Tribunal: TJPA
Processo: 0005806-24.2020.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÕES PENAIS – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA: 1. PLEITOS DO APELANTE OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR: 1.1. PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANÁLISE PREJUDICADA. Matéria que deveria ter sido trazida ao conhecimento de Instância Superior por meio de habeas corpus e que, inclusive, encontra-se prejudicada neste momento, face o julgamento do presente recurso. 1.2. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - IMPROCEDÊNCIA. Tendo sido os fatos imputados ao apelante narrados satisfatoriamente na peça acusatória, propiciando a ele o devido exercício da ampla defesa e do contraditório, não há que se falar em mácula na exordial. 1.3. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade do fato e autoria delitiva encontram ressonância nos autos através do laudo de exame toxicológico, bem como através dos depoimentos colhidos em juízo. 1.4. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – Provas carreadas aos autos aptas a revelar que a droga encontrada com o acusado se destinava à difusão ilícita. 1.5. DISPENSA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO. A condenação no pagamento de custas processuais advém da expressa previsão do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo que a apreciação de eventual impossibilidade de adimplemento da obrigação pelo apenado deve ser avaliada pelo juízo da execução penal. 2. PLEITOS COMUNS AOS APELANTES GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA e ERICKIS PINHEIRO DE AZEVEDO: 2.1. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA. Quantum devidamente justificado na diversidade e quantidade de droga apreendida. 2.2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 - PROVIMENTO. Quantidade, natureza e variedade do entorpecente utilizado para agravar a pena base e afastar o privilégio. Bis in idem. Concessão no patamar máximo, por inexistir nos autos qualquer fundamento que desautorize o reconhecimento do aludido benefício, bem como justifique não lhe fixar a fração máxima legal, sua aplicação é medida que se impõe, com a alteração do regime prisional para o aberto. 3. PLEITOS COMUNS A TODOS OS APELANTES: 3.1. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA. Tendo em vista o quantum da pena corporal estabelecida, mantenho o regime semiaberto ao apelante OSMAR e modifico para o aberto o regime inicial aos apelantes GLEIDISON e ERICKIS. Inteligência do art. 33, §2º, “b” e “c”, do CP. 4. RECURSOS CONHECIDOS, IMPROVIDO O RECURSO DE OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR E PARCIALMENTE PROVIDOS OS RECURSOS DE GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA E ERICKIS PINHEIRO DE AZEVEDO, PARA REDIMENSIONAR-SE AS REPRIMENDAS DEFINITIVAS DELES, RESPECTIVAMENTE, PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS MULTA E 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, E, AINDA, MODIFICAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DE TAIS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO - DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005806-24.2020.8.14.0010

APELANTE: GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA, OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR, ERICKS PINHEIRO DE AZEVEDO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÕES PENAIS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA: 1.
PLEITOS DO APELANTE
OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR
: 1.1. PRELIMINAR DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANÁLISE PREJUDICADA. Matéria que deveria ter sido trazida ao conhecimento de Instância Superior por meio de
habeas corpus
e que, inclusive, encontra-se prejudicada neste momento, face o julgamento do presente recurso.
1.2. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - IMPROCEDÊNCIA. Tendo sido os fatos imputados ao apelante narrados satisfatoriamente na peça acusatória, propiciando a ele o devido exercício da ampla defesa e do contraditório, não há que se falar em mácula na exordial. 1.3. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade do fato e autoria delitiva encontram ressonância nos autos através do laudo de exame toxicológico, bem como através dos depoimentos colhidos em juízo. 1.4.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – Provas carreadas aos autos aptas a revelar que a droga encontrada com o acusado se destinava à difusão ilícita.

1.5. DISPENSA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO. A condenação no pagamento de custas processuais advém da expressa previsão do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo que a apreciação de eventual impossibilidade de adimplemento da obrigação pelo apenado deve ser avaliada pelo juízo da execução penal.

2.

