Tribunal: TJPA
Processo: 0002228-43.2015.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9996 - Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ENUNCIADO Nº 490/STJ. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO, DIFERENÇA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DE GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA NOTURNO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VERBAS DEFERIDAS LIMITADOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES STJ. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFASTADA. PEDIDO EXPRESSO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO REFERENTE AS DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO (ART. 75, DA LEI MUNICIPAL Nº 039/91). SÚMULA VINCULANTE Nº 16 STF. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS COMPROVAM O PAGAMENTO DE FORMA CORRETA E REGULAR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, ADEQUAR A VERBA HONORÁRIA AO CPC/2015. SENTENÇA ILÍQUIDA.. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES STJ. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Ação de cobrança contrária ao Município de Abaetetuba ajuizada por servidor concursado no cargo de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h. Alegação de direito ao recebimento de adicional noturno, periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e de terço constitucional de férias. 2. Sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito apenas quanto ao pagamento das diferenças referente ao adicional noturno, terço constitucional de férias e gratificação natalina (13º salário), sob o fundamento de que deveriam ser calculados com base na remuneração. 3. Preliminar de Prescrição Quinquenal afastada. Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 4. Tratando-se de pedido de pagamento de parcelas que não foram negadas pela Administração, configura-se relação de trato sucessivo, cuja violação do direito subjetivo da parte se renova no pagamento de cada mês do Apelado. Passíveis de cobrança pelo apelado das parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos. Preliminar Acolhida. 5. Mérito. Alegação de julgamento extra petita quanto à condenação de pagamento de diferença de adicional noturno. Não configurado. Pedido expresso na petição inicial. Permanência do reconhecimento ao percentual de 25% de acréscimo de adicional noturno. 6. Ainda que se leve em consideração que a aferição do terço de férias tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75, da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000, como requer o apelante, não comporta alteração a decisão recorrida. Razões recursais se revelam contrárias ao entendimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 16 do STF que estabelece que: "Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público." 7. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 8. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002228-43.2015.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: DANIEL LIMA RODRIGUES

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ENUNCIADO Nº 490/STJ. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO, DIFERENÇA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DE GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA NOTURNO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS VERBAS DEFERIDAS LIMITADOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES STJ. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFASTADA. PEDIDO EXPRESSO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO REFERENTE AS DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO (ART. 75, DA LEI MUNICIPAL Nº 039/91). SÚMULA VINCULANTE Nº 16 STF. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS COMPROVAM O PAGAMENTO DE FORMA CORRETA E REGULAR. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, ADEQUAR A VERBA HONORÁRIA AO CPC/2015. SENTENÇA ILÍQUIDA.. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES STJ. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Ação de cobrança
contrária ao Município de Abaetetuba ajuizada por servidor concursado no cargo de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12h x 36h. Alegação de

direito ao recebimento de adicional noturno, periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e de terço constitucional de férias.

2. Sentença que julgou parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito apenas quanto ao pagamento das diferenças referente ao adicional noturno, terço constitucional de férias e gratificação natalina (13º salário), sob o fundamento de que deveriam ser calculados com base na remuneração.

3.
Preliminar de Prescrição Quinquenal afastada.
Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.

4. Tratando-se de pedido de pagamento de parcelas que não foram negadas pela Administração, configura-se relação de trato sucessivo, cuja violação do direito subjetivo da parte se renova no pagamento de cada mês do Apelado. P
assíveis de cobrança pelo apelado das parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos.
Preliminar Acolhida.

5.
Mérito.
Alegação de
julgamento extra petita quanto à condenação de pagamento de diferença de adicional noturno
. Não configurado. Pedido expresso na petição inicial. Permanência do reconhecimento ao percentual de 25% de acréscimo de adicional noturno.

6. Ainda que se leve em consideração que a aferição do
terço de férias
tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75, da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000, como requer o apelante, não comporta alteração a decisão recorrida. R
azões recursais se revelam contrárias ao entendimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 16 do STF que estabelece que:
"Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público."

7. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

8. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relator
a

RELATÓRIO

Tratam os autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abatetuba que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por
DANIEL LIMA RODRIGUES,
julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do seguinte dispositivo:

(...)
POSTO ISTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora as diferenças do terço constitucional das férias e de gratificação natalina relativa aos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da demanda, com base na remuneração do autor, englobando salário base, adicional noturno, periculosidade e eventuais horas extras.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ).

