Tribunal: TJPA
Processo: 0003224-47.2009.8.14.0039
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MODIFICADO PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que a declaração do policial que efetuou a prisão em flagrante do réu, colhida em Juízo, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 2. Há de ser excluída a reincidência reconhecida pelo magistrado a quo, eis que dos autos consta um registro de condenação por crime anterior, porém com trânsito em julgado posterior ao delito em testilha, o que não se presta para configurar a reincidência, a teor do que dispõe o art. 63 do CPB. 3. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, não lhe assiste razão, pois, em que pese a condenação criminal transitada em julgado, referida no tópico anterior, não se prestar a configurar a reincidência, ela serve para caracterizar maus antecedentes e, portanto, a dedicação do apelante às atividades criminosas. 4. Pena do apelante modificada para o quantum de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada aos sete dias do mês de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 31 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003224-47.2009.8.14.0039

APELANTE: HELANDRO MARCOS ROMAO TEIXEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MODIFICADO PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que a declaração do policial que efetuou a prisão em flagrante do réu, colhida em Juízo, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

2. Há de ser excluída a reincidência reconhecida pelo magistrado
a quo
, eis que dos autos consta um registro de condenação por crime anterior, porém com trânsito em julgado posterior ao delito em testilha, o que não se presta para configurar a reincidência, a teor do que dispõe o art. 63 do CPB.

3. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, não lhe assiste razão, pois, em que pese a condenação criminal transitada em julgado, referida no tópico anterior, não se prestar a configurar a reincidência, ela serve para caracterizar maus antecedentes e, portanto, a dedicação do apelante às atividades criminosas.

4. Pena do apelante modificada para o
quantum
de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada aos sete dias do mês de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por HELANDRO MARCOS ROMÃO TEIXEIRA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paragominas/PA, que o condenou
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 19.07.2009, por volta das 17h00, policiais militares estavam fazendo ronda pela cidade, quando, ao passarem pela frente da residência de Helandro e sua mãe, a corré Hilda Romão Teixeira, observaram um rapaz sair correndo do local ao visualizar a viatura. Ao ser abordado pelos policiais, o referido rapaz, identificado como Marcos Antônio, confessou que estava comprando drogas dos réus, que vendiam na sua própria residência. Em razão dos fatos, os policiais abordaram os réus, tendo sido encontrado em poder deles sete petecas da droga conhecida vulgarmente por “nóia”, um aparelho celular, dois cachimbos artesanais e a quantia de R$20,00 (vinte reais).

Em
razões recursais
, a defesa do apelante requer a
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a afirmação do réu de que era apenas usuário, não tendo se comprovado o dolo de traficar, pois não foram encontrados, em posse do apelante, outros utensílios usados por traficantes, assim como não descrita qualquer circulação da droga entre pessoas.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa pleiteia o
afastamento da agravante da reincidência
, visto que a sentença condenatória utilizada para tanto, transitou em julgado posteriormente ao cometimento do crime ora apurado.

Pede, ainda, que após o devido afastamento da referida agravante, seja
aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente
fixação do regime aberto.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo, apenas para que seja excluída a agravante da reincidência.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar apenas em parte
.

1. Da Almejada Desclassificação Para o Crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa do apelante requer a
desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a afirmação do réu de que era apenas usuário, não tendo se comprovado o dolo de traficar, pois não foram encontrados, em posse do apelante, outros utensílios usados por traficantes, assim como não descrita qualquer circulação da droga entre pessoas.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
às fls. 155/156 dos autos digitalizados (ID 12802175), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
09 (nove) petecas, as quais pesavam o total de 1,819g (um grama e oitocentos e dezenove miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Augusto Sérgio Monteiro da Silva declarou, em juízo, que recorda que na época efetuou várias prisões; que recorda de ter trabalhado naquele período com o colega Alexandre Monteiro, mas não de ter trabalhado com o colega Jocemir Bastos em Paragominas, muito embora o conheça; que recorda de ter efetuado a prisão da Sra. Hilda e do Sr. Helandro; que na época a Sra. Hilda vendia drogas; que o Sr. Helandro estava junto com a Senhora Hilda, que é sua mãe, e que ele (Helandro) estava junto com ela no momento da prisão; que não recorda dos detalhes da prisão pelo lapso de tempo já transcorrido desse fato; que quem participou do ato (prisão dos réus) foi o depoente e o Sr. Alexandre Monteiro, mas sabe que o Jocemir Bastos não participou; que não recorda como foi feita a operação, mas sabe que aviam muitas acusações de tráfico; que recorda que os acusados moravam na Paulo VI; que depois ele se mudaram para outro bairro; que sobre os acusados não havia acusações de outros crimes, como homicídio ou roubo; que recorda de um suposto usuário ter saído correndo da casa dos acusados quando viu a viatura; que não consegue recordar de ter conversado com esse usuário, pois participou de muitas outras prisões; que também não recorda o que foi encontrado com esse usuário.

