Tribunal: TJPA
Processo: 0806496-34.2022.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0806496-34.2022.8.14.0015. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: 1ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL/PA. APELANTES: MARCOS DAS CHAGAS, MATEUS DAS CHAGAS e VILMA DAS CHAGAS SOUZA. ADVOGADO: PAULO RICARDO FREITAS, OAB/PA Nº 21.475. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS. REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES. RELATOR: Desembargador SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 33, CAPUT E 35, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. ARTIGO 105, INCISO VI, DO REGIMENTO INTERNO DESTA E. CORTE, INDEPENDEM DE PRÉVIO PREPARO. NÃO CONHECIDO. NO MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO PARA ABSOLVER TODOS OS APELANTES PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35, DA LEI 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO DA APELANTE QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. AUSENCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO DOS DEMAIS APELANTES PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT DA LEI DE DROGAS. MANTIDA POIS DEVIDAMENTE COMPROVADO OS INDICIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE FIXADA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. PROPORCIONALIDADE. PENA DE MULTA PROPORCIONAL. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DEVIDAMENTE APRECIADAS. NÃO ACOLHIMENTO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS APTOS AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIDO. CONHECIMENTO EM PARTE E PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de junho de 2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0806496-34.2022.8.14.0015

APELANTE: MATHEUS DAS CHAGAS, VILMA DAS CHAGAS SOUZA, MARCOS DAS CHAGAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0806496-34.2022.8.14.0015.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: 1ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL/PA.

APELANTES:
MARCOS DAS CHAGAS, MATEUS DAS CHAGAS e VILMA DAS CHAGAS SOUZA
.

ADVOGADO: PAULO RICARDO FREITAS, OAB/PA Nº 21.475.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS.

REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

RELATOR:
Desembargador
SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ARTIGOS 33,
CAPUT
E 35, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. ARTIGO 105, INCISO VI, DO REGIMENTO INTERNO DESTA E. CORTE, INDEPENDEM DE PRÉVIO PREPARO. NÃO CONHECIDO. NO MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO PARA ABSOLVER TODOS OS APELANTES PELA PRÁTICA DO CRIME
PREVISTO NO ART. 35, DA LEI 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO NÃO CONFIGURADA.
ABSOLVIÇÃO DA APELANTE QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. AUSENCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO DOS DEMAIS APELANTES PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
DA LEI DE DROGAS. MANTIDA POIS DEVIDAMENTE COMPROVADO OS INDICIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE
. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE FIXADA.
IMPOSSIBILIDADE
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. PROPORCIONALIDADE.
PENA DE MULTA PROPORCIONAL. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DEVIDAMENTE APRECIADAS. NÃO ACOLHIMENTO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS APTOS AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIDO. CONHECIMENTO EM PARTE E PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 26 dias do mês de junho de 2023.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
Marcos das Chagas, Mateus das Chagas e Vilma das Chagas Souza,

por intermédio de advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA
, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que condenou os recorrentes, sendo os dois primeiros pelas práticas dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/2006 e a última no tipo penal previsto no art. 33 do mesmo diploma legal.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado (ID 13323624), para condenar os apelantes nas seguintes penas:

1.

08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
para o apelante
MATEUS DAS CHAGAS
, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto;

2.

08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.221 (um mil, duzentos e vinte e um)

dias-multa
para o apelante
MARCOS DAS CHAGAS
, a ser cumprido inicialmente em regime fechado;

3.

10 (dez) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.387 (um mil, trezentos e oitenta e sete) dias-multa
para a apelante
VILMA DAS CHAGAS SOUZA
, a ser cumprido inicialmente em regime fechado.

As razões recursais culminaram nos seguintes pleitos (ID’S 13323634, 13323650 e 13323651):

PRELIMINARMENTE:

a) que os apelantes
MATHEUS
e
MARCOS
possam recorrer em liberdade;

b) concessão de justiça gratuita;

MÉRITO.

a) na absolvição.

b) redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, em razão da inexistência de vetores desfavoráveis;

c) redimensionamento da pena de multa a fim de manter consonância com a pena privativa de liberdade aplicada, assim como em razão das condições de hipossuficiência financeiras dos apelantes
;

d) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

a)

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, nos termos da manifestação de ID 13323643.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 14004998).

É o relatório.

