Tribunal: TJPA
Processo: 0800080-93.2021.8.14.0012
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
Acórdão Nº PROCESSO Nº 0800080-93.2021.8.14.0012 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: 1ª Vara de Cametá APELANTE: FRANCISCO RODRIGUES CARDOSO NETO (Defensoria Pública) APELADO: A Justiça Pública PROCURADOR DE JUSTIÇA: Francisco Barbosa de Oliveira RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar APELAÇÃO PENAL – crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo – art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal Brasileiro – 1) REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES NÃO PRISIONAIS – NÃO CONHECIMENTO – inadequação da via eleita – pretensão que deve ser levada a apreciação da Seção de Direito Penal por meio de habeas corpus – 2) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ART. 226 DO CPP NO RECONHECIMENTO DO RÉU PELA VÍTIMA – IMPROVIMENTO – ainda que não tenha sido observado o procedimento art. 226 do CPP no reconhecimento fotográfico do réu pela vítima na fase investigativa, patente que a autoria delitiva é comprovada pelos demais elementos probatórios carreados aos autos, especialmente o depoimento da ofendida em juízo apontando o réu como um dos autores do crime, impondo-se a manutenção da condenação – 3) REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPROVIMENTO – existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a elevação da reprimenda base – 4) AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DE BIS IN IDEM – IMPROVIMENTO – ostentando o réu mais de uma condenação transitada em julgado, pode uma delas ser utilizada para configurar a reincidência e outra maus antecedentes sem configurar bis in idem – 5) AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS FRAÇÕES DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO – PROVIMENTO – não apresentada na sentença hostilizada fundamentação para incidência das duas frações de aumento, impõe-se a aplicação de apenas uma fração de aumento, redimensionando a sanção – 6) DE OFÍCIO, AFASTADA A AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP – a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta indicando que o réu se prevaleceu do estado de pandemia de COVID-19 para a prática delitiva, o que não se verifica na hipótese - 7) DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA – IMPROVIMENTO – não havendo informações suficientes acerca do período de prisão processual do apelante, deve a matéria ser apreciada pelo juízo da execução penal - 8) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROVIMENTO – deve a pena de multa manter necessária proporcionalidade com a pena corporal, havendo motivação para fixação de ambas acima do mínimo legal - 9) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPROVIMENTO – não cumprimento dos requisitos do art.44 do CP - 10) SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPROVIMENTO – não preenchimento dos requisitos do art.77 do CP – 11) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPROVIMENTO – quantum de pena que recomenda o regime inicial fechado – 12) DISPENSA DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – ausência de previsão legal para isenção da pena de multa - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS FRAÇÕES DE AUMENTO E, DE OFÍCIO, AFASTAR A AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP – DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento para afastar a incidência concomitante de duas frações de aumento e, de ofício, afastar a agravante do art. 61, II, j, do CP, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800080-93.2021.8.14.0012

APELANTE: FRANCISCO RODRIGUES CARDOSO NETO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

Acórdão Nº

PROCESSO Nº
0800080-93.2021.8.14.0012

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: 1ª Vara de Cametá

APELANTE:
FRANCISCO RODRIGUES CARDOSO NETO

(Defensoria Pública)

