Tribunal: TJPA
Processo: 0805476-48.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – Inviável, a redução da pena-base imposta pelo juízo singular, eis que para o crime de tráfico de drogas, a quantidade e a diversidade das substâncias entorpecentes, encontradas com o apelante quando de sua prisão em flagrante, é motivo suficiente para a aplicação da pena em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei n.° 11.343/06. Precedente colacionado; 02) RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – Descabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois o apelante ao ser ouvido em juízo não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando, que a “maconha” apreendida, seria para uso pessoal, e a “cocaína”, não lhe pertencia, somente sabendo de sua existência nas dependências da delegacia de polícia. Inteligência da Súmula 630, do C. STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. Precedente colacionado; 03) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – DESCABIMENTO – Em que pese tenha sido o apelante, condenado à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e o quantum de pena autorizar o seu cumprimento em regime semiaberto, deve ser mantido o regime inicial fechado, visto que o recorrente é reincidente, com sentença transitada em julgado, como bem fundamentado pelo magistrado na sentença condenatória. Precedente colacionado. 04) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805476-48.2021.8.14.0401

APELANTE: MAICON SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
01) PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE
– IMPOSSIBILIDADE
–
Inviável, a redução da pena-base imposta pelo juízo singular, eis que para o crime de tráfico de drogas, a quantidade e a diversidade das substâncias entorpecentes, encontradas com o apelante quando de sua prisão em flagrante, é motivo suficiente para a aplicação da pena em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei n.° 11.343/06. Precedente colacionado;
02) RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– INVIABILIDADE –
Descabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,

pois

o apelante ao ser ouvido em juízo não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando, que a “maconha” apreendida, seria para uso pessoal, e a “cocaína”, não lhe pertencia, somente sabendo de sua existência nas dependências da delegacia de polícia. Inteligência da Súmula 630, do C. STJ:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
. Precedente colacionado;
03) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
– DESCABIMENTO –
Em que pese tenha sido o apelante, condenado à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e o
quantum
de pena autorizar o seu cumprimento em regime semiaberto, deve ser mantido o regime inicial fechado, visto que o recorrente é reincidente, com sentença transitada em julgado, como bem fundamentado pelo magistrado na sentença condenatória. Precedente colacionado.

04) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto.

RELATÓRIO

MAICON SILVA DE OLIVEIRA,
por meio de defensor público, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca de Belém.

Consta na denúncia que no dia 16/04/2021, por volta de 15h00min, policiais militares apresentaram o acusado Maicon da Silva Oliveira, perante a autoridade policial, após este ser flagrado com 06 (seis) embalagens de erva prensada semelhante à maconha e mais 16 (dezesseis) “petecas” de substância semelhante à “cocaína”.

Infere-se dos autos, que policiais militares estavam em ronda ostensiva e quando trafegavam pelo Residencial Calil Hachen, Bairro do Parque Verde, avistaram o denunciado sentado no banco de um campo de futebol e com este havia 06 (seis) invólucros de erva prensada e 16 (dezesseis) “petecas” de pó na coloração amarronzada. Ao ser questionado, o denunciado confessou que as drogas eram para a comercialização.

Preso em flagrante, foi encaminhado a Seccional Urbana da Marambaia e todo o material foi apreendido e encaminhado à perícia, sendo comprovado como sendo substância entorpecente.

Perante a autoridade policial, o acusado negou a autoria do crime, porém informou que já havia sido preso outras 04 (quatro) vezes por tráfico e assalto, alegando que as petecas com ele encontradas seriam para consumo próprio.

Por tais fatos, foi denunciado pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Transcorrida a instrução, o juízo
a quo
julgou procedente a denúncia e condenou Maicon da Silva Oliveira, à pena de

07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, sendo fixado regime mais gravoso, porquanto o condenado é reincidente e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pelo crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Inconformado, interpôs o presente recurso, postulando pela redução da pena-base ao mínimo legal, pois alega que todas as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, lhes são amplamente favoráveis.

Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois esta foi considerada pelo juízo para subsidiar o decreto condenatório.

Por fim, pugna pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna improvimento do recurso. À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão
,
do Des. Rômulo Nunes.

VOTO

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

0
1. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Postula o apelante, pela redução da pena-base ao mínimo legal, disposto para o crime de tráfico de drogas, pois alega que as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, lhes são amplamente favoráveis.

No tocante a tal argumentação, entendo, de pronto, pela sua improcedência, pois analisando os fundamentos apresentados pelo juízo sentenciante na primeira fase da dosimetria da pena, fica claro que o magistrado, que fixou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, justificou o afastamento da pena do mínimo legal em apenas 01 (um) anos de reclusão, por considerar desfavorável, na forma do art. 42, da Lei n.° 11.343/06, que é expresso no sentido de que o “
juiz na fixação das penas, considerara com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou natureza do produto”.

Para melhor esclarecer a questão, reproduzo trecho da sentença condenatória:

“Passo a dosar a pena do réu do segundo o critério trifásico de Nelson Hungria, abraçado por nosso Código Penal.

