Tribunal: TJPA
Processo: 0001604-81.2019.8.14.0028
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBOS MAJORADOS. 1) DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE MAJORANTES PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. 2) AFASTAMENTO DA MAJORANTE USO DE ARMA. IMPROCEDÊNCIA. 3) AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. IMPROCEDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO CRIME CONTINUADO. 1) A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como majorantes, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira fase da dosimetria; 2) A apreensão da arma utilizada no cometimento do crime de roubo, bem como a realização de perícia são prescindíveis à caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, porquanto basta que fique comprovado nos autos a efetiva utilização do artefato durante a empreitada delituosa, como no caso, pelo depoimento das vítimas. (Súmula nº 14 TJPA), tornando imperiosa a condenação pela referida majorante; 3) Na existência de pluralidade de crimes, a continuidade delitiva somente é aplicável quando presentes os requisitos objetivos (existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução) e subjetivos (um liame a indicar a unidade de desígnios). Inexistindo provas de que a conduta posterior constitui desdobramento da anterior, deve ser mantido o concurso material, por se tratar de reiteração criminosa. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na ___ Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias ___________________________ de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001604-81.2019.8.14.0028

APELANTE: CLEYTON GONCALVES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBOS MAJORADOS. 1) DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE MAJORANTES PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. 2) AFASTAMENTO DA MAJORANTE USO DE ARMA. IMPROCEDÊNCIA. 3) AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL. IMPROCEDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO CRIME CONTINUADO.

1) A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como majorantes, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira fase da dosimetria;

2) A apreensão da arma utilizada no cometimento do crime de roubo, bem como a realização de perícia são prescindíveis à caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, porquanto basta que fique comprovado nos autos a efetiva utilização do artefato durante a empreitada delituosa, como no caso, pelo depoimento das vítimas. (Súmula nº 14 TJPA), tornando imperiosa a condenação pela referida majorante;

3) Na existência de pluralidade de crimes, a continuidade delitiva somente é aplicável quando presentes os requisitos objetivos (existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução) e subjetivos (um liame a indicar a unidade de desígnios). Inexistindo provas de que a conduta posterior constitui desdobramento da anterior, deve ser mantido o concurso material, por se tratar de reiteração criminosa.

4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na ___ Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias ___________________________ de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

RELATÓRIO

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0001604-81.2019.814.0028

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

2ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ

APELANTE: CLEYTON GONCALVES

DEF. PÚB.: Eloizio Cordeiro Taveira de Souza

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
CLEYTON GONCALVES
,
através da Defensoria Pública, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Marabá, que o condenou, após aplicação do concurso material, à pena total de
13 anos 04 meses de reclusão e 152 dias-multa,
a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado,

pela prática delituosa prevista no art. 157, §2º, II, §2º-A, do Código Penal, duas vezes.

O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do Apelante e seu comparsa ELISVANDO SANTANA RAMOS, imputando-se a prática do crime descrito no Artigo 157, §2º, II, §2º-A, I, do CP (duas vezes), pela prática dos seguintes fatos delituosos:

1º fato (157, §2º, II, §2º A, I, do Código Penal Brasileiro):

No dia 25.06.2018, por volta das 21h00, ANDIRA NERES ARAÚJO estava na porta de sua residência (Rio do Ouro, n. 09, quadra 118, Bom planalto, Liberdade, Marabá) para deixar uma sacola de lixo, quando foi surpreendida com a chegada de dois nacionais em motocicleta HONDA BROZ, cor vermelha, que anunciaram o assalto e subtraíram seu aparelho celular SAMSUNG. Na ocasião, a vítima percebeu que um deles estava utilizando arma de fogo.

2º fato (157, §2º, II, §2º A, I, do Código Penal Brasileiro):

No dia 26.06.2018, por volta das 21h00, JAILSON COSTA AGUIRRA estava na porta de sua residência, situada a na Rua Pedro Fontenelle, nº 04, quadra 37, lote 04, núcleo Cidade Nova, Bairro Bom Planalto, quando uma motocicleta HONDA BROZ, cor vermelha, se aproximou com dois indivíduos, ato em que com uma arma de fogo de cor prateada, anunciaram assalto e subtraíram seu aparelho, modelo J5 PRO. Em seguida a vítima passou a perseguir os suspeitos, ocasião em que eles efetuaram um disparo de arma de fogo, momento em que apareceu a polícia militar que capturou os suspeitos.

