Tribunal: TJPA
Processo: 0802283-89.2021.8.14.0024
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINARES. DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NULIDADE DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. TESES REJEITADAS. MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DA REFORMA DA DOSIMETRIA. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminares. 1.1. O pleito revogação/reanálise de preventiva não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 1.2. A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de fundadas suspeitas consistente em denúncia anônima, dele estar com o objeto do delito: “drogas”. 1.3. No caso, consoante extrai-se dos autos, a ação policial decorreu de revista pessoal realizada no acusado. Isto porque, a busca pessoal foi precedida de recebimento de denúncias indicando a perpetuação do narcotráfico no local, noticiando os autos que, foi realizada a revista pessoal do acusado e encontradas substâncias entorpecentes em seu poder. A que se pode notar, no caso, os agentes públicos, apurando notícia anônima circunstanciada de prática de crime de tráfico, realizaram a diligência na área e não há menção de invadirem o quarto de hotel em que estava hospedado o Apelante. 2. Mérito. 2.1. De tudo que foi colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua posse e no quarto de hotel que estava hospedado. 2.2. A condição de usuário não elide a traficância, bem como, que o delito imputado ao denunciado, descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, não exige que o agente seja flagrado comercializando drogas. Ao contrário, o crime demanda apenas o dolo de realizar um dos verbos do núcleo do tipo, visto possuir natureza múltipla, de sorte que a prática de quaisquer das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas. 2.3. Dessarte, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não vislumbro in casu. Deve-se, portanto, respeitar a discricionariedade do julgador na aplicação da pena. 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 24 à 31 do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/Pa, 24 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802283-89.2021.8.14.0024

APELANTE: CARLINHOS PEREIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINARES.
DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL.
NULIDADE DA INVASÃO
DE DOMICÍLIO. TESES REJEITADAS.
MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA
. DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
DA REFORMA DA DOSIMETRIA.
INCABIMENTO
.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminares.

1.1.
O pleito revogação/reanálise de preventiva não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

1.2. A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de
fundadas suspeitas
consistente em denúncia anônima, dele estar com o objeto do delito: “drogas”.

1.3. No caso, consoante extrai-se dos autos,
a ação policial decorreu de revista pessoal realizada no acusado
. Isto porque, a busca pessoal foi precedida de recebimento de denúncias indicando a perpetuação do narcotráfico no local, noticiando os autos que, foi realizada a revista pessoal do acusado e encontradas substâncias entorpecentes em seu poder. A que se pode notar, no caso, os agentes públicos, apurando notícia anônima circunstanciada de prática de crime de tráfico, realizaram a diligência na área e
não há menção de invadirem o quarto de hotel em que estava hospedado o Apelante
.

2. Mérito.

2.1. De tudo que foi colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua posse e no quarto de hotel que estava hospedado.

2.2. A condição de usuário não elide a traficância, bem como, que o delito imputado ao denunciado, descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, não exige que o agente seja flagrado comercializando drogas. Ao contrário, o crime demanda apenas o dolo de realizar um dos verbos do núcleo do tipo, visto possuir natureza múltipla, de sorte que a prática de quaisquer das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas.

2.3. Dessarte, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não vislumbro
in casu
. Deve-se, portanto, respeitar a discricionariedade do julgador na aplicação da pena.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 24 à 31 do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/Pa,
24
de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
CARLINHOS PEREIRA DA SILVA
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/Pa, que o condenou à pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado
, pelo cometimento dos crimes previstos no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a peça acusatória, no dia 13/06/2021, por volta das 23h00, na comunidade Cuiu-Cuiu, no município de Itaituba, o denunciado CARLINHOS PEREIRA DA SILVA, foi flagrado com duas porções da substância entorpecente conhecida como “cocaína”, pesando aproximadamente 38 gramas; duas embalagens da mesma substância, pesando cerca de 1,5 gramas e duas porções da substância conhecida como “maconha”, pesando cerca de 21 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, uma equipe da Polícia Militar, após denúncias de que um casal estava comercializando entorpecentes no “Hotel Antônio José” passou a investigá-los e, durante averiguação, flagraram o denunciado na frente do referido hotel.

