Tribunal: TJPA
Processo: 0852904-69.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA A QUO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I – No caso ora em análise, o Concurso Público nº 01/2016 promovido pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará ofertou 02 (duas) vagas de provimento imediato para o cargo de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: administração e 02 (duas) vagas para o cargo de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: contabilidade. Previu também cadastro de reserva com 58 vagas para a especialidade de contabilidade e 55 vagas para a especialidade de administração. II – Os Apelantes foram aprovados em 39º lugar (Sra. Olga) e 48º lugar (Sr. Anderson), compondo assim o cadastro de reserva. III – A jurisprudência pátria consolidou o entendimento no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de um concurso público possuem apenas mera expectativa de direito à nomeação. IV – Essa “mera expectativa” somente se transforma em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, primordialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como pela preterição de candidatos, de forma arbitrária e imotivada, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, cuja demonstração cabal fica a cargo do candidato. V – Da análise do caderno processual, observa-se que o Memorando nº 110/2020 emitido pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará (Id nº 14221942) esclareceu que, das duas vagas ofertadas para cada um dos cargos pretendidos pelos apelantes, apenas uma havia sido preenchida, visto que ainda vigente o prazo de validade do certame e, portanto, possível a posterior convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente ofertadas no Edital – inexistindo, portanto, vagas disponíveis a serem posteriormente preenchidas pelos candidatos classificados no cadastro de reserva. VI – Em razão do período de enfrentamento ao Coronavírus, foram editadas algumas normas para regulamentar situações jurídicas incomuns, dentre elas a Lei Complementar 173/2020 e posteriormente, a Lei Estadual nº 9.232/2021, que estabeleceu a suspensão do prazo de validade dos concursos públicos já homologados pelo Poder Público Estadual, justamente para resguardar os direitos daqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas nos certames em andamento. VII – Em que pesem os argumentos recursais, não reputo cabalmente demonstrado pelos recorrentes ter a Administração Pública praticado atos marcados, essencialmente, pela preterição ilegal, resultante da não observância da ordem de classificação ou que se revelem arbitrários e imotivados. VIII – Recurso de apelação conhecido e improvido. Sentença mantida. Decisão unânime. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0852904-69.2020.8.14.0301

APELANTE: OLGA AMELIA LOPES DE CARVALHO, ANDERSON PENHA DOS SANTOS DE CARVALHO

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA A QUO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

I – No caso ora em análise, o
Concurso Público nº 01/2016 promovido pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará ofertou 02 (duas) vagas de provimento imediato
para o cargo de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: administração e 02 (duas) vagas para o cargo de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: contabilidade. Previu também cadastro de reserva com 58 vagas para a especialidade de contabilidade e 55 vagas para a especialidade de administração.

II – O
s Apelantes
foram aprovados em 39º lugar (Sra. Olga) e 48º lugar (Sr. Anderson), compondo assim o cadastro de reserva.

III – A jurisprudência pátria consolidou o entendimento no sentido
de
que os candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstas no edital de um
concurso
público possuem apenas mera expectativa de direito à nomeação.

IV – Essa “mera expectativa” somente se transforma em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, primordialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como pela preterição de candidatos, de forma arbitrária e imotivada, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, cuja demonstração cabal fica a cargo do candidato.

V – Da análise do caderno processual, observa-se que o Memorando nº 110/2020 emitido pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará (Id nº 14221942) esclareceu que, das duas vagas ofertadas para cada um dos cargos pretendidos pelos apelantes, apenas uma havia sido preenchida, visto que ainda vigente o prazo de validade do certame e, portanto, possível a posterior convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente ofertadas no Edital – inexistindo, portanto, vagas disponíveis a serem posteriormente preenchidas pelos candidatos classificados no cadastro de reserva.

VI – Em razão do período de enfrentamento ao Coronavírus, foram editadas algumas normas para regulamentar situações jurídicas incomuns, dentre elas a Lei Complementar 173/2020 e posteriormente, a Lei Estadual nº 9.232/2021, que estabeleceu a suspensão do prazo de validade dos concursos públicos já homologados pelo Poder Público Estadual, justamente para resguardar os direitos daqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas nos certames em andamento.

VII – Em que pesem os argumentos recursais, não reputo cabalmente demonstrado pelos recorrentes ter a Administração Pública praticado atos marcados, essencialmente, pela preterição ilegal, resultante da não observância da ordem de classificação ou que se revelem arbitrários e imotivados.