PLEITOS COMUNS AOS APELANTES
GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA e ERICKIS PINHEIRO DE AZEVEDO
:
2.1. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA.
Quantum
devidamente justificado na diversidade e quantidade de droga apreendida. 2.2.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 - PROVIMENTO. Quantidade, natureza e variedade do entorpecente utilizado para agravar a pena base e afastar o privilégio.
Bis in idem.
Concessão no patamar máximo, por inexistir nos autos qualquer fundamento que desautorize o reconhecimento do aludido benefício, bem como justifique não lhe fixar a fração máxima legal, sua aplicação é medida que se impõe, com a alteração do regime prisional para o aberto. 3.
PLEITOS COMUNS A TODOS OS APELANTES
: 3.1. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA. Tendo em vista o
quantum
da pena corporal estabelecida, mantenho o regime semiaberto ao apelante OSMAR e modifico para o aberto o regime inicial aos apelantes GLEIDISON e ERICKIS. Inteligência do art. 33, §2º, “b” e “c”, do CP. 4.
RECURSOS CONHECIDOS, IMPROVIDO O RECURSO DE
OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR
E PARCIALMENTE PROVIDOS OS RECURSOS DE
GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA E ERICKIS PINHEIRO DE AZEVEDO
,
PARA REDIMENSIONAR-SE AS REPRIMENDAS DEFINITIVAS DELES, RESPECTIVAMENTE, PARA
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS MULTA E 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, E, AINDA, MODIFICAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DE TAIS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO - DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recursos de APELAÇÃO interpostos por
OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR, GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA e
ERICKIS PINHEIRO DE AZEVEDO, inconformados com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Breves, que os condenou pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, da seguinte forma: GLEIDISON à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como os recorrentes ERICKS e OSMAR à pena igualitária de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo todas as penas pecuniárias
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Nas razões recursais,
OSMAR

requer, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e o reconhecimento da inépcia da denúncia, bem como, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta a ele imputada para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e
a isenção ao pagamento das custas processuais.

Nas razões recursais,
ERICKS
e
GLEIDISON

pleiteiam o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado na fração máxima legal (2/3) e a modificação do regime inicial para o aberto.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e não provimento dos apelos.

Nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça
Hamilton Nogueira Salame
, manifestou-se da seguinte forma: q
uanto à apelação do recorrente OSMAR, pugnou pelo parcial conhecimento do recurso, tendo em vista a ocorrência da preclusão quanto à alegação de inépcia da exordial acusatória e o fato do pedido de recorrer em liberdade não ser analisado em sede do presente recurso, bem como, no mérito, pelo não provimento do

apelo. Quanto às apelações dos recorrentes ERICKS e GLEIDISON, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento dos recursos
.

É o relatório.

À revisão
, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamentos do Plenário Virtual, ressaltando-se
às partes a possibilidade de realização de sustentação oral, em ambiente virtual, nos moldes
descritos na Resolução TJE/PA nº 22, de 30.11.2022,
não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do art. 140-A, do Regimento Interno desta Egrégia Corte de Justiça.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos.

De início, analiso as questões preliminares suscitadas pelo apelante
OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR, a saber:

No que tange ao
pleito para apelar em liberdade
, entendo que se mostra
inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta Instância Superior por meio da impetração de
habeas corpus.
Ademais,

considerando que o feito está sendo julgado nesse momento, eventual acolhimento do pedido em nada beneficiaria o acusado, restando, assim, inviabilizada a sua análise.

De igual modo, não há que se falar no acolhimento do
pleito de reconhecimento da inépcia da denúncia
, pois, a partir de uma simples leitura do documento, vê-se que a conduta imputada a OSMAR fora claramente narrada, incursionando-o na prática delitiva prevista no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pelo qual restou, ao final, condenado.

Segundo a exordial acusatória, OSMAR fora
preso, em flagrante delito, com uma pedra de entorpecente análogo à maconha de aproximadamente 80 gramas e ainda a quantia de R$ 253,00 (duzentos e cinquenta e três reais),
de sorte a inexistir dúvidas quanto à conduta ilícita a ela apontada, tampouco qualquer inobservância à ampla defesa e ao contraditório, razão pela qual rejeito esta preliminar.

