Tribunal: TJPA
Processo: 0004853-62.2018.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO UNÂNIME. 01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 02 – O apelante apresenta antecedentes criminais (Processo nº 0000585-49.2007.8.14.0032) e não é primário (Processo nº0000127-58.2000.8.14.0032). Logo, falta-lhe o preenchimento de requisitos legais para a minorante. 03 – Conhecimento e improvimento do recurso. 04 – Reforma, de ofício, da fundamentação da dosimetria da pena imposta ao apelante, sem alterar, contudo, sua reprimenda final. 05 –Decisão à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício, a fundamentação da dosimetria da pena imposta ao apelante, sem alterar, contudo, sua reprimenda final, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004853-62.2018.8.14.0032

APELANTE: RUBENIL BACELAR DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. INAPLICABILIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO UNÂNIME.

01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

02 – O apelante apresenta antecedentes criminais (Processo nº 0000585-49.2007.8.14.0032) e não é primário (Processo nº0000127-58.2000.8.14.0032). Logo, falta-lhe o preenchimento de requisitos legais para a minorante.

03 – Conhecimento e improvimento do recurso.

04 – Reforma, de ofício, da fundamentação da dosimetria da pena imposta ao apelante, sem alterar, contudo, sua reprimenda final.

05 –Decisão à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício, a fundamentação da dosimetria da pena imposta ao apelante, sem alterar, contudo, sua reprimenda final, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rubenil Bacelar de Souza, irresignado com os termos da resp. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e à corré Glaucia Albarado a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (Num. 5228557 - Pág. 2 a 4), consta
ipsis litteris
:

Cuida-se de inquérito policial acima informado visando apurar os crimes de Tráfico de Drogas e associação para o tráfico, praticados pelos denunciados neste município. Tal prática criminosa foi interrompida no dia 08 de junho de 2018, durante a tarde, na residência dos denunciados, no bairro Turu, pelas policias militar e civil, que realizaram a prisão em flagrante.

Apurou-se que os denunciados GLAUCIA ALBARADO e RUBENIL BACELAR DE SOUZA, foram presos em flagrante, quando mantinham em depósito, 14 (quatorze) papelotes de substância entorpecente conhecido por cocaína pesando juntos aproximadamente 2,8,g, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e, ainda 04 (quatro) aparelhos celulares, 02 (dois) pen drives, 02 (duas) tesouras, 01 (uma) embalagem contendo pedaços de sacos plásticos e 01 (uma) pote vazio de fermento biológico em pó.

Consta nas autos que no dia acima aduzido os policias civil e militar deflagraram o operação "strike" que tinha por objetivo fazer buscas nas residências de suspeitos de tráfico de drogas em Monte Alegre.

Durante a tarde, policiais foram à casa dos denunciados, que são companheiros, e ao chegarem lá mostraram o mandado de busca e apreensão à denunciada Glaucia, ocasião em que ela lhes franqueou a entrada.

Ao fazerem a revista no local, primeiramente o policial Civil Mauro Nazareno Ainette Santos encontrou 14 (quatorze) papelotes de cocaína que estavam dentro de uma caixinha de fósforo, dentro da gaveta da cômoda localizada ao lado da cama do casal de denunciados.

Em seguida as buscas continuaram no interior da residência e no quintal, local este onde o denunciado RuberiI se encontrava e foi conduzido para dentro da casa.

Dentro da cosa foram encontrados 04 (quatro) aparelhos celulares e 02 (dois) pen drives, comumente utilizados como moeda de troca por traficantes, e também 02 (duas) tesouras, 01 (uma) embalagem contendo pedaços de sacos plásticos e 01 (uma) pote vazio de fermento biológico em pó com forte cheiro de cocaína utilizados para embalar e armazenar a droga a ser vendida.

Em sede inquisitorial, os denunciados negaram o cometimento do delito.

Apresentada defesa prévia (Num. 5228557 - Pág. 18 a 19), em que houve reserva para enfrentar o mérito após a instrução processual, ocorreu o recebimento da denúncia (Num. 5228558 - Pág. 2 a 3).

