Tribunal: TJPA
Processo: 0000131-66.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10342 - Reajuste de Remuneração
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DO ABONO AOS PROVENTOS DE POLICIAIS MILITARES. PACIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO TJE/PA SOBRE A NATUREZA TRANSITÓRIA DO BENEFÍCIO, E POR CONSEGUINTE, NÃO INCORPORÁVEL NA INATIVIDADE. RESSALVADAS APENAS AS INCORPORAÇÕES REALIZADAS À ÉPOCA DA DIVERGÊNCIA SOBRE A MATÉRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A jurisprudência do TJE/PA e STJ pacificou a matéria no sentido da natureza transitória do abono, e por conseguinte, não incorporável aos proventos recebidos na inatividade pelos policiais militares, consoante o previsto nos Decretos Estaduais n.º 2.219/97, 2.836/98 e 2837/98, mas mantidas as incorporações realizadas na divergente da jurisprudência sobre a matéria e antes da vigência da Emenda Constitucional n.º 41/2003, em prestigio ao princípio da segurança jurídica e a regência dos proventos pela lei do tempo de sua concessão. Apelação conhecida e parcialmente provida, à unanimidade, apenas para manutenção da denegação da segurança ao impetrante Mário Herculano de Pina Fernandez, que passou para inatividade em agosto/2008, quando já existente novo entendimento jurisprudencial sobre a matéria, e ocorreu o trânsito em julgado da decisão monocrática que lhe foi desfavorável, e que o cálculo dos valores seja na mesma graduação dos impetrantes/apelados à época da inatividade.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento do Plenário Virtual realizada no período de 01.12.2023 até 12.12.2023, Belém/PA, assinatura da data e hora constante do registro do processo no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0000131-66.2009.8.14.0301

APELANTE: INSTITUTO DE GESTAO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE GESTAO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARA

APELADO: RAIMUNDO ELISIO GONCALVES, FRANCISCO BEZERRA SILVESTRE, RAIMUNDO DAMASCENO CHERMONT, NIRLANDO PEREIRA MARQUES, LUIZ RUFINO DOS SANTOS, PAULO CESAR GOMES DE CARVALHO, BENEDITO FERREIRA DA SILVA, ANTONIO MARIO DA SILVA COSTA, ANTONIO SARAIVA FILHO, MARIO HERCULANO DE PINA FERNANDEZ, VALDEMIR ROCHA FRANCO, DALILA DA SOLEDADE DELGADO SILVESTRE, MARIA DA SOLEDADE TEIXEIRA DELGADO SILVESTRE

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DO ABONO AOS PROVENTOS DE POLICIAIS MILITARES. PACIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO TJE/PA SOBRE A NATUREZA TRANSITÓRIA DO BENEFÍCIO, E POR CONSEGUINTE, NÃO INCORPORÁVEL NA INATIVIDADE. RESSALVADAS APENAS AS INCORPORAÇÕES REALIZADAS À ÉPOCA DA DIVERGÊNCIA SOBRE A MATÉRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A jurisprudência do TJE/PA e STJ pacificou a matéria no sentido da natureza transitória do abono, e por conseguinte, não incorporável aos proventos recebidos na inatividade pelos policiais militares, consoante o previsto nos Decretos Estaduais n.º 2.219/97, 2.836/98 e 2837/98, mas mantidas as incorporações realizadas na divergente da jurisprudência sobre a matéria e antes da vigência da Emenda Constitucional n.º 41/2003, em prestigio ao princípio da segurança jurídica e a regência dos proventos pela lei do tempo de sua concessão. Apelação conhecida e parcialmente provida, à unanimidade, apenas para manutenção da denegação da segurança ao impetrante Mário Herculano de Pina Fernandez, que passou para inatividade em agosto/2008, quando já existente novo entendimento jurisprudencial sobre a matéria, e ocorreu o trânsito em julgado da decisão monocrática que lhe foi desfavorável, e que o cálculo dos valores seja na mesma graduação dos impetrantes/apelados à época da inatividade.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto,
à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento do Plenário Virtual realizada no período de 01.12.2023 até 12.12.2023,

Belém/PA, assinatura da data e hora constante do registro do processo no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo Instituto de Gestão e Previdenciária do Estado do Pará – IGEPREV nos autos do Mandado Segurança impetrado por MÁRIO HERCULANO DE PINA FERNANDEZ e outros contra ato do Presidente do IGEPREV, que concedeu a segurança aos impetrantes determinando a equiparação do abono salarial igual ao recebido pelos militares da ativa do grau hierarquicamente superior ao que se deu a inatividade.