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios; e, por outro lado, condeno o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora. No que tange ao quantum dos honorários, o percentual será fixado após liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passando esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º).

Havendo apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões e, ato contínuo, remetam-se os autos ao E. TJPA.

Não havendo recurso voluntário, certifique-se e encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará para reexame necessário, nos termos do art. 496, inciso I, do CPC, por se tratar de sentença líquida. P.R.I.C.

Narra a inicial que o autor é servidor público municipal do cargo efetivo de vigia noturno com jornada de trabalho de 12 x 36 horas, laborando no período de 18:00 às 06:00 horas do dia seguinte, e que, no decorrer dos anos, viu sua remuneração ser suprimida pelo apelado, pois percebeu que alguns de seus colegas nas mesmas funções e no mesmo horário, recebiam certas vantagens a mais que as suas, como por exemplo, adicional de periculosidade e horas extras.

Afirma, ainda, não receber corretamente as Férias e o 13° salário, além do recorrido não fazer o cálculo correto para pagamento de demais encargos.

Assim, ajuizou a presente demanda, requerendo o pagamento das parcelas de adicional de periculosidade de 30%, adicional noturno, horas extras e diferença de 1/3 de férias e 13º salários, com base na remuneração percebida.

Inconformado, alega o Município de Abaetetuba que a sentença merece reforma, arguindo, preliminarmente, o reconhecimento da
prescrição quinquenal, alegando que a pretensão do apelado está parcialmente fulminada pela prescrição.

No mérito, sustenta a ocorrência de julgamento
extra petita
, sob alegação de que o
decisum
se fundamentou em causa de pedir não narrada na inicial quanto ao adicional noturno deferido ao apelado.

Nesse ponto, assevera que o autor reclamou o pagamento do adicional noturno, suscitando como causa de pedir a não inclusão do adicional de periculosidade na base de cálculo, e que o julgador, a despeito de ter rejeitado o pedido de periculosidade, julgou procedente o adicional noturno, em inovação da causa de pedir.

Pretende, portanto, seja julgado improcedente o pedido de adicional noturno como reflexo da improcedência do adicional de periculosidade.

Argumenta que o magistrado, de forma equivocada, entendeu que o terço constitucional das férias deveria ter sido pago com base na remuneração e não sobre o vencimento base do autor.

Diz que o juízo se fundamentou em dispositivo legal estranho ao Regime Jurídico dos Servidores de Abaetetuba, pois o artigo 75 da Lei nº 39/91 utilizado como fundamento, dispõe sobre as regras de licença para serviço militar. Ressalta que os dispositivos que regulam o direito as férias são os artigos 68, 69 e 70 da referida lei municipal que não especificam a base de cálculo.

Dessa forma, defende que o terço constitucional está exclusivamente assegurado pelos artigos 7º, XVII c/c 39, §3º da CF/88 que expressamente estabelecem que a base de cálculo é o salário normal, o que se traduz no regime público como o vencimento base, sem qualquer vantagem permanente acrescida, sendo também indispensável contabilizar os descontos legais

para se chegar ao valor final do pagamento.

Assevera, ainda, no que tange a gratificação natalina, que o magistrado equivocou-se ao reconhecer o referido direito, vez que o Município de Abaetetuba, sempre pagou o valor integral da remuneração, não havendo, portanto, violação ao que determina o
caput do art. 64 da Lei 39/91.

Afirma, também, que o Apelado agiu com litigância de má fé, vez que induziu a erro o magistrado, ao afirmar que a base de cálculo para a concessão do terço das férias seria
a remuneração, com base em dispositivo legal inexistente e inserido na petição inicial ardilosamente, citando o texto do artigo 76 da Lei Federal n° 8.112/1990, em meio a artigos com numeração alterada da Lei Municipal nº 39/91.

Insurge-se, por fim, quanto aos honorários de sucumbência, afirmando que o autor teve a maior parte dos seus pedidos julgados improcedentes, logo, se faz necessária a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em favor do procurador municipal, nos termos do que dispõe o art. 85, §3º do CPC/15., revelando-se irrisórios.

Assim, requer o conhecimento e provimento do Apelo para o reconhecimento da prescrição quinquenal e/ou para julgar totalmente improcedente a ação.

