Tribunal: TJPA
Processo: 0800048-56.2021.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PRELIMINAR DE NULIDADE (2º APELANTE): IRREGULARIDADE DA REVISTA PESSOAL. IMPROVIMENTO. 2) MÉRITO (AMBOS APELANTES). ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPROCEDÊNCIA. 3) EX OFÍCIO: DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA 1ª APELANTE DO ART. 33 PARA O CRIME DO ART. 37 DA LEI Nº 11.343/06. 4) DOSIMETRIA (2º APELANTE): REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. Restando provado nos autos as “fundadas razões” para a busca pessoal, não há que se falar em ilicitude da prova, vez que os policiais somente fizeram a abordagem quando visualizaram que a 1ª apelante correu em direção ao 2º apelante, quando vislumbrou a aproximação da guarnição, através de moto patrulhamento, sinalizando que objetivava avisá-lo acerca da aproximação deles, inexistindo arbitrariedade na abordagem policial. 2. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos policiais não foram contraditórios, bem como as provas da fase policial foram complementadas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, na fase judicial, tudo corroborado pela confissão extrajudicial do acusado, sendo inaplicável também a desclassificação para o crime de uso, vez que a quantidade (22 embalagens de oxi, pesando massa bruta de 11,178g e massa líquida de 5,548g) e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, além da apreensão de valor monetário (R$17,00) denotam a sua destinação mercantil. 3. Aquele que transmite informação para o êxito das atividades de grupo, de associação ou de organização criminosa, voltados à prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas não incide na regra do art. 33, quando não há comprovação da estabilidade na referida função e, ausente tal comprovação nos autos, imperiosa a desclassificação da conduta (1ª apelante). 4. Considerando que o Julgador efetuou excessos na dosimetria, imperiosa a redução da pena do 2º apelante, vez que as circunstâncias judiciais não foram corretamente valoradas, remanescendo em seu desfavor dois vetores (circunstâncias do crime e natureza da droga), fazendo jus a redução de sua pena-base e aplicação do tráfico privilegiado, em atenção ao tema nº 1139 do STJ. 5. RECURSOS CONHECIDOS, REJEITANDO-SE A PRELIMINAR DE NULIDADE (2º APELANTE), DESPROVIDO E EX OFÍCIO DESCLASSIFICANDO-SE A CONDUTA DA 1ª APELANTE (ELIENE PORTAL DE AZEVEDO) PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 37 DA LEI Nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 350 dias-multa, em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com substituição de pena (art. 44 do CP) e, PARCIALMENTE PROVIDO 2º APELANTE (MAICON FRANCISCO CÔRREA DA COSTA), reduzindo-se sua pena para 03 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 312 dias multa, com substituição de pena (art. 44 do CP). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida no dia quatorze de dezembro de 2023 (Sessão Ordinária n° 11), por unanimidade, em CONHECER dos Recursos, rejeitando-se a preliminar de nulidade e NEGAR PROVIMENTO E EX OFÍCIO DESCLASSIFICAR A CONDUTA DA 1ª APELANTE (art.37 Lei de Drogas) E CONCEDER PROVIMENTO PARCIAL (2º APELANTE), nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 15 de dezembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800048-56.2021.8.14.0055

APELANTE: MAICON FRANCISCO CORREA DA COSTA, ELIENE PORTAL DE AZEVEDO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PRELIMINAR DE NULIDADE (2º APELANTE): IRREGULARIDADE DA REVISTA PESSOAL. IMPROVIMENTO. 2) MÉRITO (AMBOS APELANTES). ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPROCEDÊNCIA. 3)
EX OFÍCIO:
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA 1ª APELANTE DO ART. 33 PARA O CRIME DO ART. 37 DA LEI Nº 11.343/06. 4) DOSIMETRIA (2º APELANTE): REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Restando provado nos autos as “fundadas razões” para a busca pessoal, não há que se falar em ilicitude da prova, vez que os policiais somente fizeram a abordagem quando visualizaram que a 1ª apelante correu em direção ao 2º apelante, quando vislumbrou a aproximação da guarnição, através de moto patrulhamento, sinalizando que objetivava avisá-lo acerca da aproximação deles, inexistindo arbitrariedade na abordagem policial.

2. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos policiais não foram contraditórios, bem como as provas da fase policial foram complementadas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, na fase judicial, tudo corroborado pela confissão extrajudicial do acusado, sendo inaplicável também a desclassificação para o crime de uso, vez que a quantidade (22 embalagens de oxi, pesando massa bruta de 11,178g e massa líquida de 5,548g) e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, além da apreensão de valor monetário (R$17,00) denotam a sua destinação mercantil.

3. Aquele que transmite informação para o êxito das atividades de grupo, de associação ou de organização criminosa, voltados à prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas não incide na regra do art. 33, quando não há comprovação da estabilidade na referida função e, ausente tal comprovação nos autos, imperiosa a desclassificação da conduta (1ª apelante).

4. Considerando que o Julgador efetuou excessos na dosimetria, imperiosa a redução da pena do 2º apelante, vez que as circunstâncias judiciais não foram corretamente valoradas, remanescendo em seu desfavor dois vetores (circunstâncias do crime e natureza da droga), fazendo
jus
a redução de sua pena-base e aplicação do tráfico privilegiado, em atenção ao tema nº 1139 do STJ.

