Tribunal: TJPA
Processo: 0001602-87.2016.8.14.0070
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº: 0001602-87.2016.8.14.0070 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE ABAETETUBA-PA APELANTE: ALEX TRINDADE DA SILVA REPRESENTANTE: MANOEL PEDRO PAES DA COSTA – OAB-PA Nº 3.499 APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO, NO IMPORTE DE R$ 165,00 (CENTO E SESSENTA E CINCO REAIS). NÃO ACOLHIDA. Diante da manutenção da condenação pelo crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na restituição do valor monetário apreendidos, postulada pela defesa, isso porque o apelante não logrou comprovar a origem lícita do dinheiro, o que evidencia que foi auferido a partir da traficância, justificado o seu perdimento em favor da União, nos termos dos artigos 63 da Lei n. 11.343/06 e 91, inciso II, alínea b, do Código Penal. DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 2/3. TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Quanto ao quantum fixo em 1/3 (um terço) tendo em vista a quantidade significativa de entorpecentes e sua diversidade, fixando a pena final em 3 (três) anos 4 (quatro) meses de reclusão e mais 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto, sendo substituída por prestação de serviços à comunidade a ser definida pela Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 31 de julho de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001602-87.2016.8.14.0070

APELANTE: ALEX TRINDADE DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0001602-87.2016.8.14.0070

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE ABAETETUBA-PA

APELANTE:
ALEX TRINDADE DA SILVA

REPRESENTANTE: MANOEL PEDRO PAES DA COSTA – OAB-PA Nº 3.499

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06)
.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO, NO IMPORTE DE R$ 165,00 (CENTO E SESSENTA E CINCO REAIS).
NÃO ACOLHIDA. Diante da manutenção da condenação pelo crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006,
não há que se falar na restituição do valor monetário apreendidos, postulada pela defesa, isso porque o apelante não logrou comprovar a origem lícita do dinheiro, o que evidencia que foi auferido a partir da traficância, justificado o seu perdimento em favor da União, nos termos dos artigos 63 da Lei n. 11.343/06 e 91, inciso II, alínea b, do Código Penal.

DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 2/3.
TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE.
Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Quanto ao
quantum
fixo em 1/3 (um terço) tendo em vista a
quantidade significativa de entorpecentes e sua diversidade, fixando a pena final em
3 (três) anos
4 (quatro) meses de reclusão
e mais
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em
regime
aberto,
sendo substituída por prestação de
serviços à comunidade a ser definida pela Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
conceder parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0001602-87.2016.8.14.0070

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE ABAETETUBA-PA

APELANTE:
ALEX TRINDADE DA SILVA

REPRESENTANTE: MANOEL PEDRO PAES DA COSTA – OAB-PA Nº 3.499

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ALEX TRINDADE DA SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da Comarca de Abaetetuba-PA
que o condenou a pena definitiva de

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos
) dias-multa. Regime inicial
SEMIABERTO
. (id.6446133)

Na
denúncia,
(id.6446107), o Ministério Público relatou que no dia
01/02/2016, por volta das 22h00, a equipe de Polícia Militar recebeu informações de que o individuo teria realizado disparos de arma de fogo em via pública, em frete ao colégio NAES no bairro Algodoal.

Diante dessa notícia, dirigiram-se ao local do fato e foram informados que o autor dos disparos teria sido um homem conhecido pelo prenome ALEX.

Ato contínuo, os policiais militares foram à residência do denunciado ALEX TRINDADE DA SILVA, localizada na Rua Jairlândia, bairro Algodoal, onde foram recebidos pelo seu tio Sr. Marivalo Sena Silva, o qual os informou que havia acabado de ouvir disparos e seu sobrinho teria adentrado à casa naquele momento.

O tio do denunciado fidelizou a revista, a fim de localizar a arma de fogo, tendo sido encontrado no quarto do denunciado, dentro do guarda roupa 01 (um) tablete prensado, da substância conhecida vulgarmente por maconha, 03 (três) petecas de oxi, 07 (sete) embrulhos de cocaína, sendo identificados em cada um deles pelo numeral 10, e a quantia em espécie de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais), sendo dado voz de prisão ao denunciado.

Pugnou o Ministério Público pela condenação do então réu como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, “caput” da Lei Nº 11.343/2006.