Em audiência de instrução, interrogaram-se o apelante e a corré, ouviram-se 04 (quatro) testemunhas da acusação e 03 (três) da defesa e se expuseram alegações finais (Num. 5228558 - Pág. 16 a 18).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, absolvendo a corré e condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, às sanções de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei (Num. 5228558 - Pág. 25 a Num. 5228559 - Pág. 26).

Sobreveio a apelação (Num. 5228559 - Pág. 31), cujas razões voltaram-se à absolvição do apelante em decorrência do princípio do
in dubio pro reo
e à incidência do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 5228560 - Pág. 24 a 29).

Em segunda instância, os autos foram a mim distribuídos (Num. 5228562 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (Num. 5228562 - Pág. 7 a 12).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 5228557 - Pág. 14 a 15):

Trata-se de 14 (quatorze) embalagens em plástico branco, amarradas com linha de algodão tipo "petecas", contendo substância de consistência granulada esbranquiçada, pesando com embalagens: 2.675g (dois gramas e seiscentos e setenta e cinco miligramas), acondicionadas em um "pote" em plástico branco, rótulo aderido ao mesmo de cor vermelho, com a inscrição: DONA BENTA, fermento em pó químico, tampa em plástico rosqueada vermelha; no fundo deste, alguns fragmentos de vegetal seco de cor marrom.

(...)

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por "COCAINA" e negativo para entorpecente (maconha), no material fragmentado no fundo do recipiente analisado.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (Num. 5228558 - Pág. 33 a Num. 5228559 - Pág. 7):

Nesse contexto, com relação ao réu RUBENIL BACELAR DE SOUZA, desde já antecipo me entendimento que o conjunto probatório alinhavado nos autos confirma o que restou narrado na denúncia no que concerne a prática do crime de tráfico de drogas praticado pelo réu.

A autoria do réu se encontra demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, pois, durante a abordagem e a revista domiciliar realizada, o réu foi flagrado com mantendo droga em sua residência, que segundo a prova testemunhal seria destinada ao tráfico. Ressalte-se que a prisão em flagrante do réu ocorrer em virtude de cumprimento de Mandado de Busca domiciliar em sua residência, após investigação preliminar realizada pelo Polícia Civil que monitorava do denunciado pela prática do comércio ilícito de drogas nesse Município.

Destaco, portanto, o depoimento dos policiais civis e militares que efetuaram a prisão do réu, vejamos:

O Delegado de Polícia Civil ALMIR ALVES DE OLIVEIRA afirmou:

“(...) A polícia já tinha feito uma representação por 06 (seis) alvos, após uma investigação que teve início em Prainha/Pará (PA), e a polícia já tinha levantamento em Monte Alegre/Pará (PA), por isso fizeram pedido de busca e apreensão em todos esses locais; Nesses locais existia venda de entorpecentes; Na casa da GLAUCIA e do RUBENIL também existia um ponto de venda de drogas; A polícia inclusive tem informações de que os réus usavam os filhos menores na venda de entorpecentes; Os réus são um casal; A informação era que o ponto seria do RUBENIL; Tinham menores de idade que faziam a venda das drogas para os réus; O depoente não participou da busca e apreensão no caso dos autos, sendo que só acompanhou já da Delegacia, o caso; Foi encontrado entorpecente na casa dos réus, inclusive dentro do quarto da GLAUCIA; O entorpecente estava dentro de uma caixa de fósforo, que estava em uma gaveta de uma cômoda; Encontraram uma vasilha vazia, de fermento, que tinha um odor muito forte de entorpecente; A polícia já tinha informações prévias dos pontos de venda de drogas na cidade, e o envolvimento do RUBENIL com a venda de entorpecentes era certeza; O RUBENIL já responde por homicídio; A GLAUCIA não tinha outras passagens pela polícia; Os réus têm 02 (dois) filhos; Não lembra a espécie de droga apreendida, nem a quantidade de “papelotes”; O depoente não recorda se ouviu algum viciado que disse ter comprado droga na casa dos réus; O pedido de busca que foi feita pela Polícia Civil, para a busca e apreensão na casa dos réus, o alvo era o RUBENIL, não a GLAUCIA, só que o entorpecente foi encontrado dentro do quarto do casal; A polícia não tinha informações, ou certeza, do envolvimento da GLAUCIA no tráfico; A polícia sabia do envolvimento do RUBENIL com os filhos menores, no tráfico; O depoente não recorda se existe processo de apuração de ato infracional em relação aos filhos dos réus”.

