Tribunal: TJPA
Processo: 0021942-47.2017.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DORGAS. PROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXTENSÃO, DE OFÍCIO, DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. DECISÃO UNÂNIME. 01 - Assiste razão à defesa quanto à insuficiência probatória no que tange à traficância da droga em questão. As testemunhas de acusação relatam, em juízo, que receberam, através de disque-denúncia, a informação de que ocorria tráfico de entorpecentes na casa da apelante. De seus depoimentos, é possível apreender que não realizaram investigações preliminares: ingressaram no imóvel logo que viram o corréu se desfazer de uma arma de fogo. Ali, foram encontrados 01,478g de cocaína e 19,568g de maconha, é bem verdade. Mas, nada além disso. Com base mesmo nos dados expostos pela juíza sentenciante, não é possível desconsiderar, data maxima venia, a hipótese versada pela apelante e pelo corréu, de que esse material se destinava a consumo próprio. Ora, eles não foram vistos vendendo ou expondo à venda nada a respeito e sequer foram encontrados apetrechos (como balança de precisão e embalagens) que indicassem a mercancia. Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adota-se a interpretação mais favorável à apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006). 02 - O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 02 (dois) anos (artigo 30 da Lei nº 11.343/2006, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 05 (cinco) anos. Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo. 03 - Em relação ao corréu, não houve a interposição de apelo, sendo respeitado o princípio da voluntariedade. É inegável, contudo, a coincidência dos motivos elencados pela magistrada a quo, no que atine à condenação dele por tráfico de drogas e da apelante. Destarte, a fim de não se passar, injustamente, por cima disso, entende-se que eles se encontram em situações fático-processuais idênticas nesse aspecto, o que faz se utilizar dos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal. 04 – Recurso conhecido e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento, desclassificando a conduta da apelante Diana Soares de Almeida Neta para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade desta, estendendo, ainda, os efeitos da decisão ao corréu, Raimundo Silva Barros, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021942-47.2017.8.14.0028

APELANTE: DIANA SOARES DE ALMEIDA NETA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DORGAS. PROCEDÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXTENSÃO, DE OFÍCIO, DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. DECISÃO UNÂNIME.

01 - Assiste razão à defesa quanto à insuficiência probatória no que tange à traficância da droga em questão. As testemunhas de acusação relatam, em juízo, que receberam, através de disque-denúncia, a informação de que ocorria tráfico de entorpecentes na casa da apelante. De seus depoimentos, é possível apreender que não realizaram investigações preliminares: ingressaram no imóvel logo que viram o corréu se desfazer de uma arma de fogo. Ali, foram encontrados 01,478g de cocaína e 19,568g de maconha, é bem verdade. Mas, nada além disso. Com base mesmo nos dados expostos pela juíza sentenciante, não é possível desconsiderar,
data maxima venia
, a hipótese versada pela apelante e pelo corréu, de que esse material se destinava a consumo próprio. Ora, eles não foram vistos vendendo ou expondo à venda nada a respeito e sequer foram encontrados apetrechos (como balança de precisão e embalagens) que indicassem a mercancia. Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adota-se a interpretação mais favorável à apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

02 - O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 02 (dois) anos (artigo 30 da Lei nº 11.343/2006, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 05 (cinco) anos. Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

03 -
Em relação ao corréu, não houve a interposição de apelo, sendo respeitado o princípio da voluntariedade. É inegável, contudo, a coincidência dos motivos elencados pela magistrada
a quo
, no que atine à condenação dele por tráfico de drogas e da apelante. Destarte, a fim de não se passar, injustamente, por cima disso, entende-se que eles se encontram em situações fático-processuais idênticas nesse aspecto, o que faz se utilizar dos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.

04 – Recurso conhecido e provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar provimento, desclassificando a conduta da apelante Diana Soares de Almeida Neta para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade desta, estendendo, ainda, os efeitos da decisão ao corréu, Raimundo Silva Barros, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Diana Soares de Almeida Neta, irresignada com os termos da r. sentença condenatória de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, pela prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (Num. 6426742 - Pág. 1 a Num. 6426744 - Pág. 5).

As razões recursais voltaram-se à
absolvição da apelante por fragilidade probatória para condenação; à reanálise da dosimetria da punição, uma vez ser inidônea a fundamentação de exasperação da pena-base diante na pequena quantidade de droga apreendida; à aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo; à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e à modificação do regime de cumprimento inicial da reprimenda (Num. 6426745 - Pág. 20 a Num. 6426746 - Pág. 10).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 6426746 - Pág. 12 a Num. 6426747 - Pág. 4).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 6426747 - Pág. 13 a 19).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 6426742 - Pág. 4 a 10):

II.2- CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006.

