Tribunal: TJPA
Processo: 0001133-97.2008.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - RECURSO DA ACUSAÇÃO - PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO. NÃO ACOLHIDA - REFORMA DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEIS - RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001133-97.2008.8.14.0045

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: NILDA DE SOUSA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - RECURSO DA ACUSAÇÃO - PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO. NÃO ACOLHIDA - REFORMA DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEIS - RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará
, em
irresignação diante da sentença proferida pelo MM.
Juízo da
Vara Distrital da Mosqueiro - Comarca de Belém/PA
, que julgou procedente a denúncia para condenar a ré Nilda de Sousa nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(cf. ID

5835479).

Inconformada, a acusação pugna pela reforma da dosimetria da pena da apelada, requerendo (a) a negativação de quatro vetores da pena-base; (b) o decote da minorante de tráfico privilegiado; bem como (c) o reconhecimento da majorante do artigo 40, III, da lei 11.343/2006; e, consequentemente, (d) o recrudescimento do regime de cumprimento de pena e a inviabilidade de conversão em restritivas de direito
(cf. ID’s 5835480 e páginas 1-5, do ID 5835481)
.

Em contrarrazões, a defesa da ré requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. páginas 8-12, do ID 5835481).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, arguiu a prejudicialidade pela prescrição e pugnou pelo seu improvimento para que fosse mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (cf. páginas 4-13, do ID 5835482 e páginas 1-6, do ID 5835483).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

2 - DA PRESCRIÇÃO ARGUIDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

A douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, argui a extinção da punibilidade da apelada, alegando a ocorrência da prescrição retroativa. Afirma que, considerando a pena a que foi condenada a ré (um ano e oito meses de reclusão), o direito de punir do Estado desvaneceu no tempo.

Sem razão,
data venia
.

Ora, este é um recurso da acusação, de forma que a prescrição é aferida pela pena máxima em abstrato do crime de tráfico de entorpecentes (quinze anos, cf. artigo 33, da lei 11343/06), e não pela pena em concreto, o que resulta em um prazo prescricional de 20 (vinte) anos, consoante artigo 109, I c/c artigo 110, § 1º, ambos do Código Penal.

Não acolhida a prejudicial de mérito.

3 - DA REFORMA DA PENA-BASE

A acusação requer a reforma da pena-base, aduzindo que houve fundamentação genérica para considerar todas as circunstâncias judiciais como favoráveis, e que, pelo menos quatro dessas mereceriam ter sido desabonadas.

Não tem razão.

Sem necessidade de qualquer delonga, é cediço que a fundamentação dos vetores do artigo 59, do Código Penal, só é exigida quando servirem para exasperar a pena-base do condenado. Logo, os vetores partem de um
status
de neutralidade, devendo cada um ser devidamente embasado na medida em que for constatada concretamente a circunstância desfavorável correlata.

Nesse sentido, já se posicionou o Excelso Supremo Tribunal Federal:

HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO- QUALIFICADO: POSSIBILIDADE, MESMO COM O ADVENTO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA-BASE: FIXAÇÃO A PARTIR DA MÉDIA DOS EXTREMOS COMINADOS, OU DA SUA SEMI-SOMA, E FUNDAMENTAÇÃO; PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 1. (...) Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório. (...). (STF - HC: 76196 GO, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 29/09/1998, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 15-12-2000 PP-00062 EMENT VOL-02016-03 PP-00448).

Dessa forma, não há como prosperar a tese da acusação, pois escorreitamente fixada a pena-base em seu patamar mínimo pelo Juízo
a

quo
, mediante aferição do contexto fático-probatório constante dos autos, estando de acordo com o disposto no artigo 155, do Código de Processo Penal.

Além disso, a acusação invoca razões inidôneas para tentar negativar os vetores da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente e das circunstâncias do crime, conforme abaixo transcrito (página 8, do ID 5835480):

1) CULPABILIDADE: Deverá ser valorada negativamente, em seu grau máximo, haja vista que a apelada agiu com dolo, praticando crime de alta reprovabilidade, qual seja, o tráfico de drogas, crime contra a saúde pública extremamente nocivo a sociedade;

2) CONDUTA SOCIAL: Deverá ser valorada negativamente, uma vez que dos depoimentos constantes nos autos, a acusada exercia o tráfico de drogas de forma contumaz;

3) DA PERSONALIDADE: Deverá ser valorada negativamente, uma vez que a apelado demonstra possuir personalidade voltada à pratica do crime, tendo inclusive se evadido do distrito da culpa, razão pela qual a presente ação foi julgada a sua revelia, não se importando cor as consequências de seus atos, o que demonstra sua personalidade criminosa;

4) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Deverá ser valorada negativamente, uma vez que a apelada utilizava-se de atividade lícita para camuflar a venda de entorpecentes ardil utilizado para driblar a fiscalização policial.

