Tribunal: TJPA
Processo: 0010127-64.2013.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. NORMA PENAL EM BRANCO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. INADMISSÍVEL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BONS ANTECEDENTES E DE PRIMARIEDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – Constitucionalidade da norma penal em branco heterogênea reconhecida pela Corte Superior. 2 - Acervo probatório contundente corroborado pela confissão do apelante. 3 - A redução de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 ocorre desde que preenchidos, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam o agente primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4 - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme voto do Desembargador Relator. Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na __ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ___ a ___ do mês de ______ de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kedima Pacífico Lyra. Belém (PA), __ de ________ de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010127-64.2013.8.14.0005

APELANTE: JARDENILSON DA SILVA VEIGA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. NORMA PENAL EM BRANCO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. INADMISSÍVEL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BONS ANTECEDENTES E DE PRIMARIEDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1 – Constitucionalidade da norma penal em branco heterogênea reconhecida pela Corte Superior.

2 - Acervo probatório contundente corroborado pela confissão do apelante.

3 - A redução de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 ocorre desde que preenchidos, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam o agente primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4 - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR
-LHE PROVIMENTO
,

conforme voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na __ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ___ a ___ do mês de ______ de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kedima Pacífico Lyra.

Belém (PA), __ de ________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0010127-64.2013.8.14.0005

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA

APELANTE: JARDENILSON DA SILVA VEIGA

REPRESENTANTE: Defensor Público Dyego Azevedo Maia

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater

REVISORA: DESA. Kedima Pacífico Lyra

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de Apelação Penal interposta por JARDENILSON DA SILVA VEIGA contra a sentença prolatada pelo Juízo de direito da 1ª Vara Criminal de Altamira, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto, e pagamento de multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, incurso no delito previsto nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Na peça acusatória, o representante do Ministério Público Estadual expõe que no dia 21.11.2013, após o recebimento de denúncia anônima, policiais militares deflagraram uma operação, por volta das 15h:30min, que resultou na prisão em flagrante de Jardenilson da Silva Veiga, Edson Azevedo da Silva, Marcelo Gomes Lobato, Railane Pereira da Silva e Edivaldo Moraes.

A denúncia informava a presença de foragidos e intensa movimentação em uma residência indicando comercialização de drogas. Policiais militares então cercaram o local. Edson Azevedo tentou fugir portando uma arma de fogo tipo pistola com a numeração raspada, calibre 38 (Laudo de balística nº 84/2014), porém ao avistar a polícia, retornou para o interior do imóvel; logo em seguida, os policiais perceberam que Jardenilson Veiga e Marcelo Lobato tentavam empreender fuga pelo forro da residência. Junto com eles estava uma sacola que continha 57 (cinquenta e sete) “papelotes” com resultado positivo para cocaína (Laudo toxicológico nº 219/2013).

No interior da residência ainda se encontravam Edivaldo Morais e Railane Pereira (locatária da referida residência e companheira de Jardenilson Veiga).

Após instrução processual regular, o juízo singular proferiu sentença pela condenação de Jardenilson Veiga à pena acima referida; Edson Azevedo da Silva incurso no crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV da Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), à pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses em regime inicial semiaberto (sentença transitada em julgado); e absolvição dos demais acusados.

Irresignada, a defesa de JARDENILSON DA SILVA VEIGA interpôs o presente apelo no qual requer absolvição do apelante por ausência de tipicidade penal ou, caso assim não entenda, seja aplicada causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo
TOTAL IMPROVIMENTO
do recurso.

A Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater manifestou-se pelo conhecimento e
improvimento
do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Belém, ___ de __________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.

1. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE TIPICIDADE PENAL. CLASSIFICAÇÃO POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA RESERVA LEGAL. NORMA PENAL EM BRANCO (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006)

A defesa requer seja reconhecida a absolvição do apelante, tendo em vista que sua condenação se fundamentou em norma penal em branco, cuja complementação ocorreu por meio de portaria emitida pelo Poder Executivo da União, em clara violação ao Princípio da Reserva Legal, portanto, inconstitucional, tendo em vista a competência privativa da União para legislar sobre matéria de direito penal. Tenho que é inviável o acolhimento do pleito.