5. RECURSOS CONHECIDOS, REJEITANDO-SE A PRELIMINAR DE NULIDADE (2º APELANTE), DESPROVIDO

E
EX OFÍCIO
DESCLASSIFICANDO-SE A CONDUTA DA 1ª APELANTE
(ELIENE PORTAL DE AZEVEDO) PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 37 DA LEI Nº 11.343/06,
fixando-lhe a pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 350 dias-multa, em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com substituição de pena (art. 44 do CP) e,
PARCIALMENTE PROVIDO 2º APELANTE (MAICON FRANCISCO CÔRREA DA COSTA),
reduzindo-se sua pena para 03 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 312 dias multa, com substituição de pena (art. 44 do CP).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida no dia quatorze de dezembro de 2023 (Sessão Ordinária n° 11), por unanimidade, em CONHECER dos Recursos, rejeitando-se a preliminar de nulidade e NEGAR PROVIMENTO E
EX OFÍCIO
DESCLASSIFICAR A CONDUTA DA 1ª APELANTE (art.37 Lei de Drogas) E CONCEDER PROVIMENTO PARCIAL (2º APELANTE), nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 15 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os autos de Apelações Criminais interpostas por ELIENE PORTAL DE AZEVEDO (1ª apelante), representada por advogado dativo, e MAICON FRANCISCO CORREA DA COSTA (2º apelante), representado pela Defensoria Pública, em face de sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de São Miguel do Guamá/PA, nos autos da Ação Penal nº 0800048-56.2021.8.14.0055, que os condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e fixou-lhes, respectivamente, as sanções de 09 anos de reclusão e 10 anos e 04 meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicialmente fechado, mais o pagamento de 900 dias-multa e 1030 dias-multa, em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

A
1ª apelante
apresentou suas
razões

recursais
no Id. Num. 9538464 - Pág. 2/4, onde pugna pela absolvição, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
tendo o Ministério Público se manifestado pelo improvimento do seu recurso (ID. Num. 9538478 - Pág. 1/17).

Os autos foram distribuídos à minha relatoria, oportunidade em que determinei a intimação do 2º apelante para apresentar razões, do Ministério Público para contrarrazoar e, após, que fosse remetido ao exame e parecer do
custos legis
(ID. Num. 9874238 - Pág. 1).

Em suas
razões recursais
(Id. Num. 14234551 - Pág. 1-13), o 2º apelante suscita a preliminar de nulidade consubstanciada na irregularidade da revista pessoal, em razão da ausência de fundada suspeita para a abordagem policial. No mérito, pleiteia pela concessão de sua absolvição, em razão da ausência de prova da autoria delitiva, ou a desclassificação para o crime de uso. Subsidiariamente, requer que a pena-base seja fixada no mínimo legal ou seja elevada na fração de 1/6 para cada vetor do art. 59 do CP desfavorável, devendo incidir a fração de 2/3, na 3ª fase da dosimetria, pela aplicação do tráfico privilegiado.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 14656402 - Pág. 1/11), o Ministério Público requer o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. CLAUDIO BEZERRA DE MELO, se pronunciou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO dos recursos interpostos pelos réus ELIENE PORTAL DE AZEVEDO e MAICON FRANCISCO CORREA DA COSTA, para absolver os réus ante a nulidade de prova colhida por revista pessoal com base em atitude suspeita. Subsidiariamente, que seja reformada a dosimetria da pena-base de ambos os apelantes, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade (ID. Num. 15279666 - Pág. 1/9).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

Os recursos sob análise devem ser
conhecidos
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para suas admissibilidades, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

PRELIMINAR DE NULIDADE: ILICITUDE DA PROVA (2º APELANTE)

O 2º apelante suscitou a preliminar de nulidade acima, considerando que a prova obtida através da busca pessoal é ilícita, em razão da ausência de fundada suspeita para autorizar a abordagem policial.

O art. 240, §2º
[1]
do CPP assegura que a busca pessoal somente deve ser procedida quando houver
fundada suspeita
de que alguém esteja perpetrando algum crime. Tal requisito é exigido como forma de assegurar o respeito aos direitos individuais previstos na CF/88, especialmente a privacidade e intimidade.

O STJ vem propondo uma análise criteriosa sobre a realização de buscas pessoais, tendo estabelecido, por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), que “
o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata"
.

No caso em comento, os policiais destacaram que a área é conhecida pela ocorrência de diversas práticas delituosas, dentre elas, o tráfico de drogas, além disso, foram firmes e coesos
[2]
, em todas as fases em apresentarem versão harmônica no sentido de que, a revista pessoal somente foi procedida quando visualizaram que a 1ª apelante correu em direção ao 2º apelante, quando vislumbrou a aproximação dos policiais, através de moto patrulhamento, sinalizando que objetivava avisá-lo acerca da aproximação da guarnição.

