Tribunal: TJPA
Processo: 0017235-86.2014.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, INCISO II E IV DO CP/40. PLEITO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PROVAS. DEPOIMENTO PRESTADO EM INSTRUÇÃO PRELIMINAR QUE NÃO SE CONFUNDE COM ELEMENTO INFORMATIVO. NATUREZA PROBATÓRIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. INCABÍVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA DESPROPORCIONAL. REFORMADA COM DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao contrário das alegações da defesa, o principal elemento de prova da autoria delitiva, contido nos autos, consiste no depoimento da testemunha prestado em sede de instrução preliminar e reexibido em plenário, com anuência da defesa técnica, não havendo que se falar em falta de provas para condenação. Ademais, tratar-se-ia de nulidade de algibeira, não alegada oportunamente, mas tão somente com a superveniência de resultado desfavorável, o que viola as máximas do nemoauditur propriam turpitudinem allegans e da boa-fé processual. Condenação mantida. 2. Pleito de reforma da dosimetria. De fato, a pena aplicada mostrou-se desproporcional à conduta do acusado, devendo ser reduzida, com decote da valoração negativa das consequências e circunstâncias do crime, gerando uma nova pena final de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, reduzindo a pena ao patamar de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, nos termos do voto do relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017235-86.2014.8.14.0401

APELANTE: EMERSON CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, INCISO II E IV DO CP/40. PLEITO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PROVAS. DEPOIMENTO PRESTADO EM INSTRUÇÃO PRELIMINAR QUE NÃO SE CONFUNDE COM ELEMENTO INFORMATIVO. NATUREZA PROBATÓRIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. INCABÍVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA DESPROPORCIONAL. REFORMADA COM DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ao contrário das alegações da defesa, o principal elemento de prova da autoria delitiva, contido nos autos, consiste no depoimento da testemunha prestado em sede de instrução preliminar e reexibido em plenário, com anuência da defesa técnica, não havendo que se falar em falta de provas para condenação. Ademais, tratar-se-ia de nulidade de algibeira, não alegada oportunamente, mas tão somente com a superveniência de resultado desfavorável, o que viola as máximas do
nemoauditur propriam turpitudinem allegans
e da boa-fé processual. Condenação mantida.

2. Pleito de reforma da dosimetria. De fato, a pena aplicada mostrou-se desproporcional à conduta do acusado, devendo ser reduzida, com decote da valoração negativa das consequências e circunstâncias do crime, gerando uma nova pena final de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade,
em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação,
reduzindo a pena ao patamar de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos,
nos termos do voto do relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por EMERSON CONCEIÇÃO DOS SANTOS em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri de Belém/PA, em 23.06.2022, nos autos da Ação Penal nº 0017235-86.2014.8.14.0401 (migrado ao sistema PJE), em que foi condenado à pena de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses pelo crime de homicídio qualificado, previsto no art. 121, §2º, incisos II e IV do CP/40, tendo como vítima o nacional Antônio José Barbosa Cavalcante.

Em suas razões recursais (Num. 10464827), a defesa alega a nulidade do julgamento, por utilização exclusivamente de elementos informativos para condenação do acusado, o que seria vedado pelo ordenamento jurídico pátrio e, subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria penal, com redução da pena ao patamar mínimo do tipo penal.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10464830, requerendo o parcial provimento do recurso, com a efetiva redução da pena aplicada ao acusado, diante de sua desproporcionalidade.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 10736535.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão na pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

I – Do juízo de admissibilidade dos recursos

Conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos e pressupostos de admissibilidade.

II – Mérito recursal

II.1 – Pedido de anulação do julgamento por uso exclusivo de elementos informativos dos autos

A defesa alega, inicialmente, a nulidade do julgamento, pois em seu entendimento, os jurados teriam se baseado tão somente em elementos informativos, produzidos na fase inquisitorial da persecução penal, para proferir o veredicto condenatório, o que seria vedado pelo ordenamento pátrio e ensejaria a nulidade da condenação, diante da ofensa ao sistema acusatório.

