Tribunal: TJPA
Processo: 0005323-55.2017.8.14.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
Processo nº. 0005323-55.2017.8.14.0056 Órgão julgador: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO. Recurso: APELAÇÃO CÍVEL. Apelante: JOANA MARIA PANTOJA BATISTA. Apelante: DELMA DE NAZARÉ TAVARES PEREIRA. Apelante: GILSON CARVALHO QUARESMA. Apelante: GETÚLIO BRABO DE SOUZA. Apelante: THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES. Apelante: ANDRÉ PEREIRA ANDRADE. Apelante: DJALMA MIRANDA GOMES. Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. Relator: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO. APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR - DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO SEM A OITIVA DE TESTEMUNHAS E OUTRAS PROVAS – REJEITADA – CERTIDÃO INFORMANDO A INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA APRESENTAR PROVAS – PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO A MIGRAÇÃO PARA O PJE E AUSENTE DE INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO – REJEITADA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL EM QUESTÃO - FALTA DO REGISTRO DE IMÓVEIS - INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – MÉRITO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATO ADMINISTRATIVO REVOGADO – BENS DEVOLVIDOS AO PODER PÚBLICO - RECURSOS PROVIDOS – SENTENÇA REFORMADA. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER OS RECURSOS DE APELAÇÃO E DAR-LHES PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia NAdja Guimarães Nascimento. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005323-55.2017.8.14.0056

APELANTE: JOANA MARIA PANTOJA BATISTA, DELMA DE NAZARE TAVARES PEREIRA, GILSON CARVALHO QUARESMA, GETULIO BRABO DE SOUZA, THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES, ANDRE PEREIRA ANDRADE, DJALMA MIRANDA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Processo nº. 0005323-55.2017.8.14.0056

Órgão julgador: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

Recurso: APELAÇÃO CÍVEL.

Apelante: JOANA MARIA PANTOJA BATISTA.

Apelante: DELMA DE NAZARÉ TAVARES PEREIRA.

Apelante: GILSON CARVALHO QUARESMA.

Apelante: GETÚLIO BRABO DE SOUZA.

Apelante: THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES.

Apelante: ANDRÉ PEREIRA ANDRADE.

Apelante: DJALMA MIRANDA GOMES.

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.

Relator: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR - DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO SEM A OITIVA DE TESTEMUNHAS E OUTRAS PROVAS – REJEITADA – CERTIDÃO INFORMANDO A INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA APRESENTAR PROVAS – PRELIMINAR DE NULIDADE

POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO A MIGRAÇÃO PARA O PJE E AUSENTE DE INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO – REJEITADA –
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL EM QUESTÃO - FALTA DO REGISTRO DE IMÓVEIS - INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – MÉRITO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – ATO ADMINISTRATIVO REVOGADO – BENS DEVOLVIDOS AO PODER PÚBLICO - RECURSOS PROVIDOS – SENTENÇA REFORMADA.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER OS RECURSOS DE APELAÇÃO E DAR-LHES PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia NAdja Guimarães Nascimento.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

Processo nº. 0005323-55.2017.8.14.0056

Órgão julgador: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

Recurso: APELAÇÃO CÍVEL.

Apelante: JOANA MARIA PANTOJA BATISTA.

Apelante: DELMA DE NAZARÉ TAVARES PEREIRA.

Apelante: GILSON CARVALHO QUARESMA.

Apelante: GETÚLIO BRABO DE SOUZA.

Apelante: THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES.

Apelante: ANDRÉ PEREIRA ANDRADE.

Apelante: DJALMA MIRANDA GOMES.

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.

Relator: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Tratam os presentes autos de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos por
JOANA MARIA PANTOJA BATISTA,

DELMA DE NAZARÉ TAVARES PEREIRA, GILSON CARVALHO QUARESMA, GETULIO BRABO DE SOUZA, THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES, ANDRE PEREIRA ANDRADE e DJALMA MIRANDA GOMES
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Sebastião da Boa Vista, nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
.

A decisão apelada foi proferida nos seguintes termos:

“
Diante de todo o exposto, o pleito do autor há de ser acolhido, pelo que, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo PROCEDENTE os pedidos deduzidos na inicial, a fim de condenar Getúlio Brabo de Souza, pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, incisos II, VIII e XII, da LIA; Thiago Bernaudy dos Santos Moraes, Djalma Miranda Gomes, Joana Maria Pantoja Batista, Delma de Nazaré Tavares Pereira, Gilson Carvalho Quaresma e André Pereira Andrade pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 9º, inciso
XII, da mesma legislação especial.

Ao réu Getúlio Brabo de Souza aplico as penas previstas no art. 12, inciso II, da mesma lei, na seguinte forma:

1. Ressarcimento integral do dano causado ao erário, no valor de R$56.000,00 (cinquenta e seis mil reais), a ser atualizado até a data do efetivo pagamento;

2. Suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos;

3. Pagamento de multa civil, no montante de 02 (duas) vezes o valor do dano causado, totalizando R$112.000,00 (cento e doze mil reais), a ser atualizado até
a data do efetivo pagamento;

4. Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Aos réus Thiago Bernaudy dos Santos Moraes, Djalma Miranda Gomes, Joana Maria Pantoja Batista, Delma de Nazaré Tavares Pereira, Gilson Carvalho Quaresma e André Pereira Andrade aplico as penas previstas no art. 12, inciso I, da LIA, na seguinte forma:

5. Ressarcimento integral do dano causado ao erário:

· Para o réu Thiago Bernaudy dos Santos Moraes: no valor de R$24.000,00 (vinte e quatro mil reais), a ser atualizado até a data do efetivo pagamento;

· Para os réus Joana Maria Pantoja Batista e Djalma Miranda Gomes: no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), a ser atualizado até a data do efetivo pagamento;

· Para os réus Delma de Nazaré Tavares Pereira e Gilson Carvalho Quaresma: no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), a ser atualizado até a data do efetivo pagamento;

· Para o réu André Pereira Andrade: valor a ser liquidado.

6. Suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos;

7. Pagamento de multa civil, no montante de 03 (três) vezes o acréscimo patrimonial;

8. Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Condeno os réus ao pagamento das custas e das despesas processuais em proporção igual.

Após o trânsito em julgado, encaminhem os autos ao Ministério Público para fiscalizar o pagamento da condenação.”

Os requeridos GETÚLIO BRABO DE SOUZA, GILSON CARVALHO QUARESMA, DELMA DE NAZARE TAVARES PEREIRA, JOANA MARIA PANTOJA BATISTA E OUTROS interpuseram Recurso de Apelação.

Em síntese da demanda, os apelantes informaram que:

Segundo os apelantes, consta na peça inicial que em 16.06.2016, o apelante GETÚLIO BRABO DE SOUZA, então Prefeito do Município de São Sebastião da Boa Vista, celebrou termos de concessão de uso de bem público com os requeridos THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES, JOANA MARIA PANTOJA BATISTA E DELMA DE NAZARÉ TAVARES PEREIRA, sem realizar processo de licitação de concorrência, nos termos exigidos pelo art. 17 da Lei Orgânica Municipal, com a finalidade de favorecer agentes públicos e seus familiares.

Relata que segundo o autor da ação “
o primeiro Termo de Concessão beneficiou diretamente o demandado Thiago Bernaudy dos Santos Moraes, que ocupava o cargo
de Secretário de Assistência Social do Município de São Sebastião da Boa Vista. O segundo, possuía como cessionária a ré Joana Maria Pantoja Batista, esposa do então Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano Djalma Miranda Gomes, também réu neste processo. Já o terceiro, foi celebrado em favor da requerida Delma de Nazaré Tavares Pereira, esposa do então Procurador Municipal Gilson Carvalho Quaresma
.”

Consta ainda da exordial que as demandadas Joana Maria Pantoja Batista e Delma de Nazaré Tavares Pereira atuaram como laranjas nos acordos, posto que os Termos de Concessão de Uso de Bem Público foram celebrados em seus nomes, mas os verdadeiros beneficiários eram seus cônjuges, ocupantes de cargos públicos no governo municipal.

E ainda, segundo a peça inicial, com as condutas praticadas “
o requerido Getúlio Brabo de Souza cometeu os atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10, caput, e incisos I, II, VIII e XII; e 11, caput, todos da Lei nº 8.429/91 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA); enquanto os demais demandados cometeram os atos ímprobos listados nos artigos 9º, incisos XI e XII; 10, caput, e incisos I, II, VIII e XII; e 11, caput, todos da LIA; razão pela qual requer suas condenações nas penalidades previstas no artigo 12, incisos II e III, da mesma legislação especial
.”

O autor da ação requereu aditamento à inicial para incluir no polo passivo ANDRÉ PEREIRA ANDRADE, servidor público municipal, que exercia a função de Motorista.

Os réus formam citados e apresentaram contestação e o autor réplica.

O Juízo de primeiro grau considerou o feito apto para julgamento antecipado e proferiu a decisão apelada supramencionada.

Nas razões recursais os apelantes alegam ausência de elementos de ato de improbidade, aduzindo que as provas juntadas pelo autor da demanda foram todas produzidas por parte de seus adversários políticos e não foram submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Aduz que o recorrente GETÚLIO BRABO DE SOUZA, enquanto Prefeito Municipal, dentro de suas atribuições, sempre executou, por diversos anos, programas habitacionais que objetivavam o desenvolvimento conjuntural da cidade, inclusive por meio do Plano Local de habitação de Interesse Social e nesses programas estão inseridos não apenas o interesse de melhorar a vida da população mais carente, mas também o desenvolvimento empresarial, comercial e até industrial, visando a geração e empregos e renda a população.

Ressalta que quanto a alegação de violação as determinações da Lei Orgânica do Município de São Sebastião da Boa Vista, salienta-se que o
caput
do art. 18 prevê expressamente a possibilidade do uso de bens municipais poder ser feita por terceiros por meio de concessão, sem ressalvas quanto a ser ou não ocupante de cargo público.

Ressalta que a única ressalva prevista na LOA quanto a concessão de uso de bens públicos, consiste no §1º, a qual se refere a necessidade de autorização legislativa, para concessão de uso de bens públicos comuns, a qual não se aplica ao presente caso, pois os bens concedidos foram bens dominicais do município. Portanto, estaria clara a noção de desenvolvimento urbano empregado na finalidade das concessões em discussão na presente demanda.

Os apelantes arguiram, preliminarmente, a necessidade de produção de provas e a impossibilidade de prosseguimento do feito sem a oitiva de testemunhas e verificação de outras provas, ante ao cerceamento de defesa, razão pela qual pugnam pela nulidade da sentença apelada.

Aduzem que a demanda se pautou única e exclusivamente em documentos produzidos pelos autores, que realizaram a oitiva em sede extrajudicial de pessoas, que são adversários políticos dos apelantes. E ainda, alegam que as provas produzidas em juízo não foram repetidas em desde a instrução, não sendo oportunizado prazo para que os réus pudessem apresentar qualquer requerimento.