Passo, portanto, à análise do mérito de todos os recursos interpostos:

Narra a peça acusatória, o que segue:

“Exsurge da peça inquisitorial anexa que, na pretérita data de 25/10/2020, por volta das 12h:00m, os denunciados foram autuados em flagrante delito por trazer consigo e ter em depósito cerca de 2.735 (duas mil setecentos e trinta e cinco) gramas de substância entorpecente análoga a maconha, 01 (um) tablete de substância entorpecente análoga à maconha, 01 (um) tablete de sustância pensada análoga à maconha, 02 (duas) petecas de entorpecente conhecido como maconha, 06 (seis) petecas de substancias análogas à cocaína, 01(um) cigarro de erva seca análoga à maconha, proscritas no Brasil por estarem insertas na lista de substâncias entorpecentes (lista F1) da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), nos termos da Portaria nº 344/1998 SVS/MS, de 12.05.1998, b., além da quantia de R$ 602,00 (seiscentos e dois reais) em notas de dois e cinco reais, tudo conforme se depreende do Auto de apresentação e apreensão de fl. 06 e Termo de Constatação Provisória à fl. 08, além das fotos insertas ao IPL.

De acordo com o almanaque inquisitorial, policiais militares faziam ronda pela cidade, quando avistaram os denunciados em atitude pouco convencional, os quais estavam em frente ao local denominado de “Aeropoint”, localizado à Av. Rio Branco, neste Município.

Diante disso, realizada busca pessoal, foram encontrados com ERICKS dois tabletes grandes de substância entorpecente análoga à maconha, oportunidade na qual o denunciado GLEIDISON discriminou a posse de mais entorpecentes no local onde residia.

Ato contínuo, em busca domiciliar, tais agentes públicos encontraram no quarto de GLEIDISON ao menos 02 quilos e 700 gramas de maconha e mais R$400,00 (quatrocentos reais).

Segundo se extrai do caderno inquisitivo, referidos policiais militares ao prenderem em flagrante GLEIDISON e ERICKS tomaram conhecimento do envolvimento de mais pessoas no crime em tela, em outro bairro da cidade, mormente na Avenida Curralinho, de modo que foi pedido reforço a outra equipe policial.

Assim, essa segunda equipe se diligenciou ao local informado e prendeu em flagrante delito os denunciados OSMAR, com uma pedra de entorpecente análogo à maconha de aproximadamente 80 gramas e ainda a quantia de R$ 253,00 (duzentos e cinquenta e três reais). E junto ao nacional KAYQUE 06 trouxas de substâncias análogas à cocaína e 02 trouxas de substância análoga à maconha.

Em depoimento perante a autoridade policial, somente GLEIDISON confirmou a dinâmica dos fatos, alegando que os ilícitos encontrados no cômodo mencionado eram seus, cuja finalidade seria a comercialização. Em relação aos demais imputados, estes negaram a autoria delitiva, aduzindo que apenas estavam juntos.

(...)

Ex positis, vem o Ministério Público oferecer a presente DENÚNCIA em desfavor de GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA, ERICKS PINHEIRO DE AZEVEDO, KAYQUE OLIVEIRA DA SILVA e OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR, como incursos nas sanções punitivas do art. 33, caput, e art. 35 da Lei nº 11.343/06 (...).”

Ao final da instrução criminal, a exemplo do que ocorreu com OSMAR, os apelantes GLEIDISON e ERICKIS também foram da forma supramencionada.

1 - PLEITOS DO APELANTE
OSMAR DIAS PINHEIRO JUNIOR:

No que concerne ao
pedido de absolvição por insuficiência de provas
,
vê-se insurgir dos autos a comprovação tanto da materialidade quanto da autoria delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

A testemunha, JEAN COSTA DA COSTA, policial militar, em juízo, asseverou:

“(...). Que recorda dos fatos; Que foi no seu segundo dia de trabalho aqui no nono BPM em Breves; Que estava na função de oficial do dia e que estava patrulhando a cidade; Que o Sargento Barbosa, que era adjunto, lhe falou que o acusado de apelido “Kinho” teria realizado na noite anterior assalto a mão armada; Que foram verificar se o localizavam; Que uns vinte minutos depois, o Sargento que conhecia o acusado, o avistou estacionando a moto na frente do “Aeoropoint”; Que foram fazer a abordagem; Que ele estava na companhia de outro acusado; Que não recorda o nome dele agora; Que fizeram a revista e encontraram com os dois uma certa quantidade de drogas; Que indagaram o que eles estavam fazendo com a droga; Que o branco e loiro disse que só estava de passagem e que não era de Breves; Que perguntou se ele morava no “Aeropoint” e ele disse que não; Que ele estava com uma chave; Que pegou a chave e tentou abrir o portão do prédio; Que abriu; Que o acusado disse que “ia jogar limpo”; Que os levou até o apartamento dele; Que no apartamento tinha quase dois quilos e meio de maconha no quarto; Que perguntado a eles para onde iriam levar a droga indicaram o local onde foi encontrado mais dois suspeitos que iriam receber a droga e estavam com posse de droga também; Que estava quase uma “cracolândia” no local; Que o outro indivíduo era Gleidison; Que a droga apreendida estava com os dois; Que acredita que foi o policial Leitão que encontrou a droga; Que foi no bolso; Que não presenciou a abordagem pois estava fazendo a segurança do local; Que os dois tabletes grandes de maconha foram encontrados em uma bolsa; Que a bolsa estava dentro do quarto; Que estava em cima de uma mesa; Que Gleidison confessou que era para ele vender; Que estava com uma quantia em dinheiro; Que “Kinho” estava dando apoio para ele e também estava em posse de substância que ia levar para esses dois que o GTO apreendeu; Que eram mais de quatrocentos reais; Que essa quantidade maior foi apreendida na residência do Gleidison; Que chamou apoio do GTO e eles foram até uma residência na Curralinho, para onde eles levariam a droga; Que se não se engana era a residência do “Kinho”; Que ficou na revista da residência e o GTO foi para o fundo e encontrou os dois; Que eles foram pelo “chagão” e ele ficou na residência; Que estavam do lado de fora da casa quando foram presos; Que o local estava uma verdadeira “cracolândia”, pois estavam lá várias pessoas; Que conduziram em média umas dez pessoas; Que o delegado identificou que alguns eram só usuários; Que Gleidison na delegacia passou a dizer que a droga era só dele para livrar o “Kinho”; Que como foi encontrado droga com os dois, não prosperou; Que a informação de que a casa seria do “Kinho” veio do próprio; (...). Que no primeiro momento só foi a sua guarnição, composta pelo Sargento Barbosa, Soldado F. Valente e Soldado Leitão; Que depois, como precisavam de ajuda até para a condução, pois a viatura era aberta atrás, chamaram o GTO; Que “Kinho” informou o endereço dele; Que lá outras pessoas receberiam a droga; Que Gleidison e “Kinho” não estavam na Curralinho; Que os outros dois foram presos pela GTO pelos fundos da casa; Que a guarnição lhe disse que também foram encontradas drogas com eles; Que chegou a ver a droga apreendida na Vila Paysandu; Que era maconha. (...).”

A testemunha CLEIDSON DOS SANTOS LEITÃO, policial militar, em juízo, esclareceu:

“(...). Que o “Aeropoint” fica na Avenida Rio Branco; Que quando avistaram “Kinho” ele estava acompanhado com outra pessoa de moto; Que estava chegando de moto; Que quando estava revistando o Gleidison encontrou uma chave no bolso; Que quando olhou viu que o “Kinho” estava metendo algo na boca; Que imaginou que seria droga; Que quando revistou tinha droga com ele e na boca; Que se não está
enganado também foi no bolso; Que estava em tablete; Que não era
muito grande, mas também não era muito pequena; Que encontrou
dois tabletes com o Kinho; Que encontrou uma peteca na boca; Que
com o Gleidison encontrou uma quantidade de droga e uma quantia em
dinheiro; Que não passava de mil reais; Que tinha nota de cem,
cinquenta e dois reais; Que no momento ele deu o número do
apartamento errado; Que os inquilinos falaram que ele não morava lá; Que chamaram a funcionária das kit nets e ela falou que ele morava no
apartamento tal; Que ele viu que perdeu e falou que tinha uma mochila com uma quantidade de droga no seu apartamento; Que ele mostrou a
mochila; Que no interior da mochila tinha quase três quilos de droga;
Que ao perguntarem sobre o que ele iria fazer com a droga, falou que
iria levar para um lugar chamado Paysandu; Que acredita que o
“Kinho” mora lá; Que pediram apoio para o GTO; Que o GTO abordou e encontrou mais dois ou três cidadãos e mais droga com eles; Que não
participou dessa abordagem pois estava fazendo a segurança do que
estavam na viatura; Que existiam vários usuários no local; Que os dois
que foram presos na casa estavam comercializando; Que a maior
quantidade de droga estava com eles; Que os outros estavam com
cigarros; Que os outros estavam com pequenas quantidades só para o
consumo; Que foi a primeira vez que viu Gleidison em Breves; Que do
Kaique também não tem conhecimento; Que do Osmar já teve
conhecimento de envolvimento com o tráfico; Que o “Kinho” já esteve
envolvido com tráfico e vários assaltos na cidade; (...). Que dois desses aí foram presos na casa com drogas; Que sabe que foi
apreendido droga; Que foi maconha; Que não sabe precisamente a
quantidade; Que foi uma quantidade significativa; Que na apresentação
da droga foi individualizado o que foi apreendido no “Aeropoint” e na
Vila Paysandu; Que quando a guarnição saiu viu eles comentando que
tinham apreendido a droga com Osmar (...).”