VIII – Recurso de apelação conhecido e improvido. Sentença mantida. Decisão unânime.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de Apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
OLGA AMÉLIA LOPES DE CARVALHO E ANDERSON PENHA DOS SANTOS DE CARVALHO,

manifestando seu inconformismo com
a decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Capital, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
ajuizada em face do
ESTADO DO PARÁ.

Historiando os fatos, os autores ajuizaram referida ação relatando que prestaram o concurso público nº 01 – TCE/PA, promovido pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará para provimento dos cargos de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: administração e auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: contabilidade, tendo sido ofertadas 02 (duas) vagas de provimento imediato para cada cargo, existindo ainda cadastro de reserva com 58 vagas para contabilidade e 55 vagas para a especialidade de Administração. No entanto, afirmam que o requerido só convocou uma candidata desde 2016, não vindo a chamar a próxima vaga nem a convocar os demais aprovados no cadastro de reserva.

O feito seguiu regular tramitação, sobrevindo a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 14222078):

“(...)
Entendo que a mera contratação de temporários não caracteriza a necessidade de nomeação de aprovados em concurso público, posto que indispensável a existência de cargos vagos devidamente demonstrado, além de que o juízo de necessidade perpassa pela noção de discricionariedade administrativa, fugindo à órbita de competência do poder Judiciário.

Impõe-se a improcedência da ação.

VI – CONCLUSÃO.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO do autor para extinguir o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do CPC.

Defiro gratuidade face a óbvia hipossuficiência dos autores que pleiteiam uma colocação de trabalho.

Considerando-se a simplicidade do feito, que dispensou provas outras que as documentais, fixo honorários em R$ 2.000,00 (dois mil reais). (...)”

Inconformados, os autores interpuseram o presente recurso de apelação (id. 14222080).

Em suas razões, aduzem que existem vários servidores lotados na instituição de forma irregular, desempenhando os mesmos cargos ora almejados, todavia, não ingressam pela via do concurso público, conforme documento extraído do próprio Portal da Transparência.

Arguem que o prazo de validade do concurso já teria expirado, fato que acabou sofrendo uma reviravolta com a Lei Estadual nº 9.232/21.

Asseveram que o Estado se pautou estritamente na Lei Complementar nº 173/2020, que determinou a proibição de contratação de pessoal novo, tornando o concurso público em questão totalmente inócuo.

Apontam que na data do ajuizamento da ação ainda não existia a Lei Estadual nº 9.232/21, ou seja, o certame para o qual os candidatos lograram aprovação teria sua data de validade exaurida sem que fosse nomeada para a vaga oferecida no edital de abertura.

Afirmam que houve um vácuo de validade do concurso público, isto é, entre os dias 13.12.2020 e 24.03.2021, o concurso perdeu totalmente a sua validade.

Pontuam que no momento em que o prazo de validade do certame expirou sem a nomeação dos recorrentes houve uma grave violação dos seus direitos, eis que passaram 4 longos anos esperando suas nomeações e mesmo assim o reclamado não os convocou.

Alegam que a Administração Pública vem aplicando de maneira arbitrária e ilegal a Lei Complementar 172/2020, na medida em que referida norma estabelece vedações a “cargos novos”, o que não se amolda à hipótese dos autos, pois a vaga almejada já estava prevista no edital de abertura do concurso, estando coberta pelo orçamento público, apontando que existem várias ações em tramite no STF impugnando justamente a inconstitucionalidade desta lei complementar.

Asseveram ser imprescindível observar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sendo ele corolário do princípio da legalidade.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença ora atacada para julgar procedente o pedido inicial e determinar a nomeação e posse imediata dos apelantes nos cargos almejados.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões, refutando os argumentos dos recorrentes (id. 14222083).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 15334131).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do inconformismo dos autores face a sentença
a quo
que julgou improcedente o pedido inicial.

Os Apelantes
defendem ter direito à nomeação e posse nos cargos de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: administração e cargo de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: contabilidade, em que foram aprovados em 39º (Sra. Olga) e 48º (Sr. Anderson) lugar, compondo assim o cadastro de reserva. Vale ressaltar que o concurso público em questão ofertou 02 (duas) vagas de provimento imediato para cada um dos referidos cargos e cadastro de reserva com 58 vagas para a especialidade de contabilidade e 55 vagas para a especialidade de administração.