Alega a inexistência absoluta de acervo probatório para subsidiar a demanda, posto que as provas colhidas sem o crivo do contraditório e ampla defesa se mostram imprestáveis, assim como a oitiva administrativa pelo Parquet, produzida de forma unilateral, em desrespeito a paridade de armas.

Aduz ainda, em preliminar, a nulidade da sentença por ausência de intimação. Afirmam que o processo era físico e seguida foi migrado para o PJE, tendo o julgador passado a intimar as partes por meio do sistema eletrônico e deixado de publicar os atos no Diário da Justiça Eletrônico.

Alegam que houve supressão de atos processuais importantes, posto que o julgador intimou as partes por meio de sistema para apresentarem as provas que pretendiam produzir, porém tal ato não foi publicado no DJe, assim como a sentença, que sequer teve intimação expedida no sistema.

Ressaltam que o julgamento antecipado da lide fulminou de morte o direito de defesa dos requeridos, os quais não tiveram a oportunidade de serem ouvidos durante a instrução processual. Assim, pugnam pelo acolhimento da preliminar para que seja declarada a nulidade da sentença, devendo os autos retornarem para que os recorrentes possam ser devidamente intimados para apresentarem as provas que pretendem produzir.

No mérito, alegaram falta de imputação de atos ímprobos, nos termos da lei de improbidade administrativa, bem como carência de argumentos e provas contra os réus.

Afirma que
“
em momento algum, quando da individualização das supostas condutas ímprobas, demonstrou a prática de atos neste sentido, fazendo apenas alegações genéricas baseadas em informações inverídicas de que Getúlio Brabo de Souza, enquanto Prefeito Municipal de São Sebastião da Boa Vista, no ano de 2016, celebrou Termos de Concessão de Uso de Bem Público em benefício dos demais demandados, sem realizar procedimento licitatório, cometendo, assim, as supostas irregularidades aptas a ensejarem a presente ação.”

Alegam que
“não se apontam condutas desta natureza justamente por não se ter ocorrido a prática por parte do Requerido, conforme o já exposto o requerido visou com as concessões em discussão na presente demanda
apenas fomentar o desenvolvimento urbano no município, atendendo as determinações legais da LOA, bem como do Decreto-Lei nº 271/67, o que comprova o equívoco das alegações iniciais, sendo os mesmos demandados tão somente pela condição dos cargos que ocuparam.”

Aduzem a necessidade de comprovação do elemento subjetivo “dolo” para imputação dos arts. 9º, 10º e 11 da Lei nº. 8429/92, posto que é inadmissível dolo genérico para reconhecer ato de improbidade administrativa.

Afirma que não há que se falar que os atos praticados pelos apelantes, são eivados de má-fé ou acarretaram danos ao erário municipal, posto que os referidos atos narrados na exordial são totalmente desprovidos de má-fé, danos ao erário ou vantagens indevidas ou enriquecimento ilícito, sendo desproporcional o entendimento de que houve improbidade administrativa.

Enfatizam a ausência de prejuízo ou danos ao erário.

Subsidiariamente, alegam a impossibilidade de condenação nos termos do art. 9º e 10º, cabendo, se superada as teses anteriores, apenas a condenação com base no art. 11 da nova lei de Improbidade Administrativa (Lei nº. 14.230/2021). Ademais, afirma que a anulação da concessão real de uso ocorreu antes do ajuizamento da presente demanda.

Assevera a necessidade de observância do art. 22 da LINDB, quando a aplicação de sanções por ato de improbidade administrativa.

Ao final, requereram:

“A) Preliminarmente, que seja reconhecida a nulidade da sentença pelo julgamento antecipado da lide sem oportunizar a audiência de instrução para oitiva dos interessados e de suas testemunhas, para que seja reformada a sentença com a absolvição dos recorrentes ou seja determinado o seu retorno dos autos para origem a partir do ato suprimido;

B) Caso superada a preliminar acima, pugna ainda que seja reconhecida a nulidade do ato processual do juízo de piso que realizou a intimação apenas por meio de sistema eletrônico descumprindo a normativa do TJPA na Portaria 0514/2009 do Gabinete da Presidência, determinando o retorno dos autos ao momento processual para garantir que as partes sejam intimadas dos atos processuais não intimados, sobretudo, para garantir-se a devida instrução processual para que sejam promovidas eventualmente perícia, oitiva de testemunhas (inclusive requerida pelo RMP) e demais provas que incidentalmente venha a Defesa entender pertinentes;

C) Seja reconhecida a nulidade dos depoimentos, Laudo de avaliação e demais documentos produzidos pelo RMP e que não foram confirmados em juízo sob o crivo do contraditório e da paridade das armas que inflingiu o cerceamento de defesa;

D) Em caso de se adentrar no mérito, pugna ainda pelo TOTAL PROVIMENTO da presente apelação, diante da pertinência das razões aqui suscitadas, a fim de REFORMAR a decisão Apelada para que a presente demanda seja julgada totalmente improcedente;

E) Subsidiariamente, caso seja reconhecido a ocorrência de ato improbo de qualquer natureza, diante da demonstração da ausência de dano ou de enriquecimento ilícito dos Recorrentes, pugna-se pela recapitulação dos fatos para que seja apenas considerado violação dos princípios da administração pública conforme art. 11 da NOVA Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230, de 2021), com as correspondentes sanções em seu mínimo legal.