Processo apto, com sugestão para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

Desembargador

SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

Juiz Convocado Relator

VOTO

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço o RECURSO.

02 – DAS PRELIMINARES.

No que atine aos pedidos para que os apelantes Marcos e Matheus possam recorrer em liberdade
, passo a analisar.

Sobre o tema, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça Estadual:

APELAÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA BRANCA – ART. 157, §2º, INCISOS I E VII DO CPB.
1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. 2) PLEITO DE CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NA TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DA FAÇÃO DE AUMENTO EM 3/8. PROVIMENTO. SIMPLES ENUMERAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO SEM APRESENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 443 DO STJ. RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA O MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO). PENA DEFINITIVA QUANTIFICADA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E MAIS 13 (TREZE) DIAS MULTA. 3) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO, RETIFICANDO-SE A FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO NO QUANTUM MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO). UNANIMIDADE. (12300985, 12300985, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-29, Publicado em 2023-02-09) (grifei).

Considerando a matéria suscitada e tendo em vista que a questão é pacífica na jurisprudência da presente Corte Estadual, indefiro o pedido pela inadequação da via eleita.

Quanto a preliminar para concessão da Justiça Gratuita, nos processos criminais, exceto os iniciados mediante queixa, bem como sua apelação e a revisão criminal, se não ocorrer a hipótese de pobreza prevista nos artigos 32 e 806, § 1º, do Código de Processo Penal, independem de prévio preparo, nos termos do artigo 105, inciso VI, do Regimento Interno desta e. Corte. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO LAUDO. NOMEAÇÃO DE UM ÚNICO PERITO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO GENITOR DO RÉU. ACERCA DA HOMOLOGAÇÃO DO LAUDO. DESNECESSIDADE. ADVOGADO CONSTITUÍDO PREVIAMENTE INTIMADO. JULGAMENTO NA PENDÊNCIA DE CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. REQUERIMENTO DE NOVO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA NA ORIGEM. PRETENDIDA INIMPUTABILIDADE. REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PATRONO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO PELA IMPRENSA OFICIAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO CONFIGURADA. MAJORAÇÃO DA SANÇÃO. ERRO ARITMÉTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O art. 7º da Lei 11.636/2007 dispõe que não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada
. (...) 14. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena para 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime fechado. (AgRg no REsp n. 1.791.285/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 11/5/2020.) (grifei)

Ademais,
resta prejudicado o pedido de concessão da justiça gratuita
, uma vez que o juízo
a quo
não condenou os apelantes ao pagamento das custas processuais, não havendo, portanto, interesse a respeito, pelo que
resta prejudicado a matéria questionada.

03 – DO MÉRITO.

3.1 - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO.

O delito de tráfico de entorpecente, vale frisar, para sua configuração não é necessário que o suposto traficante seja preso em flagrante vendendo a droga. O tipo descrito no artigo 33 da Lei de Drogas é misto alternativo, de natureza múltipla (multinuclear), ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada.

Em que pese a negativa dos recorrentes Mateus e Marcos, suas afirmações se encontram isoladas nos autos, em contraponto às declarações das testemunhas policiais que atuaram na diligência que redundou nas suas prisões, como veremos a seguir.

Segundo relatos do investigador de polícia civil Danilo Sousa de Siqueira, ouvido na condição de testemunha, após uma denúncia de que os apelantes estavam comercializando entorpecentes a polícia passou a investigar a situação, fazendo uma campana próximo à sua casa quando foi possível constatar a movimentação intensa de pessoas no local, observando-se que os apelantes Marcos e Mateus estavam do lado de forma do imóvel comercializando as substâncias entorpecentes.

Os recorridos Marcos e Mateus foram abordados quando estavam na posse dos entorpecentes, ainda do lado de fora do imóvel. A apelante Vilma, por sua vez, se encontrava dentro do imóvel e no interior de seu quarto fora localizado os entorpecentes, como também nos quartos dos demais recorridos, sendo que todos os apelantes residiam no mesmo imóvel (ID 13323613).