Realizada a abordagem, durante revista pessoal, com ele foram encontradas duas embalagens de “cocaína”, um aparelho celular e a quantia de R$ 339,00 (trezentos e trinta e nove reais), bem como a chave do quarto em que estava hospedado.

Indagado pelos policiais se possuía mais drogas no quarto, o denunciado negou e os levou até o local. Durante buscas, os PM’s encontraram o restante das substâncias acima descritas escondidas no forro, bem como uma tesoura e várias embalagens plásticas iguais as que condicionavam a droga encontrada com o denunciado.

Em
Razões Recursais (ID 12846873 – Págs. 269/280)
, a defesa, preliminarmente, alega
nulidade da sentença por ausência de fundamentação ao rejeitar as teses defensivas de nulidade da busca domiciliar e da busca pessoal
que não foi contemplada pelo decreto condenatório, de modo que defende a cassação da sentença.

Ainda acerca da busca pessoal, argumenta que
não houve fundada suspeita para a ação policial
, vez que os agentes declararam em juízo que abordaram o réu porque ele estava mexendo no celular. Além disso, aduz que
a fragilidade da denúncia anônima é reconhecida pelos Tribunais Superiores
, de forma que não justifica a violação dos direitos do recorrente.

Relativo à busca e apreensão realizada,
alega que houve invasão domiciliar, uma vez que o ingresso dos agentes policiais no quarto de hotel alugado pelo acusado não foi por ele autorizado
, não cabendo à proprietária do hotel tal autorização. Dessa forma, defende, também, a nulidade da ação.

No mérito, defende que
os fatos não foram suficientemente provados em juízo
, visto que somente há, nos autos, os testemunhos dos policiais. Estes, porém, conforme alega, representam uma narrativa fantasiosa, não condizente com uma realidade razoável.

Além disso, pugna pela
desclassificação do delito para uso pessoal
, uma vez que não forma encontrados elementos que indicassem a traficância, bem como, que a postura colaborativa do réu aponta que ele é somente usuário de drogas, corroborando com a sua confissão de uso próprio.

No que tange à
pena-base, alega que a fundamentação utilizada para valorar as circunstâncias judiciais de forma negativa limita-se a transcrever a qualificação da apreensão descrita no inquérito policial
, não havendo qualquer justificativa para o aumento da pena-base ou elementos nos autos que o autorizem, nesse sentido, deve ser fixada no mínimo legal.

Ademais,
quanto à prisão do apelante, a defesa alega que a argumentação utilizada para fundamentá-la não é embasamento suficiente para a segregação cautelar
, argumentando que não há qualquer circunstância que a justifique. Alega, ainda, que
não houve reavaliação em decisão fundamentada quanto ao encarceramento provisório do apelante
, de modo, que torna a prisão ilegal.

Por fim, requer que
sejam acolhidas as preliminares, declarando o processo nulo, bem como, a absolvição do réu
. No caso de não acolhimento das preliminares, pugna pela
absolvição do apelante ante a insuficiência de provas.
Subsidiariamente, a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de porte para uso próprio
ou a
reforma da pena-base, fixando-a no patamar mínimo
. Finalmente, a
expedição liminar de alvará de soltura, pelo relaxamento da prisão ilegal ou revogação da cautelar que não atende os termos do artigo 312 do CPP
e o
reconhecimento da gratuidade de justiça.

Em
contrarrazões (ID 12846878 – Págs. 288/298)
, a digna representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e improvido
, mantendo-se os exatos termos da r. sentença.

Nesta instância superior, o Douto Procurador de Justiça
Geraldo de Mendonça Rocha
, opina pelo
conhecimento e desprovimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1.Preliminares.