F) Requer-se o prazo legal para a apresentação dos instrumentos de habilitação.”

O réu ANDRÉ PEREIRA ANDRADE interpôs recurso de apelação, ID 8825706, aduzindo, em sede de preliminar, a não comprovação da propriedade do imóvel em questão, ante a falta de registro de imóveis, e ainda, a falta de citação das partes para manifestação de ciência da migração dos autos para o Processo Judicial Eletrônico. No mérito, alega inexistência de prova documental quanto a propriedade do imóvel que ensejou a lide.

Aduz ainda, a avaliação unilateral do dano ao erário que ensejou a sentença. E afirma, a ausência de danos ao erário público.

Ao final requereu:

“a) Preliminarmente, com amparo no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, pede-se a modificação da sentença (ID n° 36160972), para extinguir a ação sem julgamento do mérito, pois caracterizada está a ausência de legitimidade ou de interesse processual.

b) Preliminarmente, pugna-se pela nulidade da sentença, pois o Devido Processo Legal, amparado pelo contraditório e ampla defesa, não foram estabelecidos corretamente nos presentes autos.

c) Requer ainda, a anulação da r. sentença (ID n° 36160972), pois o nexo de causalidade (registro de imóvel) não fora provado documentalmente nos presentes autos, pois a mesma carece de produção de provas e que por esse motivo não poderia ter sido julgado antecipadamente.

d) Requer-se ainda, a modificação da sentença recorrida, pois está evidenciado e caracterizado a possibilidade jurídica da concessão de terrenos público sem a necessidade de licitação, o que enseja a total modificação da r. sentença recorrida, para que o ora peticionante seja inocentado das acusações que lhe foram imputadas.

e) Caso assim essa Turma não entenda, o que se admite apenas em respeito ao princípio da eventualidade, se faz necessário a anulação da sentença recorrida, para que seja determinado a realização de perícia avaliativa do imóvel que ensejou a presente ação.

f) Requer-se ainda, a absolvição do ora apelante, pois ficou evidenciado que não se pode aplicar as sanções contidas na R. sentença ao peticionante, pois não ficou provado a pretensa ofensa à Lei de Improbidade, ficando afastada a prática de qualquer ato tipificado na Lei n° 8.429/92.

g) Por fim, requer-se a juntada da procuração em anexo (DOC. 01), e a habilitação de seus procuradores nos presentes autos.”

O Ministério Público do Estado do Pará apresentou contrarrazões aos recursos de apelação. ID 8825718.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos de apelação, ratificando os termos das contrarrazões apresentada pelo Ministério Público de 1º grau. Subsidiariamente, manifesta-se pelo sobrestamento do feito até decisão definitiva do Pretório Excelso quanto a definição de eventual (ir) retroatividade de Lei nº. 14.230/2021.

É o relatório.

VOTO

Processo nº. 0005323-55.2017.8.14.0056

Órgão julgador: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

Recurso: APELAÇÃO CÍVEL.

Apelante: JOANA MARIA PANTOJA BATISTA.

Apelante: DELMA DE NAZARÉ TAVARES PEREIRA.

Apelante: GILSON CARVALHO QUARESMA.

Apelante: GETÚLIO BRABO DE SOUZA.

Apelante: THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES.

Apelante: ANDRÉ PEREIRA ANDRADE.

Apelante: DJALMA MIRANDA GOMES.

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ.

Relator: Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação interpostos.

Verifica-se que o cerne dos recursos gira em torno de analisar se correta a sentença
a quo
que julgou procedente os pedidos do apelado e condenou os apelantes por atos de improbidade administrativa.

Passo a análise individualizada de cada recurso.

Recurso de apelação interposto por
GETULIO BRABO DE SOUZA, GILSON CARVALHO QUARESMA, DELMA DE NAZARÉ TAVARES PEREIRA, JOANA MARIA PANTOJA BATISTA E THIAGO BERNAUDY DOS SANTOS MORAES.

Os ora apelantes alegaram em sede de preliminar:

DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO SEM A OITIVA DE TESTEMUNHAS E OUTRAS PROVAS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. REFORMA DA SENTENÇA
.

Aduzem os apelantes que a demanda se pauta única e exclusivamente em documentos produzidos pela parte autora que realizou a oitiva, em sede extrajudicial, de pessoa que é claramente adversário político dos requeridos. Afirmam ainda, que as provas produzidas em juízo não foram repetidas em sede de instrução processual, não sendo oportunizado prazo para os réus pudessem apresentar qualquer requerimento.

Assim, requerem a declaração de nulidade da sentença
a quo
, uma vez que não oportunizado contraditório e ampla defesa nas provas produzidas de forma unilateral, o que enseja violação direta ao sistema do devido processo legal.

A Preliminar merece ser rejeitada. Explico.

Ao analisar o processo desde a fase inicial, observo que foram oportunizados aos apelantes vários momentos para se manifestar quanto aos fatos constantes da inicial, assim como para apresentarem ou requererem as provas necessárias, contudo, mesmo intimados, não o fizeram.

Os apelantes apresentaram contestação, no tempo hábil e não especificaram provas.

O Magistrado
a quo,
proferiu despacho ID 8825689, no qual tece considerações quanto as contestações apresentadas sem a especificação de provas e determina a especificação de provas, enfatizando que a não indicação de provas naquele momento, significa perder o direito à prova. O referido despacho foi datado de 07.05.2021.

Em 18.06.2021, consta certidão informando que os autos foram digitalizados, sendo migrado da plataforma Libra para o Sistema PJE. ID 8825691.