Ao efetuarem revista pessoal no acusado, localizaram 22 porções de material semelhante a cocaína, envoltos em saco plástico transparente (massa bruta de 11,178g e massa líquida de 5,548g) e R$17,00, inexistindo nulidade na abordagem, vez que os requisitos legais foram devidamente atendidos, senão vejamos o entendimento sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. PRECEDENTES DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2
. Na hipótese, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no
mandamus
, notadamente no bojo de condenação transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de apelação criminal, a justa causa para a ação dos policiais, posto que o réu (ora paciente),
encontrando-se em conhecido ponto de tráfico, ao avistar a guarnição policial, apresentou nervosismo e começou a se movimentar maneira suspeita, tendo sido seguido pelos policiais que, apenas então, realizaram revista pessoal, diante de fundada suspeita para tanto, sendo encontrado em seus bolsos 10 porções de maconha, contendo 16,3g, e mais 72 porções de maconha, contendo 119,1g, e aproximadamente R$ 360,00 em notas trocadas, o que afasta a ocorrência de ilicitude das provas obtidas. Além disso, a Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, consignou que, ao contrário do alegado pela defesa, o paciente não estava simplesmente sentado com outros dois amigos, pois sequer conhecia o nome dessas duas pessoas
. 3. Nesse panorama, Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo (AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023).
4. (...). 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no HC n. 851.676/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2. E, na forma do art. 244 do CPP, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
3. No que se refere à alegada nulidade pela busca pessoal sem fundadas razões, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 855.042/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

Concluo que a atividade policial não foi arbitraria, não havendo qualquer violação aos direitos fundamentais dos apelantes, na medida em que a “fundada suspeita” se encontra materializada na apreensão do entorpecente localizado na sacola plástica encontrada no bolso do 2º apelante, tudo após abordagem pessoal oriunda da atitude suspeita da ré, em se dirigir rapidamente ao encontro do 2º apelante, quando vislumbrou a aproximação dos policiais, razão pela qual afasto a preliminar de nulidade.

02.

ABSOLVIÇÃO: AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO (1º e 2º APELANTES):

No mérito,

os apelantes requereram as suas absolvições, em razão da ausência de provas da traficância, considerando que inexistiram provas acerca da destinação mercantil dos entorpecentes localizado no bolso do réu. Prosseguem afirmando que o crime deve ser desclassificado para a modalidade de uso, considerando que os réus são dependentes químicos.

Imperioso destacar que o art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06 traz grande celeuma, no âmbito da prática forense pátria, na medida em que, determina que a análise do consumo pessoal perpassa pela: 1) Natureza e quantidade da substância apreendida; 2) Local e condições em que se desenvolveu a ação; 3) Circunstâncias sociais e pessoais e 4) Conduta e antecedentes do agente.

Sem razão a defesa. Imperioso rememorar que o acusado confessou a autoria delitiva do crime de tráfico na Delegacia
[3]
. Em Juízo
[4]
, através de um depoimento confuso e contraditório, afirmou que apenas usava o entorpecente com a corré, devendo ser reconhecida as suas condições de usuários de drogas.

Inicialmente, ele aduziu que comprou o entorpecente, contudo, no final do seu interrogatório, afirmou que quem o comprou foi a ré, tendo ela supostamente adquirido da esposa de “loirinho”, que estava na companhia do referido traficante, deixando latente a contradição de ser possuidor do dinheiro para compra, mas quem efetuou a comercialização foi sua corré.

Uníssono que o crime de tráfico de drogas se caracteriza com a ocorrência de uma das condutas descritas no art. 33
[5]
da Lei nº 11.343/2006 sendo despicienda que haja efetiva comercialização para consumação do crime.

Ademais, a alegação de ser usuário de drogas, não é impeditiva, de que ao mesmo tempo exerça a traficância. Uma conduta não exclui a outra. Aliás, o tráfico por parte de usuários é muito comum, em razão de facilitar a manutenção do vício. Vale dizer, o ganho pecuniário necessário para sustentar o vício muitas vezes vem do tráfico
[6]
.

No caso em comento, além da confissão do extrajudicial do 2º apelante quanto ao crime de tráfico (id. Num. 9538393 - Pág. 11), tem-se que a quantidade, bem como a forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos são incompatíveis com o uso (22 embalagens de oxi, pesando massa bruta de 11,178g e massa líquida de 5,548g), além da apreensão de R$17,00, tudo atrelado as condições do local em que a ação delituosa se desenvolveu, razão pela qual mantenho o édito condenatório em desfavor do 2º apelante.

03.

EX OFÍCIO:
DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 37 LEI Nº 11.343/06 (1ª APELANTE):

A corré, por sua vez, afirma que o acusado é traficante e se dirigiu até ele para comprar o entorpecente, tendo lhe entregado a quantia de R$17,00 e ele se dirigiu para buscar as drogas, tendo os policiais os abordado quando ele iria lhe entregar o entorpecente. Contudo, todos os policiais e, também seu comparsa, foram unânimes em aduzir que, com a aproximação da guarnição, a ré se deslocou rapidamente ao encontro do réu, o que coaduna com a fragilidade de seu depoimento, comprovando a sua função de “olheira”.

Indagada sobre ter afirmado que comprou o entorpecente de “loirinho”, afirmou que ele era o seu corréu e que ele não possui esposa. Inicialmente afirmou que trabalhava como babá, mas, posteriormente para justificar a alcunha de “amanda” informou ser prostituta e utilizava a referida identificação para não ser descoberta pela família.

