeteram o recorrente a revista pessoal, onde os agentes encontraram dentro da bolsa conduzida pelo recorrente a quantidade de
cento e dezesseis (116) invólucros de “oxi”, dezoito (18) porções de “pó de cocaína”, uma (1) porção de “pedra de cocaína”, quatro (4) porções de maconha, uma (1) porção grande de maconha, uma (1) balança de precisão, dois (2) tubos de linha, uma (1) faca pequena, diversos saco plástico e um (1) aparelho celular. Dentre as drogas apreendidas, havia a cocaína,
substância de alto poder viciante, aliado ao fato da confissão do apelante de que fazia o comércio das substâncias.

Desta feita, afasta-se a pretendida desclassificação para o crime descrito no artigo28, da Lei de Drogas, mantendo-se a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.1. Tendo o Tribunal de origem asseverado que a quantidade de droga apreendida, o local de abordagem e a forma de acondicionamento da droga, aptas à pronta comercialização, caracterizam o delito de tráfico de entorpecentes, não havendo falar em desclassificação para o uso de drogas, não é possível rever tal posicionamento, nos termos do óbice da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1828912/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITO.

Na hipótese, cediço reportar que o texto do artigo 44 determina que as penas restritivas substituem as privativas de liberdade quando os requisitos forem preenchidos, não sendo faculdade do julgador, ou seja, se for observado a presença dos requisitos, deve aplicar a substituição. Segundo as regras do art. 44 do CPB, a pena deve ser substituída quando: 1) não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, a pena
aplicada não for maior do que 4 anos
, ou para crimes culposos independente da pena; 2) o réu não for reincidente em crime doloso; e 3) o réu não tiver maus antecedentes. Nesses termos, como recorrente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, não atendeu aos requisitos indispensáveis para acolhimento do pleito defensivo.

Destarte, o apelo defensivo não se sustentou, restando descabida cogitar-se na tese de
negativa
de
autoria
ou fragilidade probatória se as evidencias são contundentes, em integrar a conduta do acusado ao delito de tráfico e associação ao tráfico de drogas, que foram ratificados pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, ocasião em que apreenderam uma quantidade e variedades de drogas, aliados às circunstâncias fáticas, revelam o caráter mercantil da conduta (art. 33 da Lei de
Drogas
), além da
societas sceleris
, em face do tipo do art. 35 da Lei 11.343/06, sendo de rigor a manutenção da condenação.

Ante o exposto, e em sintonia com o douto parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, mantendo a decisão que condenou
MATHEUS ADRIEL GOMES DA GAMA às penas de nove (9) anos e seis (6) meses de reclusão em regime inicial fechado (art. 33, § 2º “a” do CPB), e ao pagamento de mil e duzentos e quarenta e nove (1.249) dias-multa,
pela prática do delito do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, _____ de ______________, de 2023.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 02/05/2023