A priori,
esclareça-se que as normas penais em branco são disposições com sanção certa, mas com conteúdo primário incompleto, vago ou impreciso. Dividem-se em homogêneas e heterogêneas, sendo aquelas complementadas pela mesma fonte, enquanto a heterogênea, objeto da tese de absolvição do presente apelo, ocorre quando a complementação possui natureza jurídica diversa e ou inferior, não emanada do legislador, como é o caso de portarias, resoluções, decretos entre outros atos normativos administrativos que não seguem o mesmo rito processual legislativo, para suprir sua incompletude, vagueza ou imprecisão.

A discussão gira em torno da constitucionalidade ou não da norma penal em branco heterogênea constante do art. 33 da Lei Antidrogas, cujos preceitos são originários do Poder Legislativo da União, estão devidamente delineados no tipo penal, porém sua adequação típica depende de complemento, consubstanciado em Portaria da União, especificamente a Portaria nº 344/1998 da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária que aprova o regulamento técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial, onde se definem as drogas consideradas ilegais.

Não há dúvida da necessária utilização da referida portaria para tratar e conceituar substâncias toxicológicas, do contrário, imagina-se aguardar todo o rito legislativo para aprovação de novas substâncias tóxicas diante de um cenário em que é cada vez mais célere
o surgimento de novas drogas sintéticas, as quais seriam consideradas lícitas até se concluir o longo processo legislativo, o que
acarretaria prejuízos irreparáveis para a coletividade até a inclusão no rol de crimes.

A considerar a análise do tema em epígrafe, ressalta-se que o tema já está pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, quando, ao examinar a matéria e as hipóteses incidentais, não consagra a inconstitucionalidade por encontrar fundamentos de específicas necessidades de cunho técnico inescusável para que tal ato se mantenha no ordenamento jurídico brasileiro, bem como por entender que não fere o Princípio da Legalidade, já que não delega poderes de legislar, mas tão somente o de complementar conduta típica, devendo ser aplicada concomitantemente a interpretação da Constituição Federal e todos os princípios, não havendo, assim, nenhum tipo de inconstitucionalidade a ser questionada, conforme jurisprudência a seguir:

"Tráfico ilícito de entorpecentes. Associação para o tráfico. Prisão em flagrante. Acusado preso por equipe de inteligência da policia por crime presenciado por agentes de identidade sigilosa. Indícios de autoria que não se confirmaram sob o crivo do contraditório. Dúvida quanto à participação do acusado. Absolvição de rigor. Corréus confessos da participação no tráfico. Apreensão de 165g de cocaína, 80g de maconha e 4 rádios HT's. Vendedores da droga e olheiros, funções bem definidas dentro da organização criminosa. Art. 35, da Lei nº 11.343/06. Provas da materialidade e autoria pelas circunstâncias do tempo, lugar e modo de execução do delito. Regime inicial fechado. Conduta de maior gravidade lesiva. Participação em organização criminosa voltada ao comércio de entorpecentes de grande variedade e quantidade. Apelos defensivos desprovidos c apelo ministerial parcialmente provido."Acerca da irresignação dos recorrentes a Corte de origem consignou:"[...] Ab initio,
não há inconstitucionalidade a ser reconhecida pelo emprego de norma penal em branco associada ao preceito incriminador previsto no art. 33, caput, da Lei n" 11.343/06
. Com efeito, inaugurando a Lei de Drogas, o parágrafo único do art. 1º enuncia que "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União", fazendo, assim, referência às Portarias da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, vinculada ao Ministério da Saúde, que prevêem quais são as substâncias entorpecentes de comercialização vedada.
Como sabido, o emprego da norma penal em branco heterogênea atende à necessidade de atualização contínua do rol de substâncias de comercialização proscrita sem exigir reiteradas mudanças na lei penal
. Ademais, ao contrário do que alega a Defesa, os dispositivos da Lei de Drogas não padecem de inconstitucionalidade formal, porquanto elaboradas pelo Poder competente nos exatos termos legais. Os artigos revelam, portanto, que primando pelo princípio da taxatividade, para deixar o preceito incriminador mais claro, o legislador optou por enumerar os tóxicos tratados pela Lei nº 11.343/06, excluindo da doutrina a tarefa de definir quais as "drogas" mencionadas pelo dispositivo. De outro lado, também não há qualquer ofensa ao princípio da legalidade, porquanto a norma incriminadora questionada (art. 33, caput, c.c art. 1º, parágrafo único da Lei nº 11.343/06) é lei penal aplicada a fatos posteriores a sua publicação, que recebe complemento de Portaria da ANVISA, exatamente para garantir que ninguém seja acusado por crime de tráfico de drogas em decorrência de substância que não conste da norma complementar. Ademais, a heterogeneidade provoca situação mais benéfica ao réu, pois como Vicente Greco Filho observa: "se droga nova, não relacionada pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, for difundida no Brasil, a despeito das piores e mais funestas conseqüências que possa gerar para a saúde pública, causando dependência física e psíquica, não sofrerá repressão penal em virtude da sistemática mantida pelo parágrafo único do art. .1º da lei" ( Lei de Drogas anotada, 2ª edição, editora Saraiva, p. 13). Logo, nenhum prejuízo foi causado aos acusados, que tinham ciência da ilicitude dos entorpecentes encontrados na data dos fatos, afastada, portanto, a alegada inconstitucionalidade [...] (fls. 103-5, vol. 05) Nada colhe o recurso.
O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade da norma penal em branco que remete à texto normativo extrapenal vigente, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados
. Nesse sentido: "I. Lei penal em branco: aplicabilidade subordinada à vigência da lei extrapenal a que remete o tipo, do que resulta a atipicidade da conduta que lhe seja anterior. II. Supremo Tribunal Federal: sendo a guarda da Constituição sua função precípua, incumbe-lhe conhecer da inconstitucionalidade de lei suscitada na discussão de qualquer processo, ainda quando não seja questão prejudicial da solução do caso concreto: precedentes. III. Crime de responsabilidade: definição que, segundo a orientação dominante na jurisprudência do STF, é de competência privativa da União, o que é indiscutível quando se cuide dos tipos previstos no art. 1º do Dl. 201/67, que constituem infração penal comum. ( Inq 1915, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 28-10-2004) Nesse mesmo sentido cito o RE 810.321, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 23.6.2016, transitado em julgado em 23.8.2016, verbis:"Decisão: Trata-se de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Segundo os autos, em 8 de agosto de 2012, o recorrente foi preso em flagrante, por ter adquirido e guardado em sua residência, para fornecimento e entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, a título de comércio, 108,70 g (cento e oito gramas e setenta centigramas) de crack. Após regular trâmite da instrução processual, a denúncia foi julgada procedente e o réu condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além de 680 dias multa, em regime inicial fechado. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante o TJ/SP, pleiteando, em suma, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 66 da Lei de Drogas, sob a alegação de que o complemento penal que discrimina as substâncias ilícitas é definido por norma sem condão legislativo. Daí a interposição do recurso extraordinário, que se fundamenta no art. 102, III, a, do texto constitucional, sustentando-se a repercussão geral da matéria tratada nos autos. Na oportunidade, o recorrente reitera os pedidos pretéritos e ressalta o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 66 da Lei n. 11.343/2006. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do apelo. É o relatório. Decido. A Constituição estabelece, no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal estrita em matéria penal. Essas disposições encontram fundamentos vinculados à própria ideia do Estado de Direito, baseados especialmente no princípio liberal e nos princípios democrático e da separação de Poderes. De um lado, enuncia-se que qualquer intervenção no âmbito das liberdades há de lastrear-se em uma lei. De outro, afirma-se que a decisão sobre a criminalização de uma conduta somente pode ser tomada por quem dispõe de legitimidade democrática (Cf. Jorge Figueiredo Dias, Direito penal: parte geral, t. 1

Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 167; PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 21. ed. Heidelberg: [s. n.], 2005. p. 289). Observa Jorge Figueiredo Dias que o princípio do nullum crimen nulla poena sine praevia lege deixa-se fundamentar, internamente, com base na ideia de prevenção geral (Direito penal, cit., p. 168) e do principio da culpa. O cidadão deve poder distinguir, com segurança, a conduta regular da conduta criminosa, mediante lei anterior, estrita e certa (Jorge Figueiredo Dias, Direito penal, cit., p. 168). Quanto ao aspecto formal ou das fontes, a reserva legal de que se cuida há de resultar de lei aprovada pelo Congresso Nacional. Compete privativamente à União legislar sobre matéria penal (art. 22, I, da CF/88). A compatibilidade das normas penais em branco heterogêneas com o princípio da legalidade não é questão simples. Para uma melhor compreensão do tema, é necessário que se proceda à conceituação das normas penais em branco. Segundo Guilherme de Souza Nucci, “são as que possuem a descrição de conduta indeterminada, dependente de um complemento, extraído de outra fonte legislativa extrapenal, para obter sentido e poder ser aplicada. A pena prevista é sempre determinada”. (Manual de Direito Penal

Parte geral e parte especial). A doutrina classifica essas normas em homogêneas, aquelas em que seu complemento é emanado da mesma fonte legislativa, e heterogêneas quando utilizam preceitos de fontes diversas, como atos meramente regulamentares. De um modo geral, a doutrina admite a utilização da norma penal em branco como técnica legislativa, permitindo que o legislador remeta a outras fontes normativas, em melhor posição para complementar a proibição. Por exemplo, nas hipóteses em que a definição da proibição depende de conhecimento técnico, o legislador poderia remeter a complementação por órgão estatal competente. Sendo justificável a remissão, não haveria inconstitucionalidade. Nessa linha, cito excerto da obra de Cezar Roberto Bitencourt: “No entanto, a fonte legislativa (Poder Legislativo, Poder Executivo etc) que complementa a norma penal em branco deve, necessariamente, respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade (...), do mandado de reserva legal e do princípio da tipicidade estrita (...). Em outros termos, é indispensável que essa integração ocorra nos parâmetros estabelecidos pelo preceito da norma penal em branco. (...) A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, como se fora uma espécie de mandato, devendo-se observar seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade. (Tratado de Direito Penal

Parte geral vol. 1)
No caso específico da Lei de Drogas

Lei 11.343/06, não há inconstitucionalidade a ser pronunciada. A Lei 11.343/06 incorporou, por remissão, a lista de substâncias previstas na norma de infralegal Portaria SVS/ MS 344/1998. Assim dispôs o art. 66 da Lei 11.343/06: Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/ MS 344, de 12 de maio de 1998
. Ou seja, a lei remeteu à portaria vigente, até sua atualização.
Assim, tendo em vista a expressa remissão ao texto heterônomo, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade
. [...] Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). (...) Comunique-se. Publique-se. Brasília, 17 de junho de 2016. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, ausente ofensa a preceito da Constituição da Republica. Nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 24 de outubro de 2016. Ministra Rosa Weber Relatora (STF - RE: 748829 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 24/10/2016, Data de Publicação: DJe-231 28/10/2016) (grifei)

A referida complementação efetivamente integra o tipo penal, sem falar que o artigo 1° parágrafo único da Lei Antidrogas aduz expressamente que o conceito de drogas constará em
“listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Nesse sentido, cite-se decisão deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Requerida absolvição, por alegada afronta ao princípio da legalidade, ao se aplicar ato administrativo (Norma Penal em Branco) para se classificar substâncias como entorpecente. Pretensão infundada. Não viola qualquer princípio constitucionalmente imposto a definição de substância entorpecente através de ato administrativo definido como Lei Penal em Branco, pois a própria Lei de Drogas traz essa permissão em seu próprio texto (art. 66), sendo este também o entendimento de nosso Pretório Excelso. Precedente citado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-PA - APR: 00030579320138140005 BELÉM, Relator: RAIMUNDO HOLANDA REIS, Data de Julgamento: 22/11/2018, 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 27/11/2018)

Concluo que a tese cotejada pela defesa sucumbe diante do exposto acima.