No caso dos autos, restou comprovado que a 1ª apelante exercia o papel de “olheiro” no esquema da venda do entorpecente, pois não trazia consigo quaisquer entorpecentes estando na incumbência de avisar o comparsa acerca da aproximação da polícia, contudo, não restou demonstrada a estabilidade do seu vínculo, mas tão somente seu liame esporádico e eventual, razão pela qual deve ser afastada a sua condenação pelo tráfico de drogas e incidir a norma do art. 37
[7]
do mesmo diploma legal,
in verbis:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI 11.343/2006. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE O ACUSADO E OS TRAFICANTES. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com entendimento prevalente nesta Corte Superior, é "indispensável, para fins de configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente dos acusados com outros indivíduos" e, ainda,
"admite-se a desclassificação para a capitulação jurídica nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, à conduta de 'olheiro', quando não demonstrada na origem a prática mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitariam o cometimento do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual
" (AgRg no HC n. 632.550/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021). Todavia, no caso dos autos, o cenário fático descrito no acórdão recorrido não traz nenhuma informação acerca da existência, ou não, do referido vínculo entre o acusado e os traficantes locais.
2. Nesse contexto, uma vez que a questão - estabilidade e permanência - não foi objeto de exame pela instância ordinária, tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar essa omissão, a tese veiculada no recurso especial não pode ser conhecida por esta Corte Superior, por faltar-lhe o requisito do prequestionamento, o que atrai o óbice da Súmula 282/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp n. 2.024.800/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023.)

O ordenamento jurídico pátrio adotou a teoria unitária ou monista, segundo a qual todos os que colaboram para determinado fato criminoso incorrem no mesmo crime. Entretanto, a própria legislação adotou, excepcionalmente, a teoria pluralista, segundo a qual cada concorrente responde por um crime diverso, a depender da conduta praticada, sendo o art. 37 da Lei nº 11343/06 exemplo da referida exceção, pois prevê como delito independente do tráfico de drogas a conduta daquele que transmite informação para o êxito das atividades de grupo, de associação ou de organização criminosa, voltados à prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas.

Pelas razões acima, diante da ausência de comprovação da estabilidade da atuação da 1ª apelante, desclassifico a sua conduta para o crime do art. 37 da Lei nº 11.343/06 e passo a sua dosimetria:

Na primeira fase, mantenho as
circunstâncias do crime
como vetor negativo, pois o crime foi praticado por volta de 09h:40min, em plena luz do dia, denotando a maior periculosidade dos agentes, diante do seus destemores quanto a aplicação da lei penal, dada a ousadia utilizada pelos meliantes.

Considerando que a 1ª apelante não foi presa na posse de entorpecente e, portanto, não há que se falar em aplicação do art. 42
[8]
da Lei nº 11.343/06, remanescendo em seu desfavor apenas as
circunstâncias do crime,
fixo a pena-base em
02 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 350 dias-multa,
quantum
que torno concreto e definitivo diante da ausências de elementos para incidir nas demais fases.

Fixo o regime
aberto
para o cumprimento da pena e substituo a reprimenda corporal por duas privativas de direito (prestação de serviços à comunidade, pelo menos prazo estabelecido na reprimenda corporal, bem como o pagamento da multa no valor acima mencionado).

04.

DOSIMETRIA: REDUÇÃO PENA-BASE (2º APELANTE).

Por fim, o 2º apelante pleiteia pela revisão da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal ou a sua redução, com aumento de 1/6 para cada circunstância judicial negativa.

O Julgador fixou a sua pena-base em 10 anos e 04 meses de reclusão, mais o pagamento de 1030 dias-multa, por considerar 04 circunstâncias negativas (conduta social, personalidade, circunstância do crime e natureza da droga)
[9]
.

Entendo que a
conduta social
e a
personalidade
devem ser decotadas como vetores
negativos
. Isto porque, o acusado afirmou trabalhar de segunda a sexta, bem como, diante do direito constitucional à ampla defesa, inexiste prejuízos a serem imputados a ele, por faltar com a verdade, tornando inidôneos os fundamentos do Julgador.

Contudo, as
circunstâncias do crime
e a
natureza da droga
devem ser mantidas como desfavoráveis. Isto porque, o crime foi praticado por volta de 09h:40min, em plena luz do dia, denotando a maior periculosidade dos agentes, diante do seus destemores quanto a aplicação da lei penal, dada a ousadia utilizada pelos meliantes. A droga apreendida trata-se da cocaína, cujo poder deletério é inegavelmente reconhecido, estando devidamente fundamentada
[10]
, em atenção a Súmula nº 17
[11]
do E. TJPA.

Após os reparos que cabiam, utilizando o critério de elevação de 1/8, entre a diferença da pena máxima e mínima prevista para o tipo em voga, fixo a pena-base do 2º apelante em
07 anos, 06 meses de reclusão e 750 dias multa.

Na segunda fase aplico a atenuante da confissão na fração de 1/6, em razão de tê-la realizado na fase indiciária, atenuando a pena para
06 anos e 03 meses de reclusão, mais 625 dias-multa.

Na terceira fase, considerando que os fundamentos utilizados pelo Julgador para negativar o privilégio ferem o tema nº 1139
[12]
do STJ, aplico a causa de diminuição do
art. 33, §4º na fração de 1/2
, vez que o acusado, utilizando-se do auxílio da 1ª apelante, na função de olheira, transitava livremente, em plena luz do dia, portando 22 papelotes de oxi (peso bruto de 11,178g e 5,548g peso líquido de cocaína) e, desta forma, o concurso de pessoas utilizado, a forma de acondicionamento do entorpecente, denotam a maior reprovabilidade da conduta e afastam a fração máxima de redução. Assim, torno a pena concreta e definitiva em
03 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 312 dias multa, em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena o
aberto
, com fulcro no art. 33, § 2º,
c
[13]

do CP e, portanto, diante da fixação do regime mais benéfico, deixo de efetuar a detração do art. 387, §2º
[14]
do CPP.