Analisando detidamente os autos, tenho que não assiste razão à defesa. E por um motivo simples. A prova apresentada em plenário, pela acusação, consistiu na reprodução da mídia do depoimento da testemunha Leidiane Macedo Barreto, prestado em juízo (Num. 10464802 e Num. 10464747 a Num. 10464749), sob crivo do contraditório e da ampla defesa, em sede de instrução preliminar do procedimento bifásico do Tribunal do Júri e não perante a autoridade policial.

Trata-se de elemento de prova e não meramente informativo, na distinção proposta pelo art. 155 do CPP, que dispõe: “
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.“.

Isso porque o único diferencial entre a oitiva direta pela testemunha em sessão plenária e a reprodução de sua oitiva na fase preliminar em plenário seria a imediatidade em relação aos jurados, destinatários da prova, porém, quanto a isso, a defesa não se opôs, declarando expressamente sua anuência ao ato, assim como nenhum dos jurados suscitou qualquer dúvida após o depoimento (
Num. 10464801
). No mesmo sentido, tem-se a ata de julgamento em plenário, constante sob o
Num. 10464799, confirmando a anuência da defesa.

Em situação semelhante, a jurisprudência pátria já se manifestou, decidindo acertadamente pela validade do julgamento, nos seguintes termos:

APELAÇÃO. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO: 18 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. RECURSO DEFENSIVO POSTULANDO, PRELIMINARMENTE, A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE ARMAS, PORQUANTO NÃO FORAM OUVIDAS TESTEMUNHAS NO JULGAMENTO PLENÁRIO, SENDO REPRODUZIDA, TÃO-SOMENTE, AS OITIVAS COLHIDAS NA FASE DO "IUDICIUM ACCUSATIONIS", SEM QUE FOSSE, AINDA, DESCONTADO DO TEMPO E SUSTENTAÇÃO ORAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUBSIDIARIAMENTE, OBJETIVA-SE A REFORMA DA DOSIMETRIA PENAL COM A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. Dispõe o artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, que as nulidades ocorridas no "julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem", sob pena de preclusão. Observa-se da ata da audiência da sessão plenária de julgamento, que a defesa não manifestou nenhum inconformismo com a exibição dos depoimentos de duas testemunhas colhidos na fase de pronúncia, tampouco da utilização do tempo integral de sustentação oral do Ministério Público, razão pela qual a matéria suscitada encontra-se fulminada pelo fenômeno da preclusão. Precedente do STJ. Ademais, na audiência em que os depoimentos das testemunhas em questão foram colhidos, o acusado encontrava-se devidamente assistido por profissional habilitado para o exercício de sua defesa, inexistindo a comprovação de prejuízo à luz do disposto no artigo 563 da Lei Penal Adjetiva. PRELIMINAR REJEITADA. A decisão emanada pelo Conselho de Sentença encontra arcabouço no mosaico probatório, não havendo que se falar em decisão contrária à prova dos autos. Observa-se do laudo de exame necropsia acostado aos autos, que a vítima foi agredida e morta com vários tiros na cabeça, denotando extrema violência a autorizar a avaliação negativa da culpabilidade enquanto reprovabilidade da conduta. Precedente do STJ. Outrossim, o delito foi cometido em local com fluxo de pessoas, elevando, assim, a potencialidade lesiva da conduta, mostrando-se escorreita sua avaliação negativa da circunstância do crime. Entretanto, avaliadas a circunstâncias que envolveram o crime, o aumento de 1/3 aplicado a pena-base mostrou-se desproporcional, devendo incidir a majoração de 1/4. PENA: 17 anos e 6 meses de reclusão. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 02496465520218190001 202205015884, Relator: Des(a). SUELY LOPES MAGALHÃES, Data de Julgamento: 30/11/2022, OITAVA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 05/12/2022)