1.1. Da revogação da prisão preventiva.

Ademais,
quanto à prisão do apelante, a defesa alega que a argumentação utilizada para fundamentá-la não é embasamento suficiente para a segregação cautelar
, argumentando que não há qualquer circunstância que a justifique. Alega, ainda, que
não houve reavaliação em decisão fundamentada quanto ao encarceramento provisório do apelante
, de modo, que torna a prisão ilegal.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 217-A E ARTIGO 71 DO CPB – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – VIA INADEQUADA – ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, VII DO CPP – IMPROVIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – TOTAL IMPROVIMENTO 1.
Direito de recorrer em liberdade: O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido é o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de habeas corpus;
2. Absolvição com fulcro no artigo 386, VII DO CPP: Vislumbro que ao contrário dos argumentos da defesa, a decisão do juízo sentenciante está segura com as provas colhidas durante a instrução processual, uma vez que os depoimentos ouvidos tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial trouxeram grande colaboração para a elucidação dos fatos, bem como foram uníssonas em afirmar que o apelante cometeu o crime. 3. Redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal: Não se verifica a existência de qualquer ilegalidade na dosimetria da pena, uma vez que foi fixada dentro do critério da discricionariedade jurídica vinculada, haja vista que a pena-base foi exasperada de modo proporcional e razoável, com base em fundamentação motivada e dados concretos extraídos dos autos. 4.Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos: Não há como readequar o regime de cumprimento de pena, devendo ser mantido o regime fechado, bem como impossível converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não ter sido preenchido os requisitos estabelecidos pelo artigo 44, do CP. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. (TJPA - 6719036, 6719036, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-14, Publicado em 2021-10-15)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, I DO CPB. PRELIMINARES
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR DIREITO DE IR E VIR, DEVENDO A DEFESA MANEJAR O COMPENTENTE RECURSO DE HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, A, DO RITJ/PA
. ADEMAIS, O EFETIVO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO ESVAZIA O PEDIDO. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA NO CASO CONCRETO. LIVRE CONVENCIMENTO DEVIDAMENTE MOTIVADO DA MAGISTRADA SENTENCIANTE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REJEITADA. RECORRENTE DEVIDAMENTE INTIMADO. REPRESENTAÇÃO PELA DEFENSORA DATIVA EM TODAS AS FASES PROCESSUAIS. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL E CORROBORADOS EM JUÍZO QUE, DE FORMA CATEGÓRICA E COESA, RELATOU O MODUS OPERANDI DO RECORRENTE. JUSTIFICADA A CONDENAÇÃO QUANDO AS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO DEPÕEM DE MANEIRA COERENTE ENTRE SI, IMPUTANDO AO RÉU A PARTICIPAÇÃO NO DELITO, NÃO SENDO SUAS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS SUFICIENTES À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO CASO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SER APLICADO NO CASO EM TELA. OFENSIVIDADE E ESPECIAL GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO APELANTE QUE ARROMBOU A RESIDÊNCIA DA VÍTIMA E DE LÁ SUBTRAIU VÁRIOS OBJETOS, DANIFICANDO A PORTA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA EGRÉGIA CORTE. DECOTE DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO I, § 4º, DO ART. 155, DO CPB (DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO). IMPROCEDÊNCIA. A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICADORA PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, ESTATUÍDA NO ART. 155 , § 4º, INCISO I , DO CÓDIGO PENAL, QUANDO OUTROS MEIOS IDÔNEOS O COMPROVAREM – PRECEDENTES. DA GRATUIDADE PROCESSUAL. IMPROVIMENTO. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. ADEMAIS, TEM-SE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE O APELANTE FOI ISENTADO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROCEDÊNCIA EM PARTE. A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E A REINCIDÊNCIA AUTORIZAM A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. DECISÃO PROFERIDA PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE APRESENTA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, EM ESTREITA CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 719 DO STF. CONTUDO, AO PROCEDER À DOSIMETRIA O MAGISTRADO INCORREU EM BIS IN IDEM AO CONSIDERAR COMO DESFAVORÁVEL O VETOR RELATIVO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, POIS UTILISOU COMO FUNDAMENTO PARA TANTO O FATO DE O APELANTE TER DESTRUÍDO OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA, O QUE CONSTITUI O NÚCLEO DA QUALIFICADORA PELA QUAL FOI O APELANTE CONDENADO, RAZÃO PELA QUAL ESTE VETOR HÁ QUE SER CONSIDERADO NEUTRO, PASSANDO A PENA A SER DE 03 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO, MANTENDO-SE OS DEMAIS DISPOSITIVOS DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPA - 6616805, 6616805, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-27, Publicado em 2021-10-05)