O apelado não apresentou contrarrazões.

Recebi o recurso por prevenção e o recebi no duplo efeito.

O Ministério Público se absteve de intervir.

É o relatório.

VOTO

De início, não obstante o entendimento do juízo de primeiro grau, conheço de ofício da remessa necessária, em observância ao disposto no artigo 496, inciso I, do CPC/15, segundo o qual a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, em virtude da iliquidez de que se reveste o
decisum
. Incidência do Enunciado da Súmula nº 490 do STJ.

Presentes, também, os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise
, verificando que comporta
julgamento monocrático
, por se encontrar a decisão recorrida, em parte, em sintonia com a jurisprudência dominante deste Tribunal em casos análogos e do Superior Tribunal de Justiça, bem como com Súmula Vinculante do C. STF.

Inicialmente, no que tange à
preliminar de prescrição quinquenal
levantada no apelo, segundo entendimento jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. E
, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a
Fazenda Pública
figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito
reclamado como ocorreu no caso em tela, não ocorre a
prescrição
do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à
propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SÚMULA 85/STJ. 1. "Consoante a jurisprudência desta Corte, o termo inicial de cobrança de créditos contra a União, no caso de remuneração de servidor, é a data de cada pagamento efetuado a menor, devendo, no entanto, ser reconhecida a interrupção da prescrição, quando há o reconhecimento administrativo do direito pleiteado [...]" (AgInt no AREsp 965.710/SP, Rel.Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 19/09/2018).

2. Também é firme o entendimento do STJ no sentido de que, "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ"
(AgInt no REsp 1.505.583/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 08/05/2019).

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1817290/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019)

Assim,
em consonância com o art. 1º do Decreto 20.910/32,
s
ão passíveis de cobrança pelo apelado as parcelas que não superem o lapso de cinco anos da data do ajuizamento da ação, relativas ao período em que o labor fora comprovado nos autos.

Preliminar não acolhida.

No mérito
, cinge-se a controvérsia em verificar se assiste direito ao apelado ao pagamento das diferenças de adicional noturno, 1/3 de férias e de 13º salário e, ainda, se é devido ao apelante a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em sentença.

Inicialmente, impende ressaltar, por oportuno, que o vínculo estabelecido entre as partes é de natureza estatutária, portanto, nos termos do artigo 37 da CF/88, com observância ao princípio da legalidade.

No que concerne à alegação do apelante de que o juízo preferiu
sentença
extra petita
no capítulo referente ao adicional noturno
, sob alegação de reconhecimento de direito diverso do pedido inicial do autor/apelado, verifico que não prosperam as razões recursais.

O apelado, autor na origem, apresenta no corpo da petição inicial tabela das parcelas postuladas, na qual consta expressamente "ADICIONAL NOTURNO 25%", razão pela qual entendo que não há que se falar em julgamento fora dos limites do pedido.

Ademais, o recorrente alega que
não cabe sua condenação ao pagamento de adicional noturno, tendo em vista que este é reflexo do adicional de periculosidade, logo, tendo sido indeferido este, consequentemente àquele também o deveria ter sido, pois com isso teria inovado no pedido na causa de pedir ao conhecer de pedido não demando em juízo.

Entretanto, além do pedido expresso e individualizado referente ao adicional noturno, a decisão do magistrado ao apreciar e reconhecer o direito do apelado ao recebimento das diferenças referente a tal verba, não merece alteração.

Ambos os adicionais tem previsão legal específica, não havendo o que se falar quanto ao condicionamento do adicional noturno à existência de situação/risco que justifique o adicional de periculosidade, conforme e verifica dos artigos 51 e 54, da Lei Municipal nº 039/91 (com as alterações dadas pela Lei nº 128/2000) que trata dos referidos adicionais de maneira separada,
in verbis
:

SEÇÃO I

Dos Adicionais

“Art. 51 – Ao servidor serão concedidos adicionais:

I-

pelo exercício do trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas
;

II-

por tempo de serviço. § 1º - O adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas será devido na forma prevista em lei federal.

§ 2º -
Os adicionais de insalubridade, periculosidade
, ou pelo exercício em condições penosas são inacumuláveis e o seu pagamento cessará com a eliminação das causas geradoras, não se incorporando ao vencimento, sob nenhum fundamento”.

(...)"

“Art. 54 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos
.”

