Tribunal: TJPA
Processo: 0801464-14.2021.8.14.0070
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0801464-14.2021.8.14.0070. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA CRIMINAL DE ABAETETUBA/PA. APELANTE: FABRICIO BRAGA DA SILVA. DEFENSORA PÚBLICA: CAROLINA CRUZ COSTA RODRIGUES. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO. REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES. RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. COMPROVADO OS INDICIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. FIGURA DO USUÁRIO-TRAFICANTE. 1. Em relação ao princípio processual penal da non reformatio in pejus, a constatação é de procedência do pleito defensivo. Entretanto, observa-se, também, que o requerimento se mostra desnecessário, uma vez que o princípio processual é aplicável a todo e qualquer recurso processual penal interposto apenas pela defesa, na seara criminal. 2. Não há que se falar em absolvição, por insuficiência de provas, quando existem nos autos provas robustas e concretas da materialidade e autoria delitiva, entre as quais declarações seguras e coesas das testemunhas policiais, tudo em contraponto a versão isolada do apelante, formando um conjunto probatório apto a embasar a sentença condenatória. 3. O delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício. 4. Recurso conhecido e improvido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 28 dias do mês de agosto de 2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801464-14.2021.8.14.0070

APELANTE: FABRICIO BRAGA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0801464-14.2021.8.14.0070.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA CRIMINAL DE ABAETETUBA/PA.

APELANTE:
FABRICIO BRAGA DA SILVA
.

DEFENSORA PÚBLICA: CAROLINA CRUZ COSTA RODRIGUES.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
CLÁUDIO BEZERRA DE MELO.

REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

RELATOR: Dr. SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. COMPROVADO OS INDICIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. FIGURA DO USUÁRIO-TRAFICANTE.

1.

Em relação ao princípio processual penal da
non reformatio in pejus
, a constatação é de procedência do pleito defensivo. Entretanto, observa-se, também, que o requerimento se mostra desnecessário, uma vez que o princípio processual é aplicável a todo e qualquer recurso processual penal interposto apenas pela defesa, na seara criminal.

2. Não há que se falar em absolvição, por insuficiência de provas, quando existem nos autos provas robustas e concretas da materialidade e autoria delitiva, entre as quais declarações seguras e coesas das testemunhas policiais, tudo em contraponto a versão isolada do apelante, formando um conjunto probatório apto a embasar a sentença condenatória.

3. O
delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei.
Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício.

4
. Recurso
conhecido e im
provido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 28 dias do mês de agosto de 2023.

RELATÓRIO

RELATÓRIO.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
Fabricio Braga da Silva,

por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba/PA
, nos autos da ação penal ofertada pelo Ministério Público, que resultou na condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o recorrente nas penas de 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado (ID 13715948).

As razões recursais culminaram nos seguintes pleitos: a)
preliminarmente, a observância do princípio da
non reformatio in pejus
, b)
absolvição por ausência de provas suficientes para um edito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas; c) alternativamente, a desclassificação para uso, previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006 (ID 13715968).

O
dominus litis
, em contrarrazões, rechaça as argumentações da defesa, postulando pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo, baseando-se nos depoimentos coesos e seguros das testemunhas policiais responsáveis pela prisão do recorrente, sendo válidas suas declarações conforme entendimento jurisprudencial. De igual sorte, pela improcedência do pedido de desclassificação para uso, previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006, eis que o apelante não teria alegado durante a instrução processual que a droga apreendida seria para consumo próprio, devendo a r. sentença de primeiro grau ser mantida em seus lídimos termos (ID 13715970).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso, eis que comprovada a materialidade delitiva por meio dos documentos constante do IP, entre eles laudo de constatação provisório e definitivo, cujos resultados atestaram positivo para a substância pertencente ao grupo dos Cannabinóides, princípio ativo da Cannabis Sativa L., conhecida como Maconha. A autoria, por sua vez, emerge de modo irrefutável pelos depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase inquisitorial, como em Juízo, inexistindo motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de seus depoimentos, merecendo credibilidade até prova em contrário. Por último, que a defesa não apresentou qualquer prova no sentido de que a droga apreendida se destinava ao próprio consumo (ID 14384354).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

VOTO

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

02. DA PRELIMINAR - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS.

Referente à tese preliminar defensiva quanto a impossibilidade de agravamento da situação do ora apelante no julgamento do recurso por parte deste Tribunal, em razão de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação ao princípio processual penal da
non reformatio in pejus
, a constatação
é de procedência do pleito defensivo
.