Sendo assim,
rejeito a primeira preliminar
.

1.2. Nulidade da busca pessoal.

Sustenta a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade
da busca pessoal, argumentando que
não houve fundada suspeita para a ação policial
, vez que os agentes declararam em juízo que abordaram o réu porque ele estava mexendo no celular. Além disso, aduz que
a fragilidade da denúncia anônima é reconhecida pelos Tribunais Superiores
, de forma que não justifica a violação dos direitos do recorrente.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, saliento que
os policiais militares, após denúncia anônima, foram informados que um casal estava comercializando drogas no Hotel Antônio José, no município de Itaituba, razão pela qual se deslocaram ao local onde encontraram o acusado em via pública, em frente ao Hotel, tendo sido revistado e encontrado com ele duas embalagens de cocaína e a quantia de R$ 339,00.

Ainda, com autorização da dona do estabelecimento, fizeram a revista no quarto de Hotel em que estava hospedado e encontraram o restante das substâncias entorpecentes.

A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de
fundadas suspeitas
consistente em denúncia anônima, dele estar com o objeto do delito: “drogas”.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
denúncia anônima
em desfavor do denunciado, o qual,
foi abordado e revistado, momento em que foi apreendida a quantidade de material entorpecente no referido embrulho.

Como se vê, havendo investigação policial sobre o crime de tráfico e somente após encontrarem o acusado em atitude suspeita, é que ele foi abordado pela equipe policial.

A busca pessoal, portanto,
não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal
.

Ademais,
não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial
, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculam as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que,
na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais
, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada pelo Apelante.

1.3. Nulidade da invasão de domicílio.

Relativo à busca e apreensão realizada,
alega que houve invasão domiciliar, uma vez que o ingresso dos agentes policiais no quarto de hotel alugado pelo acusado não foi por ele autorizado
, não cabendo à proprietária do hotel tal autorização. Dessa forma, defende, também, a nulidade da ação.

Não vislumbro, entretanto, no ato questionado, qualquer mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da nulidade pretendida.

Como cediço, nos termos da garantia disposta no art. 5º, inciso XI, da CRFB/88, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Não obstante, a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. De tal maneira, quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No tocante aos limites penais da citada garantia individual, o Supremo Tribunal Federal (STF), em regime de repercussão geral, pacificou o seguinte entendimento:

"(...) a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificada 'a posteriori', que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e da nulidade dos atos praticados (...)" (STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado 05/11/2015 - tema 280, Info 806)
.

No caso, consoante extrai-se dos autos,
a ação policial decorreu de revista pessoal realizada no acusado
. Isto porque, a busca pessoal foi precedida de recebimento de denúncias indicando a perpetuação do narcotráfico no local, noticiando os autos que, foi realizada a revista pessoal do acusado e encontradas substâncias entorpecentes em seu poder.

A que se pode notar, no caso, os agentes públicos, apurando notícia anônima circunstanciada de prática de crime de tráfico, realizaram a diligência na área e
não há menção de invadirem o quarto de hotel em que estava hospedado o Apelante
.