Laudo Toxicológico definitivo
(id.6446109)

A Denúncia foi recebida em 01 de julho de 2016 (id. 6446112)

Em sentença

(id.6446134)
, julgou procedente o pedido constante da denúncia, para CONDENAR o acusado
ALEX TRINDADE DA SILVA
, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (id.6446133)

Em
razões recursais,
(id.6545974), requereu a defesa do acusado
ALEX TRINDADE DA SILVA
reforma da sentença objetivando 1) A desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, da Lei nº 11.343/06; 2) Restituição do valor apreendido, no importe de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais), 3) Reconhecimento do tráfico privilegiado

e 4) redução da pena de multa.

Em sede de
contrarrazões, (id.9211209)
, o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais, pugnando pelo conhecimento e NEGADO PROVIMENTO ao recurso interposto, devendo a r. sentença ser mantida em todos os seus termos.

Nesta
Instância Superior,
(id.14043782), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, através do Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, manifestou-se pelo conhecimento

do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
improvimento
.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

O presente recurso visa a
reforma da sentença penal
objetivando

a desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, a restituição do valor apreendido, no importe de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais) e subsidiariamente o reconhecimento do tráfico privilegiado e

a redução da pena de multa.

1.

DA DESCLASSIFICÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Conforme relatos da denúncia, no dia
que no dia
01/02/2016, por volta das 22h00, policiais militares, após terem recebido informações de que um indivíduo teria realizado disparos de arma de fogo em via pública, em frete ao colégio NAES no bairro Algodoal, após informações do acusado, os agentes públicos efetuaram a prisão em flagrante do acusado, após ter sido flagrado em sua residência, dentro de um guarda roupa 01 (um) tablete prensado, da substância conhecida vulgarmente por maconha, 03 (três) petecas de oxi, 07 (sete) embrulhos de cocaína, sendo identificados em cada um deles pelo numeral 10, e a quantia em espécie de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais.

No artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(id. 6446093) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo (id.
6446109
), Laudo de Constatação Provisória (id.6446093)
e depoimentos prestados em juízo (ids.),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “ter em depósito”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, que peço venha para não descrevê-los.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares MAX BARBOSA SILVA, RICARDO DA COSTA DOS SANTOS e ALDO MILER SANTOS DO CARMO (ids. 6446118, 6446119, 6446120) narraram os detalhes da operação se deu por denúncia de que o acusado teria disparado com arma de fogo, o que culminou com a diligência que levou a prisão de
ALEX TRINDADE DA SILVA
, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, que se tratavam de
01 tablet prensado de maconha, 03 petecas de oxi, 07 embrulhos de cocaína, cada um deles identificado pelo numeral “10”, denotando que se tratava de material apto para o tráfico, todas armazenadas dentro de um guarda roupa
no quarto do acusado. Afirmaram ainda que o acusado se encontrava bastante alterado.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos,

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que embora o apelante
ALEX TRINDADE DA SILVA
(id.6446126) em seu interrogatório tenha negado a denúncia, alegando ser usuário de drogas, sendo a droga apreendida de seu consumo pessoal, contudo, os fatos narrados nos autos juntamente com o conjunto probatório, encontrando-se a autoria e materialidade do delito suficientemente demonstradas, o que se infere pelos depoimentos das testemunhas, prestados sob compromisso legal
.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente nos crimes narrados na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora flagrado uma diversidades de drogas, tendo em depósito
01 tablet prensado de maconha, 03 petecas de oxi, 07 embrulhos de cocaína
59 (cinquenta e nove) petecas de “COCAÍNA” e
R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais)
,

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, diversidade de drogas encontradas, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, sendo o acusado detido dentro de sua residência, no qual tinha em depósito, dentro do guarda roupa:
01 tablet prensado de maconha, 03 petecas de oxi, 07 embrulhos de cocaína
59 (cinquenta e nove) petecas de “COCAÍNA” e a quantia de R$165,00 (cento e sessenta e cinco reais)

não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “ter em depósito”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2.

RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO, NO IMPORTE DE R$ 165,00 (CENTO E SESSENTA E CINCO REAIS)

Neste capítulo a defesa requer a restituição do valor apreendido de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais).

