Tribunal: TJPA
Processo: 0004511-62.2014.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Não há como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que a apelante concorreu para a infração penal nem a de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial. 02 – A pena corporal foi arbitrada no mínimo legal, não cabendo qualquer alteração de seu patamar, porém, cabe redução do patamar aplicado ao tráfico privilegiado ante a ausência de fundamentação na aplicação de grau menor de redução. 03 – Ante a reforma realizada, imperioso reconhecer, de ofício, a prescrição, na modalidade retroativa, da pretensão punitiva do Estado, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal. 04 - Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Pena alterada, de ofício. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; corrigindo, de ofício, a dosimetria da pena da apelante, e, reconhecendo, consequentemente, a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004511-62.2014.8.14.0009

APELANTE: CASSIA OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
ERRO IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Não há como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que a apelante concorreu para a infração penal nem a de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial.

02 – A pena corporal foi arbitrada no mínimo legal, não cabendo qualquer alteração de seu patamar, porém, cabe redução do patamar aplicado ao tráfico privilegiado ante a ausência de fundamentação na aplicação de grau menor de redução.

03 – Ante a reforma realizada, imperioso reconhecer, de ofício, a prescrição, na modalidade retroativa, da pretensão punitiva do Estado, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

04 -
Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Pena alterada, de ofício. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso
;
corrigindo, de ofício
, a dosimetria da pena da apelante, e,
reconhecendo, consequentemente, a prescrição retroativa
da pretensão punitiva do Estado
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Cássia Oliveira da Silva, irresignada com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Bragança/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (id.
5372074 - Pág. 4/6
), consta
ipsis litteris
:

Cuida-se de inquérito policial acima informado visando apurar crime de tráfico de drogas praticado pela denunciada neste município.

Tal prática criminosa foi interrompida no dia 27.07.2014 no endereço residencial da denunciada, pela Polícia Civil deste município que realizou a prisão em flagrante da denunciada quando possuía drogas prontas para serem vendidas neste município.

Apurou-se que a denunciada CASSIA OLIVEIRA DA SILVA praticou atos de traficância de drogas nesta cidade, em desacordo com as determinações legais previstas na Resolução RDC n° 26 de 15.02.2005 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária em conformidade com a Portaria n 344/1998 da SVS/Ministério da Saúde.

Consta nos autos que a Polícia Civil recebeu informação de que estaria ocorrendo tráfico de drogas residência da denunciada CÁSSIA localizada na Rua Projetada II nesta cidade.

Os policiais se dirigiram até o local e passaram a observar a casa por cerca de 01 (uma) hora constatando uma intensa movimentação de entrada e saída da casa.

Os policiais entraram na casa e perceberam que nos fundos da casa, haviam muitas pessoas usando drogas sendo que a maioria delas conseguiu fugir do local. Contudo, testemunha HERBERT foi detida e declinou ser consumidor de drogas. Após proceder a buscas no interior da residência, a testemunha IPE;-NATANAEL encontrou a quantidade de 15 (quinze) petecas de cocaína embaladas em sacos plásticos que estavam acondicionadas em dois potes brancos que pesavam 5,756g (cinco gramas e setecentos e cinquenta e seis miligramas).

A testemunha MARIA ZONEIDE, mãe da denunciada declinou que a droga pertenceria denunciada, que é sua filha. Após ser indicada por Sua mãe como proprietária da droga, a denunciada confessou que a droga lhe pertenceria. Realizadas novas buscas, a testemunha IPC HÉLIO encontrou no quintal da casa mais 23 (vinte e três) trouxas de cocaína que totalizavam 17,067g (dezessete gramas e sessenta e sete centigramas) que estavas acondicionados em dois potes plásticos.

Perante a autoridade policial, a denunciada declinou que a droga era de seu tio e estava apenas guardando a droga para ele.

Recebida a denúncia (id.
5372077 - Pág. 1
), a apelante apresentou resposta escrita (id.
5372076 - Pág. 1/3
), clamando pela rejeição da denúncia e absolvição.