Peço vênia para transcrever os termos das contrarrazões ministeriais (ID 12846878), vejamos:

“(...)
Ocorre que a prisão em flagrante do recorrente foi realizada respeitando-se todas as legalidades, sendo, inclusive, homologada em juízo. A alegação de que houve violação de seu domicílio não merece prosperar. Da análise da instrução processual, verifica-se que as autoridades policiais haviam recebido uma denúncia anônima noticiando o tráfico de entorpecentes pelo apelante no hotel em que estava hospedado. Após a busca pessoal, os militares perguntaram se tinham mais entorpecentes no quarto, ocasião em que foi negado pelo apelante. Contudo, ao se dirigem ao hotel, a dona do estabelecimento franqueou a entrada policial. Segundo o STJ, se presentes as fundadas razões que sinalizem a ocorrência de crime e hipótese de flagrante delito, é lícita a entrada de policiais em quarto de hotel que não é usado como morada permanente, mesmo sem autorização judicial e sem consentimento do hóspede.
(...)”.

De tal modo, a existência de circunstância fática indicativa da traficância autoriza a incursão policial e consequente mitigação do direito fundamental da inviolabilidade de domicílio,
o que nem é o caso dos autos
. Eis que
conforme depoimento dos policiais, a proprietária do hotel franqueou a entrada, para realização da busca
.

Peço vênia para transcrever entendimento do Excelentíssimo Ministro a respeito da matéria:
“
Verifico, portanto, que, previamente à prisão em flagrante, foram realizadas diligências investigativas para apurar a veracidade da informação recebida no sentido de que havia entorpecentes no quarto de hotel em que estava hospedado o réu. Vale dizer, a atuação policial foi precedida de mínima investigação acerca de tal informação de que, naquele quarto, realmente acontecia a traficância de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no referido local. (...) De igual forma, esclareço que, embora o quarto de hotel regularmente ocupado seja, juridicamente, qualificado como "casa" para fins de tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), a exigência, em termos de standard probatório, para que policiais ingressem em um quarto de hotel sem mandado judicial não pode ser igual às fundadas razões exigidas para o ingresso em uma residência propriamente dita, a não ser que se trate (o quarto de hotel) de um local de moradia permanente do suspeito. Isso porque é diferente invadir uma casa habitada permanentemente pelo suspeito e até por várias pessoas (crianças e idosos, inclusive) e um quarto de hotel que, como no caso, é aparentemente utilizado não como uma morada permanente, mas para outros fins, inclusive, ao que tudo indica, o comércio de drogas. Assim, uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, considero haver sido regular o ingresso da polícia no quarto de hotel em que estava hospedado o acusado, sem autorização judicial e sem o seu consentimento, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio do ingresso no referido local, bem como todos os que deles decorreram, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional.”

Tal entendimento já está sedimentado na jurisprudência pátria:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. QUARTO DE HOTEL. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. O quarto de hotel constitui espaço privado que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, é qualificado juridicamente como "casa" (desde que ocupado) para fins de tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar. 4. Previamente à prisão em flagrante, foram realizadas diligências investigativas para apurar a veracidade da informação recebida no sentido de que havia entorpecentes no quarto de hotel em que estava hospedado o réu. Vale dizer, a atuação policial foi precedida de mínima investigação acerca de tal informação de que, naquele quarto, realmente acontecia a traficância de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no referido local. 5. Embora o quarto de hotel regularmente ocupado seja, juridicamente, qualificado como "casa" para fins de tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), a exigência, em termos de standard probatório, para que policiais ingressem em um quarto de hotel sem mandado judicial não pode ser igual às fundadas razões exigidas para o ingresso em uma residência propriamente dita, a não ser que se trate (o quarto de hotel) de um local de moradia permanente do suspeito. Isso porque é diferente invadir uma casa habitada permanentemente pelo suspeito e até por várias pessoas (crianças e idosos, inclusive) e um quarto de hotel que, como no caso, é aparentemente utilizado não como uma morada permanente, mas para outros fins, inclusive, ao que tudo indica, o comércio de drogas. 6. Presentes as fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, é regular o ingresso da polícia no quarto de hotel ocupado pelo acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do hóspede. Havia elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso no referido local, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio dessa medida, bem como todos os que deles decorreram. 7. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 8. A quantidade de drogas encontradas em poder do réu, a apreensão de um caderno contendo anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas, bem como a existência de condenações anteriores pela prática do crime de roubo, justificam a manutenção da custódia preventiva para a garantia da ordem pública, notadamente para o fim de evitar a reiteração criminosa. 9. Ordem denegada. (STJ, HABEAS CORPUS Nº 659527 - SP (2021/0109329-5, RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, 19/10/2021).