Em despacho ordinatório (ID 8825692), de ordem do Magistrado
a quo
, foi determinada a intimação das partes acerca de migração dos presentes autos para o sistema eletrônico (PJE) e determinado, novamente a intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, no prazo de 05 dias, sob pena de preclusão. Despacho datado de 23.06.2021.

O Ministério Público apresentou manifestação, conforme se observa no ID 8825694. Porém, em certidão proferida Secretaria da Vara, restou constatado que apesar de devidamente intimados, os réus não se manifestaram, nem apresentaram provas. ID 8825695.

Assim, diante da ausência de provas a serem produzidas pelas partes, o Magistrado
a quo
, decidiu pelo julgamento antecipado da lide. ID 8825699.

Portanto, conforme se observa, os apelantes tiveram oportunidade de se manifestar nos autos, apresentar e requerer a produção de provas, porém mantiveram-se inertes. Não sendo cabível, agora, em sede de recurso de Apelação, alegar a necessidade de produção de provas.

A inércia dos apelantes em produzir as provas, no prazo estipulado, é indicativo de renúncia ao direito à prova e, consequentemente, a anuência ao julgamento antecipado da lide, portanto, mostra-se contraditória a alegação, em sede de recurso, de nulidade processual em razão de cerceamento de defesa, posto que os réus deixaram de se manifestar no momento oportuno, operando-se a preclusão.

Fredie Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha, ensinam:

“A preclusão é instituto fundamental para o bem desenvolvimento do processo, sendo uma das principais técnicas para a estruturação do procedimento, e, pois, para a delimitação das regras que compõem o formalismo do processo. A preclusão apresenta-se então, como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais das partes, bem como impede que questões já decididas pelo magistrado possam ser reexaminadas, evitando-se, como isso, o retrocesso e a insegurança jurídica.”
(Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, Salvador, Jus Podivm, 2007, p. 249)

Assim, a preliminar suscitada merece ser rejeitada.

Em segunda preliminar, os apelantes alegaram
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO A MIGRAÇÃO PARA O PJE E AUSENTE DE INTIMAÇÃO VIA DIÁRIO ELETRÔNICO. VIOLAÇÃO DA PORTARIA Nº. 0514/2010-GP
.

A preliminar não merece guarida, primeiramente, por não haver qualquer prejuízo às partes o fato de ocorrer a migração do processo físico para o eletrônico _ PJE. As intimações via diário da justiça ocorrem normalmente, estando o processo físico ou digital.

Ademais, consta dos autos certidão, ID 8825691, na qual é informando que houve a digitalização do processo para devidamente migração ao Sistema PJE.

Da mesma forma, verifica-se despacho de ordem, ID 8825692, no qual intima as partes acerca da migração dos autos para o sistema eletrônico, além de intimar para especificarem provas. Portanto, não existe qualquer nulidade quanto a ausência de intimação. Os réus/apelantes foram intimados e mantiveram-se inertes, conforme consta da certidão ID 8825695.

MÉRITO:

DA FALTA DE IMPUTAÇÃO DE ATOS IMPROBOS NOS TERMOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARÊNCIA DE ARGUMENTOS E PROVAS CONTRA OS RÉUS. DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO PARA IMPUTAÇÃO DOS ARTS. 9º, 10º E 11, DA LEI Nº 8.429/92. DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO OU DANO AO ERÁRIO. DA NÃO CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS GERAIS.

Os apelantes alegam que não houve ato improbo, uma vez que a concessão se deu por instrumento precário, sendo permitida a revogação por interesse público, não sendo necessária a realização de licitação, posto que o uso bem seria para implantação de programas habitacionais de interesse social. Alega que o réu Getúlio Brabo de Souza, enquanto prefeito, sempre executou programas habitacionais com o objetivo de desenvolvimento conjuntural da cidade.

E ainda, afirma que não existe qualquer violação à lei Orgânica do Município de São Sebastião da Boa Vista, posto que o art. 18 prevê a possibilidade de uso de bens municipais, mediante concessão, e não impõe ressalva quanto ao beneficiário ser ou não ocupante de cargo público.

Pois bem, antes de entrar no caso em si, é importante destacar o que caracteriza o ato de improbidade administrativa.

A improbidade administrativa é caracterizada pela violação dos princípios constitucionais e administrativos, relativos à moralidade e impessoalidade, tendo como resultado enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário.

Segundo entendimento jurisprudência do STJ:

“Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa.”
REsp 1.193.248-MG
, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014.

In casu
, verifico que as concessões realmente se deram de forma precária, mediante decreto, conforme se observa nos IDs 8825658, 8825658 e 8825658, portanto em desacordo com o previsto nos art. 17, II e art. 18, §1º da Lei Orgânica do Município de São Sebastião da Boa Vista, o qual estabelece:

“Art. 17 - A alienação de bens Municipais, subordinada a comprovação da existência de interesse público, será sempre precedida de avaliação e obedecerá as seguintes normas:

II - quando imóveis, dependerá de autorização Legislativa e concorrência, dispensada esta, somente nos seguintes casos:

a)
- doação
constando da lei e da escritura pública, se o donatário não for pessoa jurídica de direito público, os encargos, o prazo de seu cumprimento e a cláusula de retrocessão, tudo sob pena de nulidade do ato;

b)
permuta;

c)
investidura;

d)
dação;

e)
venda, quando realizada para atender finalidade de regularização especifica e outros casos de interesse social, constarão do ato de alienação, condições semelhantes as estabelecidas na alínea acima.