Em audiência de instrução, ouviram-se 04 (quatro) testemunhas da acusação e da defesa; interrogou-se a apelante e se expuseram alegações finais (id.
5372077 - Pág. 31
).

Ao sentenciar o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a apelante pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à sanção de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, a qual foi convertida em duas penas restritivas de direitos (id.
5372079 - Pág. 1/6
).

Sobreveio a apelação, cujas razões voltaram-se à insuficiência de provas para a condenação pelo crime de tráfico e à desclassificação para o delito de uso (ante a falta de prova de que a droga se destinava ao comércio) (id.
5372080 - Pág. 1/4)
.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
5372080 - Pág. 5/17
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
5372081 - Pág. 3
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do apelo (id.
5372082 - Pág. 1/8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito em Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (id.
5372075 - Pág. 9/10
):

2 - DO MATERIAL E DOS EXAMES:

Item 2.1 - Trata-se de 03 (três) potes plásticos azuis/transparentes com tampas rosqueáveis de cor vermelha, e distribuídas em seus interiores. 17 (dezessete) petecas confeccionadas em pedaços de plástico incolor fechadas por fio plástico do próprio material; as petecas contêm em seus interiores substância petrificada de coloração amarelada pesando no total 5,756g (cinco gramas e setecentos e cinquenta e seis miligramas).

Item 2.2 - Trata-se de 03 (três) potes plásticos brancos com tampas rosqueáveis, sendo duas de cor branca e uma de cor vermelha, e distribuídas em seus interiores 23 (vinte e três) petecas confeccionadas em pedaços de plástico incolor/transparente fechadas por fio plástico do mesmo material; as petecas contém em seus interiores substância pastosa de cor branca, pesando no total 17,067g (dezessete gramas e sessenta e sete miligramas).

Os referidos materiais constantes dos itens acima foram submetidos a exames macroscópicos e testes químicos pela reação colorimétrica com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott modificado).

3 - DO RESULTADO:

Do Item 2.1- POSITIVO para substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA.

Do Item 2.1- POSITIVO para substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA.

4 - CONSIDERAÇÕES DE ORDEM TECNICO-PERICIAIS: A cocaína encontra-se relacionada na lista de Substâncias Entorpecentes (Lista F1) de uso proscrito no Brasil de acordo com a Portaria N°. 344/1998 SVS/MS, de 12.05.1998. As informações acima estão em conformidade com a Resolução da Diretoria Colegiada - RDC N° 06 de 18/02/2014 da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)

5 - CONCLUSÃO: Diante do exposto acima, conclui a Perita que o material enviado para análise e descrito nos itens acima após serem submetidos a exames macroscópicos e testes químicos pela reação colorimétrica com Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott modificado), forneceram resultado POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina vulgarmente conhecida por COCAÍNA.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (id.
5372079 - Pág. 1/6
):