Todavia, o recurso não merece provimento.

Inicialmente, d
estaca-se que um dos princípios básicos que norteia a realização de um concurso público é o da vinculação ao edital, o qual
determina, em síntese, que todos os atos que regem o certame devem ser seguidos. O edital não é apenas o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar de um concurso público, mas é também onde constam todas as regras que poderão ser aplicadas a determinado concurso.

Sobre o tema, lecionam os juristas Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, na obra “O regime jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional”, Ed. Saraiva, São Paulo, 2007, p. 38/39, o seguinte,
in verbis
:

“O princípio da vinculação ao edital é inerente a qualquer tipo de procedimento concorrencial e se aplica tanto ao administrado quanto à própria Administração.

Interessante notar que a Administração Pública, ao elaborar o edital do concurso público, goza de certa discricionariedade para estabelecer o seu conteúdo, valorar e escolher os critérios de avaliação dos candidatos, a metodologia para aplicação das provas, o peso das matérias com vistas à respectivas pontuação e quantificação das questões e outras normas que regerão o certame.

Por outro lado, uma vez estabelecidas as regras disciplinadoras do concurso público, o Poder Judiciário, conquanto tenha se valido de certa carga de competência discricionária, autolimitou-se às diretrizes editalícias, as quais, uma vez aperfeiçoadas e publicadas, gozam de força obrigatória e vinculante, tanto para a Administração quanto para os administrados.”

Na hipótese dos autos, o edital do Concurso Público nº 01/2016 promovido pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará, ofertou 02 (duas) vagas
de provimento efetivo
para o cargo de
auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: administração e 02 (duas) vagas para o cargo de auditor de controle externo – área administrativa – especialidade: contabilidade,
todavia, como os próprios apelantes afirmam na exordial, a recorrente Olga Amélia foi aprovada em 39º posição para o cargo de auditor com especialidade em contabilidade e o requerente Anderson fora aprovado em 48º posição para o cargo com especialidade em administração.

No entanto, a
aprovação além do número de vagas não gera direito subjetivo aos candidatos. Tais candidatos passam a integrar um seleto grupo denominado cadastro de reserva, o qual possui a mera expectativa de direito à nomeação nos cargos pelos quais obtiveram aprovação, cabendo à Administração Pública avaliar a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do concurso.

A questão não merece maiores delongas, visto já restar pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores.

Há de se observar a orientação emanada do recurso extraordinário em regime de repercussão geral, RE nº 837.311/PI (Tema 784), quando o STF assentou o entendimento de que o surgimento de novas vagas não tem o condão de gerar automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB⁄88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como

Administrador Positivo

, de modo a aniquilar o espa
ç
o decis
ó
rio de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Nesse julgado, consolidou-se o entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação.

Essa “mera expectativa” somente se transforma em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, primordialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como pela preterição de candidatos, de forma arbitrária e imotivada
, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, cuja demonstração cabal fica a cargo do candidato.

No caso ora em análise, os Apelantes aduzem que o Estado do Pará se fundamentou estritamente na Lei Complementar nº 173/2020, que estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus (Covid-19)
e determinou a proibição de contratação de pessoal novo, tornando o concurso público em questão totalmente inócuo.

Todavia, da análise do caderno processual, observa-se que o
Memorando nº 110/2020 emitido pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará (Id nº 14221942) esclareceu que, das duas vagas ofertadas para cada um dos cargos pretendidos pelos apelantes, apenas uma havia sido preenchida, visto que ainda vigente o prazo de validade do certame e, portanto, possível a posterior convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente ofertadas no Edital – inexistindo, portanto, vagas disponíveis a serem posteriormente preenchidas pelos candidatos classificados no cadastro de reserva.

Isto porque, em razão do período de enfrentamento ao Coronavírus, foram editadas algumas normas para regulamentar situações jurídicas incomuns, dentre elas a Lei Complementar 173/2020 e posteriormente, a Lei Estadual nº 9.232/2021, que estabeleceu a suspensão do prazo de validade dos concursos públicos já homologados pelo Poder Público Estadual, justamente para resguardar os direitos daqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas nos certames em andamento.