Na esteira do disposto no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direito consubstanciadas na prestação de serviços à comunidade, pelo menos prazo estabelecido na reprimenda corporal, bem como o pagamento da multa no valor acima mencionado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos e rejeitando a preliminar de nulidade (2º apelante), no mérito,
NEGO PROVIMENTO E
EX OFÍCIO

DESCLASSIFICO A CONDUTA DA
1ª APELANTE
(ELIENE PORTAL DE AZEVEDO) PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 37 DA LEI Nº 11.343/06,
fixando-lhe a pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 350 dias-multa, em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com substituição de pena (art. 44 do CP) e,
CONCEDO PROVIMENTO PARCIAL AO 2º APELANTE (MAICON FRANCISCO CÔRREA DA COSTA), reduzindo-se sua pena para
03 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 312 dias multa, com substituição de pena (art. 44 do CP), conforme fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém (PA), 15 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Art. 240.

A busca será domiciliar ou pessoal.

(...) §2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

[2]
MIQUÉIAS HENRIQUE SOARES SARAIVA - PM. (id. 9538443): (...)
nós estávamos em ronda na área; eu estava no comando da guarnição e eu vi a atitude suspeita dela, da cidadã, ao ver nós na moto, ela saiu de um lugar e foi pra outro, nós fizemos uma volta e quando eu passei novamente, ela estava ao lado do cidadão ai também da audiência, ao ver a atitude suspeita foi feita a abordagem e com o mesmo foi encontrada lá a quantidade de substância; a substância estava no bolso dele
, uma vez que a busca pessoal nela só é feita na presença de uma policial feminina, no momento foi encontrado com ele, uma vez que os dois estavam juntos, e foi conduzido os dois para verificar se ela também não estava lá com entorpecente; (...) no momento não recordo o que a presa falou na hora da prisão (...)
que foi feita a abordagem diante da atitude suspeita dela, em se movimentar e foi perceptível que os dois estavam juntos negociando aquela droga; que eles estavam a pé, é um ambiente pequeno, a baixada é um ambiente pequeno, ela estava na esquina, ao nos ver, ela saiu da esquina e foi pra próximo dele, eu dei a volta na motocicleta, mais ou menos uns 50 a 100 metros, retornei, e nos fizemos a abordagem nos dois
; ele assumiu que a droga estava com ele, que estava no bolso; (...)
que aquele local é um ponto constantemente de venda de drogas
; que nenhum dos dois aparentava estar sob o efeito da droga; que no momento da prisão não tinha nenhuma droga na mão da Eliene; no momento da prisão a reação dela foi normal, como eles estavam conversando, trocando umas palavras, por isso que foi conduzido os dois; que não tem conhecimento sobre ela ter sido presa anteriormente, que não sabe nada sobre a conduta social dela