A
materialidade

da infração penal está comprovada pelo auto de apresentação e apreensão de fl. 12 do apenso I e pelo laudo definitivo de fl. 14, o qual atestou que os materiais entorpecentes apreendidos se referem às substâncias vulgarmente conhecidas como “cocaína” (01,478g) e “maconha” (19,568g).

A
autoria
da conduta e o dolo dos denunciados restaram comprovados pelo material produzido nos autos.

A testemunha IZAQUIEL MARTINS MOURÃO, policial militar que efetuou a prisão em flagrante dos acusados, afirmou em juízo que recebeu uma ligação do disque denúncia informação que o endereço da acusada era um local de ponto de tráfico de drogas e que na casa tinha uma placa anunciando: “vende-se pizza”.

A testemunha afirmou que se deslocou até o endereço e, ao chegar lá, se deparou com o acusado tentando fugir e se desfazer da arma de fogo que portava, sendo que a testemunha conseguiu abordá-lo e recuperar a arma. Em seguida, a testemunha afirmou que fez a revista na casa, oportunidade em que localizou o material entorpecente pronto para ser comercializado (“dolada”). Disse também que as drogas estavam espalhadas entre vários pontos da casa (geladeira, janela, televisão).

Após conduzir os acusados à delegacia, a testemunha afirmou que obteve conhecimento de que o acusado era foragido do CRAMA.

Afirmou a testemunha que, inicialmente, perguntou à acusada se na casa havia drogas e esta afirmou que era consumidora de entorpecentes, então a acusada lhe apresentou somente dois “papelotes” de maconha. No entanto, a testemunha afirmou que continuou fazendo a revista no imóvel, oportunidade em que encontrou vários papelotes iguais ao que a acusada havia acabado de apresentar.

A testemunha declarou que já tinha recebido notícias por meio dos colegas de trabalho de que na Folha 28 havia uma mulher que comercializava drogas em uma casa, perto da “Grota Criminosa”, mas não sabia precisar qual era a casa o que só foi possível com a ligação do disque denúncia que descreveu o endereço correto da residência.

A testemunha disse que em “bocas de fumo” é comum haver uma pessoa que funcione como uma espécie de segurança, o que se amolda à situação dos autos, pois o acusado RAIMUNDO estava na residência portando uma arma de fogo. No entanto, no disque denúncia não mencionava que o acusado exercia a função de segurança da “boca de fumo”.

A testemunha afirmou que o acusado disse que a casa da acusada funcionava como ponto de apoio para receber pessoas foragidas.

Complementando as declarações acima, a testemunha ERINALDO PEREIRA RIBEIRO afirmou em juízo que recebeu uma denúncia anônima noticiando que o endereço da acusada funcionava como ponto de tráfico de drogas e, ao se deslocar ao referido endereço para averiguar se a notícia era verdadeira, se deparou com o acusado no quintal da casa tentando fugir dos policiais e se desfazer da arma, jogando-a para a parte de dentro da casa.

A testemunha afirmou que fez um cerco junto com os integrantes da guarnição para tentar impedir a fuga do acusado. Em seguida, a testemunha afirmou que se dirigiu para o interior do imóvel e, primeiramente, informaram para a acusada em que consistia a presença dos policiais na residência (averiguando uma denúncia anônima), sendo que a acusada apresentou uma pequena quantidade de entorpecente afirmando ser apenas usuária. No entanto, após realizar revista na casa, a testemunha disse que encontrou mais substância entorpecente em outros pontos da casa e a acusada continuou afirmando que era para consumo.

A testemunha afirmou que, no momento da prisão, o acusado disse que no presídio havia uma pessoa que comandava o tráfico e que indicava a casa da acusada como local de refúgio para os presos que fugiam.

A testemunha SAMUEL RIBEIRO DE ALENCAR, corroborando as afirmações acima, afirmou em juízo que recebeu uma ligação via disque denúncia noticiando que no endereço localizado na Folha 28, Quadra 26, Lote 09, bairro Nova Marabá estava ocorrendo comercialização de entorpecente e, diante da informação, se deslocou com o restante da equipe da guarnição até o referido endereço, oportunidade em que visualizaram o acusado correndo e tentando se desfazer de uma arma, jogando-a para dentro da residência. Em seguida, a testemunha afirmou que conseguiu deter o acusado.

Em seguida, a testemunha afirmou que se dirigiu ao interior da residência e, inicialmente, a acusada apresentou uma pequena quantidade de entorpecente. No entanto, após uma averiguação mais detalha no interior do imóvel, a testemunha afirmou que a equipe localizou mais outra quantidade de droga espalhada pela casa.

