Tribunal: TJPA
Processo: 0800458-43.2021.8.14.0111
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10433 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
PROCESSO Nº: 0800458-43.2021.8.14.0111. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. APELANTE: MUNICÍPIO DE IPIXUNA DO PARÁ. APELADO: NEIRES DOS SANTOS FERNANDES. RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800458-43.2021.8.14.0111

APELANTE: MUNICIPIO DE IPIXUNA DO PARA

APELADO: NEIRES DOS SANTOS FERNANDES

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº: 0800458-43.2021.8.14.0111.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE IPIXUNA DO PARÁ.

APELADO: NEIRES DOS SANTOS FERNANDES.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DEMANDA FUNDADA EM COBRANÇA DE FGTS NUNCA DEPOSITADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida
pela
Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 0800458-43.2021.8.14.0111.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE IPIXUNA DO PARÁ.

APELADO: NEIRES DOS SANTOS FERNANDES.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO.

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE IPIXUNA DO PARÁ
contra sentença prolatada pelo Juiz de Direito da Vara Única de Ipixuna do Pará, nos autos da Ação de Cobrança c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada por
NEIRES DOS SANTOS FERNANDES
.

Consta dos autos que o autor foi contratado pelo requerido para exercer o cargo de vigilante, pelo período de 31.03.2013 a 31/12.2016 e o cargo de assessor de gabinete pelo período de R$ 01.01.2017 e 31.12.2020.

Assim, ingressou com a ação de cobrança requerendo a declaração de nulidade do contrato temporário referente ao cargo de vigia, no período do 01.01.2013 a 31.12.2016. requereu ainda,
“a condenação do Réu ao pagamento e disponibilização do saque de R$ 7.890,61 (sete mil reais oitocentos e noventa reais e sessenta e um centavos), vinculado ao FGTS, referente ao período de 01/01/2013 a 31/12/2016, bem como a disponibilização ao autor os meios para o saque da verba; a condenação da Ré ao pagamento de R$ 4.370,75 (quatro mil trezentos e setenta reais e setenta e cinco centavos), a título de férias vencidas, não gozadas e o terço constitucional;

a condenação da parte Ré ao pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de danos morais”
. Bem como,
“seja o Réu condenado a emitir os documentos hábeis para o levantamento dos referidos valores; seja o Réu compelido a juntar toda a documentação pertinente ao Autor da presente, em especial os contratos realizados e as folhas de ponto (controles de jornada) inerentes a todo o período laborado, o que somente comprovará o aqui alegado; a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência em 20% (vinte por cento); a produção de prova por todos os meios admitidos legal e moralmente, em especial o documental suplementar.”

O Magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

“julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:

a) DECLARAR a nulidade do contrato temporário existente entre as partes referente ao cargo de vigia, e, por via de consequência;

b) CONDENAR o requerido ao recolhimento de FGTS, de forma simples (sem a incidência da multa de 40%) para o período laboral do autor, qual seja, 01/02/2013 a 31/12/2016;

c) CONDENAR o requerido ao pagamento de verba referente às férias vencidas, não gozadas e o terço constitucional para o período laboral do autor, qual seja, 2016;

A correção monetária, a contar de quando deveriam ter ocorrido os pagamentos, deverá observar o que restou decidido no julgamento do RE 870.947 (Repercussão Geral – tema 810), onde o STF assentou entendimento de que o cálculo de atualização monetária dos créditos contra a Fazenda Pública deverá ser observado o IPCA-E e, quanto aos juros moratórios, a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a contar da citação.

Sem custas pela Fazenda Pública, nos termos da Lei.”

A parte autora opôs Embargos de Declaração. O qual foi julgado improcedente. ID 12394784.

O Município de Ipixuna do Pará interpôs recurso de apelação, ID 12394781, aduzindo a necessidade de reforma da sentença, ante a legalidade dos contratos administrativos e não cabimento do depósito de FGTS. Afirma que a sentença apelada condenou o apelante ao pagamento de verbas prescritas. Afirma que o pagamento de verbas remuneratórias é assegurado aos servidores estatutários, não sendo o caso do apelado. Ao final, requereu:

“CONHEÇA e julgue TOTALMENTE PROCEDENTE o RECURSO DE APELAÇÃO, para reformar a sentença de primeiro grau, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos, para que seja julgado improcedentes as pretensões autorais.”

A parte apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação. Id 12394786.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação. ID 12432767.

É o relatório.

VOTO

PROCESSO Nº: 0800458-43.2021.8.14.0111.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE IPIXUNA DO PARÁ.

APELADO: NEIRES DOS SANTOS FERNANDES.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido ao autor, servidor público contratado de forma temporária.

Analisando os autos, verifica-se que o apelado oi contratado pelo apelante, mediante contrato temporário que se estendeu, perdurando pelo período de 31.03.2013 até 31.12.2016 como vigilante e posteriormente, pelo período de 01.01.2017 a 31.12.2020.

O apelante alega a legalidade dos contratos administrativos e não cabimento do depósito de FGTS em favor do apelado. Afirma ainda, que a sentença apelada condenou o apelante ao pagamento de verbas prescritas. Além de que o pagamento de verbas remuneratórias é assegurado aos servidores estatutários, não sendo o caso do apelado.

Pois bem, quanto ao assunto, temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja, foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se à situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Por todo o exposto, conheço o recurso de
APELAÇÃO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, manter a decisão apelada em sua integralidade.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 08/11/2023