FAGNER PEREIRA TEODOSIO-PM (id. 9538444): que estava fazendo rondas naquela área e tem uma esquina, um cruzamento, dentro da baixada, geralmente a gente costuma checar aquela região ali, em função de que, sempre que a viatura passa, ou quase sempre, as vezes, pessoas correm, vão pra dentro do mato, dão um jeito de fugir da gente, sempre que avistam viatura passando lá, então, a gente já ta acostumado a fazer ronda nessa área ai, justamente intensificar na intensão de proibição desses ilícitos lá, e nesse sentido,
a gente chegou nessa esquina, que é onde fica um barzinho lá, quase sempre movimentado e nos deparamos com a acusada, que foi a primeira a ser avistada e, assim que ela viu a guarnição, que na ocasião a gente, que pra surpresa dela tava de moto, ao avistar a viatura ela correu, no sentido do acusado, e de pronto a gente conseguiu alcançar e abordou, fez a abordagem ao casal e, nessa situação é que foi encontrada essa quantidade de entorpecente de entorpecente, e um pequeno valor em dinheiro, foi feita a condução
; que o entorpecente estava com o acusado, o condutor da motocicleta foi quem fez a busca pessoal no acusado e encontrou esse material com ele; que aparentemente era oxi; (...)
que no momento da abordagem, a dedução da gente, em função do comportamento dela, nos deu a entender que eles estavam numa associação, no qual o papel dela tava sendo de vigia, participe ai no ato e acreditamos que ela tentou avisar pra ele que a gente tava
...
até porque ele tava do outro lado da rua, num ponto onde não dava pra vê a aproximação da gente chegando, tanto que ele não teve reação na hora que a gente chegou, a única que teve a reação foi ela, porque teve uma visão mais ampla da chegada da gente, porém, não deu êxito pra ela,
(...) que não recorda do fato dela dizer que a droga seria de um traficante conhecido por “loirinho”; que não conhecia os acusados antes desses fatos... o local em si, realmente já, como eu já falei, sim ...é bastante comum ocorrências desse tipo, agora eles dois ainda não havia...tido nenhum tipo de contato não;
que o próprio tráfico de entorpecentes é típico do local
; já tive ocorrências anteriores, inclusive com outros personagens, em situações de tráfico também naquela área; (tinham informação de que aquele ponto pertencia a algum patrão da drogas em São Miguel?) de antemão, as informações que já havia tido lá, talvez sejam informações mais antiga ne? Que se tratava do “Maciel”, aquela área ne? Porém, a última informação que eu tive era que Maciel estava preso, não sei se permanece preso, mas alguns usuários e até traficantes mesmo temia ao Maciel, porém, com a prisão do Maciel, a gente já sabe em nível Brasil, a cada vez que prende um outra pessoa vai lá e assume o posto, numa posição de comando de facção; então se existia alguma pessoa, de nome eu não consigo dizer pro senhor, essa informação a princípio; que não recorda se eliene é conhecida no mundo do tráfico como “amanda”; que foi encontrada uma pequena quantidade de dinheiro junto com a droga; (...) que no momento da apreensão da droga é o que sempre acontece eles tentam desmascarar e alegam ser do consumo, pobre, tudo, mas a quantidade que tinha lá, a forma como tava embalada, tudo isso nos levou a conduzir pra Delegacia sem o entendimento de tráfico; que eles, salvo engano haviam consumido álcool, ele havia consumido álcool; (...) ao conduzir os flagranteado para Delegacia, chegando lá já havia uma pessoa presa lá, salvo engano pela mesma prática, e ficou deboche da acusada ai, em função da mesma também ter sido apreendida, eu não sei, eu deduzi ali que havia uma concorrência entre as duas, porque uma caiu na noite anterior e, no dia seguinte, essa também caiu, então houve lá um princípio de deboche, deu a entender que seria disputa do tráfico entre elas, (...) que esse deboche gerou até um conflito entre as duas, que o conflito entre elas foi só verbal, devido a outra já tá na cela; (...) QUE LOCAL É ESSE (UMA CASA, UMA RUA)?
que o local é uma rua, porém nos já tivemos registros de tráfico dentro de residências, nas calçadas, trata-se de uma esquina, esse ponto onde a gente abordou os dois, que nesse ponto não tem nome, nesse ponto específico que é a baixada, por ser uma área muito ermo, então leva a população a maioria, inclusive a frequentar aquele local em busca de droga; “a baixada” é um pequeno conjunto de ruas que fica na parte baixa desse bairro, que é o comum o tráfico na área.
Que não recorda sobre a ocupação deles.

FELIPE LAMEIRA XAVIER-PM (id. 9538445): que participou da prisão dos acusados, (...) que a prisão ocorreu no início do nosso serviço, por volta de 09 ou 09:40; que estávamos fazendo ronda e ao adentrarmos no bairro da Baixada, (...)
nos deparamos com os dois acusados e ao percebemos a atitude suspeita dos mesmos fizemos a abordagem, que no momento da abordagem, a senhora ai, que não me recordo o nome agora, ela estava próximo a esse cidadão ai e provavelmente ela teria ido avisá-lo que nós estávamos adentrando este bairro, isto porque, isso foi numa esquina, uma esquina que tem um bar também, geralmente tem alguns viciados lá e chamamos também de “olheiros” ne? Imaginamos que ela teria ido avisar que a guarnição de ROCAN estava entrando no bairro, só que foi num momento que adentramos rapidamente e abordamos os dois;
O QUE FOI ENCONTRADO COM ELES, de drogas? Eu me recordo porque eu estava de 03 e 03 é quem pilota a moto e faz a abordagem, a revista pessoal, eu que abordei o mesmo e encontrei, (inaudível) dentro de uma sacola, salvo engano, e estava no bolso do mesmo, que era oxi, umas pedras; que não se recorda se no momento da prisão eles falaram q a droga era pertencente a “loirinho”, eu me recordo que no momento da abordagem foi retirada uma faca, na cintura, que tava com ele também, mediante a isto solicitamos o apoio da viatura, pra conduzi-los para Delegacia, fazer os procedimentos legais; em relação a falarem de quem é ou de quem era, eu não me recordo muito bem; mas foi encontrada com ele, QTO TEMPO COMERCIALIZAVA DROGA NAQUELE PONTO ALI? Eu não tinha essa informação, nós abordamos porque ali é uma área que acontece muito tráfico de entorpecente e os mesmos estavam numa esquina, no caso, e a gente decidiu abordar; a priori eu não posso afirmar que ela era olheira, porque ela também é usuária, (...) mas geralmente acontece dessa forma: a pessoa vê a guarnição da polícia entrar e avisa aos traficantes que ta entrando polícia na área... que no momento da prisão eles estavam sobre efeito de drogas? Eles que informaram que eram usuários, eles falavam que eram usuários, mas pela quantidade excessiva que o mesmo possuía não se configura apenas como uso, configura como tráfico, por isso foi para Delegacia pro Delegado averiguar melhor a situação; perguntado sobre ter acontecido, na Delegacia o encontro entre a acusada e “Tamires”, sobre concorrência pelo tráfico, se recorda? Eu me recordo que já tinha uma cidadão presa na Delegacia e ela chegou a debochar, em relação a competição por tráfico, eu não me recordo, mas que houve o deboche, de modo vulgar, vamos falar assim encarnação na mesma houve sim,
que não conhecia os acusados ali presentes, mas guarnições que eu já trabalhei sim
, (...)
já havia notícias que eles participavam do tráfico pelo grupo da Polícia
; Que ele disse que era usuário, mas não se recorda se ele confessou que a droga era dele; que não foi preso nenhum comprador, que eles foram abordados e foram pra Delegacia; que não se recorda se o réu assumiu sozinho a droga, e que ele não reagiu a prisão; (...)
qual a atitude suspeita para polícia poder aborda-los? Pelo mesmo ter característica de viciado, a gente tem uma certa experiência, e consegue identificar algumas vezes o cidadão, nesse sentido, não dizendo que seja, mas aparenta ser, a gente prefere fazer a abordagem para tirar as dúvidas
;
TEM INFORMAÇÃO NOS AUTOS QUE UMA ATITUDE SUSPEITA FOI A RÉ TER SAÍDO DE ONDE ESTAVA E TENTADO DE SE APROXIMAR DO MAICON, O SENHOR LEMBRA DE ALGUMA ATITUDE NESSE SENTIDO? Eu particularmente, como sou motociclista, tem toda uma conduta de patrulha, eu sou, geralmente, o segundo motociclista, o primeiro é o comandante da guarnição e consequentemente é o primeiro a visualizar a situação, eu não visualizei quando a mesma saiu do bar e chegou até o acusado, visualizei quando ela já estava próxima ao mesmo
; que não tem conhecimento se eles tem trabalho lícito e domicílio na Comarca de São Miguel do Guamá, não sabe dizer se eles tem participação n tráfico, alguma biqueira, mas que seus colegas de trabalham os identificam como participantes do tráfico e também usuários