A testemunha de defesa ROSÂNGELA CARNEIRO DA COSTA afirmou em juízo que nunca soube de movimentação estranha no endereço da acusada e nem que esta era envolvida na atividade do tráfico, mas sabe que esta é usuária de drogas.

A acusada DIANA SOARES DE ALMEIDA NETA, durante seu interrogatório judicial, negou os fatos narrados na denúncia aduzindo que tinha somente uma pequena quantidade de maconha para consumo próprio. Afirmou que seu atual marido que se encontra preso lhe pediu para abrigar o acusado foragido em sua casa; que o restante da droga, inclusive a cocaína, foi plantada pelos policiais e que só viu na delegacia; que foi uma amiga quem comprou a droga para poderem consumir.

Afirmou também que ao lado da sua casa existe uma “boca de fumo” e que, após a sua prisão, a tal “boca” sumiu. Por fim, declarou que o acusado não jogou arma tentando se desfazer.

O acusado RAIMUNDO SILVA BARROS confessou o porte de arma, mas declarou que não a arremessou para dentro da casa tentando se desfazer. Afirmou também que a droga era só para consumo e que era só uma pequena quantidade e não o total apreendido. Disse que a droga já estava na casa quando chegou ao local e que a outra parte da droga encontrada não era sua. Afirmou que estava consumindo droga com a acusada e outra mulher.

Como se vê, a versão apresentada pelos acusados, apesar de estar em consonância com o seu direito constitucional à autodefesa e ao contraditório, não encontra maior credibilidade, uma vez que se trata de elemento isolado e contraditório frente às demais provas presentes nos autos.

Os acusados não trouxeram aos autos nenhuma prova segura que confirmasse que a droga apreendida foi plantada pelos policiais e que na casa havia só uma pequena quantidade voltada para consumo.

Já as versões apresentadas pelas testemunhas policiais militares são coerentes e seguras, pois todos disseram em juízo que receberam um disque denúncia dando conta de que na residência onde estavam os acusados funcionava um ponto de venda de drogas. Ao se deslocarem até o endereço informado, os policiais se depararam com os acusados no interior do imóvel, sendo que o réu RAIMUNDO imediatamente tentou se desfazer de uma arma de fogo ao avistar a guarnição. Os policiais militares perguntaram à acusada sobre a existência de drogas no interior do imóvel e esta respondeu que havia uma pequena quantidade só para consumo e apresentou somente duas “petecas” de maconha. No entanto, ao continuarem fazendo revistas no interior da casa, os policiais conseguiram localizar em outros pontos espalhados vários papelotes de droga, com a mesma embalagem daquele apresentado pela ré, a evidenciar a traficância no local.

Neste contexto, a jurisprudência que adoto preceitua que “o depoimento de policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal” , eis que tais depoimentos, “sob o crivo do contraditório serve de sustentação para a emissão de um édito condenatório por tráfico de drogas, ainda mais quando, em cotejo com os demais elementos de convicção, comprova de forma indiscutível a traficância por parte do acusado, restando superada a tese absolutória (...). A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos não apontam motivos no sentido de incorreção em sua conduta ou de que tivesse algum interesse em incriminar falsamente o réu (...).

Essa é a situação dos autos, pois os depoimentos das testemunhas policiais militares estão harmônicos entre si, coerentes e foram prestados de forma segura, confirmando a imputação feita na denúncia em relação aos acusados, na modalidade ter em depósito/ manter sob a sua guarda drogas, para fins de tráfico.

Outrossim, conforme reconhece a jurisprudência, as circunstâncias do flagrante - como a quantidade e variedade da droga subdividida em papelotes e espalhadas em vários pontos da casa a fim de dificultar a localização pelos policiais, aliado ao disque denúncia noticiando a traficância - são aptas a comprovar o dolo de difusão ilícita, o que se amolda ao caso vertente, pois na residência dos réus foi encontrada significativa quantidade de droga (“cocaína” -

01,478g e “maconha” - 19,568g).

A desclassificação para uso também não tem lugar. A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento da droga não revelam que se destinava apenas para mero uso.

Embora a lei não estipule quantidade específica de droga para classificar o indivíduo como usuário de drogas, é desarrazoado supor que o agente que tinha em depósito 01,478g de cocaína e 19,568g de maconha na forma de papelote no ponto para comercialização fosse mero usuário de substâncias entorpecentes.