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no art. 59, do Código Penal, como também,
levando-se em consideração o disposto no art. 42, da Lei n.° 11.343/06
, tem-se que a culpabilidade é elevada,
tendo em vista a natureza (e a diversidade) da substância encontrada (“cocaína”)

e maconha, de acordo com o laudo toxicológico definitivo (ID n.° 31914163), ressaltando-se que o referido entorpecente tipo cocaína é deveras prejudicial à saúde, e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade desfavorável ao citado réu.

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância a súmula 444, do C.STJ; sem elementos para aferir sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime, circunstâncias costumeiras desta espécie de delito, consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Desta forma, constata-se que a pena-base imposta pelo juízo
a quo
, se afastou do mínimo legal, ante a natureza e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas em poder do apelante, prontas para comércio e consumo, conforme atestam o auto de apreensão e apresentação de objeto (ID 7613465), o laudo toxicológico provisório (ID 7613465) e o laudo toxicológico definitivo (ID 7613616), quando foram encontradas 16 (dezesseis) embalagens, confeccionadas em plástico incolor, amarradas com linha, pesando 2,7g e outras 06 (seis) embalagens feitas em plástico incolor, contendo “maconha”, pesando 27,5g.

Portanto, não pode a pena-base para o delito de tráfico de drogas, ser imposta no patamar mínimo previsto no art. 33, da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente
.
III - Na presente hipótese, a Corte de origem fixou a pena-base do paciente acima do mínimo legal considerando "que foram apreendidos mais de um tipo de entorpecente, sendo um deles o crack, que possui alto poder lesivo à saúde e elevada capacidade de causar dependência em seu usuário, o que justifica a exasperação da reprimenda inicial, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas" (fl. 393), razão pela qual o v. acórdão, quanto ao ponto, se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.
IV - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. V - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judiciais indicadas no acórdão, justifica a manutenção do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena pelo paciente (fl. 396). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 810.363/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em
28/8/2023, DJe de 31/8/2023
.).

02. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Requer o apelante, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
ex vi
do art. 65, III, “d”, do CP, pois alega que esta foi considerada pelo juízo
a quo
para lastrear o decreto condenatório.

Na espécie, o magistrado prolator da sentença, na segunda fase de dosimetria da pena, não reconheceu em favor do apelante a atenuante da confissão espontânea, apresentando, para tanto, os seguintes fundamentos:

“Na segunda fase de aplicação da pena, não verifico a presença de circunstância atenuante. Ressalte-se, que deixo de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, visto que a
mera admissão da posse para o uso próprio não caracteriza a confissão espontânea para o tráfico, nos termos da súmula 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Neste ponto, entendo que assiste razão ao juízo sentenciante, uma vez que o apelante ao ser ouvido em juízo (ID 7613576 a 7613588) não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando, apenas e tão somente que a “maconha”, com ele apreendida quando de sua prisão em flagrante pela polícia militar, seria para uso pessoal, e a “cocaína”, não lhe pertencia somente sabendo de sua existência nas dependências da Seccional Urbana da Marambaia.

Portanto, não tendo o recorrente confessado que as drogas com ele apreendidas, seriam comercializadas, não há que se falar no reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS.
DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na hipótese, o animus associativo e a estabilidade do vínculo foram reconhecidos pelas instâncias ordinárias, sobretudo diante da logística estruturada para distribuição do entorpecente - com utilização de diversos veículos -, além da divisão de tarefas entre os indivíduos, que foi monitorada previamente pelos agentes públicos. Foram destacados, ainda, o montante em dinheiro apreendido - R$ 3.000,00 - e a forma como a droga estava oculta na residência (interruptores), a indicar que todos os investigados tinham ciência da atividade ilícita e colaboravam para sua prática. 3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o recorrente se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus.
4. Nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 5. Como o paciente não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão somente, que a substância entorpecente apreendida seria para consumo próprio -, não há que se falar na aplicação da atenuante
. 6.
Agravo regimental não provido
. (AgRg no HC n. 833.244/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
25/9/2023, DJe de 2/10/2023
.)

03. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Por fim, pugna o apelante pela alteração do regime de cumprimento de pena.

Todavia, tal pedido não merece prosperar, pois o apelante Maicon Silva de Oliveira, foi condenado à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e, em que pese o
quantum
de pena autorizar o seu cumprimento em regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime inicial fechado, visto que o recorrente é reincidente na prática de outros crimes, com sentença transitada em julgado, como bem fundamentado pelo magistrado, em razão da prática de outro delito, logo, deve ser mantido o regime de pena fixado na sentença condenatória.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NESTA CORTE SUPERIOR. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE.
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA
.
REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO
E IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. 1.

(...)

7. Quanto ao regime prisional, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que, além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base.
8. A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não é socialmente recomendável, uma vez que o recorrente possui maus antecedentes e é reincidente (AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023) 9.
Agravo regimental a que se nega provimento
(AgRg no HC n. 850.267/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
12/9/2023, DJe de 18/9/2023
.).

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial e pelos fundamentos do voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 22/11/2023