A testemunha Arthur Soares Guimarães, investigador de policial civil, por sua vez, declara que na data do fato um nacional não identificado compareceu à delegacia de polícia para denunciar a comercialização de entorpecentes em determinada rua. A partir dessa denúncia, realizaram vigilância no referido endereço e constataram a grande movimentação de pessoas indicando a comercialização de drogas no local. Os apelantes Marcos e Mateus estavam sentados do lado de fora da casa e ao visualizarem a chegada da polícia tentaram se evadir, mas não conseguiram. Segundo a testemunha, com os denunciados, mais precisamente nos seus bolsos, foram encontradas certa quantidade de entorpecentes e no local em que estavam sentados se achou um saco contendo papelotes com drogas. Após a ordem de prisão, a apelante Vilma apareceu na porta da casa e passou a informou que dentro do imóvel havia mais drogas. Ao verificarem o imóvel constataram a veracidade dos fatos, quando foi encontrada mais drogas nos quartos da casa. (ID 13323614).

Por ocasião de seu interrogatório o apelante Mateus das Chagas assumiu a propriedade da droga encontrada na residência da sua irmã Vilma, a qual teria deixado lá na noite anterior. Admite também que a droga seria comercializada e que o local em que ocorreu a diligência policial se divide em três casas, sendo que em duas delas foram encontradas drogas, uma pertencendo a sua irmã Vilma, e a uma outra não possui dono. O recorrente não admite ter sido preso na posse de drogas e que sua prisão somente ocorreu de abrir a porta para a polícia que batia no local, tendo os policiais entrado no imóvel sem a permissão de ninguém. Alega que os demais apelantes sabiam que o interrogado comercializava entorpecente e que não aprovavam a sua atitude (ID 13323615).

O apelante Marcos das Chagas, por sua vez, se limitou a negar a autoria do crime e de acordo com seus relatos a droga apreendida em uma casa desabitada pertenciam ao seu irmão Mateus (ID 13323616).

Por fim, a apelante Vilma das Chagas Souza nega a autoria do crime, e segundo seus relatos mora em um terreno composto por três casas, residindo em uma delas, em outra o seu genitor e a terceira pertencente a um irmão de nome Thiago, porém vazia. Sobre os fatos alega que na noite anterior seu irmão Mateus, foi à sua casa e pediu para deixar uma sacola, porém não permitiu pois desconfiava do objeto, já que Mateus havia sido preso por tráfico de drogas anteriormente. No dia seguinte foi surpreendida com a ação policial na sua residência o que a motivou a contar para a polícia sobre as drogas (ID 13323617).

De forma que, com relação a participação do nacional Mateus das Chagas, não há o que se falar em absolvição, pois não somente confessou a propriedade da droga como também foi apontado pelos seus irmãos, demais apelantes, como sendo o autor do crime.

No tocante a participação no crime do apelante Marcos das Chagas, muito embora venha a negar a autoria e conte com o apoio de seus irmãos, melhor sorte não lhe assiste, pois as testemunhas policiais foram claras em afirmar que tanto Mateus como Marcos foram vistos do lado de fora do imóvel promovendo a comercialização das drogas, inclusive vieram a apreender no bolso dos dois apelantes certa quantidade de entorpecente.

De modo que a versão do recorrente não se sustenta e nem encontra qualquer respaldo, pois inteiramente isolada das provas dos autos, especialmente quando confrontada com as declarações das testemunhas policiais. Sobre a validade dos depoimentos de policiais, o STJ assim tem se manifestado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) -
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente
- Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (grifei)

Entendimento seguido por esta e. Corte, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME –
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.
I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição, tão pouco, afastadas os depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões;
II - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedente do STF
; III - Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.
IV – Em face dos argumentos esposados, segue mantida a decisão que condenou
ALAN DA SILVA FARIAS, às penas de cinco (5) anos e cinco (5) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de seiscentos e vinte e três (623) dias multa e JOÃO BATISTA COSTA DA SILVA E EDSON OLIVEIRA DA COSTA, condenados às penas de sete (7) anos e seis meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de setecentos (700) dias-multa. V - Recurso conhecido e improvido. (TJPA. Processo nº 0001341-86.2016.8.14.0082. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Relator ROMULO JOSE FERREIRA NUNES. Data do Documento 25/05/2022. Data do Julgamento 16/05/2022).

Por outro lado, no que diz respeito a recorrente Vilma das Chagas Souza, a instrução processual não trouxe fortes elementos de convicção quanto a sua participação no evento criminoso, pois, em que pese o entorpecente tenha sido apreendido no interior de sua residência, esta declarou desconhecer a existência da droga no local, entretanto diz ter desconfiado de seu irmão, que teria ido na sua casa na noite anterior aos fatos, quando pediu para guardar uma sacola, o que vem aliado ao fato do mesmo já ter sido preso por crime da mesma natureza.