Ao empreender diligências a polícia prendeu em flagrante delito ELISVANDRO e CLAYTON na posse de uma arma de fogo calibre 32, com 14 (quatorze) munições, sendo uma deflagrada e de 05 (cinco) aparelhos celulares.

Denúncia recebida em 08.11.2018 (fl. 04-v).

O réu ELISVANDO foi sentenciado nos autos nº. 0001604-81.2019.8.14.0028, do qual determinou-se o desmembramento que deu origem ao presente feito em desfavor do réu CLEYTON GONÇALVES.

Após regular trâmite processual, a ação foi julgada procedente pelo MM. Juízo
a quo
, que, como dito anteriormente, condenou o recorrente.

Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação e, em suas razões, requereu a reforma da dosimetria, com redução da pena-base ao mínimo legal, bem como afastamento da majorante atinente ao uso de arma de fogo e aplicação da continuidade delitiva e afastamento do concurso material de crimes.

Em contrarrazões, o representante ministerial manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo
, mantendo-se
in totum
a sentença guerreada.

Os autos me vieram distribuídos, onde determinei a remessa ao parecer do
custos legis
. Nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça Hamilton Nogueira Salame opinou pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, vindo-me os autos, conclusos, após migração do Sistema Libra para o PJE.

É o relatório. À revisão.

Belém (PA), ______________________.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

I – DOSIMETRIA: EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL.

No mérito, o Apelante suscita que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, considerando que a
culpabilidade
do agente não pode ser desfavorável com base na utilização de majorante excedente, em razão da vedação prevista no art. 68 do CP e, também, não se coaduna com a Súmula nº 443 do STJ, pois eleva a pena de modo desproporcional e causa prejuízo ao condenado.

A análise da tese acima não apresenta nenhum efeito prático ao Apelante, pois ainda que se reconheça a procedência da tese e, que fosse fixada a pena-base no mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, o Julgador reconheceu a atenuante da confissão e conduziu a pena ao mínimo legal. Desta forma, com a procedência deste pedido, a pena-base não poderia ser reduzida, na segunda fase, em atenção à Súmula nº 231 do STJ, não gerando nenhum benefício prático ao Apelante.

Por amor ao debate, adianto que a irresignação não merece prosperar.
No caso de majorantes subjacentes, uma deve ser utilizada para majorar o crime
enquanto a outra deve ser utilizada nas circunstâncias do art. 59 do CP, na mesma esteira das qualificadoras sobressalentes: “
na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, não configura bis in idem a utilização de uma, a fim de qualificar o delito; e as demais, na segunda fase da dosimetria, consideradas agravantes genéricas, desde que haja previsão legal expressa; ou, de forma residual, na primeira etapa dosimétrica, como circunstâncias judiciais negativas a fundamentar a majoração da pena-base” (STJ, AgRg no REsp nº 1773721/GO, Ministra Laurita Vaz, Julgado: 11/06/2019).

Não é outro o entendimento jurisprudencial
recente
sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO DO RECURSO. SUPERAÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É incabível a análise, em agravo regimental, de matéria que não constou das contrarrazões ao recurso especial, por se tratar de indevida inovação recursal (ut, AgRg no REsp 1505446/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 18/03/2021).

2. Ao se julgar o mérito recursal, subentende-se terem sido ultrapassados os requisitos de admissibilidade do recurso especial.

3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração deforma residual na primeira ou na segunda fases.

4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria
.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1931220/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

Pelas razões expostas, mantenho a pena-base nos moldes fixados pelo MM. Juízo
a quo,
vez que em obediência as Súmulas 17 e 23 do E. TJPA.

II – AFASTAMENTO DA MAJORANTE: ARMA DE FOGO

Em resumo, o apelante sustenta que, a majorante atinente ao uso de arma, deve ser afastada. A primeira, porque a arma não foi apreendida nem periciada, sem provas nos autos quanto a sua real potencialidade lesiva.