Sendo assim, não vislumbro a nulidade suscitada pela defesa, por dois motivos claros: primeiramente, o elemento de prova produzido em sessão plenária não pode ser confundido com elemento informativo, pois trata-se de oitiva de testemunha perante o juízo, na presença da defesa do acusado e do órgão acusatório, embora em fase de instrução preliminar, e apenas repetida em sessão plenária, oportunidade em que poderia ter sido impugnada e não o foi; ademais, o Direito não admite a prática de atos contraditórios pelas partes, em respeito às máximas da boa-fé processual e ainda ao princípio do
nemoauditur propriam turpitudinem allegans,
que impede a parte de beneficiar-se de sua própria torpeza, uma vez que a defesa concordou que o ato se realizasse naqueles termos e vem agora alegar a nulidade da prova produzida e, assim, do próprio julgamento.

Referida nulidade deveria ter sido suscitada no momento oportuno, que diante do rito do Tribunal do Júri, deveria ter sido durante o julgamento em plenário, e não o foi, deixando a defesa para alega-la somente agora, em sede de apelação, após a superveniência de veredicto desfavorável, configurando, portanto, a chamada nulidade de algibeira, rechaçada pela jurisprudência dos Tribunais superiores, que assim têm decidido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 161 DO CÓDIGO PENAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DO AUTOR DO DELITO. INCOMPETÊNCIA. NÃO ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PROCURAÇÃO. PODERES ESPECIAIS. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em conformidade com o disposto no art. 38 do Código de Processo Penal, o marco inicial da decadência é a data em que a vítima toma ciência sobre quem é o autor do delito. In casu, as instâncias de origem concluíram não ter havido a decadência. 2. A defesa deixou de suscitar oportunamente a incompetência da Câmara Criminal, apenas ventilando a questão após o resultado desfavorável do julgamento.

3. Com efeito, a denominada nulidade de algibeira é a aquela na qual a defesa suscita eventual nulidade não arguida no momento oportuno, a fim de avantajar-se do suposto vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça porque não se coaduna com o princípio da boa-fé que deve nortear as relações jurídico-processuais.

4. Na espécie, a procuração outorgada pelo querelante preenche os requisitos legais exigidos, indicando a parte querelada, bem como o fato delituoso a ela imputado. 5. Ainda que houvesse alguma irregularidade, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no presente caso. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 758.849/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

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HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NULIDADE AUSENTE. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO. ATO DISPENSADO POR ACUSAÇÃO E DEFESA. PROVAS INQUISITORIAIS. CONFISSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. PRECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II - "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais"
(EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019). III
- In casu, trata-se de prática vedada em nosso ordenamento a apresentação de nulidades tardias, protelatórias, em especial, quando a própria d. Defesa foi quem lhes deu causa, ao menos, em parte, apenas como forma de tentar a absolvição, quando elas já eram, há muito, de conhecimento do insurgente (venire contra factum proprium).
Habeas corpus não conhecido. (HC n. 537.417/RJ, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.)

(Grifei)

O depoimento reproduzido em julgamento em plenário e produzido perante o Estado-Juiz, durante a instrução preliminar, claramente atesta a autoria delitiva, narrando com clareza e contundência a forma como a vítima foi surpreendentemente assassinada pelo acusado (Num. 10464802 e Num. 10464747 a Num. 10464747), assim como o laudo necroscópico de Num. 10464734 - Pág. 4 comprova a morte da vítima e a causa, que foi a hemorragia causada por ferida pérfuro-contusa, em seu pulmão direito, e a redução de sua capacidade de resistência pelo teor alcoólico do sangue e o laudo pericial de Num. 10464737 - Pág. 2/3, indicando a arma usada no crime pelo acusado, restando amparado o veredicto na prova dos autos.

Diante do exposto, não vislumbro qualquer nulidade no julgamento realizado em plenário de júri, devendo ser mantida a condenação, em respeito ao princípio da soberania dos veredictos.