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade de violação de domicílio se inexistem dos autos provas de que efetivamente ocorreu.

2. Mérito.

2.1. Da almejada absolvição.

Defende que
os fatos não foram suficientemente provados em juízo
, visto que somente há, nos autos, os testemunhos dos policiais. Estes, porém, conforme alega, representam uma narrativa fantasiosa, não condizente com uma realidade razoável.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID 12846712).

Destaque-se, ainda, o Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 12846781), que assim atesta:

“2 - DO MATERIAL:

2.1- DO MATERIAL N° 01: Trata-se de 04 (quatro) porções contendo substincias em

REJANE SOUSA DA SILVA:2193

fl.e11 41972006)

forma de pó, esbranquiçado, com odor característico, acondicionados em sacos pásticos na cor transparente, pesando com embalagem 40,2 g (quarenta gramas e duzentos miligramas);

2.2- DO MATERIAL N° 02: Trata-se de 02 (dois) papelotes contendo erva prensada, constituída por folhas, sementes, talos e hastes, acondicionadas em plástico na cor preta, amarrado com linha na cor amarela, pesando com embalagem 21,0 g (vinte e um gramas).

PELO PERITO: STAEL

11-5540 (HORA LOCAL.

3 - DOS EXAMES:

Os materiais descritos nos itens "2.1" e "2.2". foram submetidos aos exames macroscópicos e reações químicas específicas, objetivando a pesquisa das substâncias Benzoilme ilegonina, vulgarmente conhecida por Cocaína e Tetrahidrocanabinol - THC, princípio ativo do vegetal

Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por "MACONHA

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conlecida por

"COCAINA' nas substâncias descritas no item 2.1, e POSITIVO para a substância

TETRAHIDROCANABINOL, princípio ativo do vegetal *Cannabis sativa L."

vulgarmente

conhecida por "MACONHA" no material descritos no item 2.2.”

A autoria delitiva atribuída ao apelante, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, as testemunhas ouvidas em audiência deixaram bem esclarecidos de que foram franqueados pela proprietária do hotel, para entrarem no imóvel e que encontraram a substância entorpecente.

De tudo que foi colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua posse e no quarto de hotel que estava hospedado.

Frágeis, pois, são os argumentos utilizados pelo Apelante, deixando, na verdade, nítida a tentativa de se esquivar da imputação que lhe é feita.

Registre-se que, embora o acusado não tenha sido surpreendido vendendo a droga, tal fato é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica “
transportava e guardava
” substância entorpecente, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida pelo réu, considerando, sobretudo, a quantidade de tóxico apreendido –
04 porções contendo substâncias em forma de pó, 02 papelotes contendo erva prensada, que totalizam 61,2 gramas
, bem como tesoura e 20 embalagens plásticas para confecção de petecas de substância entorpecentes.

Assim, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao Apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

Restando provada a necessidade de condenação pelo crime de tráfico não havendo que se falar em absolvição.

2.2. Do pedido de desclassificação para o crime do art. 28, da Lei de Drogas.

Pugna pela
desclassificação do delito para uso pessoal
, uma vez que não forma encontrados elementos que indicassem a traficância, bem como, que a postura colaborativa do réu aponta que ele é somente usuário de drogas, corroborando com a sua confissão de uso próprio.

Vejo que não assiste razão ao apelante.