Ainda em juízo, a testemunha ELTON RAFAEL ALEXANDRE LISBOA, policial militar, afirmou:

“(...) Que lembra de algumas coisas da ocorrência; Que estavam de serviço no tático; Que na época o aspirante Jean pediu o apoio para fazer uma verificação na Vila Paysandu; Que parece que eles já haviam pegado uma situação com outras pessoas e essas pessoas teriam dito que o restante do material estaria nessa Vila; Que adentraram no local e foi encontrada mais uma porção que acha que era maconha; Que era uma porção considerável; Que entraram no corredor da Vila e foram verificando uma por uma; Que não sabe precisar quantas pessoas estavam na residência; Que acredita que existiam usuários lá dentro; Que a maioria das pessoas eram parentes dos acusados; Que presenciou a abordagem, mas não fez a revista; Que um pedaço quadrado e maior foi encontrado com Osmar; Que recorda que haviam alguns papelotes que parecia ser cocaína; Que haviam uns restos do que chamam de “toco de cigarro de maconha”; Que parecia que eles estavam em uma festa particular deles e estavam consumindo também; Que os parentes davam a entender era do “Junior”; Que foi um burburinho; Que acha que eles falaram que era para consumo; Que não se recorda; Que já abordaram o Ericks algumas vezes na rua; Que o Osmar conhece bem, que foi com ele que encontraram a maior quantidade de droga (...).”

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo nº
2020.01.004790-QUI
(ID
8026231 - Págs. 1 a 2),
atestou que as substâncias apreendidas com o ora apelante, tratavam-se de
erva seca prensada, pesando no total 83,4 gramas, com resultado positivo pra o grupo dos Cannabinóides, dentre os quais inclui-se a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como maconha,
restando, por conseguinte, improcedente o pleito absolutório.

De igual forma, não merece acolhida o
pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006
, pois as provas carreadas aos autos revelam que o entorpecente apreendido com o acusado era destinado à difusão ilícita, considerando os depoimentos dos policiais transcritos alhures.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...). 5. Recurso improvido. (Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Em sequência, pleiteou ainda a defesa a
dispensa do pagamento das custas processuais
, o que não merece provimento, haja vista ser inafastável a condenação nas custas processuais em conformidade com o previsto no art. 804 do CPP. Contudo, eventual isenção ao pagamento destas em razão da situação econômica do apenado, é matéria que pode ser avaliada pelo juízo da execução no momento do adimplemento do título condenatório.

Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO – (...) -
JUSTIÇA GRATUITA - SUSPENSÃO DAS CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO.
– (...) -
Verificar a miserabilidade do condena do para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

(TJ-MG - APR: 10024180683799001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 11/05/2020)

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA.
CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP).
2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade
. 3. Recurso conhecido e desprovido (TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2019 . Pág.: 170/183).

Ato contínuo, malgrado o recorrente OSMAR não ter se insurgido propriamente contra a dosimetria da pena, sabe-se que, em razão do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, cabe a apreciação de tal matéria por esta Egrégia Turma, de ofício, por ser a mesma de ordem pública.