Consta da Certidão de fl. 392 – verso que não foi interposto recurso, ensejando a remessa do processo ao TJE/PA para reexame necessário, mas depois de longa tramitação processual e devolução do processo ao 1.º grau, foi juntada apelação interposta pelo IGEPREV, que não havia sido juntada, ensejando nova tramitação processual em prejuízo dos atos praticados, ressalvado a decisão proferida em desfavor do impetrante Mário Herculano de Pina Fernandez, cuja decisão foi desfavorável e transitou em julgado, consoante consta da Certidão do ID-
2625867 - Pág. 1.

As razões recusais encontra-se no arrazoado do ID-
2625868 - Pág. 01/36, sob os seguintes fundamentos:

- Prejudicial de mérito de decadência da impetração do Mandado de Segurança;

- Inconstitucionalidade do abono salarial ou vantagem pessoal, por impossibilidade de extensão aos inativos por meio de decreto, face a natureza não incorporável;

- Transitoriedade do abono salarial face a alteração da jurisprudência do TJE/PA sobre a natureza do abono consignando como verba não incorporável;

- Afronta aos princípios contributivo, da legalidade e da autotutela, em obediência ao disposto no art. 1.º, X, da Lei n.º 9.717 e art. 195 da CF, e a impossibilidade do Judiciário atuar como legislador positivo, na forma da Súmula n.º 339 do STF;

- Que a inclusão implicaria em violação a Súmula n.º 37 do STF, por inclusão com base no princípio da isonomia;

- Impossibilidade de cobrança de valores retroativos a impetração do Mandado de Segurança;

- Obediência ao estabelecido na Lei Complementar n.º 039/2002, por vinculação ao princípio da legalidade, na forma estabelecida no art. 5.º, inciso II, e 37
caput
da CF.

Requer assim seja a apelação conhecida e provida para reformar a sentença recorrida, com a reforma da sentença nos termos da fundamentação exposta no arrazoado.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-
2625875 - Pág. 02/17.

O Ministério Público apresentou manifestação pelo conhecimento e provimento da apelação, para a reforma da sentença.

É o breve relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura da data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal e deve ser conhecida.

A matéria tratada no presente reexame necessário já foi apreciada monocraticamente por esta Relatora e diz respeito a sentença que reconheceu o direito dos impetrantes a recebimento do abono salarial em valor igual ao recebido pelos policiais militares da ativa do grau hierarquicamente superior ao que se deu a inatividade.

Inobstante o posicionamento inicial desta Relatora sobre o caráter salarial do abono, que teria sido concedido de forma genérica e indiscriminada, reitero que posteriormente segui o entendimento pacificada na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará e do Superior Tribunal de Justiça no sentido da natureza transitória do abono estabelecido nos Decretos Estaduais n.º 2836/98, 2837/98 e 2838/98, e por conseguinte, não incorporável na inatividade, consoante os seguintes julgados:

”EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO

INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE ABONO SALARIAL.

REANÁLISE/REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VERBA DE CARÁTER TRANSITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os Embargos Declaratórios não se prestam à reanálise e à rediscussão da causa, isto é,

não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas tão somente integrativo ou aclaratório do julgado.

2. A cópia do Diário da Justiça demonstra a intimação da decisão agravada, logo, não há necessidade de certidão especial e expressa para o agravo de instrumento.

3.
A concessão do pagamento do abono salarial, vem entendendo o Tribunal da Cidadania que não pode ser incorporado aos vencimentos básicos do agravado, dado o seu caráter transitório e emergencial.

4. Sendo a lei expressa em referir a transitoriedade do abono, torna-se por este motivo impossível de ser deferida a pretendida

incorporação.

5. Recurso conhecido e improvido.” (2015.03936946-88, 152.380, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-10-08, Publicado em 2015-10-19)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. ABONO SALARIAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. DEVIDAMENTE ANALISADA PELO PLENO. GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER TRANSITÓRIO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. DESCABIMENTO.

EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I. Inexiste a alegada contradição/omissão do acórdão guerreado quando a pretensão dos embargos é, na verdade, de mero inconformismo com a tese fundamentadora da decisão colegiada. II. A decisão do Pleno do TJE/PA em incidente de inconstitucionalidade (Processo nº. 201030042505, da Lavra da Desª. Eliana Rita Daher Abufaiad) refere-se tão somente sobre a compatibilidade constitucional dos Decretos Estaduais nºs. 2.219/97 E 2.837/98, que instituem a gratificação denominada abono salarial; III.
Conforme entendimento pacificado neste Corte, o abono salarial tem caráter transitório, de tal modo que esta característica impede seja o benefício incorporado aos proventos de aposentadoria;
IV. Embargos conhecidos e improvidos.”

(2015.03705971-45, 151.723, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-10-01, Publicado em 2015-10-02)

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME DE SENTENÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA PELO RELATOR - JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. POSSIBILIDADE - CPC, ART. 557, § 1º-A - MANDADO DE SEGURANÇA - ABONO SALARIAL. DECRETOS Nº 2.219/97 e 2.836/98. CARÁTER TRANSITÓRIO. INCORPORAÇÃO IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. - POLICIAL MILITAR - AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O abono foi instituído em caráter transitório e emergencial, com valores e sobre valores diferentes para cada categoria distinta (patente/graduação) de policiais da ativa, com vista às peculiaridades do sistema de segurança pública; por isso, não constitui vantagem genérica e, portanto, não é extensivo aos policiais inativos, que não mais estão em situações iguais.

II- Além disso, a extensão aos inativos de quaisquer benefícios e vantagens pressupõem, tão-somente, a existência de lei prevendo-os em relação aos servidores em atividade, ex vi do § 8º, do art. 40, da CF. Precedente do STF. O abono foi instituído por Decreto Governamental afastando ainda mais a extensão aos inativos.

III - Agravo interno conhecido e desprovido à unanimidade.”

(2015.03083823-15, 149.962, Rel. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-17, Publicado em 2015-08-24)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. A IRRESIGNAÇÃO DOS AGRAVANTES É COM A DECISÃO DESTA RELATORA QUE, COM FULCRO NO ART.557, § 1º - A, DO CPC,
DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO IGEPREV PARA REFORMAR A SENTENÇA QUE INCLUIU NA PENSÃO POR MORTE DOS IMPETRANTES A PARCELA REFERENTE AO ABONO SALARIAL, ANTE SUA NÃO INCORPORAÇÃO. ESTA RELATORA BEM ESCLARECEU QUE APESAR DE JÁ HAVEREM JULGADOS RECONHECENDO QUE O REFERIDO ABONO TRATAVA-SE DE

REAJUSTE SALARIAL SIMULADO, AS MAIS RECENTES DECISÕES DE NOSSA CORTE DE JUSTIÇA

TEM SIDO NO SENTIDO DE SER IMPOSSÍVEL A INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO AOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES, ANTE O SEU CARÁTER TRANSITÓRIO. MAIS RECENTEMENTE AS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL PACIFICARAM O ENTENDIMENTO DE QUE O ABONO SALARIAL POSSUI, DE FATO, CARÁTER TRANSITÓRIO, NÃO PODENDO SER INCORPORADO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA,
PROC. Nº 20143000754-7, JULGADO EM 26/08/2014. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(2015.02222113-95, 147.625, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2015-06-22, Publicado em 2015-06-25)

É que o egrégio Colegiado das Câmaras Cíveis Reunidas firmou

entendimento no mandado de segurança – processo n.º 2014.3.000754-7, julgado em 26.08.2014, Relator Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, reconhecendo o caráter provisório do abono, sendo insuscetível, portanto, de incorporação, consoante

a seguinte ementa:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ABONO SALARIAL. NATUREZA TRANSITÓRIA E EMERGENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA PARCIALMENTE ACOLHIDA. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE REJEITADA. SEGURANÇA DENEGADA À UNANIMIDADE.

1 - Por outro lado, vejo que a AMIRPA e a AMEBRASIL são partes legitimas no processo, isso porque seus estatutos prevêem a defesa dos interesses dos militares da reserva.

2 - Já a ASPOMIRE não é parte legitima para ajuizar a presente demanda, visto que seu estatuto não comporta a defesa dos interesses dos militares da ativa.

3- No que se relaciona à impossibilidade jurídica do pedido suscitada pelo recorrente, tal condição da ação deve ser entendida, de acordo com a melhor doutrina, no sentido de ser enquadrado como juridicamente possível o pedido quando o ordenamento não o proíbe expressamente.

4.