Portanto, não tendo o magistrado encontrado nos autos prova capaz de demonstrar risco de vida durante o exercício da função de vigia exercida pelo apelado, mas ter constatado que o Ente Municipal pagou o adicional noturno com base no vencimento e não na remuneração, revela-se justificável e acertada a sentença que determinou o pagamento das diferenças do referido adicional.

Quanto ao
pagamento do terço constitucional de férias com base na remuneração do recorrido
, r
ealmente, é necessário destacar que a diferença em questão foi reconhecida pelo magistrado com fundamento em dispositivo legal revogado pela Lei nº 128/2000, senão vejamos:

"Lei Municipal nº 128/2000

SEÇÃO V

Da Gratificação Natalina

Art. 29 – Ficam revogados os artigos 67 a 75 da Lei 39/91."

A
Lei Municipal Nº 39/91 que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis do município de Abaetetuba, das autarquias e das fundações públicas municipais, com a redação dada pela Lei Municipal nº 128/2000, passou a dispor sobre
os adicionais de insalubridade, periculosidade, serviço noturno, tempo de serviço e serviço extraordinário, nos arts. 51 a 54 da lei nova, todavia, o adicional de férias ficou sem parâmetro definido em lei.

Assim sendo, requer o apelante a alteração da sentença, para que, na ausência de norma municipal a base de cálculo seja o "salário normal", ou seja, o vencimento base.

Ocorre, porém, que tais razões recursais se revelam contrárias ao entendimento do Enunciado da Súmula Vinculante nº 16 do STF que estabelece que:
"Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público."

Ademais, o art. 41 da Lei Municipal nº 39/91
, com as alterações da Lei nº 128/2000
, define que a remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público, senão vejamos:

"Art. 41 – Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei."

Desse modo, ainda que se leve em consideração que a aferição do terço de férias tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75, da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000, como requer o apelante, não comporta alteração a decisão recorrida, tendo em mira que conforme a referida Súmula Vinculante do STF, a regra geral, em relação ao servidor público, é que a base de cálculo deve ser a remuneração.

Nessa direção tem se manifestado essa Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL. BASE DE CÁLCULO É A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR.
PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em síntese, o apelado afirmou ser servidor concursado desde 02/05/2006 exercendo a função de vigia, com jornada de trabalho de 12x36. Alega que além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pela municipalidade.

2. Em sentença, o Juízo de 1º Grau condenou ao pagamento da diferença de terço constitucional e gratificação natalina.

3. Ao observar a legislação municipal, observo que a Lei n. 39/91 dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis do município de Abaetetuba trazia previsão em seu art. 75 o seguinte: “Art.75 – independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.” Ocorre que esse dispositivo foi revogado pela Lei 128/2000, ao passo que se configurou uma lacuna no âmbito da legislação municipal acerca da base de cálculo do servidor municipal.

4. Nesse contexto, fazendo de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio é possível notar que no âmbito federal e do Estado do Pará o entendimento é de que o terço constitucional incide sobre a remuneração do servidor público. É o que se observa pelo disposto no art. 76 da Lei n. 8112/1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.) e art. 76, §1º da Lei n. 5.810 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará).

5. Em relação ao pagamento da gratificação natalina (décimo terceiro salário) o texto constitucional estabelece de forma clara: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;”

6. Dito isso, ao analisar o documento de id. Num. 4527720 - Pág. 8, referente ao exercício do ano de 2016 é possível observar, por exemplo, que a remuneração de dezembro foi de R$ 1.621,67 já a sabe de cálculo do décimo terceiro foi R$ 1.232,00, o que diverge da previsão constitucional. A mesma conclusão se chega a análise dos documentos de id. Num. 4527720 - Pág. 9/10, ao passo que a remuneração foi de R$ 1.326,59 em dezembro e a gratificação natalina foi paga no valor de R$ 1.095,32.

7. Desse modo, entendo que não é o caso de acolher as alegações da municipalidade, de que teria se desincumbido do ônus da prova demonstrando que realizou o pagamento das parcelas de 13º salário e férias, o que afirma estar comprovado no relatório de ficha financeira individual que trouxe aos autos com a contestação.