O Investigador de Polícia Civil MAURO NAZARENO AINETE SANTOS disse:

“(...) Estava na equipe que realizou a busca e apreensão na casa dos réus; O depoente sabia que haveriam buscas e apreensões na cidade, mas não sabia os locais, nem os alvos, e tomou conhecimento disso apenas na manhã do dia da operação; O depoente não participou das investigações prévias para se chegar aos pedidos de busca e apreensão; O depoente não sabia que o RUBENIL morava naquela casa onde ia ocorrer a busca e apreensão, pois antes ele morava em outro bairro; A GLAUCIA acompanhou a polícia durante as buscas realizadas na casa; O depoente foi quem encontrou a droga; A droga estava dentro de uma caixa de fósforo, em uma cômoda, no quarto do casal; Eram 14 (quatorze) “papelotes” de droga; A GLACIA acusou o depoente de ter colocado a droga na casa dela; O depoente declara não ter nada pessoal contra a GLAUCIA, e estava apenas cumprindo o trabalho dele; Depois a GLAUCIA já começou a dizer que a droga era dos filhos dela; Os colegas da Polícia Militar encontraram em outro cômodo da casa alguns sacos plásticos cortados, típicos de embalagem de droga; Haviam tesouras também; Quando a polícia chegou ao local, o RUBENIL estava no quintal da casa; O depoente não sabia da existência desse ponto de droga na cidade; O alvo do mandado era o RUBENIL, a casa do RUBENIL; A residência era do casal, dos réus; Na Delegacia a GLAUCIA disse que o filho dela tinha envolvimento com o uso de entorpecentes; Na casa moravam apenas o casal e os filhos, outras pessoas não; Tinham outras pessoas fora da casa; O depoente não recorda quantos filhos eram; Os filhos eram adolescentes; Eram vários alvos, e tiveram que dividir os policiais em equipes, para as buscas serem feitas simultaneamente; O RUBENIL já foi preso por homicídio; O depoente não tinha feito abordagens policiais nos réus, anteriormente; O depoente não tinha conhecimento de que o RUBENIL comercializava drogas, sendo que sabia apenas do envolvimento da irmã dele; Não conhece os filhos da GLAUCIA”.

O Policial Militar VALDIR LINO REIS DOS SANTOS aduziu:

“(...) Estava na equipe que realizou a busca e apreensão na casa dos réus; Oficialmente, apenas no dia da operação que o depoente soube dos alvos das buscas que aconteceriam na cidade; As buscas eram em várias residências, por isso que fizeram várias equipes para casa busca; Ao chegarem na casa dos réus, o RUBENIL estava no quintal e foi informado sobre a busca que se realizaria na casa dele; O depoente encontrou alguns materiais que faziam alusão à embalagem de droga, em um dos quartos da casa; O depoente encontrou pedaços de plástico, com cortes específicos para embalagem, tesoura, linha, esse material; No outro cômodo encontraram droga; Ao encontrarem a droga na casa, a GLAUCIA acusou o Investigador MAURO, de ter colocado a droga no local; O RUBENIL disse que a droga não era dele, e que poderia ser dos filhos dele; Tinham outras pessoas fora da casa, em uma varanda, inclusive os filhos; Os filhos eram adolescentes, mas o depoente não sabe precisar a idade deles; Os adolescentes eram filhos do casal, dos réus; As informações que a polícia levantou anteriormente à busca era de que era o RUBENIL o dono da droga, ele quem comercializava, e que os adolescentes faziam as entregas, eram os “aviões”; O depoente não tem informações dos antecedentes criminais dos réus porque está há pouco tempo na cidade, e normalmente faz apenas trabalho interno no Batalhão, e por isso também não sabe informar se a polícia já sabia que a casa dos réus era ponto de venda de droga; O depoente não conhece os filhos dos réus.