Quanto à autoria delitiva, verifico que esta também é certa, visto que restou confirmado durante a instrução que na residência da acusada foi encontrada a droga acima referida. Assim, necessária se faz a rejeição da tese de negativa de autoria por falta de provas, pois assim não aponta o conjunto probatório dos autos. Da mesma forma, verifico não ser caso de desclassificação para o crime do art. 28, da Lei de Drogas, visto que, pela quantidade da droga apreendida, tudo indica fins de traficância e não para consumo pessoal. Assim, REJEITO a tese de insuficiência de provas quanto ao tráfico e afasto a possibilidade de desclassificação do delito para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas. Nesse sentido, a jurisprudência dos tribunais superiores vem firmando entendimento que para configuração do crime do art. 33 da Lei 11.343/06, o tipo criminal se satisfaz pela prática de qualquer uma das condutas descritas nos verbos nucleares ali relacionados, não exigindo o dolo específico da mercancia: PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO.ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010). Destaque nosso. "Inadmissível a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso próprio se a droga foi encontrada acondicionada em várias porções distintas, evidenciando sua destinação ao comércio ilícito" (TJRR, Ap. 23, Cam. única, rel. Des. Jurandir Pascoal, j, 25-5-1999, RT 72/682). "É inteiramente procedente a ação penal que atribuí infração de tráfico ao agente preso em flagrante na posse ilícita de substancia tóxica, condicionada em invólucros plásticos, em pequenas quantidades, sendo inadmissível a desclassificação, se não foi produzida prova idônea para evidenciar a finalidade exclusiva de uso próprio, especialmente quando os elementos probatórios tendem a convencer que o réu dedicava- se a venda da droga, caracterizando a traficância" (TAPR, Ap. 84.521-4, 1ºcam., rel. Juiz Luiz César de Oliveira, j. 29-2- 1996, RT 733/683). O artigo 33 da Lei nº 11.343/06, dispõe: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. A doutrina, ao tratar do delito em apreço, define as várias condutas contidas no tipo penal, dentre elas estão as condutas positivadas pela acusada. Assim vejamos: O professor Renato Marcão, em sua obra Lei de Drogas Interpretada, ed. 2015, preleciona que: Preparar: significa aprontar; elaborar; por em condições adequadas (para); Adquirir: é entrar na posse de algum bem, a través de contrato legal ou não; tornar-se proprietário, dono de; obter, conseguir (bem material) através de compra; Oferecer: é o mesmo que disponibilizar, propor a entrega gratuita ou mediante pagamento; Ter em depósito: é o mesmo que conservar ou manter a sua disposição, sob sua guarda; Entregar a consumo: é passar as mãos de alguém para consumo para que seja ingerida; Fornecer, ainda que gratuitamente: é ceder, dar, proporcionar, colocar à disposição. Ainda na lição do referido mestre: "O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição gratuita ou onerosa) do entorpecente" (TJRN, Ap. 99.000136-9, Cam. Crim., rel. Des. Armando da Costa Ferreira, j. 15-10-1999, RT 776/663). "Para a configuração do delito não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, transporte, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, fazendo-se, também, inexigível, a traditio, para a consumação" (TJSP, Ap. Crim. 899.394-3/0, 61; Cam, do 3ª Gr. da S. Crim., rel. Des. Marco Antônio, j. 25-10- 2007, Boletim de Jurisprudência n. 136). Resta inconteste, portanto, que a conduta da ré se amolda ao tipo penal do art. 33 da Lei Antidrogas, eis que, tinha em depósito a droga. A testemunha NATANAEL SOARES OLIVEIRA, IPC, afirmou em Juízo que teve um a denúncia informando que o local servia como ponto de tráfico de drogas, que ao chegar na casa encontraram pessoas que estariam consumindo droga, que abordaram um usuário, que fizeram a revista na casa da ré e foi encontrado 2 frascos de plástico contendo a droga, que posteriormente chegou outra senhora, a mãe da ré, que em um dos potes tinha 7 petecas de cocaína, que fizeram tocaia antes no local e viram o entra e sai de usuários na casa, que a ré assumiu a propriedade da droga no momento da apreensão, que o outro policial encontrou mais drogas no fundo da casa, que encontraram umas 15 petecas de cocaína. A testemunha ROSENILDA ARNOUD GARCIA, IPC, afirmou em Juízo que foram ao local averiguar a denúncia de trafico que chegando à casa da ré foram encontrados uma quantidade de drogas dentro da acusada e outra no quintal, que a droga estava no quarto da ré e a mãe da ré disse que a droga era da ré, que a ré assumiu a propriedade da droga no momento, que antes ficaram observando a casa e viram um entra e sai de gente na casa, que um usuário foi abordado e disse que tinha comprado droga na casa da ré, que foram encontrados 2 frascos no quarto da ré, e no quintal foi encontrada outra quantidade maior de droga, que se tratava de pasta base de COCAÍNA. A ré, durante seu interrogatório, utilizou-se do seu direito constitucional de permanecer calada, não podendo tal fato ser usado em seu desfavor. Como demonstrado, a prova carreada aos autos é mais que suficiente a garantir a certeza da autoria do fato criminoso atribuído ao acusado, de forma que, não se apresenta outro caminho viável a não ser sua condenação pelo crime inserto na peça vestibular. Passo à jurisprudência nesse sentido: EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO QUANTO A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE REFERENTES À PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. TESE ACOLHIDA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APRESENTAM FUNDAMENTAÇÃO DESPROVIDA DE LASTRO NAS PROVAS DOS AUTOS. GENÉRICA. FATOS QUE SÃO COMUNS AO TIPO. NECESSIDADE DE NOVA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE, EM ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS. PENA QUE PASSA A SER DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO E 416 DIAS MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (2018.04421464-29, 197.400, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS - JUIZ CONVOCADO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-10-30, Publicado em 2018-10-31). Assim, à vista do conjunto probatório, verifica-se que, a conduta da ré subsume-se ao tipo criminal previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, cuja conduta está revestida de tipicidade criminal, antijuridicidade e culpabilidade, impondo-se, assim, sua responsabilização criminal. Não vislumbro causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual a responsabilidade penal da acusada, nos termos nas alegações finais do Ministério Público é medida de rigor.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação da apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente (Natanael Soares Oliveira - id. 5372524/5372530; Rosenildea Arnold Garcia – Id. 5372531/5372541; Rosangela Maria do Rosário Barbosa – id. 5372543/5372551; Maria Zoneide Oliveira da Silva – id. 5372555/537562).

