Tribunal: TJPA
Processo: 0800607-95.2021.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO 001/2019. MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA QUE DETERMINOU A CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE. VIOLAÇÃO À TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA NO RE Nº 598.099/MS. NECESSIDADE DE REFORMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O cerne dos autos gira em torno de verificar o acerto ou desacerto da sentença que determinou a nomeação e posse do apelado no cargo de Auxiliar Administrativo do Município de Tomé-Açu. 2 - O candidato/impetrante fora classificado na 137ª colocação, distante, portanto, do número de vagas previsto no edital. Verifica-se que, no caso, ocorreu a mera expectativa de direito, não sendo caracterizado o direito subjetivo à nomeação por não haver ocorrido qualquer preterição na ordem de classificação. 3 - Para caracterização do direito subjetivo à nomeação, é necessário que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do certamente, conforme tese de Repercussão Geral firmada no RE 598.099/MS, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 4 – Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800607-95.2021.8.14.0060

APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ-AÇU, MUNICIPIO DE TOME-ACU

APELADO: MATEUS FERREIRA LEAO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO 001/2019. MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA QUE DETERMINOU A CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE. VIOLAÇÃO À TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA NO RE Nº 598.099/MS. NECESSIDADE DE REFORMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 -
O cerne dos autos gira em torno de verificar o acerto ou desacerto da sentença que determinou a nomeação e posse do apelado no cargo de Auxiliar Administrativo do Município de Tomé-Açu.

2 -
O candidato/impetrante fora classificado na 137ª colocação, distante, portanto, do número de vagas previsto no edital. Verifica-se que, no caso, ocorreu a mera expectativa de direito, não sendo caracterizado o direito subjetivo à nomeação por não haver ocorrido qualquer preterição na ordem de classificação.

3 -
Para caracterização do direito subjetivo à nomeação, é necessário que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do certamente, conforme tese de Repercussão Geral firmada no RE 598.099/MS, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

4 –
Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo Município de Tomé-Açu, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única de Tomé-Açu, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Mateus Ferreira Leão.

Em síntese, o impetrante narrou que prestou concurso público para o cargo de Auxiliar Administrativo do Município de Tomé-Açu, sendo classificado na colocação de nº 137. Relatou que fora convocado, por meio do Decreto Municipal nº 97/2020, para apresentação de documentos pessoais, realização de inspeção médica e psicológica, para fins de preenchimento das vagas, de modo que afirmou possuir direito líquido e certo à nomeação.

Destacou a ocorrência de contratação de servidores temporários para o mesmo cargo em que foi aprovado, requerendo a determinação de nomeação e posse do cargo supramencionado.

A liminar foi deferida e, em sentença, o Douto Magistrado singular julgou procedente o feito, determinando a nomeação e posse do impetrante no cargo efetivo de Auxiliar Administrativo.

Irresignado, o ente municipal interpôs o presente recurso de Apelação Cível, aduzindo que a sentença deve ser reformada em sua integralidade ante a violação da oportunidade e conveniência da administração pública para convocar os aprovados no certame. Destacou que o ora impetrante fora classificado no cadastro de reserva e que o certame previa somente 60 vagas.

Houve apresentação de contrarrazões.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, afirmando que o apelado fora aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Pois bem. O cerne dos autos gira em torno de verificar o acerto ou desacerto da sentença que determinou a nomeação e posse do apelado no cargo de Auxiliar Administrativo do Município de Tomé-Açu.

Pois bem, dispõe o artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/2009 em relação ao cabimento do mandado de segurança:

"
Art. 1
°
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
"

Cumpre destacar que o mandado de segurança é o remédio correto para amparar o “
direito manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
”. É a dicção de Hely Lopes Meirelles, para quem, ainda:

“o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.”

Diante disso, necessário asseverar que e
m sede de Mandado de Segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano,
pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória, ou seja, maiores investigações sobre o alegado no feito, razão pela qual devera o impetrante de plano comprovar os fatos sustentados
.

Assim, o
mandamus
não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão. Deste modo, necessária, pois, a dilação probatória, o que é vedado nesta sede.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente deste Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COMPULSÓRIA. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE TAL CONTRIBUIÇÃO COM INCIDÊNCIA EM TODOS OS SERVIDORES DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA EM TODO O ESTADO E NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO TEORIA DA UNICIDADE SINDICAL ART. 8º, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 10 DA LEI Nº.: 12.016/2009.
(2016.04195229-26, 166.347, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 05-10-2016, Publicado em 18-10-2016).”

Nos termos da jurisprudência do STJ o "
mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída
" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

Conforme se extrai do Edital do concurso público em questão, somente 60 (sessenta) vagas foram ofertadas para o cargo em questão, de modo que todos os classificados dentro do número de vagas foram devidamente convocados.

O candidato/impetrante fora classificado na 137ª colocação, distante, portanto, do número de vagas previsto no edital. Verifica-se que, no caso, ocorreu a mera expectativa de direito, não sendo caracterizado o direito subjetivo à nomeação por não haver ocorrido qualquer preterição na ordem de classificação.

Para caracterização do direito subjetivo, é necessário que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do certamente, conforme tese de Repercussão Geral firmada no RE 598.099/MS, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(STF - RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011)

Ademais, ainda que exista a contratação de servidores temporários por parte da Administração Pública, tais contratações não são capazes de modificar a situação jurídica do candidato, tendo em vista que decorrem de necessidade excepcional e temporária apresentada pelo Município, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal.

Acerca disto:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido.

(STJ - RMS: 64693 MG 2020/0253113-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021)

Destaco, também, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ou em concurso público com previsão de cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, sendo o preenchimento sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. (RMS 47.861/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe
05/08/2015)

Do mesmo modo, a Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI , segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF).

A criação de novos cargos públicos deve ser feita em observância à disponibilidade orçamentária e a Lei de Responsabilidade Fiscal, de modo que, não cabe ao Judiciário determinar a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital do certame, devendo ser reformada a sentença recorrida, ante a ausência de direito líquido e certo.

Neste mesmo sentido, em situação similar a ora analisada, assim se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO 001/2019. MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ART. 485, IV, DO CPC/15. DECISÃO UNÂNIME. I. Inexistência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança. II. Necessidade de dilação probatória não compatível com o tramite processual da ação mandamental. III. Extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito. À unanimidade.

(5013046, 5013046, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

Deste modo, deve ser retificada a sentença recorrida, por não existir direito líquido e certo à nomeação na hipótese dos autos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO,
reformando a sentença recorrida em razão da inexistência de direito líquido e certo à nomeação, nos moldes da fundamentação lançada.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 09/11/2023