Tribunal: TJPA
Processo: 0808136-15.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PRELIMINAR MINISTERIAL: NULIDADE DA SENTENÇA AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO ACERCA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO OU ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA DO TRÁFICO. INOCORRÊNCIA. 3) ISENÇÃO PENA DE MULTA E CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. PERDA DO OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO 1. A inobservância de aspectos do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, assim como do princípio da obrigatoriedade da fundamentação das decisões – ao qual o Magistrado está vinculado –, inviabiliza o exercício do direito de defesa do apenado e conduz à nulidade parcial da sentença condenatória. 2. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em desclassificação para uso ou absolvição. 3. Em decorrência da necessidade de declaração de nulidade parcial da sentença, reconhecendo-se o vício quanto a dosimetria da pena e retorno dos autos a origem para seu refazimento, imperioso o reconhecimento da prejudicialidade do pedido quanto a isenção da pena de multa e das custas processuais. 3. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO, acolhendo-se a preliminar ministerial de NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, determinando-se o retorno dos autos à origem para realização de novo cálculo dosimétrico; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias onze e dezoito de dezembro de 2023 (Sessão n°36), por unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE do Recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, ACOLHENDO A PRELIMINAR MINISTERIAL DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 18 de dezembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808136-15.2021.8.14.0401

APELANTE: EDINEI DE JESUS DA CUNHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PRELIMINAR MINISTERIAL: NULIDADE DA SENTENÇA AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO ACERCA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO OU ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA DO TRÁFICO. INOCORRÊNCIA. 3) ISENÇÃO PENA DE MULTA E CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. PERDA DO OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO

1. A inobservância de aspectos do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, assim como do princípio da obrigatoriedade da fundamentação das decisões – ao qual o Magistrado está vinculado –, inviabiliza o exercício do direito de defesa do apenado e conduz à nulidade parcial da sentença condenatória.

2. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em desclassificação para uso ou absolvição
.

3. Em decorrência da necessidade de declaração de nulidade parcial da sentença, reconhecendo-se o vício quanto a dosimetria da pena e retorno dos autos a origem para seu refazimento, imperioso o reconhecimento da prejudicialidade do pedido quanto a isenção da pena de multa e das custas processuais.

3. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO, acolhendo-se a preliminar ministerial de NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA,
determinando-se o retorno dos autos à origem para realização de novo cálculo dosimétrico
;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias onze e dezoito de dezembro de 2023 (Sessão n°36), por unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE do Recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, ACOLHENDO A PRELIMINAR MINISTERIAL DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 18 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
EDINEI DE JESUS DA CUNHA
, representado pela Defensoria Pública, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém, nos autos da Ação Penal nº
0808136-15.2021.8.14.0401
, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, aberto, mais o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, tendo substituído a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo da pena fixada retro, na forma da lei, permanecendo a condenação da multa já citada).

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a intimação do apelante para apresentar razões e, após sua remessa para apresentação de contrarrazões

(ID.

Num. Num. 13421327 - Pág. 1).

Em suas
razões recursais
(ID.

Num. 14080504 - Pág. 1/8), o apelante pleiteia pela concessão da desclassificação para o delito de uso de entorpecentes ou absolvição do crime de tráfico de drogas, diante da ausência de comprovação da destinação mercantil do entorpecente apreendido. Subsidiariamente, pleiteia pela supressão da condenação de multa e imposição de pagamento das custas processuais.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 14207420 - Pág. 1/5), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA, se pronunciou pelo reconhecimento da nulidade da sentença, em razão da omissão quanto a fundamentação da 3ª fase da dosimetria, devendo os autos retornarem ao MM. Juízo
a quo
para suprir o vício. (ID. Num. 15269159 - Pág. 1).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido parcialmente
, em razão do atendimento parcial dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade, conforme esclarecerei:

01.

PRELIMINAR MINISTERIAL: NULIDADE DA SENTENÇA: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ART.33, §4º DA LEI Nº 11.343/06.

Consoante relatado, o Ministério Público suscitou a preliminar de nulidade da sentença, vez que o magistrado não fundamentou todas as fases do sistema trifásico, na medida em que deixou de tecer qualquer consideração acerca da incidência ou não atinente ao benefício do tráfico privilegiado (Num. 12197208 – Pág. 1/9).