Art. 18 – O uso de bens Municipais por terceiros poderá ser feita mediante concessão, permissão ou autorização, quando houver interesse público devidamente justificado.
§ 1º - A concessão de uso de bens públicos comuns somente será outorgada mediante autorização Legislativa.”

Como visto, a Lei Orgânica do Município deixa claro que em caso de concessão de bens imóveis, faz-se necessária a autorização legislativa, e em momento algum faz ressalva com relação aos bens dominicais.

Ademais, não é cabível considerar o caso como a exceção prevista no art. 17, I, f da Lei nº. 8.666/93, a qual institui normas para licitação e contratos da Administração Pública e prevê hipóteses de dispensa de licitação em situação de concessão de direito real de uso de bens imóveis, quando destinados ou efetivamente utilizado no âmbito de programas educacionais ou de regularização fundiária de interesse social, que seja desenvolvido por órgão ou entidade competente, o que não é o caso, portanto, incidiu o gestor em erro.

“art. 17.
A a
lienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas
:

I
-
quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a)
dação em pagamento;

b)
doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

c
) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d
) investidura;

e)
venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

f
)
alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

g)
procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

h)
alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i
) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1o do art. 6o da Lei no 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, 2017) (negritei)

Conforme verificado, os termos de concessão ora questionados, foram realizados à revelia das normas mencionadas, sem qualquer justificativa com relação ao interesse público do ato, apenas embasado na possibilidade de realização sem processo licitatório, acreditando que se tratava da exceção prevista em lei, quanto a programas habitacionais.

Consta dos autos que:

“O
primeiro Termo de Concessão de Uso de Bem Público tinha como concessionário o réu Thiago Bernaudy dos Santos Moraes, à época Secretário Municipal de Assistência Social; como objeto um lote do terreno Humaitá, de propriedade da Prefeitura Municipal, localizado na Avenida das Acácias, com 10m de frente por 19m de fundos; como finalidade a edificação da área concedida; sem prazo determinado (fls. 55/56);

O segundo Termo de Concessão de Uso de Bem Público tinha como concessionária a requerida Joana Maria Pantoja Batista, companheira do demandado Djalma Miranda Gomes, à época Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano; como objeto um lote do
terreno Humaitá, de propriedade da Prefeitura Municipal, localizado na Avenida das Acácias, com 10m de frente por 19m de fundos; como finalidade a edificação da área concedida; sem prazo determinado (fls. 57/58);

O terceiro Termo de Concessão de Uso de Bem Público tinha como concessionária a ré Delma de Nazaré Tavares Pereira, companheira do requerido Gilson Carvalho Quaresma, à época Procurador do Município; como objeto um lote do terreno Humaitá, de propriedade da Prefeitura Municipal, localizado na Avenida das Acácias, com 10m de frente por 19m de fundos; como finalidade a edificação da área concedida; sem prazo determinado (fls. 59/60);

O quarto Termo de Concessão de Uso de Bem Público tinha como concessionário o demandado André Pereira Andrade, servidor público municipal (motorista); como objeto um lote do terreno Humaitá, de propriedade da Prefeitura Municipal, localizado na Avenida das Acácias, com 10m de frente por 19m de fundos; como finalidade a edificação da área concedida; sem prazo determinado;”

O bem público, em questão, chamado Humaitá, pertencia a Prefeitura Municipal de São Sebastião da Boa Vista e foi dividido em lotes e repassados mediante concessão para os cessionários, por ato do Prefeito Municipal, à época. Porém, o sucessor do mesmo, ao assumir a gestão municipal, tornou nulo todos os Termos de Concessão de Uso de Bem Público, por meio do Decreto nº. 094/2017 – GP/MSSBV.

Pois bem, com a anulação dos decretos de concessão, os bens retornaram a Administração Pública, impedido a ocorrência efetiva de dano ao erário.

Diante de tal verificação, é importante destacar que a Lei de Improbidade Administrativa visa a punição do agente que se utiliza da condição de agente público para obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, causando dando ao erário.

A Lei 14.230/2021 trouxe alterações à lei nº. 8.429/1992, as quais, de acordo com o STF, não retroagem para condenações definitivas, porém são aplicáveis aos casos em que não existe trânsito em julgado.

Segue jurisprudência do STF:

'Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

ARE 843989.
Repercussão Geral – Mérito.
Órgão julgador:
Tribunal Pleno.
Relator(a):
Min. ALEXANDRE DE MORAES.
Julgamento:
18/08/2022.
Publicação:
12/12/2022

Portanto, a tese foi firmada nos seguintes termos:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

A nova lei, como visto, trouxe mudanças significativas ao regime jurídico da improbidade administrativa, dentre as alterações, é importante destacar a existência do dolo para configurar o ato de improbidade administrativa, o desaparecimento da violação a princípios como sendo um tipo autônomo de improbidade e a aplicação de novos prazos prescricionais.

Assim, para configurar o ato improbo, de acordo com a lei 14.230/21, é imprescindível a presença do dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, não bastando a mera voluntariedade do agente, uma vez que nem sempre o ato ilegal é improbo.