8. Aliás, entendo que o documento mencionado, qual seja, ficha financeira, não comprova o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas pela apelada, uma vez que se trata de documento unilateral elaborado sem qualquer participação do recorrido, já que não consta qualquer assinatura ou comprovantes de transferências dos valores descritos. (5446446, 5446446, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-06-14, Publicado em 2021-07-01)

Por tais razões, ainda que por fundamentação legal diversa da utilizada pelo magistrado de origem, o Apelante deve efetuar o pagamento do adicional de férias de maneira correta ao servidor, devendo ser mantido o fundamento da sentença no sentido de que "(...)
observando detidamente os documentos juntados aos autos pelas partes, verifica-se que assiste razão, em parte, as alegações do autor, tendo em vista que recebeu valores de 1/3 das férias, sem, contudo, ter recebido o valor integral, pois o requerido não observou que deveria pagar o terço constitucional com base de cálculo a remuneração do autor e não o salário base como o fez, devendo, portanto, pagar tais diferenças"
.

Em relação ao
pagamento da gratificação natalina - 13º salário
, sustenta o apelante que realizou o pagamento correto com base na remuneração e, não o vencimento do apelado, tendo atendido ao que determinada o art. 63 da norma municipal (Lei nº 39/91)
[1]
.

Da análise das fichas financeiras apresentadas juntamente com a petição inicial, constata-se que, nesse ponto, assiste razão ao apelante, vez que, de fato, não somente o 13º salário foi devidamente pago com base na “remuneração total”, como na maioria das vezes o ente público pagou um valor até acima do que o apelado faria jus.

Entendeu o magistrado que "(...)
o Município vem pagando de forma equivocada não só a gratificação natalina como também as férias, por não entender que a remuneração nada mais é que tudo aquilo que o servidor recebe, pois além do salário base, ele recebe adicional noturno e horas extras, que vem ser computadas ao pagamento da gratificação natalina e férias."

Todavia, conforme entendimento jurisprudencial dominante, a remuneração recebida pelo servidor para fins de cálculo de gratificação natalina, devem ser excluídas as verbas de caráter transitório, tais como o adicional noturno e horas extras.

Desta feita, restando verificado que o cálculo do 13º salário - que inclui todas as verbas de natureza remuneratória -, foi devidamente realizado com base na remuneração e não no vencimento, a tese suscitada pelo apelante merece ser colhida, afastando-se assim, a condenação quanto a esta verba.

Por fim, no que concerne à
verba honorária
, verifico que não assiste razão recorrente, pois, nos termos do estabelecido no inciso II do
§ 4º, do art. 85 do CPC/2015
, proferida
sentença ilíquida
nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a
definição
do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado.

O objetivo da norma é evitar desproporção na fixação da

verba honorária
,
que tem maior chance de acontecer enquanto não
conhecida a base de cálculo.

Nesse sentido tem se apresentado a jurisprudência dominante do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. MARCO INICIAL DO RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. EX-SERVIDOR DO ESTADO DA PARAÍBA. ART. 74, II, DA LEI 8.213/1991. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA MUNICIPAL. EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO LOCAL. DECRETO-LEI 5.187/71. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. APLICAÇÃO DO ART. 85, §4º, II, CPC/15. RECURSO NÃO PROVIDO.(...)

5. Em relação à suposta violação ao art. 85, §2º e §3º, I do CPC/15, a irresignação não merece prosperar. Prevê o Código de Processo que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, e que os percentuais terão por base o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, § 3º, do CPC/2015). Não sendo líquida a condenação, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V do §3º, somente ocorrerá quando liquidado o julgado (art. 85, §4º, II, CPC/2015).

6. No caso dos autos, a condenação foi ilíquida, o que atrai a aplicação do art. 85, §4º, II, CPC/2015, não se cogitando de minoração dos honorários advocatícios.

7. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1857705/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 04/11/2021)

PROCESSUAL CIVIL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PERCENTUAL QUE SERÁ FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o estabelecimento do montante relativo aos honorários recursais está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial.

2. Desse modo, justifica-se a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, da Lei 13.105/2015.

3. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada quando não imposta.

4. Recurso Especial não provido.

(REsp 1844891/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019)

Na situação ora em análise, a condenação foi ilíquida, o que atrai a aplicação do art. 85, §4º, II, CPC/2015, não havendo o que se falar em majoração dos honorários advocatícios.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO a Apelação, nos termos da fundamentação.

Em sede de remessa necessária, confirmo a sentença.

Belém,

DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 28/08/2023