Entretanto, observa-se, também, que o requerimento se mostra desnecessário, uma vez que o princípio processual é aplicável a todo e qualquer recurso penal interposto, apenas pela defesa, na seara criminal.

Ressalta-se também que a proibição do agravamento da pena em face ao princípio da
non reformatio in pejus
, revela-se na vedação de que, em recurso interposto exclusivamente pela defesa do recorrente, o Tribunal
ad quem
não pode agravar a situação do recorrente,
não necessitando de pedido expresso, pois é implícito ao julgamento do recurso
.

Nesse sentido, colaciono julgado desta Corte Estadual:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. ACOLHIMENTO.
O recurso exclusivo da defesa, não admite reforma da decisão para piorar a condição do réu, nem de forma qualitativa, nem de forma quantitativa ou mesmo para a correção de erro material. Preliminar acolhida
. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. INCABÍVEL. Presença de Laudo Toxicólogo Definitivo comprovando que a substância apreendida se tratava de trouxinhas de maconha e cocaína, aliado aos depoimentos das testemunhas policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante da ré, que confirmam a autoria e materialidade do delito. Validade do depoimento do policiai militar. Condenação mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA. Acórdão nº 8376677, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-02-21, publicado em 2022-03-04).

03 – DO MÉRITO.

3.1 - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS.

Transcrevo parte da denúncia, naquilo que interesse ao delito ora em análise.

Narram os presentes autos de Inquérito Policial por Fragrante que no dia 10.06.2021, por volta das 11h30min, a polícia Militar recebeu informações que um indivíduo estaria no ônibus que faz o trajeto “Beja/Abaetetuba” de posse de drogas sendo levadas para distribuição e venda.

Ato contínuo os policiais abordaram o ônibus na PA 409, na altura do “ramal do Macedo”, Abaetetuba/PA, sendo realizada a busca pessoal no denunciado o qual portava, por ocasião de sua prisão, 31 porções individuais de maconha. O denunciado foi conduzido à delegacia de polícia.

Em interrogatório perante a autoridade policial, o denunciado negou os fatos a eles imputados aduzindo que não sabe a procedência da droga.

(...)

Em razão dos fatos, o recorrente foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 600 (seiscentos) dias-multa.

No que se refere ao pleito de absolvição, por ausência de provas, insurgem dos autos estarem comprovados tanto a materialidade quanto a autoria delitiva imputadas ao apelante, conforme as provas coletadas durante a instrução processual. Senão vejamos.

A materialidade se encontra positivada, não somente por meio do auto de apresentação e apreensão de objeto (ID 13715880, fl. 21), que descreve o material apreendido, no caso 31 porções individualizadas de substância semelhante ao entorpecente popularmente conhecido como maconha, como também pelas perícias de análise de droga de abuso – provisório (ID 13715880, fl. 50), e definitiva (ID 13715943), atestando positivo para a substância THC (Tetrahidrocannabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., conhecida vulgarmente como MACONHA.

Quanto a autoria delitiva, transcrevo parte da r. sentença vergastada (ID 13715948), no que diz respeito as declarações fornecidas pelas testemunhas. Confira-se:

As testemunhas EVERTON SANTANA DOS SANTOS e JUCINEY GONÇAVES CORREA, ambos Policiais Militares, arroladas pela acusação, foram uníssonas, coerentes e seguras em confirmar os fatos narrados na denúncia, declarando que receberam uma denúncia pelo interativo da polícia (telefone) no sentido de que havia um nacional portando droga, dentro do ônibus que realizava o trajeto Abaetetuba-Vila de Beja. Que o denunciante deu características do nacional, bem como as roupas que estaria vestindo. Os policiais confirmaram, em juízo, que droga apreendida se tratava de MACONHA e que estava junto ao corpo do acusado, bem como ser o acusado pessoa já conhecido da polícia por cometer furtos na comunidade de Vila de Beja e por envolver-se com venda de droga.

A testemunha JUCINEY GONÇAVES CORREA ratificou ter realizado a revista pessoal no acusado. Disse, ainda, que, na ocasião, todos os homens que estavam dentro do ônibus desceram para revista pessoal, pois, a denúncia indicava pessoa do sexo masculino. Que a droga foi encontrada com o acusado, o qual, não chegou a alegar nada em seu favor, no momento de sua prisão e que, as pessoas que se encontravam no ônibus presenciaram a abordagem.

Testemunha Maria de Jesus Ferreira Neves (arrolada pela defesa), em nada acrescentou acerca dos fatos, restringindo a revelar ser vizinha do acusado e que o conhece há 10 anos, bem como saber que Fabrício é usuário de drogas
.