Neste ponto, convém mencionar que para confecção de um cigarro de maconha é necessário em média a quantidade de 0,5 a 1,0 grama da substância e que usuários consomem em regra decigramas de cocaína, havendo relatos de morte por overdose com o consumo de 1,2 gramas. Portanto, bastante duvidosa de que a quantidade de droga encontrada em poder dos acusados seja destinada para seu consumo. Vejamos os julgados sobre a quantidade suficiente para elaboração de um “cigarro de maconha”;

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N.º 11.343/2006. condenação. irresignação defensiva.

(...)

2. MÉRITO. Pleito de absolvição. Impossibilidade. O acervo probatório demonstra, com segurança, que a droga apreendida –
um tijolo com 207 gramas de cannabis sativa
– foi arremessada pelo denunciado com o objetivo de entregá-la a consumo de terceiros, no caso aos apenados do regime fechado da Penitenciária Estadual do Jacuí e, ainda que o réu não tenha logrado jogá-la dentro do pátio, ao alcance dos apenados, não há falar em crime impossível ou crime tentado. É certo que a denúncia, ao narrar o fato, descreve unicamente a conduta de entregar a consumo e jogar. Todavia, induvidoso que o núcleo verbal utilizado contém a expressão trazer consigo, porquanto impossível alguém entregar a outrem alguma coisa (móvel) ou jogar alguma coisa (móvel) sem que a traga consigo. E trazer consigo é conduta típica prevista no artigo 33 da Lei de Drogas. Dessarte, impositiva a manutenção do decreto condenatório.

(...)
Soma-se, a quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, aproximadamente 207 gramas de
maconha -
quantidade suficiente para a confecção de mais de 200 cigarros de maconha, pois, consoante é de conhecimento comum, além de dados técnicos noticiados no julgamento do
habeas corpus
n. 70029473949 do nosso Tribunal de Justiça, são necessários, para a elaboração de um “cigarro de maconha”, na média, 0,5 gramas a 1,0 grama;
dessarte, estreme de dúvida que a droga era do Réu, com a finalidade de entrega para consumo a terceiros (...). (TJ-RS. Apelação nº 7004973912. 2ª Câmara Criminal.
Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 29/04/2014). Publicação DJe: 13/06/2014).

HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.
33
,
§ 4º
, DA LEI N.
11.343
⁄2006 NO GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTE DA MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
QUANTUM
DE DIMINUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIMEFECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

A incidência da minorante prevista no
§ 4º
do art.
33
da Lei nº
11.343
⁄2006 no patamar de 1⁄6 está justificada na expressiva quantidade de droga apreendida com a paciente -
3 porções de maconha, pesando 74,48g - que, conforme afirmado pelo magistrado de primeiro grau, seria "
suficiente para a confecção de no mínimo 148 cigarros".

– In casu, reconhecida a presença de duas atenuantes em favor da paciente, quais sejam, a confissão espontânea e sua menoridade, a redução da pena-base em apenas 6 (seis) meses de reclusão se mostra desproporcional.

– Não obstante a pena tenha sido redimensionada, no presente
writ,
para 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art.
59
,
II
c⁄c o art.
33
,
§ 3º
do
CP
.

– É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos porquanto ausente o preenchimento do requisito objetivo (art.
44
,
I
, do
CP
).

Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta à paciente, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias.
(STJ. HC 270612/DF. QUINTA TURMA.
Relatora: Ministra MARYLZA MAYNARD, Julgado em 06/06/2013). Publicação DJe: 10/06/2013).

Ainda sobre o tema, há informação pericial fornecida pelo Instituto de Criminalística do Distrito Federal nos seguintes termos:

(...)

Sendo assim, de acordo com o parâmetro estabelecido acima, assim como a observação do que ordinariamente ocorre nesta sociedade, a quantidade total de 01,478g de cocaína e 19,568g de maconha subdivididas em vários papelotes, mostra-se incompatível com o simples uso de entorpecentes.

Registre-se que o crime de tráfico é de natureza múltipla (multinuclear), ou seja, a prática de quaisquer das condutas descritas no "caput", do artigo 33, da Lei 11.343/06 caracteriza o delito. Confira-se o teor do tipo:

(...)

Luiz Flávio Gomes, ao tratar do crime em questão, ensina que o crime se consuma "com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico" (GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 184).

Esse entendimento é pacificamente perfilhado pela jurisprudência, inclusive pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, "verbis":

(...)

O tipo previsto no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006 não exige dolo específico, ou seja, não é preciso que o sujeito seja flagrado, por exemplo, comprando, vendendo ou armazenando drogas. Ao contrário, o tipo demanda apenas o dolo de realizar qualquer núcleo do tipo.

