Tribunal: TJPA
Processo: 0848520-97.2019.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10252 - Concessão
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR Nº 39/2002. GUARDA RECONHECIDA. CURATELA. ART. 33, §3º DO ECA. VEDAÇÃO AO RETROCESSO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGANDO OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DE ANÁLISE ENTRE OS INSTITUTOS DA CURATELA E GUARDA RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), Data de Registro no Sistema. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0848520-97.2019.8.14.0301

APELANTE: IGEPREV

APELADO: JOSIAS CORDEIRO GIROUX

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR Nº 39/2002. GUARDA RECONHECIDA. CURATELA. ART. 33, §3º DO ECA. VEDAÇÃO AO RETROCESSO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGANDO OMISSÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DE ANÁLISE ENTRE OS INSTITUTOS DA CURATELA E GUARDA

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), Data de Registro no Sistema.

Desembargadora

Ezilda Pastana Mutran

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Embargos de declaração em APELAÇÃO CÍVEL proposto pelo IGEPREV, em face de Acórdão prolatado pela 1ª Turma de Direito Público, em recurso de apelação contra sentença proferida pelo juiz de piso em ação movida em face de ESTADO DO PARÁ e IGEPREV INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO PARÁ.

Em síntese, o Requerente JOSIAS CORDEIRO GIROUX, representado por sua curadora judicial nomeada em caráter definitivo, ANA MARIA DE MONFREDO LEITE, relata que é neto e dependente do ex- segurado, FIRMO PEIXOTO LEITE JÚNIOR, ex-servidor público estadual, que, juntamente como sua esposa, RAIMUNDA MONFREDO LEITE, detinha sua guarda e curatela, uma vez que, desde o nascimento, é acometido pelas enfermidades CID F84.0 (autismo infantil) e CID F71 (retardo mental).

Mencionou que, logo em seguida à morte de seu avô, foi ajuizada ação para o rateio do benefício de pensão por morte entre avó e neto, tendo sido concedido, à época, tutela de urgência; porém, o processo não chegou a ser julgado em razão da morte de sua avó, que figurava como Autora da Ação. Apontou ainda que, após a concessão da tutela de urgência, chegou a receber o benefício pelo IGEPREV, mas que esse foi suspenso em agosto de 2019.

Suscitou ser o único herdeiro beneficiário vivo do senhor FIRMO PEIXOTO LEITE JÚNIOR, e necessitar da pensão para sobreviver, uma vez que restou comprovado que era dependente dos avós e vivia sob a sua guarda, posto que, requereu o restabelecimento do pagamento da pensão por morte, com cobrança de parcelas retroativas (desde agosto/2019) inadimplidas, fundamentando seu pedido no art. 32, inc. VII, da Lei Previdenciária Estadual.

A sentença julgou procedente o pedido inicial para restabelecer a sobredita pensão por morte em benefício do Requerente, bem como ao pagamento das diferenças retroativas da pensão mensal, a contar do mês de agosto de 2019, em montante a ser apurado em procedimento de liquidação de sentença.

Em suas razões recursais o apelante sustentou o dever de obediência ao princípio da legalidade, já que o Autor não se qualificaria como beneficiário. Além disso, os avós não teriam a guarda do Requerente, diferenciando os institutos da guarda e da curatela, consoante arts. 33 e §§, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), 1.767, do Código Civil, e 85, da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), assinalando que a parte Autora atestou nos autos sua condição de curatelado, mas, não a de indivíduo submetido à guarda, ocasionando, efeitos díspares no atinente à dependência econômico-financeira em relação a terceiros, crucial ao deslinde da ação.

Aduz, ainda, a impossibilidade de o Magistrado atuar como legislador positivo, em razão do princípio da separação dos poderes, e pela falta de amparo jurídico na legislação previdenciária ao recebimento de benefício por “menor sob guarda”, em decorrência de limitações legais e constitucionais à pensão por morte e por força do princípio do tempus regit actum, assim como pela proibição estabelecida na Lei Federal nº 9.717/98, no sentido de que os regimes próprios não podem conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social – RGPS (art. 16, da Lei nº 8.213/93, e art. 16, do Decreto Federal nº 3.048/99), e que a improcedência do pleito ainda seria reforçada pelo disposto no art. 40, §12, da CF.

Ademais, se insurgiu contra os honorários no importe de 20% sobre o valor da condenação em desfavor do IGEPREV, alegando questão ora proposta consiste em matéria eminentemente de direito, tramitando em comarca da capital, em meio eletrônico, onde houve a dispensa de audiência de conciliação, não justificando a fixação do percentual de honorários no limite máximo. Logo, requer a reforma da sentença para fixar honorários do percentual de 10%.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

O Recurso de Apelação foi conhecido e desprovido, de outro modo, relacionado aos aspectos de remessa necessária a sentença foi parcialmente modificada.

O Igeprev insatisfeito interpôs o R. de Embargos de Declaração, alegando omissão relacionada a ANÁLISE ENTRE OS INSTITUTOS DA CURATELA E GUARDA, o que faria o impetrante da ação não possuir o direito solicitado.

O Embargado apresentou contrarrazões pedindo o indeferimento, alegando ainda que o recurso foi oposto de forma total protelatória.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço os Embargos de Declaração e passo a proferir a Decisão sob os seguintes fundamentos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC.

"Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

1. Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

Corrigir erro material."

O embargante alega a existência de OMISSÃO relacionada à diferenciação dos instituto de curatela e guarda para a aplicação no caso concreto, como pode ser observado na transcrição a seguir:

(...)