Não bastasse isso, a jurisprudência consolidada do STJ também já se manifestou no sentido de que a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, nem que tenham surgido novas vagas de provimento efetivo para o cargo correlato, tendo em vista que os servidores temporários suprem as necessidades transitórias da Administração Pública, ao passo que os servidores efetivos atendem as necessidades permanentes.

Vale ressaltar ainda que nem mesmo a criação de novas vagas para um cargo público acarreta, para a Administração Municipal, o dever de imediatamente provê-las, conforme se vê do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

"A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de 18.4.2016, com repercussão geral - tema 784) 2. A simples consulta feita pelo Ministério das Relações Exteriores ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata, não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente durante o prazo de validade do certame."
(RMS 31478, Redator para o acórdão Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgamento em 9.8.2016, DJe de 21.10.2016) – grifo nosso

Esse também é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme demonstram, por exemplo, os arestos do colendo Superior Tribunal de Justiça abaixo transcritos:

MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO
DE
RESERVA. MERA EXPECTATIVA
DE
DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO
DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
2. Os aprovados em
concurso
público
fora do número de vagas
têm mera expectativa
de
direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente
de vagas
durante o prazo
de
validade
do concurso
não acarreta o direito subjetivo à nomeação
do
candidato aprovado em cadastro
de
reserva.
1, 3, 4 e 5. Omissis. (RMS 54063/RO; Segunda Turma; Min. Herman Benjamin; j. 17/08/2017; p. DJe 13/09/2017)

PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
CONCURSO DE
SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR
DO
ESTADO
DE
GOIÁS. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO NA ORDEM
DE
CONVOCAÇÃO. AUSÊNCIA
DE
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

3. O Superior Tribunal
de
Justiça já consolidou o entendimento
de
que "os candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstas no edital ou em
concurso
para cadastro reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas
vagas
surjam no período
de
validade
do concurso
- por criação
de
lei ou por força
de
vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo
de
conveniência e oportunidade da Administração.

Nesse sentido:

AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão

Segunda Turma, DJe 20/3/2017; AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/4/2016; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/2/2016.
1, 2 e 4. Omissis. (RMS 53908/GO; Segunda Turma; Min. Og Fernandes; j. 08/08/2017; p. DJe 15/08/2017)”

No mesmo sentido foi a manifestação da Procuradoria de Justiça nos autos,
in verbis
:

“Ademais, a Relação de Servidores Ativos no Tribunal de Contas do Estado do Pará – TCE/PA acostada aos autos sob o Id nº 14221948 não é capaz de comprovar que o Estado do Pará tenha procedido à contratação precária de servidores para o desempenho dos cargos de Auditor de Controle Externo – Especialidade Administração e Auditor de Controle Externo – Especialidade Contabilidade, durante o prazo de validade do certame, em quantidade suficiente a alcançar a classificação dos apelantes no Cadastro de Reserva do certame. Deste modo, no presente caso, observo que os apelantes não lograram provar a existência de vagas disponíveis para os cargos de Auditor de Controle Externo nas áreas de Administração e/ou Contabilidade no Estado do Pará, tendo em vista que as duas vagas inicialmente ofertadas foram integralmente preenchidas e, ainda, inexistem provas de que a Administração Estadual tenha realizado a contratação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso público em comento, de modo arbitrário, para o exercício dos mesmos cargos a que se destinou o concurso.”

Destarte, em que pesem os argumentos recursais, não reputo cabalmente demonstrado pelos recorrentes ter a Administração Pública praticado atos marcados, essencialmente, pela preterição ilegal, resultante da não observância da ordem de classificação ou que se revelem arbitrários e imotivados.

A mera contratação de servidores temporários não é suficiente para viabilizar, como pretendido, a compulsória convocação e nomeação do candidato classificado fora do número de vagas, sendo imprescindível a demonstração da existência de vagas de provimento efetivo, além da previsão orçamentária para tanto, o que não ocorreu na espécie.

Também não merece prosperar a alegação de que houve um vácuo de validade do concurso público entre os dias 13.12.2020 e 24.03.2021, pois a Lei Estadual nº 9.232/2021, previu expressamente em seu art. 3º, efeitos retroativos a 23.03.2020, ou seja, antes da expiração do prazo de validade do certame ora em questão.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por Olga Amélia Lopes de Carvalho e Anderson Penha dos Santos de Carvalho,

mantendo inalterada a sentença de 1º grau, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
11
de
dezembro
de 20
23
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 10/01/2024