Nesse sentido, são as lições do jurista e doutrinador Guilherme de Souza Nucci, ao tecer comentário ao referido dispositivo: "Elemento subjetivo: é o dolo. Não há elemento subjetivo específico do tipo, nem se pune a forma culposa" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 358).

Assim, embora os acusados
RAIMUNDO SILVA BARROS e DIANA SOARES DE ALMEIDA NETA
não tenham sido flagrados comercializando drogas, eles incidiram nas condutas de "ter em depósito" e “guardar”, prevista no tipo descrito no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, e a intenção de difusão ilícita foi revelada por meio das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes e depoimentos das testemunhas.

Constato, assim, que a magistrada
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasada, sobretudo, no laudo toxicológico definitivo (Num. 6426732 - Pág. 17 a 18), o qual atesta a natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos na residência da ora apelante e do corréu; assim como nos depoimentos dos policiais militares que efetuaram o flagrante.

Verifico, entretanto, que assiste razão à defesa quanto à insuficiência probatória no que tange à traficância da droga em questão.

As testemunhas de acusação relatam, em juízo, que receberam, através de disque-denúncia, a informação de que ocorria tráfico de entorpecentes na casa da apelante.

De seus depoimentos, é possível apreender que não realizaram investigações preliminares: ingressaram no imóvel logo que viram o corréu se desfazer de uma arma de fogo. Ali, foram encontrados 01,478g de cocaína e 19,568g de maconha, é bem verdade. Mas, nada além disso.

Com base mesmo nos dados expostos pela juíza sentenciante, não é possível desconsiderar,
data maxima venia
, a hipótese versada pela apelante e pelo corréu, de que esse material se destinava a consumo próprio.

Ora, eles não foram vistos vendendo ou expondo à venda nada a respeito e sequer foram encontrados apetrechos (como balança de precisão e embalagens) que indicassem a mercancia.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, adoto a interpretação mais favorável à apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio.
Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020.) (grifei)

A partir da correção da sentença condenatória, impõem-se a declaração da extinção da punibilidade da apelante pela ocorrência da prescrição intercorrente.

A sentença condenatória ocorreu em 30/07/2018 (Num. 6426744 - Pág. 5), há ato próximo de Secretaria com data de 06/08/2018 (Num. 6426744 - Pág. 6) e o Ministério Público permaneceu silente (Num. 6426745 - Pág. 12).

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 02 (dois) anos (artigo 30
da Lei nº 11.343/2006
, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 05 (cinco) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIMENTO. DECLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECLARAÇÃO,
EX OFFICIO
, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0003502-87.2013.8.14.0401 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 08/08/2022)

Agora, uma ressalva precisa ser feita. Em relação ao corréu, Raimundo Silva Barros, não houve a interposição de apelo, sendo respeitado o princípio da voluntariedade. É inegável, contudo, a coincidência dos motivos elencados pela magistrada
a quo
, no que atine à condenação dele por tráfico de drogas, e da apelante.

Destarte, a fim de não passar, injustamente, por cima disso, entendendo que eles se encontram em situações fático-processuais idênticas nesse aspecto, o que me faz utilizar dos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal:

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

É imperioso lembrar a razão de ser do dispositivo acima mencionado:

E M E N T A: EXTENSÃO EM "HABEAS CORPUS" -
APLICABILIDADE DO ART. 580 DO CPP - RAZÃO DE SER DESSA NORMA LEGAL: NECESSIDADE DE TORNAR EFETIVA A GARANTIA DE EQÜIDADE - DOUTRINA - PRECEDENTES -
AUSÊNCIA, NO CASO, DE CIRCUNSTÂNCIAS DE ORDEM PESSOAL SUBJACENTES À CONCESSÃO DO "WRIT" CONSTITUCIONAL EM FAVOR DO PACIENTE - PLENA IDENTIDADE DE SITUAÇÃO ENTRE O PACIENTE E AQUELES EM CUJO FAVOR É REQUERIDA A EXTENSÃO DA ORDEM CONCESSIVA DE "HABEAS CORPUS" - CONDENAÇÃO PELOS DELITOS DE TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PENA-BASE (DOZE ANOS) FIXADA MUITO ALÉM DO GRAU MÍNIMO (CINCO ANOS) PREVISTO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA - ILEGITIMIDADE DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDOS DE EXTENSÃO DEFERIDOS. (Destaquei)

(HC 101118 Extn, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-02 PP-00308 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 477-487 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 516-522)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento, desclassificando a conduta da apelante Diana Soares de Almeida Neta para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal, estendendo, ainda, com fulcro no artigo 580 deste mesmo regramento, os efeitos da decisão ao corréu, Raimundo Silva Barros.

É o voto.

Belém, 31/10/2023