APELADO: A Justiça Pública

PROCURADOR DE JUSTIÇA: Francisco Barbosa de Oliveira

RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar

APELAÇÃO PENAL – crime de
roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo – art. 157, §2º, II e §2º-A, I,
do Código Penal Brasileiro –
1)
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES NÃO PRISIONAIS – NÃO CONHECIMENTO – inadequação da via eleita – pretensão que deve ser levada a apreciação da Seção de Direito Penal por meio de
habeas corpus –
2
)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ART. 226 DO CPP NO RECONHECIMENTO DO RÉU PELA VÍTIMA – IMPROVIMENTO – ainda que não tenha sido observado o procedimento art. 226 do CPP no reconhecimento fotográfico do réu pela vítima na fase investigativa, patente que a autoria delitiva é comprovada pelos demais elementos probatórios carreados aos autos, especialmente o depoimento da ofendida em juízo apontando o réu como um dos autores do crime, impondo-se a manutenção da condenação –
3)
REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPROVIMENTO – existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a elevação da reprimenda base –
4)
AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DE BIS IN IDEM – IMPROVIMENTO – ostentando o réu mais de uma condenação transitada em julgado, pode uma delas ser utilizada para configurar a reincidência e outra maus antecedentes sem configurar bis in idem –
5)
AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS FRAÇÕES DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO – PROVIMENTO – não apresentada na sentença hostilizada fundamentação para incidência das duas frações de aumento, impõe-se a aplicação de apenas uma fração de aumento, redimensionando a sanção –
6)
DE OFÍCIO,
AFASTADA A AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP – a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta indicando que o réu se prevaleceu do estado de pandemia de COVID-19 para a prática delitiva, o que não se verifica na hipótese -
7)
DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA – IMPROVIMENTO – não havendo informações suficientes acerca do período de prisão processual do apelante, deve a matéria ser apreciada pelo juízo da execução penal -
8)
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROVIMENTO – deve a pena de multa manter necessária proporcionalidade com a pena corporal, havendo motivação para fixação de ambas acima do mínimo legal -
9)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPROVIMENTO – não cumprimento dos requisitos do art.44 do CP -
10)
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPROVIMENTO – não preenchimento dos requisitos do art.77 do CP –
11)
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPROVIMENTO – quantum de pena que recomenda o regime inicial fechado –
12)
DISPENSA DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE –
ausência de previsão legal para isenção da pena de multa
-
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO PARA
AFASTAR A INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS FRAÇÕES DE AUMENTO E, DE OFÍCIO,
AFASTAR A AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP

–

DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer parcialmente o recurso e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento
para
afastar a incidência concomitante de duas frações de aumento e, de ofício,
afastar a agravante do art. 61, II, j, do CP
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
FRANCISCO RODRIGUES CARDOSO NETO
inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 1ª Vara de Cametá que o condenou pela prática do delito de
roubo majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo, previsto no art. 157, §2º, II e §2º-A, I,
do Código Penal Brasileiro
, cominando a pena de
15 (quinze) anos de reclusão em regime inicial fechado e 77 (setenta e sete) dias-multa
, fixados em um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, o apelante

pleiteou inicialmente sua absolvição por insuficiência de provas de autoria, em razão da inobservância do procedimento previsto no art. 226 do CPP aquando do reconhecimento do réu pela vítima. Pugnou ainda pela revogação de sua prisão preventiva ou sua substituição por medidas cautelares não privativas de liberdade. Subsidiariamente, pleiteou a redução de sua pena base, o afastamento da agravante da reincidência em razão de bis in idem, o
afastamento da incidência concomitante de duas frações de aumento pelo reconhecimento das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo, a detração do período de prisão preventiva, a redução da pena de multa, a substituição
da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direito, a suspensão condicional da pena, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena e a dispensa da pena de multa.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi acompanhado,
nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Em suas razões recursais,
FRANCISCO RODRIGUES CARDOSO NETO
pleiteou preliminarmente, a revogação da prisão preventiva ou substituição por medidas cautelares não prisionais, o
que não merece ser conhecido em razão da inadequação da via eleita
pelo apelante, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de
habeas corpus
.

Entretanto, em que pese o equívoco procedimental do apelante, constato ser necessário, consoante disposto no art. 654, §2º, do CPP, apurar se, no caso em exame, se verifica a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de ofício da ordem de habeas corpus, acerca do que adianto que não observo na hipótese.

Consoante consta na sentença guerreada, o juízo
a quo
negou ao ora apelante a possibilidade de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso, por entender presentes os fundamentos que justificaram sua prisão cautelar no curso da instrução, sobretudo a necessidade de garantir a ordem pública ante a patente periculosidade do agente, revelando, portanto, haver motivação idônea para a medida prisional, o que afasta a hipótese de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, ainda que em via inadequada para apreciação da matéria.