Diante da manutenção da condenação pelo crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na restituição do valor monetário apreendidos, postulada pela defesa, isso porque o apelante não logrou comprovar a origem lícita do dinheiro, o que evidencia que foi auferido a partir da traficância, justificado o seu perdimento em favor da União, nos termos dos artigos 63 da Lei n. 11.343/06 e 91, inciso II, alínea b, do Código Penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. O conjunto probatório é idôneo e uniforme quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, praticado pelo apelante, não tendo que se falar em absolvição ou na desclassificação daquele para o tipo penal descrito
no
artigo 28 da Lei n. 11.343 /06. 2 -
RESTITUIÇÃO
DO DINHEIRO
APREENDIDO
. INVIABILIDADE. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA. Inviável a pretensão de liberação do
valor

monetário

apreendido
, haja vista que não ficou comprovada a origem lícita do dinheiro, sendo correta a decretação do perdimento do
valor
em favor da União,
nos
termos do artigo 63 da Lei n. 11.343 /06. 3 ?
RESTITUIÇÃO
DO TELEFONE CELULAR
APREENDIDO
. NÃO PROCEDÊNCIA. O pedido de
restituição
do telefone celular de terceiros, deve ser requerido
no
juízo de origem, por meio de incidente próprio manejado pelo proprietário do bem. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

(Apelação Criminal
1027725620198090064 GOIANIRA
,
publicado em 30/03/2021)

EMENTA: TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA REDUÇÃO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PREVISTA
NO
ART. 33 , § 4º , DA LEI Nº 11.343 /2006 EM SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA PRESTAÇAO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PARA A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADAE. EVENTUAL IMPEDIMENTO PARA O CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DEVERÁ SER SUBMETIDO À ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RESTITUIÇÃO
DE VEÍCULO
APREENDIDO
EM PROCESSO DE TRÁFICO DE DROGAS, DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. FALTA DE LEGITIMIDADE DO RECORRENTE. INDÍCIOS DE UTILIZAÇÃO DO AUTOMÓVEL NA VENDA DE DROGAS.
RESTITUIÇÃO
NEGADA.
RESTITUIÇÃO
DE
VALOR

MONETÁRIO
E CELULARES
APREENDIDOS
. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. - Sendo todas as circunstâncias judiciais favoráveis impõe-se a fixação da pena base
no
mínimo legal - Reconhecida a causa de diminuição de pena prevista
no
§ 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos , a quantidade e nocividade das drogas apreendidas deve ser analisada para fins de fixação do patamar de redução da pena, em atenção ao disposto
no
art. 42 da Lei nº 11.343 /2006 - A escolha da pena restritiva de direitos mais adequada à prevenção e repressão do crime é poder discricionário do magistrado, que deve decidir qual a pena restritiva, dentre as previstas
no
art. 43 do CP , que mais atenda à finalidade da pena, considerando as particularidades do caso concreto - Correta a decisão que indefere o pedido de
restituição
de veículo se há indícios da utilização do bem na prática de crime de tráfico de drogas - Para pleitear a
restituição
de bem
apreendido
na esfera penal, faz-se necessária a legitimidade ad causam, uma vez que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio - Não havendo provas de que os celulares
apreendidos
tenham sido adquiridos com dinheiro lícito, e não sendo também comprovada a origem lícita do
valor

monetário
, descabida a
restituição
pretendida - Recurso provido em parte.

(
TJ-SP - Apelação Criminal: APR 15003369420198260605 SP 1500336-94.2019.8.26.0605
,
publicação em 11/04/2022)

3.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR 2/3

Na terceira fase, entendo está parcialmente correto entendimento da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico.

Inexiste qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas, portanto, aplico o redutor, nesse sentido o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS.
DROGAS
. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com relação ao
tráfico privilegiado
, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao
tráfico
, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de
drogas
, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006. 3. Agravo regimental improvido.

(
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC 691243 SP 2021/0283300-0
,
publicação: 21/02/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. ART. 33 . § 4º , DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 /STJ. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA. INFRAÇÃO COMETIDA NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MAJORANTES DO ARTIGO 40 , INCISOS III E VI , DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTOS PARA OBSTAR A INCIDÊNCIA DA REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NATUREZA E QUANTIDADE DAS
DROGAS
. ISOLADAMENTE. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Na espécie, o Tribunal de origem manteve a incidência da causa especial de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
, consignando que não há nos autos comprovação de que o réu integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas (e-STJ fl. 222). A desconstituição de tal entendimento, como pretendido pelo órgão ministerial, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 /STJ. 3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a utilização da participação de adolescente na prática do delito e/ou da circunstância de o delito ter ocorrido nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, para configurar as majorantes do art. 40 , incisos III e VI , da Lei n. 11.343 /2006, e, concomitantemente, para afastar a incidência da minorante do
tráfico privilegiado
, configura indevido bis in idem. Precedentes. 4. Outrossim, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do
tráfico privilegiado
" ( AgRg no REsp n. 1.687.969/SP , Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 5. Agravo regimental não provido.