O Policial Militar OSCAR DA SILVA VIEIRA asseverou:

“(...) Estava na equipe que fez a busca e apreensão na casa dos réus; O depoente só soube no dia da operação sobre o local da busca e apreensão; O depoente não encontrou nenhum dos objetos apreendidos; Encontraram a droga dentro de uma caixa de fósforo, dentro de uma mala; Os plásticos encontrados estavam dentro de uma gaveta; Os réus disseram que a droga não era deles, mas não falaram de quem seria; A polícia tinha informações de que o RUBENIL usava os filhos como “aviões”, mas a boca era daquele; Os filhos eram adolescentes; O depoente não tinha informações de que a GLAUCIA era envolvida no tráfico; A investigação da polícia era mais voltada para o RUBENIL e os filhos dele; O depoente não tinha feito abordagens policiais nos réus, antes; O depoente não estava no cômodo no momento em que a droga foi encontrada.

Nesse contexto, reafirmo o entendimento jurisprudencial pátrio que as declarações prestadas pelos policiais podem ser aceitas como prova para uma condenação. Como toda testemunha, o policial assume o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, ficando sujeito, como qualquer outra pessoa, às penas da lei, na hipótese de falso testemunho. O depoimento do agente da lei será valorado segundo o contexto dos demais subsídios de convicção existentes nos autos, de forma que o exercício da função, por si só, não desqualifica, nem torna suspeito seu titular. O testemunho só não terá valor probatório quando evidenciado que o policial tem algum interesse particular na investigação ou, então, quando dissociado do mais que foi apurado na instrução criminal. De fato, seria um contrassenso creditar ao Estado pessoas para a função repressiva e negar-lhes crédito quando dão conta de suas diligências. Nesta esteira, os seguintes arestos:

(...)

Assim, quanto a validade de depoimentos prestados pelos policiais, somente podem ser desconsiderados se houvesse objetivamente evidenciado algum interesse dos depoentes na condenação do acusado ou indício de que faltaram com a verdade.

Cumpre salientar que, para reconhecimento do crime de tráfico todos os elementos devem ser valorados, não somente a prova direta da mercancia.

Ainda que não haja prova direta de mercancia, pode-se reconhecer a figura da traficância com base na quantidade de entorpecente apreendida, nas condições de sua embalagem e naquelas em que se desenvolveram a ação e a prisão do réu.

O crime de tráfico é de perigo presumido ou abstrato e de ação múltipla ou conteúdo variado.

Nesse sentido, vale transcrever:

(...)

O elemento subjetivo, segundo Hungria, é a vontade livremente dirigida a qualquer das referidas ações, sabendo o agente que procede sem autorização de quem de direito ou em discordância com determinação legal ou regulamentar.

A conduta criminosa do réu é típica do delito de tráfico ilícito, não reclamando, portanto, a pesquisa do dolo específico, bastando, como elemento subjetivo ou moral do injusto penal, o dolo genérico.

Dito isso, há de se destacar que, "para que se considere o exercício da traficância, não é imprescindível que seja apreendido uma diversidade de drogas, nem tampouco que o agente seja flagrado em conduta de efetiva mercancia e auferimento de lucros. Isso porque a lei tipifica várias espécies de condutas, não apenas o comércio, mas também "ter em depósito", "trazer consigo", "guardar", dentre outras, elementos estes próprios que evidenciam a destinação comercial da droga, razão pela qual, pela forma em que encontrada a substância tóxica, aliados à confissão do réu e aos harmônicos depoimentos dos policiais, pode-se concluir, seguramente, o tráfico ilícito de entorpecentes.

Assim, conclui-se que o réu mantinha em depósito droga que teria como finalidade a sua difusão ilícita, conduta suficiente à configuração do ilícito constante do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, tipo penal de conteúdo múltiplo. Desta forma, tem-se que sua conduta é típica, antijurídica e culpável, pois era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O conjunto probatório esquadrinhado não permite qualquer dúvida, sendo inegável que o réu portava droga com fins comerciais, merecendo, portanto, a condenação às sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente, correlacionando-a com a jurisprudência pátria.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de absolvição suscitada pelo apelante; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender que ele concorreu para a infração penal.