Consta, ainda, da sentença a versão apresentada pelo apelante (ID 13715948). Vejamos:

“(...) a droga apreendida não estava sua posse. Disse ainda que estava em cumprimento de sentença por outro crime e que nos dias dos fatos veio até o Município de Abaetetuba para retirar o valor do auxílio emergencial e fazer compras domésticas. Que durante sua revista pessoal não portava droga, mas o policial ao revistá-lo apresentou substância entorpecente que não pertencia ao interrogado. Alegou ainda ter sido levado pelos Policiais para um Ramal com as mãos e os pés presos e, mediante violência e grave ameaça, exigiram que o interrogado assumisse a propriedade da droga. Por fim, declarou que não tinha desavenças com os policiais que o prenderam.

De modo que, o exame do acervo probatório produzido nos autos evidencia que materialidade e autoria delitiva restaram cabalmente comprovadas, considerando as declarações firmes e contundentes prestadas pelas testemunhas policiais responsáveis pela prisão do apelante.

O entendimento jurisprudencial coaduna com o fundamento aqui utilizado:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME –
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.
I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição, tão pouco, afastadas os depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões; II -
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedente do STF;

III -
Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.
IV – Em face dos argumentos esposados, segue mantida a decisão que condenou
ALAN DA SILVA FARIAS, às penas de cinco (5) anos e cinco (5) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de seiscentos e vinte e três (623) dias multa e JOÃO BATISTA COSTA DA SILVA E EDSON OLIVEIRA DA COSTA, condenados às penas de sete (7) anos e seis meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de setecentos (700) dias-multa.
V - Recurso conhecido e improvido. (TJPA. Processo nº 0001341-86.2016.8.14.0082. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relator(a) ROMULO JOSE FERREIRA NUNES. Data do Documento. 25/05/2022. Data do Julgamento 16/05/2022).

Portanto, não há o que se falar em ausência de provas, como sustenta a defesa em suas razões recursais, tendo em vista que os testemunhos coligidos no curso da instrução processual, demonstraram, sem sombra de dúvidas, que o apelante ao ser preso estava de posse da substância entorpecente apreendida, de forma que,
inviável o acolhimento do pleito absolutório
, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado não merecendo reparos.

3.2 DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

De igual forma não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, na medida em que as provas trazidas para os autos não revelam que o entorpecente apreendido na posse do acusado seria destinado a uso próprio.

Os problemas decorrentes do tráfico de entorpecentes são enfrentados à luz da Lei 11.343, de 23.08.2006, que elege como seu Norte a prevenção do uso de drogas através de atividades direcionadas para a redução dos fatores vulnerabilidade e risco e a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção (artigo 18).

Os princípios e diretrizes das atividades de prevenção do uso indevido de drogas constam do artigo 19, dentre os quais, garantir possibilidade de o usuário mudar de vida, respeito à individualidade do usuário sem estigmatizá-lo, programas de técnicas para abandono do vício, dentre tantas outras.

É obrigação estatal garantir a reinserção social de usuários ou dependentes de drogas (artigos 20 a 26). A reinserção social do usuário ou dependente de drogas só será viável quando houver a negação do estigma. Portanto, a Lei de Drogas não é estigmatizante, ao contrário, tem por escopo acolher e reinserir socialmente o usuário/dependente.

Ao contrário do senso comum da sociedade leiga a Lei de Drogas prescreve medidas para a prevenção do uso de substâncias entorpecentes, estabelece normas para a repressão da produção não autorizada de drogas e, também define crimes, tipificando de formas diversas o consumidor e o traficante, gerando a questão a ser enfrentada: distinguir o consumidor do traficante

Aquele que adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 28) terá tratamento diferenciado daquele que, nas mesmas hipóteses destinar a droga para terceiros (art. 33).

A legislação, entretanto, não contempla a zona cinza que se desborda da situação de usuário/dependente ao traficante, ou seja, daquele cujo ato é intermediário entre as duas situações. Explico, quando das circunstâncias da prisão do acusado, ou da apreensão da droga, não emerge com clareza se este é usuário/dependente, traficante, ou usuário/dependente que para manter o vício pratica atos típicos do tráfico, como, por exemplo, revender a droga ou simplesmente partilhá-la gratuitamente com terceiros.

Não há critérios objetivos para determinar se o indivíduo que tiver em depósito, transportar, guardar, trazer consigo drogas sem autorização ou desacordo com a lei possa ser considerado ou ser enquadrado como mero consumidor ou traficante. O critério que a lei oferece para diferenciar usuário e traficante (28, § 2º, da lei 11.343/2006), é de que o magistrado deverá atender à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do crime. Como visto, nenhum dos critérios é objetivo, dependem do entendimento subjetivo do magistrado.