[3]

QUE, já foi preso nesta unidade policial pela prática do crime de ROUBO por 1 uma única vezes, que teve liberdade por alvará, Que todas as vezes que foi preso foi pela prática do crime de roubo, Que afirmou que estava com a droga OXI, Que a droga era dele e da ELIENE (CONHECIDA POR AMANDA), QUE, eles vende para comprar comida cachaça, que afirma que ELIENE pegou a droga com uma mulher que não sabe o nome,
QUE perguntado se vende droga respondeu? Que só de vez em quando com ELIENE
, Que afirma não ser foragido da justiça, QUE chegando na delegacia teve o conhecimento que tinha um mandado de prisão, (...)

[4]
Interrogatório de Maicon (id. 9538446/47): que trabalho de segunda a sexta e começou a beber, ai eu fui pra Baixada e comprei 100 reais de droga do loirinho, que tava na minha posse, porque eu não vendo, eu só uso, ai, lá tem muita gente que usa, tem mulher e tem homem, ne? Ai eu tava na esquina e ia comprar cigarro, que tem dois comércio, ai foi que os policiais chegaram, no patrulhamento, ai passaram, ai voltaram, ai foi que ela vinha passando na bicicleta e encostou onde eu tava, eu convidei ela pra usar também, só que eu ia comprar cigarro, ai eles efetuaram a revista e acharam a droga e me prenderam, que não, ela não é olheiro,
eu mesmo vi, eu tava na esquina e eles passaram de mim e foram lá na outra esquina e voltaram
; eu tava querendo comprar cigarro pra fazer o uso da droga, porque não tinha, cigarro e cachaça, porque eu tava bebendo, ne? Eu tava amanhecido, que o oxi a gente faz no cigarro também, a gente mistura (não só no cachimbo), abre o cigarro e tira ele e fuma tipo cigarrinho; tem gente que usa no cachimbo também, que na esquina tem dois comércio, um de frente pro outro, eu fui pego tinha dois comércio, (...) que a eliene não tava comigo, ela vinha vindo de outra rua, ela dobrou, parou, na bicicleta dela, a bicicleta é dela, eu tinha comprado a droga pra mim usar, que era oxi, comprei tudo a 05 reais, comprei 100 reais, ai ele me deu mais duas de ganho, porque eu tinha comprado 100 reais, ai ficou 22, que era pra mim usar, só que ai eu fui atras de cigarro e fui pego; que a policia não levou a bicicleta porque ela tinha emprestado, o dono dela mora lá na baixada, ela tinha ido pra rua pra vê se arrumava alguma coisa lá na pista, ai não arrumou e veio embora na bicicleta, acho que ela ia entregar, só que não deu tempo; que a droga tava embalada tudo num saco, eles embalam num saco (...), que não tinha intensão da traficar, que só usa, eu comprei (...) que num bolso tava a droga e o outro dinheiro; (...) PQ QUE AO INVÉS DE COMPRAR A DROGA E SAIR FICOU POR LÁ? PORQUE não deu tempo de sair, ainda ia comprar o cigarro e a cachaça, no comercio que foi não tinha e ia no outro, que isso era quase 09/10 horas, que isso era sábado, amanheci de sexta pra sábado; (...) que bebeu na sexta, na orla, e depois foi pra baixada beber, ai amanheceu bebendo, ai de manha eu comprei porque esse loirinho varou lá na esquina, ai eu comprei pra mim usar; que o loirinho não foi preso porque ele não tava lá; MAS O SENHOR NÃO DISSE QUE NÃO DEU TEMPO DO SENHOR CORRER? Mas só tava eu, o loirinho vendeu e foi embora lá da esquina, quando a polícia chegou só tava eu, e ela chegou, só tinha gente no bar, mas quem tava lá era o dono do bar, a mulher dele e o filho dele; quando a “amanda” ta falando comigo a polícia aborda, que ela encostou na calçada da taberna (a bicicleta) e ficou lá em pé, eu não sei porque não prenderam a bicicleta, porque tava do nosso lado lá, AMANDA É OLHEIRO? Não porque nessa hora ela tava pra rua, vinha da rua de bicicleta, (...)
que não foi agredido na delegacia de polícia, que é usuário, mas antes de usar foi pego (...) que comprou a droga coma finalidade dos dois usarem, eu ia usar com ela ou com outra pessoa que fosse usar também, a droga era nossa mas quem comprou foi eu mesmo, O SENHOR DISSE AGORA QUE FOI O SENHOR QUE COMPROU A DROGA, MAS NA DELEGACIA DISSE QUE FOI A ELIENE QUE FOI COMPRAR A DROGA? A mulher do loirinho, é ...a Eliene foi lá e pegou com a mulher do loirinho, estavam os dois lá, eles moram lá, depois eles foram lá, (...), foi a Eliene que comprou a droga pra nos usar, eu tava com o dinheiro, o dinheiro é meu, eu dei o dinheiro pra eliene e ela foi lá comprar pra nós dois usar; (...) VC TEVE CONTATO COM O LOIRINHO OU COM A MULHER DELE? Eles tavam perto lá, eu vi eles, mas quem teve contato foi a eliene, mas o dinheiro era meu; que sempre que eu ia pra baixada eu sempre encontrava com ela por lá (amanda/eliene) e outros meninos que usam, SE O LOIRINHO TAVA PERTO E A MULHER DELE TAMBÉM, O DINHEIRO ERA SEU, PORQUE O SENHOR PEDIU PARA A AMANDA COMPRAR ESSA DROGA? Eu ia comprar ne? Eu ia comprar cigarro, ne? Ai o loirinho veio me entregar a droga ai ela pegou, ai veio ne? Ia pegar a droga e nós ia usar, foi isso! Porque lá é tipo assim, se a gente tiver o dinheiro ai outro vai lá e compra, a gente da uma pedra e fuma, entendeu? Eu dei o dinheiro pra eliene e ela foi na bicicleta comprar a droga, é bem pertinho, ela foi na bicicleta com o loirinho, quando ela voltou com a droga ela tava na bicicleta,
eu to arrependido desses fatos e muito, eu tava na igreja (...)