Entretanto, analisando a dosimetria realizada pelo juízo
a quo
, tem-se que se mostra adequada e proporcional a pena aplicada ao apelante de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, à luz do art. 33, §2º,
b
, do CP, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, não havendo qualquer reparo a ser feito na sentença condenatória sob tal aspecto.

2.
PLEITOS COMUNS AOS APELANTES
GLEIDISON DE JESUS LOPES SOARES LIMA e ERICKIS PINHEIRO DE AZEVEDO.

Quanto ao pedido de
redimensionamento da pena-base para o mínimo legal
,
observa-se que o juízo
a quo
, aquando da avaliação das circunstâncias do art. 59, do CP, bem pontuou que a quantidade e natureza da droga apreendida com os ora apelantes, em conformidade com o laudo toxicológico definitivo acostado aos autos (ID
8026230 - Págs. 1 a 2), atestando tratar-se de 09 embalagens menores confeccionadas em papel alumínio e 04 embalagens maiores confeccionadas em papel alumínio, todas contendo erva seca prensada, pesando no total 2.653,2 gramas, com resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como mac
onha,
à luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, constitui elemento que justifica a elevação da reprimenda base, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
da pena arbitrado pelo
magistrado
a quo
,

observando-se que a reprimenda-base fixada
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,

revela-se justa e proporcional na hipótese, não havendo que se falar em pena-base exacerbada.

No que concerne à dosimetria do réu GLEIDISON, ausente agravantes e presente a atenuante da confissão, motivo pelo qual a pena intermediária fica mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No que concerne à dosimetria do réu ERICKS, ausente agravantes e atenuantes, a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que tange ao
pedido de
aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, verifico que razão assiste à defesa, pois
o juízo sentenciante utilizou a quantidade e natureza do entorpecente para fixar a pena base acima do mínimo legal e, sob mesmo fundamento, asseverando ser a quantidade apreendida deveras elevada, afastou a incidência da minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas para GLEIDISON, hipótese que configura
bis in idem
, corrigível através do presente recurso
,
bem como negou o privilégio ao recorrente ERICKIS, sob o fundamento inidôneo de que possuía
ações penais em curso
.

Nesse diapasão:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. T
RÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. APLICABILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM CONFIGURADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. O Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido era considerável, aliado a outros instrumentos que fazem presumir a traficância (balança de precisão, etanol, epinefrina, mepiadre, ependorff ́s vazios) impedem a concessão da benesse. 3. A reunião desses elementos, contudo, só prova o fato de que o crime de tráfico foi praticado, mas não prova a sua habitualidade reveladora de dedicação à atividade criminosa, apta a afastar a incidência da minorante, notadamente porque o agravado é primário e de bons antecedentes. 4
. A Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso, configurando bis in idem.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 750.073/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.
2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Assim, deve ser reconhecida em favor destes apelantes a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, sendo impositiva a aplicação da aludida redutora na fração de 2/3 (dois terços), em razão da ausência de balizadores necessários à sua modulação aquém do patamar máximo.

Com efeito, na etapa derradeira,
redimensiono a pena definitiva do apelante GLEIDISON para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa
, bem como
a pena definitiva do apelante ERICKIS para

01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

3 - PLEITOS COMUNS A TODOS OS APELANTES.

Pois bem. Como suso mencionado, o regime inicial de cumprimento da pena imposto ao apelante OSMAR permanece inalterado, haja vista o
quantum
de pena a ele aplicado.

De outra banda, acolho a súplica defensiva quanto aos apelantes GLEIDISON e ERICKIS, pois o quantum a eles aplicado nesta Instância Superior é inferior a 04 (quatro) anos e eles não são reincidentes. Logo, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, à luz do art. 33, §2º, alínea c, do CPB.

Por fim, presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino, DE OFÍCIO, a substituição da pena privativa de liberdade dos recorrentes por duas restritivas de direito, nos termos do §2º do aludido artigo, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de Osmar
Dias Pinheiro Junior e
dou parcial provimento
aos recursos de Gleidison de Jesus Lopes Soares Lima e
Erickis Pinheiro de Azevedo, para redimensionar as reprimendas definitivas deles, respectivamente, para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa e 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, e, ainda, modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, bem como, de ofício, determino a substituição de tais penas privativas de liberdade por duas restritivas de direito.

É como voto.

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Belém, 16/11/2023