Segue jurisprudência no assunto:

RECURSO VOLUNTÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa – Alegação do "Parquet" de que o Inquérito Civil nº 14.0474.0004074/2017-6 fora instaurado para a apuração do ato de improbidade na licitação/contratação que o Município de Parisi, representado pela Prefeita Rosinei Aparecida Silvestrini, realizou em suposta fraude e conluio com os demais requeridos, cujo pregão se deu com direcionamento da licitação e da contratação. Além disso, alega o MP que houve manifesta ilegalidade na delegação de atribuições próprias da atividade administrativa para particulares, por meio de contrato, constituindo terceirização indevida da atividade-fim estatal, superfaturamento e sobrepreço na contratação - Sentença de improcedência – Inconformismo do Ministério Público do Estado de São Paulo - Inadmissibilidade. Improbidade administrativa que exige para a sua caracterização o elemento subjetivo - Ausência de dolo, culpa, má-fé ou desonestidade do agente público - Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário público - Não comprovação de que a contratação dos serviços fora realizada com valor exorbitante de mercado -
Não há que se falar em dano ao erário ou em violação ao princípio da economicidade - Rechaçada, pois, a tese do "dano presumido ou hipotético" ao erário público a despeito de honrosas posições doutrinárias e jurisprudenciais, a contrário senso, bem como, do dolo genérico - Ato ímprobo não configurado - A mera ilegalidade por si só não caracteriza ato de improbidade O que se busca é a persecução do administrador ímprobo não o inábil
- O Ministério Público não comprovou a ilegalidade, a lesividade, a falta de honestidade e a afronta a moralidade nos atos praticados pelos réus, prejuízo ao erário público, superfaturamento e que os serviços não foram efetivamente prestados, bem como não restou comprovado o conluio entre a Prefeita Rosinei e o réu Alan, tampouco com os demais envolvidos na licitação. Observa-se que o próprio autor da ação, em suas alegações finais, reconhece que não há provas da prática de ato de improbidade e requereu a improcedência do pedido em relação aos réus Alessander, Edson e Antônio Carlos (fls. 1.351). O "Parquet" não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC), razão pela qual a improcedência da ação era mesmo de rigor. Por fim, cumpre-se, ressaltar, que no caso em tela, aplica-se a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 (Lei de Improbidade Administrativa), quanto à ausência de lesividade relevante, de dolo e prejuízo ao erário público. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ - Sentença que julgou improcedente a ação, mantida – Recurso voluntário do Ministério Público do Estado de São Paulo, improvido.

(TJ-SP - AC: 10089587620188260664 SP 1008958-76.2018.8.26.0664, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 17/01/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2022)

In casu
, o ato público, em questão, foi realizado de forma precária, através de decreto, de fato à revelia da lei, porém de forma a possibilitar a sua revogação a qualquer momento, sem passar a posse definitiva dos bens aos beneficiários. Portanto, não consigo vislumbrar o dolo específico no presente caso.

Como visto, não restou configurado o dano ao erário, tendo em vista que os bens foram devolvidos à administração pública, inclusive com algumas benfeitorias. E também não é possível considerar que o Município deixou de lucrar ou de realizar programas nos referidos bens, posto que não restou demonstrado qualquer planejamento municipal neste sentido para o período.

De acordo com o entendimento de André Holanda Jr. e Ronny Charles L. Torres (2017, p. 229, apud GARCIA, 2013 p.382 e 398): "
O prejuízo ao erário é elemento essencial para a configuração do ato de improbidade administrativa descrito no art. 10 da LIA."

Segue jurisprudência quanto ao assunto:

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E DE DANO AO ERÁRIO. I. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, enriquecimento ilícito e violação a princípio, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, dano ao erário, nas hipóteses do artigo 10, o que não ocorreu nos autos. II. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - AC: 00241273620168180140 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 14/06/2018, 6ª Câmara de Direito Público)

Sendo o dano ao erário, elemento essencial para a configuração do ato de improbidade administrativa, não é possível presumir ou considerar apenas indícios, faz-se necessário prova inequívoca de que o ato gerou prejuízo ao Poder Público.

Segue entendimento neste sentido:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATOS ÍMPROBOS NÃO COMPROVADOS – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA. 1. O ato de improbidade exige a intenção de o agente obter vantagem indevida, conduta desonesta e má-fé do agente, consistente na ação consciente de praticar o ato. 2.
O dolo e o prejuízo ao erário não se presumem ou se constatam por indícios, existindo necessidade de restar comprovado por prova inequívoca, razão pela qual, no caso concreto, não restou caracterizada conduta que enseje a responsabilização e condenação dos apelados.
3. Sentença ratificada.

(TJ-MT 10132731120178110015 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 05/04/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/04/2022)

Nesta mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado em suas jurisprudências, no sentido de que “
as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por mera presunção
”.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. OFENSA AOS ARTS. 89 DA LEI N. 8666/1993 E 1º, INC. I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II - Quanto aos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º, inc. I, do Decreto-lei n. 201/1967, os fundamentos invocados pelo v. acórdão recorrido para acolher a pretensão punitiva estatal estão em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, o que não ocorreu in casu. Precedentes. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1917318 SP 2021/0192936-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO. 1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010). 2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção. 3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

E esse parece ser o entendimento mais acertado, tendo em vista que presumir a ocorrência de elementos caracterizadores de ato infracional, é o mesmo que presumir a ocorrência da infração.

Assim, não restando configurado o dolo específico por parte do agente público, tampouco pelos beneficiários da concessão, assim como não restou consumado o dano ao erário, não há que se falar em ato de improbidade administrativa por parte dos apelantes.

Recurso de apelação interposto por ANDRÉ PEREIRA ANDRADE.

Preliminar:

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL EM QUESTÃO. FALTA DO REGISTRO DE IMÓVEIS.