Frise-se ter sido a apelante quem comunicou a polícia sobre a possível existência de droga em sua residência, atribuindo a propriedade ao seu irmão Mateus, versão corroborada pelas declarações das testemunhas e pelo próprio denunciado quando prestou declarações em juízo.

Ademais, nenhum dos policiais inquiridos relatou ter recebido qualquer denúncia envolvendo o nome da apelante; não ter visto Vilma praticando atos relativos a venda de droga e nem em atitude suspeita durante a campana que vieram a realizar.

De modo que a autoria do crime restou devidamente comprovada apenas em relação aos apelantes Mateus das Chagas e Marcos das Chagas, na medida em que o primeiro admitiu não somente ser o proprietário do entorpecente apreendido no interior da casa da sua irmã, como também o destino que pretendia dar ao mesmo (comercialização). Ao passo que em relação a Marcos, a prova testemunhal deixa claro sua participação no evento delituoso.

Inviável, portanto, o acolhimento do pleito absolutório em relação aos apelantes MATEUS DAS CHAGAS e MARCOS DAS CHAGAS, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado, não merecendo reparos.

Por outro lado, dou provimento ao pleito absolutório da apelante VILMA DAS CHAGAS SOUZA, por ausência de provas aptas a sua condenação.

3.2 – DA IMPUTAÇÃO PREVISTA NO ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

A defesa se insurge contra a imputação prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006,
ad
argumentando que para configuração do crime em análise, seria necessário que estivesse demonstrado o ânimo associativo dos integrantes, com clareza e precisão, o que não se verifica nos autos.

Sobre a matéria, o STJ assim tem se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. NÃO COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DA VONTADE ASSOCIATIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA PERMANÊNCIA E DA ESTABILIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Para que seja reconhecida a prática de associação para o tráfico é preciso visualizar, na conduta dos agentes, o vínculo de permanência e estabilidade que existe entre os acusados - o que não é possível concluir a partir da prova dos autos
. Conforme se extrai da prova dos autos, tem-se apenas “prints” de conversas de uma data específica, na qual os réus venderam entorpecentes entre si, de modo que não restou minimamente comprovada a atividade de tráfico contínuo e habitual, e muito menos uma possível divisão de tarefas ou de pessoas associadas para explorar o comércio de entorpecentes.
Não havendo provas de continuidade e permanência na prática delitiva, não é possível sustentar qualquer vínculo de permanência
. Absolvição que se impõe com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal. APELO MINISTERIAL IMPROVIDO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. (TJ-RS - APR: 70084599752 PELOTAS, Relator: Rinez da Trindade, Data de Julgamento: 28/03/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/05/2023) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. CRIME TIPIFICADO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Como é cediço, esta Corte Superior entende que, para a configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração dos requisitos da estabilidade e permanência da associação criminosa, não sendo suficiente a reunião ocasional dos agentes. 2. Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos , a absolvição do paciente é medida que se impõe
( HC 434.972/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018). 3. Na hipótese, a Corte local manteve a condenação do agravado pelo delito de associação ao tráfico de entorpecentes a partir dos elementos de sua prisão em flagrante, em contexto de tráfico de drogas, construindo o raciocínio de que, pelas circunstâncias da prisão e local, haveria também associação ao narcotráfico local. 4. Não tendo o Ministério Público Federal trazido argumentos hábeis o suficiente para a modificação do julgado, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 684427 RJ 2021/0245999-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021) (grifei)

Portanto, a associação para o tráfico, prevista no art. 35, da Lei 11.343/2006, não se caracteriza somente pela venda de drogas em grupo e, uma vez que no caso em apreço não há provas do vínculo permanente e estável entre os apelantes, não há como caracterizar o tipo penal ora combatido.

Assim, dou provimento ao pedido de exclusão do tipo penal, pelo que devem ser absolvidos os apelantes.