Houve omissão constante do acórdão em relação a ponto, ao modo de ver deste Instituto, crucial ao deslinde da causa, que versa sobre a relevante diferença que deve ser estabelecida entre os institutos da curatela e guarda, pré-requisitos fundamentais ao pleno direito à percepção de benefício previdenciário, dentro do perfil do caso apresentado nesta lide. Assim, reputamos o consignado, tanto em contestação quanto nos termos do oferecido em sede de apelação, da seguinte maneira: Veja que, consoante abaixo entabulado, o instituto da Guarda apresenta consideráveis diferenças no que concerne à Curatela, sendo o primeiro regido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 33 e parágrafos e o segundo pelo Código Civil brasileiro em seu artigo 1767 e incisos, da seguinte forma, respectivamente: Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se ...

Cumpre assinalar, portanto, que a parte adversa atestou nos autos sua condição de curatelado, mas não a de indivíduo submetido à guarda, restando a partir daí efeitos díspares no que atina à dependência econômico-financeira em relação a terceiros, crucial ao deslinde desta contenda, fato este que contribui decisivamente à improcedência da pretensão do autor com resolução do mérito. Por consequência, a declaração de procedência do pedido do autor desta ação, atenderá, além da legislação previdenciária estadual, bem como o teor da própria legislação de índole federal, o que não pode ser permitido pelo Judiciário.

(...)

Diante da análise dos autos, verifico que não há existência de omissão, pois o Acórdão de forma explícita cita sobre a principal questão alegada como omissa e além disso carrega em seu corpo outras decisões de tribunais superiores, vejamos:

(...)

“Em suas razões recursais o apelante sustentou o dever de obediência ao princípio da legalidade, já que o Autor não se qualificaria como beneficiário. Além disso, os avós não teriam a guarda do Requerente, diferenciando os institutos da guarda e da curatela, consoante arts. 33 e §§, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), 1.767, do Código Civil, e 85, da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), assinalando que a parte Autora atestou nos autos sua condição de curatelado, mas, não a de indivíduo submetido à guarda, ocasionando, efeitos díspares no atinente à dependência econômico-financeira em relação a terceiros, crucial ao deslinde da ação.

Aduz, ainda, a impossibilidade de o Magistrado atuar como legislador positivo, em razão do princípio da separação dos poderes, e pela falta de amparo jurídico na legislação previdenciária ao recebimento de benefício por “menor sob guarda”, em decorrência de limitações legais e constitucionais à pensão por morte e por força do princípio do tempus regit actum, assim como pela proibição estabelecida na Lei Federal nº 9.717/98, no sentido de que os regimes próprios não podem conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social – RGPS (art. 16, da Lei nº 8.213/93, e art. 16, do Decreto Federal nº 3.048/99), e que a improcedência do pleito ainda seria reforçada pelo disposto no art. 40, §12, da CF. “

MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. 6.

Recurso Especial do INSS desprovido. (STJ - REsp: 1411258 RS 2013/0339203-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento:11/10/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2018).

“RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDORA PÚBLICA. NETO INCAPAZ SOB CURATELA DA INSTITUIDORA. Embora inexistente previsão expressa na legislação estadual beneficiando aquele que está sob curatela, o ordenamento jurídico nacional deve ser interpretado sistematicamente. Aplicação análoga dos efeitos da tutela à curatela, art. 8º da Lei 13.146/15 e art. 227 da Constituição Federal. Dependência econômica comprovada nos autos, já que idêntico domicílio e indicação na declaração de Imposto de Renda. Prova carreada aos autos que demonstram a dependência econômica de neto de servidora falecida, bem como a incapacidade para o trabalho, porque portador de síndrome do espectro autista. Neto curatelado ao tempo do óbito que se equipara à condição de criança e adolescentes tutelados. Aplicação do art. 147, inciso I, da Lei Complementar Estadual nº 180/78, alterada pela Lei Complementar Estadual 1.012/07. Sentença de procedência mantida. 2. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO FIXADO À ÉPOCA DO ÓBITO. Prescrição que não corre contra o incapaz, devendo ter seu termo fixado à época do óbito da instituidora, nos termos do art. 3º, inciso III e art. 198, inciso I, ambos do Código Civil. Inaplicabilidade das disposições específicas contidas no art. 148, §§ 2º e 3º da Lei Complementar Estadual nº 180/78 contra absolutamente incapaz. Recurso desprovido (Apel. n. 0001846-18.2014.8.26.0275, Rel. Des. Marcelo Martins Berthe, j. 12-04/2018).”

(...)

Contudo, sob a alegação interposta não há fundamentação com objetivo de que o recurso de Embargos de Declaração venha a ser deferido, visto que o embargante diz ser omissa a decisão do Acórdão, porém conforme exposto acima foi completamente fundamentada visto que a decisão está pautada em jurisprudência de tribunais superiores já pacificadas em virtude de inúmeros casos semelhantes já apreciados por esta corte.

Observa-se na realidade a
clara intenção de protelar e reapreciar a demanda
,
pois
diante da análise aos autos e especialmente a decisão embargada, conclui-se que não existe fundamento no art. 1.022 do CPC, eis que guerreada fundamenta expressamente todos os pontos da decisão, restando evidente a intenção de modificar o julgado, o que não é faculdade dos Embargos de Declaração, e sim ajustar a sentença a orientação já firmada

Diante disso, descortina-se que não há fundamento no art. 1.022 do CPC, possuindo o embargante fim de rediscutir matéria já apreciada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO PROVIMENTO
, mantendo a decisão embargada em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

P. R. I.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intime-se.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 21/08/2023