Tribunal: TJPA
Processo: 0800441-96.2021.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROVIMENTO. Em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação da apelante a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (50 porções de maconha, com peso de 27,365g) e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento da recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/5 (um quinto). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, BEM COMO MODIFICAR, POR CONSEQUÊNCIA, O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800441-96.2021.8.14.0049

APELANTE: ERIKA DAIANE MARECO MOURA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROVIMENTO. Em que pese
não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação da apelante a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (50 porções de maconha, com peso de
27,365g) e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento da recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/5 (um quinto). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA,
BEM COMO MODIFICAR, POR CONSEQUÊNCIA, O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO.

RELATÓRIO

Adoto o relatório constante do Acórdão (ID – 11541878), publicado no Diário Eletrônico em 28/10/2022, da lavra do Exmo. Des. Altemar da Silva Paes (juiz convocado), acrescentando-se que em relação à improcedência do pleito de aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a recorrente interpôs Recurso Especial, requerendo a reforma parcial do aludido julgado, a fim de que seja reconhecida a referida causa de diminuição de pena, no patamar de 2/3 (dois terços)
.

Em contrarrazões, a Procuradoria de Justiça Criminal se manifestou pelo não conhecimento do recurso especial.

Em 26/01/2023, a Vice-Presidência desta Egrégia Corte de Justiça, entendendo que, na hipótese vertente, há divergência com entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (C. STJ) no julgamento do REsp nº 1977027/PR e REsp 1977180/PR (Tema 1139), no sentido de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, como
in casu
, determinou a remessa dos autos a este Órgão Julgador para a realização do juízo de retratação, se assim o entender, vindo-me conclusos por redistribuição, tendo em vista a aposentadoria do Relator originário.

É o relatório
.
À revisão, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamento do plenário virtual.

VOTO

Abstraídas as outras questões relativas ao mérito da condenação, as quais já foram analisadas e julgadas por esta Egrégia Turma Julgadora, passo ao exame acerca da possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, senão vejamos:

Especificamente quanto ao pleito acima mencionado, entendo que
assiste razão à defesa
, pois
consoante entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento de recursos repetitivos (Resp 1977027/PR e Resp 1977180/PR - Tema 1.139), ações penais em curso
, utilizados pelo juízo
a quo
para afastar a aludida minorante, não se revelam fundamentos idôneos, por si sós, para deixar de reconhecer a referida causa de diminuição.

Logo, não havendo nos autos
elementos suficientes para demonstrar que a ré se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Por outro lado, quanto à fração
da aludida minorante, cumpre salientar que a
quantidade da droga apreendida é considerável (50 porções de maconha, com peso de 27
,365g), o que, somada a forma de acondicionamento do entorpecente, configura maior envolvimento da recorrente com o tráfico e denotam maior gravidade do delito, se mostrando justo e adequado reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém não no patamar máximo, como requer, mas sim na fração de 1/5 (um quinto).

Nesse sentido,
verbis
:

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista,
deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.

2. Uma vez que, no caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - fundamentaram, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/5, deve ser mantida inalterada a reprimenda imposta ao réu.

3. O juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, tal como ocorreu na espécie.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.174.828/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na hipótese, considerando as desfavoráveis circunstâncias da apreensão das drogas, bem como da prisão em flagrante do paciente, vale dizer, a forma de acondicionamento das drogas, própria para redistribuição e posterior venda a varejo
, bem como a tentativa de empreender fuga dos policiais militares,
estabeleço a fração da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/5,
reduzindo a pena imposta para 04 anos, 09 meses e 18 dias de reclusão, e 480 dias-multa.

V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendidos com os pacientes - 11 quilos de cocaína, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 693.976/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022).

De igual modo, como alhures dito, o STJ, em julgados recentes, tem mantido o entendimento consolidado no Tema 983, reafirmando a necessidade de pedido expresso do MP na denúncia ou queixa para que seja fixada indenização por danos morais às vítimas de violência doméstica.

Assim, a reprimenda resta redimensionada para 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Modifica-se o regime inicial de cumprimento da pena corpórea imposta à acusada para o aberto, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do CP.

Por fim, de acordo com o art. 44, §2º, do CP, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao apelo, tão somente
para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, redimensionando-se a reprimenda para
04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa
, bem como modificar, por consequência,
o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

É como voto
.

Belém, 16/08/2023