Trata-se de uma discussão que não é nova neste e. Tribunal, existindo uma série de precedentes no sentido de considerar a natureza temporária e emergencial desse abono salarial, insuscetível, portanto, de ser incorporado à remuneração dos servidores da polícia militar
.

5.

Diante disso, resta patente que os impetrantes não possuem direito líquido e certo a incorporação das parcelas do abono salarial as remunerações dos servidores militares da ativa.

6.

Segurança denegada à unanimidade.”

No referido julgamento foi ratificado o posicionamento do Pleno do TJE/PA, proferido no processo n.º 200830013229, Acórdão n.º 76.301, publicado em 18.03.2009, Relatora Sônia Maria Macedo Parente, consignando que o abono estabelecido nos Decretos Estaduais n.º 2.219/97, 2.836/98 e 2837/98, não podem ser incorporados quando da inatividade dos policiais militares por se tratar de parcela de natureza transitória e emergencial, que não integra os proventos na inatividade.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou sobre a matéria nos Recursos Ordinários em Mandado de Segurança n.º 29.461/PA, 26.422/PA, 26.664/PA, 11.928/PA e 22.384/PA. A título de exemplo transcrevo o resumo do julgamento proferido no ROMS n.º 29.461/PA,
in verbis:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DO ABONO REMUNERATÓRIO DA COMPOSIÇÃO DE SEUS PROVENTOS. DESCABIMENTO DA INCORPORAÇÃO. CARÁTER TRANSITÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1 –
De acordo com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o abono salarial instituído pelo Decreto Estadual n.º 2.219/1997, em razão do caráter transitório e emergencial, não pode ser incorporado aos proventos de aposentadoria. Precedentes.

2 – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança a que se nega seguimento.”

Nesta linha, os precedentes do Pleno do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que a regra de extensão a servidores inativos de benefícios concedidos a servidores em atividade não é de absoluta igualdade remuneratória, pois não autoriza a concessão aos inativas de vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servidores em atividade
,
conforme julgamento proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1158/AM, em 20.082014,
in verbis:

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.
Lei do Estado do Amazonas que estende aos servidores inativos adicional de férias. Interpretação das normas constitucionais.

Concessão de benefício sem a correspondente causa geradora. Paridade remuneratória. Inexistência de vinculação absoluta. Procedência

da ação
. 1. Férias, tal como comumente se entende, é período de repouso a que faz jus o trabalhador quando completa certo período laboral, com a finalidade de promover-lhe o convalescimento do cansaço físico e mental decorrente da atividade realizada. Não há margem interpretativa no texto constitucional para que se conceba a extensão de benefício remuneratório desatrelado de qualquer fundamento. O trabalhador aposentado, ou, no caso, o servidor público em inatividade, não pode gozar férias, porquanto já deixou de exercer cargo ou função pública. Nesse passo, afigura-se inviável o deferimento de benefício sem a correspondente causa geradora.
2
. A cláusula de extensão aos servidores inativos dos benefícios e vantagens que venham a ser concedidos aos servidores em atividade não autoriza a concessão de vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servidores em atividade.

Precedentes: ADI nº 3.783/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/6/11; ADI nº 575/PI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25/6/99; ADI nº 778, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 19/12/94. Há direitos do servidor público que não se compatibilizam com o fato da inatividade, não se convertendo o direito de paridade de vencimentos e proventos em sinônimo de absoluta igualdade remuneratória.
É exatamente esse o caso do adicional de férias. 3. Ação julgada procedente.”
(ADI 1158, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014)

Daí porque, passei a ter o entendimento que entendo que os policiais militares, que passaram para reserva remunerada após a vigência da Emenda Constitucional n.º 41/2003, não fazem
jus
a incorporação do abono aos seus proventos de inatividade, encontra-se nesta situação o impetrante Herculano de Pina Fernandez, que passou para reserva remunerada somente em agosto/2008, conforme portaria juntado à fl. 25, pois não faz jus ao recebimento do abono, conforme precedentes do STJ sobre a matéria e correspondente alteração da jurisprudência do TJE/PA.

No entanto, também verifico que os demais impetrantes passaram para inatividade com aplicação da
redação originária do art. 40 da CF/88,

anterior a Emenda Constitucional n.º
41/2003, e comprovaram o recebimento do abono incorporado a titulo de vantagem pessoal, por vários anos, conforme documentos juntados às fls. 32/39, 41/48, 50/54, 56/63, 65/72, 74/80, 82/88, 90/97, 99/105 e 107/114, ou seja,
realizaram a incorporação quando ainda havia divergência jurisprudencial sobre a natureza transitória do abono e receberam o benefício incorporado por vários anos.