(
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 2139603 GO 2022/0167158-7
,
publicado em 26/08/2022)

No que diz respeito ao
quantum
da redução, vê-se que o mencionado artigo dispõe que a mitigação da reprimenda pode variar de 1/6 a 2/3, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

A jurisprudência também preconiza que a natureza e a quantidade da substância ou do produto devem ser analisadas para a valoração de tal redutor.

Assim sendo, merece especial relevo a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes –
01 (um) tablete prensado, da substância conhecida vulgarmente por maconha, 03 (três) petecas de oxi, 07 (sete) embrulhos de cocaína
- a qual, apesar de não ser demasiadamente alta, não pode ser tida como ínfima, pelo que entendo como mais razoável, no caso, a redução da pena na fração
de 1/3 (um terço),
fixando em
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e mais
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em
regime
aberto

Nesse sentido:

TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART.33 DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do ART. 33 da Nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art.. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na aplicação do redutor mínimo de 1/3 (um terço), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas a quantidade e a natureza altamente danosa da substância entorpecente apreendida com o paciente - 124,70 gramas de crack.
(STJ, HC 252067/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, T5 - Quinta Turma, julgado em 20/11/2012, DJe 27/11/2012).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE REDUÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃ PREVISTA NO §
4º
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ELEMENTOS CONCRETOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Segundo prescreve o art.. 42, da Lei n.º 11.343/06, no momento da fixação da pena, a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art.. 59 do Código Penal. 2. Na hipótese, a quantidade - 962,45g - e a qualidade da droga apreendida - cocaína -, justificam tanto o aumento na fixação da pena-base quanto a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da nova Lei de Drogas em seu patamar máximo. Não há, portanto, falar na ocorrência de bis in idem na utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas. 3. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.
(STJ, HC 179063/MG, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador Convocado do TJ/PR), T5 - Quinta Turma, julgado em 06/11/2012, DJe 09/11/2012).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.33 DA LEI N° 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DO RÉU. PROCEDÊNCIA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART.33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Data vênia o entendimento do douto Juízo de 1º grau, tem-se que a autoria do delito é extreme de dúvidas, não se configurando apenas em meros indícios, diante da confissão extrajudicial do réu, a qual, juntamente com as declarações testemunhais em Juízo, demonstram o comércio de entorpecentes, pelo que se deve dar provimento ao recurso ministerial, a fim de que o réu seja condenado pelo crime do art 33, caput da Lei nº 11.343/06. 2. Da análise dos autos, observa-se que o apelante é primário e possui bons antecedentes, assim como não existem notícias, no bojo processual, de que ele se dedique às atividades criminosas ou integrem organização criminosa, parecendo ser o delito em comento fato isolado na sua vida, de maneira que faz ele jus à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6, dada a quantidade da substância entorpecente. 3. Sentença reformada para fixar ao réu a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, com o pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

(Apelação Penal TJ-PA nº
0001240-88.2015.8.14.0048
. Relatora Vânia Lúcia Carvalho Silveira, Julgada em
05/04/2017)

O regime inicial de cumprimento de pena pelo sentenciado será o aberto, considerando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu em 23.06.2016, por maioria, que o crime de tráfico privilegiado de entorpecentes, como é o caso dos autos, não tem natureza hedionda. As circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol do denunciado possibilitam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, nos termos do Art. 44 do CPB, com as modificações introduzidas pela Lei 9714/98. Substituo a pena privativa de liberdade do sentenciado por duas penas restritiva de direitos, ex-vi do § 2º, do art. 44 do CPB, sendo; a) prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública desta comarca, de acordo com as especificações seguintes, tudo na conformidade dos artigos 44, 45 e 46 e seus respectivos incisos e parágrafos do CPB com nova redação dada pela Lei 9714/98. A prestação de serviços à comunidade a ser definida pela Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas, devendo ser cumprida pelo réu conforme suas aptidões à razão de 1 hora de tarefa por dia da respectiva condenação, sem prejuízo a jornada normal de trabalho (CP art. 446 §1º e § 3º).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO
à pretensão recursal, para alterar a pena para
3 (três) anos
4 (quatro) meses de reclusão
e mais
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em
regime
aberto,
sendo substituída por prestação de
serviços à comunidade a ser definida pela Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas.

É o meu voto.

Belém/PA, 31

de julho de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 10/08/2023