3.3 – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E DA APLICAÇÃO DA ATENUANTES PREVISTAS NO ART. 65, I E III, “d”, DO CPB, E DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Inicialmente cumpre esclarecer que em razão deste recurso fora afastada a tipificação penal contida no art. 35 da lei 11.343/2006, permanecendo tão somente a análise da pena pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, do mesmo diploma legal.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, e está sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Verifica-se da r. sentença vergastada que nenhuma das circunstâncias do art. 59 do CP foi negativada. Contudo, à luz do art. 42, da Lei 11.343/2006, elevada a pena em razão da natureza e a quantidade da substância apreendida, confira-se.

Transcrevo trecho da sentença condenatória que, na parte de interesse, se aplica aos dois apelantes (ID 13323624):

(...)

Crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

a) Circunstâncias Judiciais (art. 59 do Código Penal):

(...)

a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006):

Tenho por desfavorável, considerando a significativa quantidade de drogas apreendidas (362 g) e o alto poder viciante da droga conhecida vulgarmente como
cocaína
.

Considerando que uma circunstância judicial prejudica o Réu, fixo a pena base acima do mínimo legal, a saber,
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Como se verifica da análise da sentença condenatória, em relação ao crime de tráfico de drogas, o juízo
a quo
estabeleceu a pena-base
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
ou seja, um ano e três meses de reclusão, mais cento e vinte e cinco dias-multa acima do mínimo legal, por considerar o magistrado de 1º grau,
desfavorável a natureza da droga
(cocaína), com alto poder viciante e sua
quantidade
, critérios estes autônomos ao
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, disciplina que:

"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Observando a existência de dois vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/06 desfavoráveis aos recorrentes,
a pena base foi acertadamente dimensionada pelo juízo de piso em 2/8 (dois oitavos), perfazendo o quantum de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa, ou seja, aumentada à fração de 1/8 para cada vetor (quantidade e natureza)
.

Nesse entendimento, colaciono julgado da Superior Corte Brasileira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MOTIVADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 2 anos, com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida - 184kg de maconha - consoante autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e não se mostra desproporcional, levando-se em conta as penas máximas e mínimas cominadas ao delito de tráfico de drogas. 3.
Não há falar em um critério matemático estabelecido pela jurisprudência desta Corte para aferição de cada vetorial negativa, há julgados que reputam justificada a fixação de índice de aumento em 1/8 por circunstância desfavorável (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador), e, nos casos de tráfico de drogas, até elevações maiores com base na expressiva quantidade de droga, elemento prevalente na dosimetria penal - conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 724330 MS 2022/0045794-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2022) (grifei)

Portanto, considerando os argumentos apresentados concretamente na sentença condenatória e, além do aumento de pena não ser uma operação aritmética, com valores exatos, mas, sim, o exercício da discricionariedade do julgador, vinculada para definir, nos limites da legislação, a dosimetria, o
quantum
que se entende justo, proporcional e razoável para cumprir as finalidades da pena,
não se vislumbra no caso concreto a necessidade no redimensionamento do cálculo da pena-base, seja em relação a montante da pena privativa de liberdade, quanto a pena de multa
.

Na
segunda fase da dosimetria da pena
, o Juízo de 1º grau acertadamente aplicou ao apelante Mateus das Chagas o redutor em razão da confissão espontânea e de ser o agente menor de 21 anos (art. 65, I e III, “d) do CP). Confira-se:

(...) Presentes as atenuantes genéricas da confissão e da menoridade, conforme art. 65, inciso I e III, d) do Código Penal.

Considerando o teor da Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, fixo a pena na fase intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
(...)

A respeito da aplicação das atenuantes, em recentes julgados sobre o tema o STJ assim se manifesta:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO. 1. [...]. 2.
No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei).
3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento”. (AgRg no REsp n. 2.013.585/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.) (grifei)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE FURTO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA. INVERSÃO DA POSSE DO BEM CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO DE ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. [...]. 5.
A jurisprudência desta Corte pacificou orientação no sentido de que o reconhecimento da atenuante não implica a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ. A orientação tem sido adotada em precedentes atuais deste Superior Tribunal.
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.286.197/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATENUANTE. VIOLENTA EMOÇÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – [...].
II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
III - Consoante arts. 122 e 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas os Ministros desta Corte possuem legitimidade para propor a revisão dos respectivos enunciados sumulares. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.) (grifei).