A materialidade e a autoria delitivas estão fartamente comprovadas pelo arcabouço probatório constante dos autos, conforme Auto de apresentação e apreensão (ID 6840274), Laudo toxicológico definitivo (ID 6839956), depoimentos testemunhais (ID 6840272) e a

confissão do apelante (ID 6840273), portanto, entendo irretocável a decisão, vez que a conduta típica está bem demonstrada na convergência das provas citadas, não havendo margem para dúvidas.

2.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006

A defesa pleiteia seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 sob a alegação de que o acusado preenche os requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. Tais premissas não prosperam e isso está expresso na decisão recorrida:

“A redução do § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/2006 teria como “caráter teleológico objetivado pelo legislador beneficiar o “marinheiro de primeira viagem”, circunstância não atestada no caso em debate, pois o réu Jadenilson se dedica à atividade criminosa, tanto é assim que na ocasião de sua prisão estava foragido da Colônia Agrícola Heleno Fragoso em Castanhal/Pa”

Veja-se o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

P
ENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. UTILIZAÇÃO DOS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. INOVAÇÃO RECURSAL. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. In casu, consoante asseverado pelas instâncias ordinárias, a recorrente ostenta condenação definitiva, configuradora de maus antecedentes (e-STJ fls. 1428), o que constitui, por si só, fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. Nesse contexto, inviável a aplicação da privilegiadora postulada. 3. A tese atinente à impossibilidade de utilização da mesma condenação definitiva, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria, para exasperar a basilar, a título de maus antecedentes, e como critério para a não concessão da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, se trata de inovação recursal em sede de agravo regimental, o que não se admite. Precedentes. 4. Ademais, ainda que superado o referido óbice, é cediço na jurisprudência desta Corte Superior que a utilização dos antecedentes para afastar a pena-base do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria (art. 59, caput, do CP), não impede a sua utilização na terceira etapa dosimétrica, para obstar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, ante a expressa previsão legal de que, para fazer jus à privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve, dentre outros requisitos cumulativos, ostentar bons antecedentes, não havendo se falar em bis in idem. Precedentes. 5. É firme o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a concessão de habeas corpus, de ofício, isto é, por iniciativa dos juízes e Tribunais, deve ocorrer quando detectada, no curso do processo, ilegalidade flagrante, na forma do art. 654, § 2º, do CPP, o que não ocorreu, na espécie, em relação às matérias suscitadas no recurso especial, não se admitindo a sua invocação pela defesa como mecanismo para tentar driblar a não admissão do recurso interposto e, assim, se obter o pronunciamento judicial acerca do mérito recursal. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2029384 SP 2021/0389363-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
A reincidência obsta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois expressamente previsto em tal norma que tal benefício somente pode ser aplicado a agente primário, de bons antecedentes.
2. Não constitui infração ao princípio do non bis in idem a utilização do instituto da reincidência, ao mesmo tempo, como agravante e como causa impeditiva da diminuição da pena. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 650717 SP 2021/0069839-0, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

Como se vê, mais uma vez não há o que reformar na reprimenda. Assim, entendo que a pena fixada se mostra em consonância com as circunstâncias judiciais, o delito e com os ditames legais, nada havendo a ser reparado.

Dito isto, não há nada nos autos que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, inviável o provimento de qualquer dos seus pleitos.

Por todo o exposto, alinho-me ao parecer ministerial, conheço do recurso e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), ___ de __________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 27/06/2023