Nesta situação, esta egrégia Corte vem aplicando
o princípio da segurança jurídica,
assegurando o direito de recebimento do valor total do abono aqueles policiais militares, que passaram para reserva remunerada antes da vigência da Emenda Constitucional n.º 41/2003, no regime da paridade e integralidade então vigente.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal consignou a impossibilidade de utilização da autotutela nestes casos tanto para a finalidade de supressão, como também de redução do benefício, por força do princípio da segurança jurídica e em prestígio ao contraditório e ampla defesa,
in verbis:

“EMENTAS:
1. LEGITIMIDADE
. Passiva. Mandado de segurança. Autoridade tida por coatora. Pensão previdenciária. Cancelamento. Ato determinado em acórdão do Tribunal de Contas da União. Legitimação passiva exclusiva deste. Execução por parte do Gerente Regional de Administração do Ministério da Fazenda. Irrelevância. Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado de segurança, é a pessoa que, in statu assertionis, ordena a prática do ato, não o subordinado que, em obediência, se limita a executar-lhe a ordem.
2. MANDADO DE SEGURANÇA.
Pensão previdenciária. Cancelamento. Ato determinado em acórdão do Tribunal de Contas da União. Conhecimento pelo interessado que não participou do processo. Data da ciência real, não da publicação oficial. Ação ajuizada dentro do prazo. Decadência não consumada. Preliminar repelida. Precedentes. No processo administrativo do Tribunal de Contas da União, em que a pessoa prejudicada pela decisão não foi convidada a defender-se, conta-se o prazo para ajuizamento de mandado de segurança a partir da ciência real do ato decisório, não de sua publicação no órgão oficial.
3. SERVIDOR PÚBLICO
.
Vencimentos. Pensão previdenciária. Pagamentos reiterados à companheira. Situação jurídica aparente e consolidada. Cancelamento pelo Tribunal de Contas da União, sem audiência prévia da pensionista interessada. Procedimento administrativo nulo. Decisão ineficaz. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Violação de direito líquido e certo. Mandado de segurança concedido. Ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF. Precedentes. É nula a decisão do Tribunal de Contas da União que, sem audiência prévia da pensionista interessada, a quem não assegurou o exercício pleno dos poderes do contraditório e da ampla defesa, lhe cancelou pensão previdenciária que há muitos anos vinha sendo paga.”

(MS 24927, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/09/2005, DJ 25-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02244-02 PP-00283 RTJ VOL-00199-03 PP-01038 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 186-202)

Tal entendimento foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, Tema n.º 138, no sentido de que a revisão de ato administrativo,
que tenha repercutido na esfera de interesse individuais (poder de autotutela)
, necessita de instauração de processo administrativo, com a garantia do contraditório e ampla defesa, nos seguintes termos:

“
EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO CUJA FORMALIZAÇÃO TENHA REPERCUTIDO NO CAMPO DE INTERESSES INDIVIDUAIS. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SOB O RITO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E COM OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL
.”

(RE 594296 RG, Relator(a): MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-06 PP-01087)

No julgamento de mérito, restou consignado que:

“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1.
Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo
.

2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos
apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa
.

3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(RE 594296, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012 RTJ VOL-00234-01 PP-00197)

No mesmo sentido, vem sendo mantida a incorporação de parcelas de natureza transitória recebidas por vários anos, sem insurgência da administração, conforme o seguinte julgado:

“DIREITO PREVIDENCIARIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. CLARAMENTE RESTOU DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE NÃO OCORREU ABANDONO DE CAUSA PELA AUTORA/APELADA. MÉRITO. NO CASO ESPECÍFICO, O COMANDO DA LEI ESTADUAL QUE PRESCREVE EM 70% (SETENTA POR CENTO) A PENSÃO POR MORTE DA REMUNERAÇÃO DE PENSIONISTA, CONFORME DIVERSOS PRECEDENTES SEGUINTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL.

1. (...)

2. MÉRITO. A concessão do benefício previdenciário deve ser disciplinada pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, por força da aplicação do princípio “tempus regit actum”, que no caso é o óbito do instituidor ocorrido em 2000. Aplicação do art. 20 do Ato das Disposições Transitórias.