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata, até porque as testemunhas de defesa que possivelmente poderiam esclarecer os fatos se limitaram a dizer que a Ré não vendia nem consumia drogas, e a Ré exerceu seu direito de permanecer em silêncio, sendo que as testemunhas de acusação foram mais precisas e detalhistas. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que a apelante concorreu para a infração penal nem a de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (id.
5372079 - Pág. 1/6
):

a) CULPABILIDADE: moderada, pois embora tenha agido com dolo especifico da traficância, visto que sabedora de sua atividade ilícita e nefasta na busca de lucro fácil, o dolo é ínsito ao tipo em evidencia, não havendo nada a valorar; b) ANTECEDENTES: não existem registros de procedimentos criminais em seu desfavor, conforme certidão de antecedentes criminais, tratando-se de ré primária, tendo-se como circunstância neutra, não havendo nada a valorar; c) CONDUTA SOCIAL: o agente que exerce o tráfico de entorpecentes não deve ser considerado como exemplo no convívio social, contudo, nada há de específico nos autos que macule sua conduta social. d) PERSONALIDADE: não aferida, tida como presumidamente normal; e) MOTIVOS: próprios do delito, qual seja, a obtenção de lucro fácil e elevado à custa do sofrimento alheio, mormente de pais e familiares que quase diariamente buscam desesperadamente ajuda neste Juízo para livrar seus entes queridos de tamanho flagelo, nada havendo a valorar; f) CIRCUNSTÂNCIAS: de regra, inerente ao tipo criminal, qual seja, a clandestinidade, nada havendo a valorar; g) CONSEQUÊNCIAS: é fato que o delito põe em risco a saúde pública de forma epidêmica, o que é gravíssimo, advindo consequências danosas à sociedade em geral a elevado custo social e sanitário, levando-se inclusive à morte e, ainda, sabe-se que da prática do ilícito em questão decorrem inúmeros outros, sem olvidar que tal prática delitiva atinge incisiva e diretamente a população jovem, impedindo-lhe o desenvolvimento de sua capacidade cognitiva e laboral, contudo, nada restou aferido de consequências concretas nos autos, nada havendo a valorar. Assim, feita a ponderação das circunstâncias judiciais, atento à natureza da droga (COCAÍNA) e à quantidade apreendida, e considerando que a pena para o crime do art. 33 da Lei 11.343/06 varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 a 1500 dias multa, estabeleço como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão. Inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Considerando tratar-se de ré primária, de bons antecedentes, e que não restou comprovado que a mesma se dedica às atividades criminosas ou integre organização criminosa, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006, à base de 1/3 (um terço), redimensionando a pena para 03 anos e 04 meses de reclusão, pena esta que torno DEFINITIVA A PENA. Quanto à pena de multa, em nome do princípio da proporcionalidade, entendo não ser o caso de aplicação do sistema trifásico, mas sim de considerar apenas a situação econômica da ré – seja no número de dias-multa, quanto no valor de cada dia-multa. Diante de tais considerações, fixa-se a pena de multa em 500 dias-multa, de tal sorte que cada dia-multa será de 1/30 do salário mínimo, atualizada a partir da data do fato. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA: Nos termos do art. 33, § 1º, alínea c do CP o regime inicial de cumprimento da pena é o ABERTO. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE No caso sob exame, cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu preenche os requisitos alinhados no art. 44, do CPB, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. Assim, observado o disposto no art. 44, §2º, 1ª parte, e na forma do art. 46, ambos do CPB, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária no montante de um salário mínimo, valor este a ser recolhido em boleto próprio do TJE/PA e prestação de serviços à comunidade, por se revelar esta adequada ao caso na busca da reintegração do sentenciado à comunidade e como forma de lhe promover a auto estima, devendo esta se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo restante da pena a ser cumprida, junto a uma das entidades enumeradas no §2º do art. 46 do CPB, em local a ser designado pelo Juízo da Execução do local de residência do reeducando, devendo ser cumprida à razão de um hora de tarefa por dia de condenação, que será distribuída e fiscalizada de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do reeducando. Deverá ser cientificado ao condenado que lhe é facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55, do CPB), sendo que, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada ou restante.