Questiona o apelante a não comprovação da propriedade do imóvel em questão, ante a falta de demonstração do registro de imóveis, não havendo provas de que o Município é o legítimo proprietário da área. A preliminar não merece guarida, posto que o objeto da presente demanda, é o ato de concessão de uso de bem público.

A questão de propriedade do bem, sequer foi objeto de análise do Juízo de primeiro grau, sendo vedado ao Juízo
ad quem
apreciar matéria nova alegada somente em sede de apelação, uma vez que caracteriza inovação de tese e viola os princípios do duplo grau de jurisdição, bem como contraditório e ampla defesa.

Segue jurisprudência no mesmo sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO. COM OUTROS ENCARGOS. CITAÇÃO EDITALÍCIA. TENTATIVAS INFRUTÍFERAS. AUTORIZAÇÃO. PRIMEIRA INSTÂNCIA. QUESTÃO NÃO CONTEMPLADA. VEDAÇÃO À INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Por força do princípio da vedação à inovação recursal consagrado no art. 1.013, § 1º, do CPC, inadmissível a análise em Segunda instância de questão não contemplada na peça defensiva e tampouco apreciada pelo juízo singular. 2. A citação por edital ocorrerá quando tornarem infrutíferas as tentativas de localização do réu, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos (art. 256, § 3º, do Código de Processo Civil). 3. Revela-se correta a realização da citação editalícia quando efetuadas diversas tentativas para a localização da parte ré, inclusive com pesquisas no Renajud, Infojud e Bacenjud. 4. O entendimento balizado do colendo Superior Tribunal de Justiça veda a cobrança simultânea da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, bem como sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, deu-se-lhe provimento parcial.

(TJ-DF 07224768920188070001 DF 0722476-89.2018.8.07.0001, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 13/08/2020, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 27/08/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

DA FALTA DE CITAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO DE CIÊNCIA DA MIGRAÇÃO DOS AUTOS PARA O PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO.

A preliminar segue rejeitada pelos motivos já expostos na análise do recurso de apelação proposto pelos demais réus, onde restou demonstrado que o processo de migração do processo físico para o eletrônico não ocasionou qualquer prejuízo as partes do processo, uma vez que as intimações via diário da justiça ocorrem normalmente, estando o processo físico ou digital.

Ademais, consta dos autos certidão, ID 8825691, na qual é informando que houve a digitalização do processo para devidamente migração ao Sistema PJE.

Da mesma forma, verifica-se despacho de ordem, ID 8825692, no qual determina a intimação das partes acerca da migração dos autos para o sistema eletrônico, além de intimar para especificarem provas. Portanto, não existe qualquer nulidade quanto a ausência de intimação. Os réus/apelantes foram intimados, mantiveram-se inertes, conforme consta da certidão ID 8825695.

MÉRITO
.

ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL QUANTO A PROPRIEDADE DO IMÓVEL QUE ENSEJOU A LIDE. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

O apelante segue afirmando que inexistem provas documentais quanto a propriedade do imóvel e que existe um Processo Administrativo de Regularização Fundiária em andamento desde o ano de 2017, junto a Secretaria de Patrimônio da União, o que caracteriza a boa-fé do apelante.

De início, é importante destacar que a existência de processo de regularização fundiária proposto pelo apelante junto a Secretaria de Patrimônio da União, não interfere em nada em relação a presente demanda, posto que o processo mencionado foi proposto em 2017, portanto, após o termo de concessão, na tentativa de regularizar a propriedade do imóvel.

Ademais, como dito anteriormente, a questão de propriedade do imóvel, não foi objeto de apreciação da sentença apelada, portanto, não cabe aqui a análise de fato novo, alegado apenas em sede de recurso de apelação, especialmente, se a parte não comprovou que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, conforme dispõe o art. 1014 do CPC.

“Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.”

Segue jurisprudência no assunto:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. FATO NOVO ALEGADO EM APELAÇÃO. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. RECURSO ADESIVO. NÃO CONHECIDO. 1. A inovação recursal alegada em apelação, quanto a fato anterior à sentença, sem demonstração de motivo de força maior para justificar a arguição do fato novo na apelação, consoante estabelece o art. 1.014 do CPC, atrai a preclusão da matéria e o não conhecimento do recurso do INSS. 2. Ausente pressuposto de admissibilidade do apelo do INSS, não é caso de conhecimento do recurso adesivo da parte autora, forte no disposto no art. 997, § 2º, III, do CPC.”
(TRF-4 - AC: 50082413520194049999 5008241-35.2019.4.04.9999, Relator: LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, Data de Julgamento: 03/03/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR).

DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO

O apelante alega ausência de danos ao erário, posto que foi concedido ao mesmo apenas o direito real de uso do terreno público, ficando a propriedade com o Município.

Considerando que a ausência de dano ao erário já foi objeto de apreciação no recurso dos outros apelantes/requeridos, torna-se desnecessária nova análise, posto que o resultado do recurso interposto pelo demais requeridos abrange o presente apelante.

Assim, resta prejudicado a análise da presente tese, tendo em vista que a já foi analisada e acatada no recurso anterior proposto pelos demais réus e o resultado abrange o ora apelante.

DISPOSITIVO:

Assim, considerando que não restou configurado o ato de improbidade administrativa, não existe razão para a condenação dos apelantes a ressarcimento ao erário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E

DOU-LHES PROVIMENTO,
para reformar a sentença a quo e julgar improcedente o pedido da exordial.

Sem custas processuais e sem honorários advocatícios.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

Relator

Belém, 27/03/2023