[5]

Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[6]

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E SUFICIENTE A ATESTAR A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Restou comprovado nos autos que a droga apreendida era para comércio e não para consumo, somente. Os depoimentos dos policiais e testemunha, bem como as demais circunstâncias do caso concreto, são elementos coerentes e harmônicos a embasar a prática da traficância.
O fato de ser usuário não afasta, por si só, a imputação do crime de tráfico, de modo que resta inviável a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.
Com parecer, recurso não provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJMS. Apelação Criminal n. 0009662-11.2019.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Criminal, Relator (a):

Juiz Waldir Marques, j: 31/01/2023, p:

06/02/2023)

[7]

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa
.

[8]

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[9]

conduta social:
conduta social do acusado se mostrou censurável, uma vez que não comprovou exercer nenhum ofício, trabalho ou profissão, apesar dos seus 38 anos de idade, o que demonstra não ser uma pessoa disposta ao trabalho lícito. Sob o prisma do relacionamento familiar, frise-se que o réu não soube dizer sequer o nome completo dos 02 (dois) filhos que afirmou ter registrado; (...)
personalidade do agente
: é dissimulada, sobretudo pelo modo vacilante e escorregadiço adotado no seu interrogatório, sempre tentando se utilizar de artifícios de toda ordem para se livrar da imputação, o que demonstra pouco ou nenhum arrependimento pela conduta praticada, além de dificultar sobremaneira a busca da verdade real; (...)
circunstâncias do crime
: circunstâncias do delito são prejudiciais ao condenado, considerando que o crime ocorreu durante o dia, em via pública, demonstrando ousadia e destemor, sendo que o réu trazia a droga escondida dentro de suas vestes; (...)
natureza/quantidade de drogas
: Pois bem, tenho que a natureza do entorpecente apreendido – cocaína – por se tratar do princípio ativo benzoilmetilgonina (segundo o laudo toxicológico definitivo ), tem alto poder deletério (elevado grau de nocividade), muito maior do que outras espécies de entorpecentes, como, por exemplo, a maconha. A quantidade da droga apreendida não é expressiva para valorar como circunstância desfavorável ao réu

[10]

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DE MERO USUÁRIO. PROVA SUFICIENTE DA TRAFICÂNCIA. ALTERAÇÃO ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE E FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para conduta de mero usuário demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus.
2. Não há ilegalidade na elevação da pena-base tendo como parâmetro o cometimento do delito durante o cumprimento de liberdade provisória em outro processo e a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína).
Fica mantida a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 233 dias-multa. 3. Não admitida a prática delitiva pelo ora agravante, ou seja, "o acusado, na polícia, optou pelo silêncio constitucional e, em Juízo, negou os fatos, narrados na denúncia", é inviável a aplicação da atenuante do art. 65, III, "d", do CP. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.405/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

[11]

Súmula nº 17: A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

[12]

Tese nº 1139 STJ: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06

[13]

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...) § 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

[14]

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...) § 2
o
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Belém, 15/12/2023