Na primeira fase, pois, o juiz sentenciante, fixou a pena mínima à Ré, qual seja, de 05 (cinco) anos de reclusão, não havendo motivação para alterá-la.

Na segunda fase não houve atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição da reprimenda, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em 1/3 (um terço), sem qualquer fundamentação em fatos concretos que legitimem a aplicação de patamar menor que o máximo cominado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA.

1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada e apreensão de instrumentos de refino da droga, etc.), desautorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 757.668/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Em sendo assim, impõe-se a alteração do patamar aplicado e a redução da pena em 2/3 (dois terços), já que não houve caracterização de elementos acidentais que legitime menor grau de redução, pelo que a pena corporal deve ser arbitrada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Mantenho a conversão da pena corporal em penas restritivas de direitos, do modo como foi fixado na sentença.

03 –
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 27/07/2014 (id. 5372074 - Pág. 5);

·

a denúncia foi recebida em 05/12/2014 (id.

5372077 - Pág. 1)

·

a sentença data de 11/04/2019 (id.

5372079 - Pág. 6
) e há ato de Secretaria, com data de 22/07/2019 (Id. 5372079 - Pág. 6);

·

o Ministério Público, ciente em 05/08/2019 (id. 5372079 - Pág. 6) permaneceu silente;

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V e §único, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal) até a publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Nesse intervalo, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 129, §9º, DO CP C/C O ART. 7º, INCISO I, DA LEI Nº 11.340/2006. LESÃO CORPORAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRELIMINAR SUSCITADA PELO APELANTE. ACOLHIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA DE 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS. LAPSO TEMPORAL EXCEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO RÉU. DECISÃO UNÂNIME. 1. Com a condenação do réu à pena de 01 (um) ano de detenção, tem-se que o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso V, do CPB, é de 04 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 01 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 02 (dois). Desta maneira, entre a data da sentença (08/03/2021) e a data do recebimento da denúncia (23/06/2014), já se passaram 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias, tempo que excede o lapso prescricional de 04 (quatro) anos acima mencionado. 2. Visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela pena in concreto e deve ser considerado entre a data da publicação da sentença (08/03/2021) e a data do recebimento da den&ua (10009440, 10009440, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-13, Publicado em 2022-06-30)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, porém corrijo, de ofício,
a dosimetria da pena da apelante, e, consequentemente, reconheço a
prescrição, na modalidade retroativa,

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 17/06/2023