Apesar da alegação de que o acusado seria usuário de drogas e de que inexistente prova da traficância, importa esclarecer, que o tipo penal previsto no
“caput”
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.
Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Ademais, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Colaciono entendimento desta
E.
Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA CORRETAMENTE ESTABELECIDA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Evidencia-se, no caso em apreço, que o acervo probatório coligido aos autos é contundente e harmônico na indicação da autoria e materialidade do delito de roubo qualificado pelo uso de arma e concurso de agentes, revelando-se apto a fundamentar a condenação do apelante, sendo inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O acervo probatório carreado ao feito se encontra suficiente à caracterização do crime de roubo majorado, inviabilizando o acolhimento do pleito de exclusão da qualificadora do uso de arma, com base no Enunciado da Súmula 14 deste Egrégio Tribunal de Justiça.
3. As circunstâncias do fato e as evidências retratadas na prova coligida indicam que a droga apreendida se destinava à mercancia, o que desconfigura a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006, restando, portanto incabível o acolhimento do pleito de absolvição e desclassificação para a conduta tipificado no art. 28 da Lei de Drogas, devendo a sentença permanecer nos termos em que foi prolatada.
4. Segundo nossa doutrina e jurisprudência pátria, o testemunho dos policiais que efetuaram a prisão não descaracteriza ou desqualifica a prova produzida nos autos, porquanto tem sido reconhecida a condenação obtida nessas circunstâncias, desde que, durante o processo, não seja apontada qualquer irregularidade no tocante à oitiva das testemunhas, o que se verifica no caso em apreço. 5. Vislumbra-se, no caso em apreço, que o apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, eis que as circunstâncias do caso concreto, bem como o fato de não ter comprovado atividade lícita impossibilita o reconhecimento do tráfico privilegiado. 6. RECURSO DESPROVIDO, Á unanimidade. (2020.01744876-35, 213.864, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-08-26, Publicado em 2020-08-26).

Importante destacar que a inexpressividade do entorpecente apreendido não autoriza a sua desclassificação para crime de uso.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...).

2. (...).

3. (...).

4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)

Outrossim, a condição de usuário não elide a traficância, bem como, que o delito imputado ao denunciado, descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, não exige que o agente seja flagrado comercializando drogas. Ao contrário, o crime demanda apenas o dolo de realizar um dos verbos do núcleo do tipo, visto possuir natureza múltipla, de sorte que a prática de quaisquer das condutas descritas no preceito primário da norma caracteriza o tráfico de drogas. Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original). (2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, julgo improvido o apelo neste ponto.

2.3. Da reforma da dosimetria da pena.

No que tange à
pena-base, alega que a fundamentação utilizada para valorar as circunstâncias judiciais de forma negativa limita-se a transcrever a qualificação da apreensão descrita no inquérito policial
, não havendo qualquer justificativa para o aumento da pena-base ou elementos nos autos que o autorizem, nesse sentido, deve ser fixada no mínimo legal.

Razão
não
lhe assiste.

Colaciono sentença
a quo
, na parte dosimétrica:

“(...) DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial e o faço para:

- CONDENAR o réu CARLINHOS PEREIRA DA SILVA, já qualificado nos autos, como incurso na sanção do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em observância ao sistema trifásico previsto no artigo 68, do CP, passo a dosar a pena imposta.

Em análise as diretrizes traçadas pelos art. 59 do CP e art. 42, da Lei nº 11.343/06, denoto que:

- culpabilidade – o grau de reprovabilidade de sua conduta foi normal à espécie;

- antecedentes – prejudicam o réu;

- conduta social – poucos elementos foram coletados para se aferir conduta social, não havendo que considerá-las prejudiciais;

- personalidade – não prejudica;

- motivos – é o natural à espécie, notadamente o intuito de lucro fácil em detrimento da saúde pública;

