Tribunal: TJPA
Processo: 0814334-73.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS. NÃO COMPROVAÇÃO NA ATUAL FASE PROCESSUAL. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Des. Mairton Marques Carneiro. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0814334-73.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: MC COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS. NÃO COMPROVAÇÃO NA ATUAL FASE PROCESSUAL. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos do
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DE BELÉM
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id.

11834628, por meio da qual neguei provimento a diretiva combatida, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL,
interposto por
MC COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, ora agravado.

Inconformado, o recorrente pede a reforma alegando que a decisão recorrida negou provimento sobre os argumentos acerca da não incidência do ICMS sobre operações de venda de medicamento manipulados, ressaltando que a referida empresa agravada pratica o comércio de produtos cosméticos e de perfumaria e higiene pessoal, sendo que as referidas mercadorias não são preparadas e fornecimento ao cliente, como os medicamento manipulados.

Ressalta ainda que o recurso do ente, não discute a tese do Tema nº 379 da Repercussão Geral (RE nº 605.552), mas questiona o próprio reconhecimento do agravado de que a aplicação do precedente ao caso dos autos está condicionada ao aprofundamento da instrução probatória.

Por fim, destaca que diante das considerações pede que o presente recurso seja provido, para reformar a decisão de 1º grau, cassar a liminar concedida, permitindo ao juízo a quo que averigue, em regular instrução probatória, quais operações se referem a manipulação de medicamentos e quais são atinentes à venda de produtos em prateleira.

Dessa forma, requer a reforma da decisão monocrática proferida, a fim de modificar a decisão julgando pelo provimento ao recurso de agravo interno, pelos fatos e fundamentos apresentados na peça recursal.

Foram apresentadas as contrarrazões, conforme (Id.14641869).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do presente Agravo Interno, adiantando, de pronto,
desde já afirmo que
não comportam

acolhimento as razões do referido agravo interno
.

Justifico

Conforme destacado no
decisum
agravado, restou consignado pelo juízo que a parte agravada demonstrou por seus argumentos e documentos acostados à inicial (ID 74989739 e 74989744), que há prova inequívoca da probabilidade de serem verdadeiras as suas alegações, ou seja, as operações de venda tributadas pelo requerido por meio do ICMS são relativas a manipulação de medicamentos, o que, atualmente, vai de encontro ao entendimento firmado recentemente pelo STF acerca da não incidência do ICMS sobre operações de venda de medicamentos manipulados.

Cabe destacar novamente, que o ente estatal indica fragilidade de provas, no entanto, não houve demonstração efetiva para a legitimidade da cobrança de ICMS, nessa fase processual, indicando, tão somente, a presunção de movimentações financeiras mantidas em cartões de crédito/débito estariam sujeitas a incidência do ICMS, e por esta razão deveria ter sido declarada como operações tributáveis por meio das Declarações de Informações Econômico-Fiscais (DIEF) no período de 04/2017 até 02/2018
.

A propósito
, como bem destacou a decisão, a referida matéria
encontra-se pacificada, sob a sistemática da repercussão geral, julgamento do RE 605.552/RS, cuja tese fixada dispõe:

EMENTA
Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS.
1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo
. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.
” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 605552, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020)

Nesse sentido, cito ainda o julgado explicitando o entendimento Superior Tribunal de Justiça onde faz referência sobre a referido tema.

AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS SOB ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISS. TEMA 379/STF. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 605.552/RS, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "no tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor? (Tema 379/STF). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RE nos EDcl no REsp: 881035 RS 2006/0197369-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 24/08/2021, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 27/08/2021)

Nesse sentido é a jurisprudência pátria, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DIVERSOS. INTERESSE DA ARRECADAÇÃO OU DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 113, § 2º, DO CTN. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. INCIDÊNCIA DE ISS OU DE ICMS, A DEPENDER DA PESSOALIDADE DO AVIAMENTO. RE 605.552, EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 379/STF). DOCUMENTAÇÃO REQUISITADA QUE SE AFIGURA NECESSÁRIA PARA APURAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO EM CADA CASO. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. FIXAÇÃO HONORÁRIOS RECURSAIS. a) Conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral 379, “incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega (...), em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação”. b) Considerando quer não existir uma diferença ontológica entre os produtos de uma Farmácia de Manipulação, é o aspecto da pessoalidade do aviamento (isto é, a existência de prévia solicitação, de prescrição médica e de destinatário específico) que permite enquadrar os medicamentos magistrais nas categorias de “por encomenda” ou “de prateleira”, o que torna necessário o cumprimento das obrigações tributárias acessórias pela contribuinte. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0009374-30.2013.8.16.0045 - Arapongas - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO FERNANDES LIMA DALLEDONE - J. 26.07.2022)

(TJ-PR - APL: 00093743020138160045 Arapongas 0009374-30.2013.8.16.0045 (Acórdão), Relator: Rodrigo Fernandes Lima Dalledone, Data de Julgamento: 26/07/2022, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/07/2022)

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 18/12/2023