03 – DA INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 assim versa:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Da certidão ao Num. 5228557 - Pág. 25 a 27, somada à consulta informal no Sistema Libra deste Egrégio Tribunal de Justiça, é possível apreender que o apelante recebeu duas sentenças condenatórias, transitadas em julgado: uma em 12/08/2008 (Processo nº 0000585-49.2007.8.14.0032) e outra em 17/03/2014 (Processo nº0000127-58.2000.8.14.0032).

Com parâmetro nisso, o apelante apresenta antecedentes criminais (Processo nº 0000585-49.2007.8.14.0032) e não é primário (Processo nº0000127-58.2000.8.14.0032). Logo, falta-lhe o preenchimento de requisitos legais para a minorante.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO.

1. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" (HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.090/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

04 – DA REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (Num. 5228559 - Pág. 20 a 21):

O réu é primário, porém, possui o registro de antecedentes criminais. Considerando o princípio da presunção de inocência, tal circunstância não será valorada negativamente. Sua personalidade não restou suficientemente esclarecida nos autos. Sua conduta social foi abonada pela prova testemunhal. Os motivos são inerentes ao delito, qual seja, a busca do lucro fácil. As circunstâncias não merecem maior relevo, porquanto comuns à espécie. O tráfico destrói vidas humanas, desestrutura famílias, pondo em risco a saúde e integridade física. O delito em questão põe em risco a saúde pública, o que é grave. Sabe-se, ainda, que, da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros. As consequências extrapenais não foram de especial monta, visto que a droga foi apreendida antes de ser colocada em comercialização. A culpabilidade do réu está bem determinada, pois o mesmo sabia que obrava ilicitamente e tinha consciência da ilicitude de sua conduta. Quanto a fixação da pena base, o art. 42 da Lei nº 11.343/06 é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". Ante as considerações acima, bem como a quantidade e natureza da droga apreendida, nesta primeira fase de fixação da pena, estabeleço a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. No tocante à pena pecuniária, fixo-a em 600 (seiscentos) dias-multa, com base nas circunstâncias judiciais já analisadas, no valor mínimo legal, à míngua de informaçes acerca da situação financeira do réu, fixando o valor em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. Na segunda fase da dosimetria, não se constatam circunstâncias atenuantes ou agravantes e na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição de pena, tornando a mesma definitiva em 06 (seis) anos de reclusão.

O réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada no regime semiaberto.

Na primeira fase, pois, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade do agente e, com fulcro no artigo 42 da Lei 11/343/2006, negativou a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido na casa do apelante.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Assim, algumas correções precisam ser feitas,
data maxima venia.

No que tange à culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,
in casu
, é
reduzida
; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Conforme motivação do tópico anterior, possui o apelante
antecedentes criminais
– referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência –
já que

há registro positivo de processo penal (Processo nº 0000585-49.2007.8.14.0032) com sentença condenatória transitada em julgado em 12/08/2008.

Em relação à quantidade e à natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante. Entretanto,
in casu
, embora não desconsidere a nocividade da droga encontrada na residência do apelante (“cocaína”), a quantidade correlata (2,675g - dois gramas e seiscentos e setenta e cinco miligramas) não justifica a valoração negativa dela. Logo, neutras são elas.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Assim, considerando a negativação de 01 (uma) circunstância judicial, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, conquanto inexistam atenuantes, é preciso se reconhecer a reincidência do apelante (Processo nº0000127-58.2000.8.14.0032).

Assim, com acréscimo de 1/6 (um sexto) à punição deste, fixo a
sanção intermediária dele em
07 (sete) anos de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento nem de diminuição da reprimenda. Resulta, portanto, a punição definitiva do apelante em 07 (sete) anos de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa, os quais reduzo para 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, a fim de não incorrer em
reformatio in pejus.

Não obstante a quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, a valoração negativa de circunstância judicial, além de sua reincidência, mantenho o seu cumprimento inicial no regime semiaberto (artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal).

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, reformando, de ofício, a fundamentação da dosimetria da pena imposta ao apelante, sem alterar, contudo, sua reprimenda final
.

Belém, 19/03/2023