Pelo exposto,
não sendo a via eleita meio apropriado para discutir a matéria ventilada, bem como inexistindo vício passível de correção de ofício, não conheço o pleito.

Outrossim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Acerca da imputação em desfavor do apelante, narra a denúncia que, no dia 17 de dezembro de 2020, por volta das 13h30min, na Ladeira da Praia da Aldeia, nesta Comarca de Cametá, o acusado FRANCISCO CORREA CARDOSO NETO, na companhia de outro indivíduo não identificado, subtraiu com emprego de arma de fogo, dois aparelhos celulares, das vítimas Thais dos Santos Pompeu e “Ronald”.

Prossegue a exordial que, no dia dos fatos, Thais dos Santos encontrava-se na companhia de seu amigo Ronald, conduzindo uma motocicleta Honda Bros, momento em que foram abordados por dois indivíduos que anunciaram o assalto, sendo que o acusado era quem portava a arma de fogo e subtraiu os objetos das vítimas, tomando rumo ignorado logo após o crime.

Alguns dias após o fato, o nacional vulgo “MACAQUINHO” foi preso, tendo a vítima Thais dos Santos comparecido à Delegacia, onde procedeu ao reconhecimento do acusado FRANCISCO CORREA CARDOSO NETO, vulgo “MACAQUINHO”, e declarou que este foi o indivíduo que estava em posse da arma de fogo e subtraiu seus pertences.

Após a instrução, o réu FRANCISCO CORREA CARDOSO NETO foi condenado pelo delito de roubo
majorado pelo concurso de agentes e uso de arma de fogo, previsto no art. 157, §2º, II e §2º-A, I,
do Código Penal Brasileiro
, sendo-lhe cominada a pena de
15 (quinze) anos de reclusão em regime inicial fechado e 77 (setenta e sete) dias-multa
, fixados em um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, pleiteou inicialmente sua
absolvição
pela
insuficiência
de
provas
de autoria delitiva em razão da inobservância do procedimento previsto no art. 226 do CPP aquando do reconhecimento do réu pela vítima, no que
não lhe assiste razão
, senão vejamos:

De fato, compulsando os autos, constata-se que o auto de reconhecimento de pessoa às fls. 11 dos autos digitalizados, lavrado na fase investigativa, não foi confeccionado com estrita observância das disposições do art. 226 do CPP.

Contudo, ainda que inegável que o referido documento não tenha sido lavrado na forma prevista no art. 226 do CPP, constata-se
os demais elementos de prova indicativos da autoria delitiva subsistem de maneira autônoma e dão suporte suficiente ao édito condenatório
, especialmente os depoimentos na fase investigativa e em juízo da vítima indicando o réu como um dos autores do crime, declinando que era este quem portava a arma de fogo durante a prática delitiva.

Portanto, o que se constata é que, ainda que no auto de reconhecimento de pessoa não tenha sido observada a forma do art. 226 do CPP, os demais elementos de prova de autoria subsistem de forma autônoma e garantem a certeza necessária à prolação do édito condenatório, não havendo motivação para deferimento do pleito absolutório sob tal fundamento.

Subsidiariamente, pugnou a Defesa pela
redução da pena base
do apelante pela reavaliação da circunstância judicial “conduta social” e pela redução do quantum de aumento pela valoração negativa das circunstâncias judiciais, o que
não merece prosperar
.

Da leitura da sentença hostilizada, constata-se que é adequada e proporcional a pena base arbitrada pelo juízo de piso entre os patamares mínimo e médio para o delito, fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
, em razão da valoração negativa de seus
antecedentes
, ressaltando-se neste tópico que, ostentando o réu mais de uma condenação transitada em julgado, pode uma desta ser valorada como maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria sem incidir em bis in idem.

Nesse sentido:

STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO.
DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CONDENAÇÕES DIVERSAS UTILIZADAS PARA JUSTIFICAR OS MAUS ANTECEDENTES E A REINCIDÊNCIA
. COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece bis in idem quando condenações distintas são utilizadas para avaliar negativamente a circunstância agravante da reincidência e a circunstância judicial relacionada aos antecedentes criminais.
3. Deve ser reconhecida a confissão parcial do acusado, pois ele assumiu ter puxado o celular da mão da vítima, confirmando a prática de um furto; e a confissão, ainda que parcial, desde que empregada para fundamentar a condenação, deve servir para atenuar a pena, nos termos do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 4. No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 5. Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar a pena, nos termos do voto.