A testemunha Jocemir Bastos de Oliveira declarou, em Juízo, que lembra apenas do nome da pessoa, que era envolvida com tráfico de drogas, mas não lembra dos fatos; que lembra da Senhora Hilda; que não lembrado senhor Helandro; que não recorda dos fatos narrados na denúncia.

Já o apelante, em Juízo, negou que estava comercializando drogas; que estava com quatro petecas e o cachimbo que estava fumando na hora; que na delegacia apareceram mais três petecas; que a Sra. Hilda é sua mãe e estava na sua casa, mas não tinha nenhuma peteca de nóia; que a Sra. Hilda não possuía nenhuma peteca; que as quatro pedras que portava eram para seu consumo; que até hoje é usuário de droga, mesmo estando preso; que não está preso pelo delito apurado nestes autos; que começou a usar droga por volta dos 12/13 anos; que no início usava maconha, e depois passou para o crack e ainda hoje faz uso dessa droga; que quando tem dinheiro usa de uma a quatro de crack por dia; se tiver R$ 50,00/R$100,00 vai tudinho; que R$ 100,00 dá pra comprar 10 pedras de crack; que enquanto tem pedra está fumando, pois quando mais usa, mais quer; que de uma vez consegue fumar por volta de 10 a 20 gramas de crack; que estava fumando no quintal de sua casa na companhia de sua mãe quando os policiais apareceram; que pegaram as quatro petecas , o cachimbo e o celular; que a dona Hilda não é usuária, mas sabia que o depoente era usuário de drogas; que nunca roubou para comprar droga; que poderia dividir a droga com amigos caso tivesse com muitas pedras; que às vezes convidava alguns amigos pra fumar; que de uma grama poderia fazer seis pra render, aí fuma três e deixa três; que a droga apreendida era para seu consumo; que comprava do finado “Toínho”; que perguntado sobre o porquê de sua mãe ter dito na delegacia que a sua casa era boca de fumo, respondeu que é porque o pessoal fala muito; que perguntado sobre o porquê na delegacia teria dito que vendia droga, respondeu que era porque fazia como a divisão do grama, como já havia falado; que não conhece o Sr. Marco Antônio.

O contundente depoimento do policial que efetuou a prisão em flagrante do réu não deixa dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura dele, e retrata a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de desclassificação.

2. Do Afastamento da Agravante da Reincidência

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa pleiteia o
afastamento da agravante da reincidência
, visto que a sentença condenatória utilizada para tanto, transitou em julgado posteriormente ao cometimento do crime ora apurado.

Aqui lhe assiste razão.

Da leitura da sentença condenatória, vê-se que o magistrado
a quo
se utilizou da condenação transitada em julgado na ação penal nº 0001625-93.2003.814.0039.

Ocorre que, em consulta ao Sistema LIBRA, percebe-se que, apesar de esse processo tratar de crime cometido em 2003, isto é, anteriormente ao crime em testilha (cometido em 2009), entretanto, a sentença somente transitou em julgado na data de 06.07.2017, muito tempo depois da prática da nova empreitada criminosa, de modo que não se presta para configurar a reincidência, a teor do que dispõe o art. 63 do CPB:
“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Assim,
hei por bem retirar o acréscimo de 10 (dez) meses realizado na segunda fase da dosimetria penal, por ocasião da consideração da agravante da reincidência,
mantendo-lhe, nesta fase, o
quantum
de 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

4. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado com Fixação do Regime Aberto

Pede, ainda, que após o devido afastamento da referida agravante, seja
aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente
fixação do regime aberto.

Ocorre que o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Resta nítido que este pleito não tem procedência.

Em que pese a condenação criminal transitada em julgado, referida no tópico anterior, não se prestar a configurar a reincidência, ela serve para caracterizar maus antecedentes e, portanto, a dedicação do apelante às atividades criminosas,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal
. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas "b" e "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal. 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

Por conseguinte, após a exclusão da agravante da reincidência, e em não havendo qualquer modificação a ser feita na terceira fase dosimétrica,
o
quantum
definitivo da pena do apelante deve restar fixado em
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Considerando o novo
quantum
da reprimenda,
hei por bem fixar o regime semiaberto
,
ex vi
do disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB.

Ante o exposto, acompanhando parecer ministerial, l CONHEÇO do presente recurso, e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para modificar a pena imposta ao réu, nos termos acima expostos.

É o voto.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/08/2023