Um tipo penal em aberto, que dependa da interpretação subjetiva do julgador, fere os princípios de Direito Penal.

O certo é que, como satisfatoriamente demonstrado, a autoria é induvidosa pela prova colhida durante a instrução processual, comprovando a posse do entorpecente com apelante. Resta saber apenas se sua conduta se enquadra no crime de tráfico, ou seria para uso próprio, como sustenta a defesa.

Com a devida vênia ao entendimento manifestado, não lhe assiste razão, vejamos.

Ainda que conste o depoimento de uma testemunha narrando o fato do apelante ser usuário de drogas, todavia,

a afirmativa se encontra isolada os autos, frente ao fato do apelante não ter, em nenhuma das oportunidades em que fora inquirido, admitido ser usuário de drogas ou que a droga apreendida em seu poder seria para seu consumo. A defesa, de igual forma, não aventou essa possibilidade na fase de resposta à acusação ou em seus memoriais finais, mas tão somente quando da apresentação das razões do apelo.

Portanto, levando em consideração as declarações das testemunhas, policiais responsáveis pela prisão do apelante
, como também levando em conta a quantidade e
modo de acondicionamento do entorpecente apreendido, o equivalente a 31 (trinta e uma) porções de substância vulgarmente conhecida como maconha, pesando um total de 23,4g (vinte e três gramas e quatro decigramas), tudo leva a crer que não seria para consumo do apelante.

De maneira que, como já dito alhures, as
alegações defensivas se mostram isoladas em confronto com as demais provas dos autos, porquanto o recorrente não logrou êxito em desconstituir as existentes em seu desfavor (ônus exclusivo da defesa, art. 156 do Código de Processo Penal), bem como não trouxe qualquer elemento probatório que demonstre o contrário. Nesse sentido, colaciono julgado:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA SANCIONATÓRIA. APLICADA EM CONSONÂNCIA COM A REPRIMENDA CORPORAL. PLEITO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DEVE SER REALIZADO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.(...). 2.(...). 3.(...). 4.(...). 5.(...). 6.(...). 7.(...).

8.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
. O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

9.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização. Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas
.

10.

O PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENA DE MULTA - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que se trata de uma sanção prevista no tipo penal, a qual é aplica em alinhamento com a reprimenda corporal, em se tratando de condenação. Ademais, a pena pecuniária foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11. (...).

12. (...).

13.

Recurso conhecido e desprovido.

(TJE-PA. Processo nº 2020.02120416-70, Acórdão nº 214.675, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-30, publicado em 2020-09-30). (grifei)

De forma que, perfeitamente amoldável a conduta do apelante no subtipo penal “trazer consigo”, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Destaco que eventual condição de usuário não impede que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, amplamente reconhecida pela jurisprudência pátria, em que o indivíduo se envolve na traficância para sustentar seu próprio vício.

Sobre o tema:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE OFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343 /06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.

2. Com base nos elementos de provas que instruem o feito, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de drogas. 3.
A eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício
. 3. Na terceira fase de aplicação da pena, o juiz sentenciante reduziu a reprimenda em seu patamar mínimo (um sexto), sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo (dois terços). 4. Verificado o decurso do prazo estabelecido no art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal, deve ser reconhecida, ex officio, a ocorrência de prescrição, declarando-se extinta a punibilidade do réu, cuja pena foi readequada, em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (2017.00263941-96, 170.070, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-01-24, Publicado em 2017-01-26). (grifei)

Portanto, demonstrado que o apelante
trazia consigo
o entorpecente apreendido e não tendo feito nenhuma prova dos argumentos ofertados, nem desconstituído as provas que militam em seu desfavor, sendo esse um ônus exclusivo da defesa, impõe-se a manutenção da r. sentença condenatória.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio”
(REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido. 3. Ordem denegada. (HC n. 629.670/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.) (grifei)

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.
Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (Processo nº 0000161-16.2020.8.14.0043. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relatora: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. Data do Documento: 08/11/2021. Data do Julgamento: 26/10/2021).

Portanto, não há como prosperar a desclassificação pretendida pela defesa do apelante para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, estando

a decisão proferida pelo juiz de 1º grau, em perfeita consonância com o entendimento firmado pela jurisprudência em vigor.

Ante o exposto,
conheço o recurso e nego provimento
, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus lídimos termos.

É O VOTO.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 30/08/2023