(STJ - HC: 528390 SP 2019/0247669-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2020)

Ainda na primeira fase da individualização da pena, necessário constatar que, de fato, claudicou o juízo de piso ao valorar negativamente a conduta social do agente sob o argumento de que “
cometeu o presente delito quando cumpria pena por crime semelhante, em regime semiaberto, durante o benefício da saída temporária, demonstrando recalcitrância na prática delitiva
”, sendo patente que tal fato não se refere à conduta social do réu, mas revelador do desvalor de sua maior
culpabilidade
, uma vez enseja maior reprovabilidade da conduta praticada.

Portanto, havendo fundamentação idônea para valorar negativamente os vetores da culpabilidade e antecedentes, justifica-se a pena base fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
pelo juízo de piso, não merecendo provimento o pleito de sua redução.

Em sequência, pugnou o
afastamento da agravante da reincidência em razão de bis in idem
, no que
não lhe assiste razão
, uma vez que, conforme exposto, acima, ostentando o réu mais de uma condenação transitada em julgado, pode uma destas ser usada na primeira etapa da dosimetria como maus antecedentes, ao passo que a outra caracteriza sua reincidência, não configurando bis in idem.

Pleiteou anda
o
afastamento da incidência concomitante de duas frações de aumento
pelo reconhecimento das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo, o que
deve ser provido
, uma vez que, sendo certo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores indique a
possibilidade de incidência concomitante
de frações de aumento,
tal incidência deve ser adequadamente fundamentada
em dados concretos do caso em análise, o que não se constata na sentença hostilizada, pois esta não apresentou fundamentação concreta para incidência cumulativa das frações de aumento, razão pela qual
afasto a incidência da fração de 1/3 (um terço) e

mantenho apenas a fração de 2/3 (dois terços) em razão do uso de arma de fogo
, consoante art. 68, parágrafo único, do CP.

Nesse sentido:

STJ
: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO CONCOMITANTE ENTRE O § 2º, INCISO II (CONCURSO DE AGENTES), E O § 2º-A, INCISO I (EMPREGO DE ARMA DE FOGO), AMBOS DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.
CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II -
Pedido de reconhecimento da impossibilidade de aplicação concomitante entre o § 2º, inciso II (concurso de agentes), e o § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal. A correta interpretação do art. 68 do Código Penal não é a que a combativa defesa pugna nesta impetração.
A norma penal apontada permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda
. Nesse sentido: STJ, HC n. 472.771/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13/12/2018; e STF, AgR no ARE n. 896.843/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/09/2015; HC n. 110.960/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/09/2014. III -
Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias não fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2º, inciso II, e no § 2º-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Houve apenas remissão a gravidade do fato, a descrição das causas de aumento de pena aplicadas e afirmação evidente de serem circunstâncias distintas. Desta feita, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no inciso IIdo § 2º do art. 157 do Código Penal, mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso Ido § 2º-A do mesmo dispositivo legal.
IV - Ademais, "nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5" ( HC n. 603.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2020). V - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão, mais o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ - HC: 620677 SP 2020/0276820-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 02/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021)

E
ainda acerca da dosimetria da sanção
, mostra-se necessário
afastar, de ofício, a incidência da agravante genérica do art. 61, II, “j”, do CP
, uma vez que não há qualquer indicativo nos autos de que o réu tenha se
valido especialmente da situação de pandemia global para a prática delitiva, razão pela qual incabível a incidência da agravante em comento, impondo-se seu decote.

Nesse sentido:

STJ
: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES.
AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA
.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA
, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva
( HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 655339 SP 2021/0091872-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2021)

Portanto, após afastar-se, de ofício, a incidência da agravante do art.61, II, “j” do CP e a dupla incidência de frações majorantes, mantendo-se apenas a fração de 2/3 (dois terços) pelo uso de arma de fogo, resta a pena final do apelante
redimensionada para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado e 66 (sessenta e seis) dias-multa
, fixados em um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do crime.