No mesmo sentido destaco Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, confira-se:

Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5.
Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade
. 6. Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido. (RE 1269051 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275

DIVULG 18-11-2020

PUBLIC 19-11-2020) (grifei)

De forma que o magistrado
de piso
aplicou devidamente a circunstância atenuante, limitando-se ao patamar mínimo legal da pena atribuída ao delito em análise, com fundamento na Súmula 231 do STJ,
de modo que a decisão recorrida está em perfeita consonância com o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores
.

Já em relação ao apelante Marcos das Chagas, cumpre esclarecer que apenas a circunstância de ser menor de 21 anos à época do crime o favorece. Não se vislumbra do seu interrogatório judicial nenhuma confissão como faz crer a defesa em suas razões recursais, muito pelo contrário, o apelante atribuiu a prática do crime ao seu irmão, portanto não há redutor a ser aplicado em razão de confissão.

No entanto, presente a circunstância atenuante de ser o agente menor de 21 anos à época do crime, prevista no art. 65, I do CP, a qual fora devidamente analisada na decisão vergastada da seguinte forma:

(...) Presente a atenuante genérica da menoridade, conforme art. 65, inciso I, do Código Penal, visto que o Denunciado era menor de 21 anos na data do fato, conforme a guia de identificação criminal de id. 77389415 – Pág. 30.

Assim, atenuo a pena, fixando-a na fase intermediária em
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.
(...)

É sabido que o Código Penal Brasileiro não estabelece valores determinados para aplicação circunstâncias previstas no art. 65, cujo critério é discricionário ao julgador. Contudo, conforme entendimento jurisprudencial desta e. Corte, admite-se como parâmetro razoável a fração de 1/6 (um sexto), valor este adotado pelo juiz sentenciante. Sobre o tema:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 QUE PREPONDERA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE NEGATIVA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SENTENCIANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA DE ALTO PODER VICIANTE. PENA JUSTA, CORRETA E PROPORCIONAL.
QUANTUM
RELATIVO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGADA AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO). IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PARÂMETROS ESPECÍFICOS PARA A MENSURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INALTERADA. REQUISITO DO ART. 44, INCISO I, DO CPB NÃO PREENCHIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a quantidade e natureza da substância entorpecente é fator que prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, não representando, por consequência, ilegalidade o arbitramento da pena-base acima do mínimo legal. É cediço que o magistrado sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu, no entanto, nos crimes de tráfico, em caso de análise negativa do art. 42 da Lei nº 11.343/2016 –
119 (cento e dezenove) embalagens plásticas transparentes, amarradas com pedaços de linha de costura, todas contendo substância pastosa amarelada, apresentando um peso bruto de 242,7g (duzentos e quarenta e dois gramas e sete decigramas), 01 saco plástico transparente, acondicionando substância pastosa amarelada, apresentando um peso bruto de 51,2g (cinquenta e um grama e dois decigramas), totalizando 293,9g (duzentos e noventa e três gramas e nove decigramas), material positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como “cocaína”
–, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso, vez que a pena-base foi elevada no patamar ainda próximo do mínimo, em total consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 2.
O Código Penal não estabelece valores determinados para aplicação de atenuantes e agravantes, cujo critério está adstrito ao livre convencimento do julgador, segundo sua percuciente análise do caso concreto. Não se ignora a existência de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que admitem como parâmetro razoável a fração de 1/6 (um sexto) em comparação com as causas de aumento ou diminuição específicas
. Tal técnica, no entanto, não se revela absoluta, sobretudo quando a redução promovida pelo julgador se afigura proporcional e razoável à pena cominada, ainda que não se servido de tal parâmetro, estando devidamente fundamentada o
quantum
da redução no decorrer da sentença, vez que a confissão foi parcial, ocorreu na polícia, no entanto, não foi ratificada em juízo, tendo o mesmo negado a autoria do crime, como na hipótese
sub examine
. 3. A substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos é possível quando se encontram preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos, previstos no art. 44 do CPB, no entanto, ainda que alterado o quantum da redução na segunda fase da dosimetria, referente à atenuante da confissão espontânea, para o patamar de 1/6 (um sexto), a pena definitiva do apelante não alcançaria 04 (quatro) anos, e sim ficaria em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o que é exigível, conforme o inciso I do dispositivo alhures citado (“a substituição somente será cabível quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos”). Dessa forma, como a pena não foi reformada nesta instância
ad quem
, permanecendo a sanção final em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, não há que se falar em substituição. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Processo 0004929-12.2019.8.14.0401. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Relatora VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA. Data do Documento 09/09/2021. Data do Julgamento 30/08/2021).