- circunstâncias – A natureza e quantidade da droga apreendida - 04 (quatro) porções contendo substâncias em forma de pó, esbranquiçado, com odor característicos, acondicionados em sacos plásticos na cor transparente, pesando com embalagem 40,2 g (quarenta gramas e duzentos miligramas); 2.2- DO MATERIAL Nº 02: Trata-se de 02 (dois) papelotes contendo erva prensada, constituída por folhas, sementes, talos e hastes, acondicionadas em plástico na cor preta, amarrado com linha na cor amarela, pesando com embalagem 21,0 (vinte e um gramas). (...) 4- DO RESULTADO: POSITIVO para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida por “COCAINA” nas substâncias descritas no item “2.1”, e POSITIVO para a substância TETRAHIDROCANABINOL, princípio ativo do vegetal “Cannabis sativa L.”, vulgarmente conhecida por “MACONHA” no material descrito no item “2.2”. (....). - Laudo toxicológico definitivo de entorpecente nº 2021.10.000127-QUI, ID. 29879803 - Pág. 1/3) são fundamentos idôneos para valoração negativa - (STJ - AgRg no HC: 682622 MS 2021/0234008-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021);

- Consequências – não prejudicam o réu;

- Comportamento da vítima – crime vago.

Fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Não concorrem atenuantes, mas incide uma agravante, qual seja, da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do CPB, de forma que agravo a pena em 01 ano e 15 dias, totalizando 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Não há causa de aumento de pena ou de diminuição.

PENA DEFINITIVA – Fica o réu CARLINHOS PEREIRA DA SILVA condenado definitivamente 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput, da Lei 11.343/06.

DETRAÇÃO – Verifica-se que o réu foi preso em flagrante no dia 13.06.2021. Portanto, encontra-se segregado a 355 (trezentos e cinquenta e cinco dias). Por essa razão, nos termos do art. 387, §2º do CPP, resta ao réu cumprir 06 (seis) anos, 03 (três) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

REGIME DE PENA – Considerando a circunstância judicial negativa (Circunstâncias judiciais) e a reincidência, com fundamento no art. 33, §2º, “a” e § 3º, do CPB, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado. (...)”.

Analisando a sentença
a quo
, não vislumbro deficiência na dosimetria da pena-base tão bem lançada pelo Juízo sentenciante, de maneira, inclusive, bastante criteriosa e fundamentada.

Dessarte, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Observa-se da sentença que o Magistrado
a quo
fixou
a pena-base do recorrente próxima ao patamar próximo ao mínimo legal
definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, por considerar desfavorável ao apenado, precipuamente
os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime.

Refere-se o Magistrado singular, com sapiência, ao negativar as vetoriais, respectivamente,
a certidão de antecedentes do apelante e a quantidade e qualidade de substância entorpecente apreendida em poder do acusado
.

Nota-se portanto, que no caso
sub examine
, o
quantum
definido para a sanção primária, além de revelar-se
proporcionalmente
suficiente à prevenção e
reprovação
do delito, encontra-se motivado e satisfatoriamente fundamentado, nos termos do art. 93, inciso IX, da Carta Magna.

Dessarte, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não vislumbro
in casu
. Deve-se, portanto, respeitar a discricionariedade do julgador na aplicação da pena.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nessa senda de raciocínio, cito jurisprudência recente da Corte Superior de Justiça, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS. MINORANTE. LEI DE DROGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME INICIAL FECHADO PELA QUANTIDADE DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O quantum de aumento da pena-base não guarda relação exclusiva com a quantidade de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mas sim com a valoração de cada uma delas e a atribuição de pesos conforme a sua relevância na situação fática analisada.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJAgRg no HC 688.060/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)
(grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)
(grifei)

Por fim, nada há que se modificar quanto aos pleitos intentados pelo apelante, pelo que julgo improvido o apelo também neste ponto.

Ante o exposto, e corroborando o parecer ministerial, conheço do recurso e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença penal condenatória em desfavor do apelante, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 24 de julho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 01/08/2023