Ora, quanto ao primeiro, os argumentos trazidos refletem a opinião pessoal do apelante acerca da gravidade geral do crime sob testilha, não se prestando a exasperar a pena-base, porque genéricos. Afinal, se levados em consideração, serviriam para afastar do mínimo legal a pena-base de todos os delitos de tráfico de entorpecentes.

Já no segundo, há referência à contumácia em crimes de tráfico, os quais só poderiam militar contra a apelada por meio de sentenças condenatórias transitadas em julgado (e para negativar o vetor dos antecedentes criminais), conforme Súmula 444 e
Tema Repetitivo 1077, ambos do C. STJ
.

No que diz respeito ao terceiro, o simples fato de ter sido julgada à revelia, não constitui elemento suficiente para determinar a má índole da ré, não havendo, em realidade, indicativos no processo de que essa possui personalidade desvirtuada.

Finalmente, quanto ao último, a descrição apresentada não é suficiente para fazer desbordar do normal para o tipo penal, eis que não há comprovação nos autos de que a dinâmica tenha sido pensada pelo motivo exarado pelo apelante, constituindo-se em simples inferência que carece de de concretude.

Pleito indeferido.

3 - DO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A acusação requer o afastamento da minorante de tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse diapasão, consigno, como bem pontuou o MM. Magistrado, que no histórico da apelada não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), não há comprovação cabal nos autos, sendo preciso lembrar, ainda, o Tema Repetitivo n. 1139, do C. STJ, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Pleito também indeferido

4 - DO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/06

O Ministério Público requer o epigrafado, ao argumento de que a apelada traficava os entorpecentes em seu bar, coadunando-se esse ao conceito de “recintos onde se realizem diversões de qualquer natureza”, previsto no artigo 40, III, da Lei 11.343/06.

Pois bem.

O dispositivo em questão assim dispõe:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

Nesse diapasão, entendo que os bares, realmente, podem ser enquadrados no conceito de recinto onde se realizem espetáculos ou diversões, conforme suscitado pela acusação, mas desde que, comprovadamente, contem com apresentações de música ao vivo, possuam pistas de danças, salão de jogos etc., onde diversas pessoas se reúnam em busca de entretenimento.

Isso porque o dispositivo em comento exige que no local haja “diversões”. Ora, há bares que são procurados apenas para se fazer refeições ou para aquisição de mercadorias típicas de uma mercearia, não podendo ser considerados como detentores de ambiente de diversão, para fins do inciso III, do artigo 40, da lei 11.343/06.

In casu
, não há prova de que no bar em questão se realizava qualquer acontecimento que pudesse ser caracterizado como lazer, sendo ônus do qual não se desincumbiu a acusação, que se limitou a informar que a ação ocorreu, por volta de 13h40min, no interior do estabelecimento comercial “Bar Canto de Amor” (cf. página 1, do ID 5835481).

Ademais, tampouco há demonstração de que nele havia grande movimentação e aglomeração de pessoas, o que também afasta a causa de aumento, pois como é sabido, o objetivo do dispositivo em análise é punir com mais rigor a comercialização de drogas em locais onde se verifica maior número de pessoas, o que, por conseguinte, facilitaria a difusão ilícita das mercadorias (STF, HC 118676/MS).

Nessa esteira, o simples fato de a droga ter sido apreendida em um bar, não é razão suficiente para atrair automaticamente a majorante ora analisada, sendo certo que o caso é mesmo de não incidência.

Pleito indeferido.

5 - DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A acusação, fundando-se em possível reforma decorrente desse apelo, requereu o aumento da pena da apelada para 9 (nove) anos, 5 (cinco) meses) e 21 (vinte um) dias de reclusão, o que reclamaria o regime fechado de cumprimento de pena e a impossibilidade de conversão em restritivas de direito.

Nesse contexto, considerando que todos os pedidos da apelação foram negados, não houve a fixação da pena no patamar almejado, motivo por que não há que se falar em recrudescimento de regime ou de não conversão em pena alternativa.

Indeferido.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, pelos fundamentos apresentados e em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento para manter a sentença recorrida em todos os seus termos.

É o voto.

Belém, 09/11/2023