De modo que, após detida análise da segunda fase dosimétrica, entendo também
não merecer reparo a decisão recorrida
.

Por fim, na
terceira fase
, observa-se que o magistrado deixou de se manifestar quanto a causa de diminuição disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pelo que passo a analisar.

Sobre o redutor, versa o dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Colaciono julgado do Superior tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II -
O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. III - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois apenas a apreensão de suposta grande quantidade de entorpecentes, ou o fato do paciente ser desempregado e ter tatuagens, sem remissão às demais peculiaridades das circunstâncias dos fatos, não demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. Assim, in casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar elegido pelo Juízo de origem. IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento das penas, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ - HC: 711297 SP 2021/0392438-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022). (grifei)

Não há informação nos autos que demonstre que os apelantes se dediquem a atividade criminosa ou integrem organização criminosa.

O apelante Marcos da Chagas, conforme folha de antecedentes criminais acostada ao ID 13323655, não responde a qualquer outra ação criminal, tratando-se de um caso isolado em sua vida pregressa.

Em relação ao Apelante Mateus das Chagas, muito embora responda a outro crime de mesma natureza, também vem a ser primário.

Portanto, ambos satisfazem os requisitos previstos no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas,
motivo pelo qual, na terceira fase da dosimetria, diminuo a pena em 1/3 (um terço
), não reduzindo em seu patamar máximo tendo em vista que foram flagrados pelos policiais no ato da mercancia do entorpecente.

De forma que, em relação ao apelante MATEUS DAS CHAGAS, torno a pena
definitiva e concreta em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do crime
.

Quanto ao apelante MARCOS DAS CHAGAS, torno a pena
definitiva e concreta em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do crime
.

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, será o
ABERTO
.

Considerando o regime inicial de cumprimento de pena imposto nesta decisão, determino a imediata expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor dos apelantes, pelo juízo
a quo
.

A pena de multa imposta ao recorrente deverá ser paga dentro do prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, sob pena de execução perante o Juízo da Execução Penal nos termos do art. 51 do CP, com redação modificada pela Lei nº.13.964/2019. A requerimento do apelante e conforme as circunstâncias, poder-se-á permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do Código Penal).

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade dos apelantes por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do CP,
não somente pelo fato de terem sido preso durante o ato da mercancia da droga, como em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, o que, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, constitui elemento impeditivo à substituição.
In verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS ISOLADAMENTE PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE. APLICADO PATAMAR DE REDUÇÃO. FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXADO REGIME INTERMEDIÁRIO. MANTIDA A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Superior Corte de Justiça é no sentido de que fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a aplicação da atenuante pela confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal - CP, por força da Súmula n. 231 do STJ. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Na hipótese, tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, a agravante faz jus à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 2,808kg de skank. Conforme o acórdão impugnado, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis, mantém-se a pena-base no mesmo patamar de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, todavia a pena mantém-se no mínimo legal em atenção ao enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Na terceira fase a pena foi majorada em 1/6, pois incidiu a causa de aumento de pena previstas no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06, em virtude da interestadualidade do tráfico, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Por derradeiro, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/2, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, e 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 3. Diante do quantum de pena fixado, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado, pois, apesar da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos ser fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, devido a pena aplicada ser inferior a 4 anos e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime mais gravoso a ser fixado é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal - CP e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como como em consonância com esta Quinta Turma. 4.
Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento indicativo de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto
. 5 . Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 794.315/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) (grifei)

Incabível o Sursis, nos termos do artigo 77, do Código Penal.

Eventual detração penal a ser realizada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da LEP – Lei de Execuções Penais.

Ante o exposto
,
conheço parcialmente o recurso e, na parte conhecida,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para:

ABSOLVER
a apelante
VILMA DAS CHAGAS SOUZA das imputações que lhe foram impostas;

ABSOLVER
os apelantes
MATEUS DAS CHAGAS e MARCOS DAS CHAGAS, pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, e;

REDIMENSIONAR
a pena em definitivo imposta aos ora apelantes
MATEUS DAS CHAGAS e MARCOS DAS CHAGAS
,
quanto a tipificação penal prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006
, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É O VOTO.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 27/06/2023