Em relação ao pedido de reconhecimento da causa de aumento prevista no art.157, parágrafo 2º-A, inciso I, do Código Penal (uso de arma), anoto que não assiste razão ao apelante, uma vez que do contexto probatório se extrai que os réus, empunhando arma de fogo, praticaram a conduta pela qual foram condenados.

O depoimento da vítima em sede policial e, corroborado em Juízo, é esclarecedor quanto ao
modus operandi
do delito, sendo enfática quanto à utilização da arma. Desta forma, imperiosa se torna a incidência da majorante, sendo matéria já sumulada no âmbito desta E. Corte de Justiça,
in verbis:

É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva. (
Súmula nº 14 do TJE-PA
).

Não é outro o entendimento do STF sobre o tema:

STF:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2º, I e II, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU DEMONSTRADA. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Contrariamente ao alegado na inicial, verifica-se, da leitura cuidadosa dos autos, que o juízo de piso não condenou o recorrente com base exclusivamente em prova colhida na fase inquisitorial. II – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. III –
Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato. IV - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial.
V - Recurso a que se nega provimento. (STF, RHC 122074, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014).

Pelos motivos acima expostos, mantenho a incidência da majorante atinente a uso de arma de fogo.

III – AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL:

Por fim, o Apelante aduziu que a regra do concurso material não se aplica ao caso em comento, devendo incidir a regra da continuidade delitiva, pois as provas carreadas aos autos demonstram a intenção única e continuada do Apelante de praticar os roubos em um dia após o outro, com espaçamento temporal ínfimo entre uma conduta e outra.

Adianto que a irresignação não merece prosperar. As Cortes Superiores já possuem entendimento uniformizado no sentido de que a caracterização do crime continuado pressupõe o cumprimento dos requisitos
objetivos
(ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução) e
subjetivos
(liame a indicar a unidade de desígnios).

No caso em apreço, os dois roubos majorados são da mesma espécie, foram cometidos nas mesmas condições de tempo (lapso inferior a 30 dias) e com alguma semelhança no modo de execução, mas foram praticados em locais distintos, conforme segue:

1º fato:
vítima Andira: reside no Rio do Ouro, n. 09, quadra 118, Bom planalto, Liberdade, Marabá;

2º fato:
vítima JAILSON reside na Rua Pedro Fontenelle, nº 04, quadra 37, lote 04, núcleo Cidade Nova, Bairro Bom Planalto;

Ademais, tratou-se de vítimas distintas e sem a presença do requisito subjetivo acima especificado, ou seja, a ligação concreta, por meio do qual um crime teria sido praticado em continuidade do outro, caracterizando a reiteração e não a continuidade delitiva, não sendo outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÊS DELITOS DE ROUBO QUALIFICADO E RECEPTAÇÃO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS ROUBOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. MANTIDA A REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O instituto da continuidade delitiva, previsto no art. 71 do Código Penal, prescreve que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, de forma que os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.

- A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

- Na espécie, em que pese os crimes da mesma espécie (três roubos majorados) hajam sido cometidos nas mesmas condições de tempo (lapso inferior a 30 dias) e com alguma semelhança de modo de execução, foram praticados em locais distintos e contra vítimas diversas, bem como ausente o requisito subjetivo, isto é, uma ligação concreta, por meio da qual, necessariamente, ficasse demonstrado que os crimes tenham sido praticados um em continuidade do outro. Afinal, a Corte estadual consignou expressamente que os crimes foram cometidos em datas distintas, contra vítimas distintas, e com modus operandi distintos, o que, inclusive, reverberou nas penas-bases e nas majorantes de cada um dos roubos, caracterizando, portanto, reiteração delitiva (e-STJ, fl. 52). Assim, o caso é de reiteração e não de continuidade delitiva, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.

- Entendimento em sentido contrário, como pretendido, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento incompatível com a via mandamental eleita.

Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 616.743/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 26/10/2020.)

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e nego-lhe provimento, fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.

Belém, _____________________________.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 27/03/2023