II.2 – Pedido de reforma da dosimetria penal

No que diz respeito ao pleito de reforma da dosimetria penal, entendo que assiste razão à defesa, pois de fato a pena aplicada ao acusado mostrou-se desproporcional à sua conduta, diante da má valoração de parte das circunstâncias judiciais do art. 59, senão vejamos:

O pronunciado EMERSON CONCEIÇÃO DOS SANTOS, qualificado nos autos, ao cometer o crime, agiu com
CULPABILIDADE em grau médio, tendo em vista a demonstração de frieza e premeditação, as quais revelam o modo de agir do agente, sendo sua conduta merecedora de censura.
Constato que o mesmo, nos termos do verbete de súmula 444 do STJ, NÃO REGISTRA antecedentes criminais, É PRIMÁRIO, considerando a inexistência de condenação transitada em julgado contra sua pessoa. CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE não investigadas, pelo que nada tenho a valorar. Os MOTIVOS do crime foram apreciados pelo conselho de sentença, constituindo a qualificadora do motivo fútil (art. 121, §2º, inciso II, do CPB), sendo que deixo de valorá-la no afã de utilizá-la para qualificar o delito, evitando, assim, o “bis in idem”.
As CIRCUNSTÂNCIAS do crime são desfavoráveis ao réu, uma vez que o delito foi cometido por ocasião de uma comemoração festiva com várias testemunhas, o que demonstra a ousadia e falta de sensibilidade deste em sua execução. As CONSEQUÊNCIAS foram graves, pois foi prematuramente ceifada uma vida humana, sendo a vítima mantenedora do lar.
Entendo que o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, não contribuiu para a ação do réu.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente e atendendo à decisão do Soberano Tribunal do Júri, fixo a pena-base em 15 (QUINZE) ANOS DE RECLUSÃO, já observada a forma qualificada do delito.

Como se observa, na primeira fase da dosimetria penal, o juízo de origem valorou negativamente a culpabilidade do acusado, as circunstâncias e as consequências do crime. No que diz respeito à exasperação da culpabilidade pela premeditação, já disse o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRÁTICA MEDIANTE ARROMBAMENTO. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. QUALIFICADORA SOBEJANTE UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE CAUSA DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. É idônea a valoração negativa da culpabilidade fundada na existência de premeditação na prática do delito, por denotar maior reprovabilidade da conduta. [...]

(AgRg no REsp 1.373.420/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 22/3/2016). 4. Agravo regimental improvido
. (STJ - AgRg no AREsp: 1356423 TO 2018/0226264-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/06/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2019)

(Grifei)

Sendo assim, mantenho a exasperação da pena-base pela culpabilidade do acusado, maior por força da premeditação, uma vez que após discutir com a vítima, saiu do local, foi à sua casa buscar a faca e retornou, golpeando-a fatalmente.

Todavia, no que diz respeito à exasperação decorrente da valoração negativa pelas circunstâncias do crime e ainda consequências, entendo que não se sustenta. Isso porque o crime, apesar de ter acontecido num dia de comemoração do aniversário, teria ocorrido já no final da festa, às 23 horas, o que não justifica maior reprimenda tão somente por este fato. No mesmo sentido, embora o juízo tenha exasperado a pena diante das consequências do crime, pelo fato de a vítima sustentar a família, não consta na prova testemunhal produzida em sessão plenária tal informação, sendo consequência inerente ao tipo penal do art. 121 do CP/40, a morte da vítima.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso para decotar da fixação da pena-base a exasperação pelas circunstâncias e consequências do crime, arbitrando a nova pena em 14 (quatorze) anos de reclusão. Na fixação da pena provisória, não vislumbro qualquer atenuante genérica a incidir, mas tão somente a agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea “c” do CP/40 (meio que dificultou a resistência da vítima), gerando uma pena de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que torno definitiva, pela ausência de majorantes e minorantes a incidirem na hipótese.

Mantenho a sentença em seus demais termos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, reduzindo a pena ao patamar de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023