Sem maiores delongas, a preliminar merece acolhimento. Isto porque, o Julgador efetuou a análise da 1ª fase da dosimetria, considerando a culpabilidade
[1]
como vetor desfavorável ao agente, fixando a pena-base em 06 anos e 600 dias-multa. Diante da confissão espontânea do réu, atenuou a pena para o mínimo legal de
05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Sequer mencionou fundamentos sobre a terceira fase, apenas cingiu-se em fixar o regime aberto para o início do cumprimento de pena e converteu-a em duas restritivas de direito, devendo ser declarada a nulidade deste capítulo da sentença, em razão do vício insanável, por violação ao art. 33, §4º
[2]
da Lei de Drogas c/c art.5º, XLVI
[3]
e art. 93, IX
[4]
da CF/88, conforme segue:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA O DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E ABSOLUTÓRIA PARA O CRIME DO ARTIGO 35 DO MESMO CODEX. RECURSOS DA DEFESA. PEDIDOS COMUNS ABSOLUTÓRIOS. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO IMPUTADO AOS ACRIMINADOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA OPERAÇÃO QUE RESULTOU NA PRISÃO DOS ACUSADOS, APÓS DELAÇÃO DE USUÁRIO/DESTINATÁRIO DO ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA AMBOS OS RECORRENTES. PEDIDO PREJUDICADO.
NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO EX OFFICIO DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA DEVIDO A AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO CABIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS
.
RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS, COM A DECLARAÇÃO DE NULIDADE TÓPICA DA SENTENÇA, COM RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE PELO JUÍZO MONOCRÁTICO
. I – Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.II – A prova testemunhal produzida com a oitiva dos policiais que participaram da operação, corroborada pelos demais elementos colhidos nos autos, é sólida e robusta a amparar o decreto condenatório. III – Acerca da delação de usuário/cliente dos imputados, esta Câmara Criminal entende perfeitamente possível sua consideração desde que corroborada pelos demais elementos probatórios, para embasar um decreto condenatório. IV - O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Dessa forma, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito resta plenamente configurado ante o incontestável fato de que os réus forneceram droga para o menor infrator detido no ergástulo público.
V – Da análise da sentença, observa-se que ela é parcialmente nula, vez que não cumpriu com o dever de observar o sistema trifásico na dosimetria da pena, eis que deixou de tecer qualquer consideração acerca da incidência ou não da benesse do tráfico privilegiado. Diante disso, devem os autos retornar à origem para a completa realização da dosimetria da pena a ser imposta aos apelantes
. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000988-88.2009.8.16.0097 - Ivaiporã -

Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -

J. 03.05.2021)

Feitas estas considerações, imperioso destacar que apenas este capítulo da sentença se encontra contaminado pela nulidade acima especificada e, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, o feito deve retornar a origem tão somente para suprir o referido vício, remanescendo idôneos os demais trechos da sentença, razão pela qual, passo à análise das teses defensivas:

02.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

O intento do apelante cinge-se em pleitear a desclassificação ou absolvição, considerando a suposta ausência de provas da autoria delitiva do crime de tráfico, ponderando que não foi realizada nenhuma prova cabal acerca da destinação mercantil do entorpecente apreendido.

Sem razão o apelante! Uníssono que o crime de tráfico de drogas se caracteriza com a ocorrência de uma das condutas descritas no art. 33
[5]
da Lei nº 11.343/2006 sendo despicienda que haja efetiva comercialização para consumação do crime.

Ademais, a alegação do apelante de que é usuário de drogas, não é impeditiva, de que ao mesmo tempo exerça a traficância. Uma conduta não exclui a outra. Aliás, o tráfico por parte de usuários é muito comum, em razão de facilitar a manutenção do vício. Vale dizer, o ganho pecuniário necessário para sustentar o vício muitas vezes vem do tráfico
[6]
.

No caso em comento, além da confissão do apelante em Juízo quanto ao crime de tráfico (id. Num. 12197194/95/96), tem-se que a quantidade, bem como a forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos são incompatíveis com o uso (81 embalagens de maconha, pesando 94,5g), razão pela qual afasto o pleito defensivo, sendo imperiosa a manutenção do édito condenatório.

03.

AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS

Considerando que o capítulo da sentença referente a dosimetria da pena encontra-se fulminado pela nulidade, em razão da ausência de fundamentação, tenho por prejudicado o apelo quanto ao tema.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do presente recurso e, na parte conhecida
NEGO-LHE PROVIMENTO, bem como, ACOLHENDO A PRELIMINAR MINISTERIAL DE NULIDADE DA SENTENÇA,
determino o retorno dos autos à origem para decidir acerca do tráfico privilegiado, mantendo-se a condenação, conforme fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém (PA), 18 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

Culpabilidade:
é considerável, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecente encontrada (81 embalagens, de acordo com o laudo constante do ID 28308948), pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu

[2]

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

[3]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

[4]

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[5]

Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[6]

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E SUFICIENTE A ATESTAR A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Restou comprovado nos autos que a droga apreendida era para comércio e não para consumo, somente. Os depoimentos dos policiais e testemunha, bem como as demais circunstâncias do caso concreto, são elementos coerentes e harmônicos a embasar a prática da traficância.
O fato de ser usuário não afasta, por si só, a imputação do crime de tráfico, de modo que resta inviável a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.
Com parecer, recurso não provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJMS. Apelação Criminal n. 0009662-11.2019.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Criminal, Relator (a):

Juiz Waldir Marques, j: 31/01/2023, p:

06/02/2023)

Belém, 18/12/2023