3. A Lei Estadual nº 5.011/81, já alterada pelas leis 5.031/85 e 5.999/90, estatui que a pensão por morte corresponderá a 70% (setenta por cento) da remuneração do servidor se vivo fosse e, claramente, contraria a disposição constante no art. 40, § 5º, da Constituição Federal, vigente a quando do falecimento do ex-segurado. A expressão ‘até o limite estabelecido em lei’, consignada no texto do parágrafo 5º do dispositivo retro mencionado não está possibilitando que o legislador ordinário crie balizas que contrariem a própria Constituição, e tampouco está consignando que a norma não é auto-aplicável. Com efeito, deve-se considerar que o constituinte apenas fixou que o benefício não poderá ultrapassar o teto fixado para a remuneração dos servidores públicos, prevista na própria Constituição Federal (art. 37, XI).

4.
É inconstitucional, no caso específico, o comando da Lei Estadual que prescreve em 70% (setenta por cento) a pensão por morte da remuneração de pensionista, não merecendo maiores digressões nesse ponto, diante do que já restou firmado a respeito, conforme os precedentes seguintes deste Egrégio Tribunal. 5. a incorporação do adicional de inatividade possui expressa previsão legal, conforme enuncia o art. 83, nº: 3 da Lei Estadual nº: 4.491/73
6.
Ressalte-se por oportuno, que o auxílio moradia, ainda que se entenda que não constitui parcela incorporável a remuneração do policial militar, observa-se que o de cujus foi transferido para a inatividade levando a referida parcela para o seu provento, conforme consta na Declaração de fls. 14. Dessa forma, não se mostra correto retirar a referida parcela após ter sido paga por tanto tempo, principalmente, se considerado que o direito de auto-tutela já decaiu, vez que vencido o prazo de cinco anos que a administração possui para rever seus próprios atos
.”

(2015.03949881-83, 152.402, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-10-08, Publicado em 2015-10-20)

É que nestas circunstâncias o abono passa a integrar os proventos recebidos na inatividade, por conseguinte, seu pagamento deve ser regido pela legislação vigente
à época da inatividade, por força do
princípio
“tempus regit actum”,
adotado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante o seguinte julgado:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA. ACRESCIMO DE 20%. CONSTITUCIONALIDADE. REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA. LEI VIGENTE AO TEMPO DO PREENCHIMENTO. SÚMULA 359/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. 1. (...). 2
. O entendimento sumulado por esta Corte é no sentido de que a aposentadoria é regida pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício (Súmula/STF 359).
3. (...) 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 522667 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2015 PUBLIC 25-06-2015)

É que
não há direito de recebimento de valor acima da graduação na qual se deu a inatividade, tendo em vista que qualquer previsão infraconstitucional neste sentido não foi recepcionada na redação originária do art. 40, §4.º, da CF/88, que estabelece o regime da paridade e integralidade em relação ao cargo no qual se deu a inatividade e não em grau hierarquicamente superior.

Neste sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal em relação ao regime da paridade e integralidade entre ativos e inativos no pagamentos de benefícios previdenciários,
in verbis:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO: PREVIDENCIÁRIA E ACIDENTÁRIA. LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 40, §§ 2º, 7º e 8º, DA CF. 1. O quantum da pensão por morte, nos termos do art. 40, §§ 2º, 7º e 8º, não pode extrapolar a totalidade dos vencimentos da remuneração do servidor à época do seu falecimento. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 721354 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-026 DIVULG 08-02-2011 PUBLIC 09-02-2011 EMENT VOL-02460-02 PP-00408 REVJMG v. 61, n. 195, 2010, p. 355-356)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL (ART. 242 DA LEI Nº 1.711/52 C/C LEI Nº 6.782/80) E PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 40, § 5º DA CF, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. 1. A dedução dos benefícios previdenciários da pensão recebida pela recorrida é medida que se impõe em razão de o quantum não poder extrapolar a totalidade dos vencimentos do servidor à época de seu falecimento. Inteligência do art. 40, § 5º da CF, em sua redação original. 2. Recurso provido.”
(RE 241925, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 17/08/2004, DJ 03-09-2004 PP-00034 EMENT VOL-02162-02 PP-00244 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, p. 270-275)

Ante o exposto, conheço da apelação e dou-lhe parcial provimento, mantendo a sentença recorrida, mas com a ressalva em relação a denegação da segurança ao impetrante
Mário Herculano de Pina Fernandez e
determinação que o cálculo do abono incorporado dos proventos seja realizado apenas na graduação que se encontravam os impetrantes à época da inatividade, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura da data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

Belém, 12/12/2023