Em sequência,
quanto ao pleito recursal de detração do período de prisão processual, inexiste razão para o seu deferimento, senão vejamos:

O § 2º do artigo 387, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/2012, determina que seja computado o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação do sentenciado, no Brasil ou no estrangeiro,
para fins de determinação do regime inicial
de pena privativa de liberdade, a fim de evitar que o réu permaneça em situação mais gravosa quando, em verdade, já faz jus a uma situação mais favorável.

Portanto, conclui-se que a detração deve ser realizada na sentença condenatória
apenas quando importar na alteração do regime prisional
, sendo certo que, em caso contrário,
trata-se de competência do Juízo de Execução Penal
, nos termos do art. 66, III, c, da LEP.

Neste sentido:

TJDF:
PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CP. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE FALSO À AUTORIDADE POLICIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. EFICÁCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO COM BASE EM CONDENAÇÕES ANTERIORES. VALIDADE. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

5.
Irretocável a sentença que deixou de realizar a detração, considerando que o tempo de prisão provisória cumprida pelo sentenciado não permite a alteração do regime prisional, devendo-se considerar que cabe ao juiz encarregado da pena, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação e adequar o regime prisional, uma vez que se trata de sentenciado com várias condenações em sua folha penal.

6. Recurso conhecido e NÃO PROVIDO.

(TJ-DF - APR: 20140410076483 DF 0007482-30.2014.8.07.0004, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 26/03/2015, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/03/2015 . Pág.: 125)

TJDF:
DIREITO PENAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES. ART. 14, CAPUT, DA LEI 10.826/03. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. QUANTUM. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL DA PENA. SENTENÇA MANTIDA.

5. O tempo de prisão provisória cumprida pelo sentenciado não permite a alteração do regime prisional, devendo-se considerar que cabe ao juiz da execução, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação e adequar o regime prisional, quando se trata de sentenciado com outras condenações.

6. Recurso conhecido e não provido.

(TJDF. APR 20140910157484. Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA. Julgado em 30 de Julho de 2015. 3ª Turma Criminal. Publicado no DJE de 03/08/2015. Pág.: 144)

(
Grifos nossos
)

In casu
, não havendo informação atuais e suficientes acerca do período de prisão provisória do ora apelante, forçoso reconhecer que deve a matéria referente à detração ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, a quem compete apreciar eventuais questões relativas à adequação de regime de execução da sanção.

Também não merecem deferimento os pleitos de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito ou suspensão condicional da pena, uma vez que
não cumpridos os requisitos legais
das referidas benesses, estabelecidos respectivamente nos art. 44 e art. 77 do CP

De igual modo, não prospera o pedido de modificação do regime inicial de cumprimento da pena, uma vez que o quantum da pena redimensionada recomenda o regime inicial fechado, à luz do art.33, §2º, a, do CP,

Por fim, pugnaram ainda pela
isenção da pena pecuniária ou sua redução ao mínimo legal
, o que
não merece deferimento
, haja visto que, integrando o preceito secundário da norma penal, não pode o magistrado deixar de aplicá-la, por absoluta ausência de amparo legal para tal isenção. Nesse sentido:

STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1
. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020)

Resta, portanto,
inviável o deferimento do pleito de dispensa da sanção pecuniária
veiculado no apelo, ante a falta de amparo legal,
não podendo também ser deferido o pedido de redução da pena de multa ao mínimo,
uma vez que esta deve manter necessária proporcionalidade com a pena corporal, havendo, na hipótese, motivação para fixação de ambas acima do mínimo.

Ante o exposto,
conheço parcialmente o recurso e lhe dou parcial provimento para
afastar a incidência concomitante de duas frações de aumento e, de ofício,
afastar a agravante do art. 61, II, j, do CP, redimensionando a pena do apelante para
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado e 66 (sessenta e seis) dias-multa
,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 13/07/2023