Tribunal: TJPA
Processo: 0000721-89.2019.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PRELIMINAR. 1.1. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA NEGATIVA TÁCITA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE TAL PLEITO NÃO VERIFICADO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO FACE A APRESENTANÇÃO DE RAZÕES EM 1º GRAU. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA. 1.2. ARGUIÇÃO DE NULIDADE NA OBTENÇÃO DA PROVA DA MATERIALIDADE MEDIANTE INVASÃO DO DOMICÍLIO DA ACUSADA. IMPROVIMENTO. POLICIAIS QUE ADENTRARAM NO IMÓVEL DO RÉU EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO, DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DO ILÍCITO. PRELIMINAR REJEITADA. 1.3. ARGUIÇÃO DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, BEM COMO AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. A NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA ENSEJAR A NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA, QUANDO EVIDENCIADA A OBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCESSUAIS E CONSTITUCIONAIS. ADEMAIS, A POSTERIOR CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI NOVO TÍTULO A JUSTIFICAR A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE, FICANDO SUPERADA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO PRESO AO JUÍZO DE ORIGEM, EM TUDO RESPEITADAS AS REGRAS DO PROCESSO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. 2.1..PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E ATIPICIDADE DA CONDUTA POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA APELANTE. DEFINIÇÃO DE DROGAS REALIZADA POR ATO ADMINISTRATIVO. IMPROVIMENTO. NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI DE ENTORPECENTES QUE AUTORIZA AO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO A DEFINIÇÃO A RESPEITO DO QUAIS SUBSTÂNCIAS SERÃO CONSIDERADAS DROGAS. 2.2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. 2.3. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. PARCIAL PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE COM APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. MODULAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTE APREENDIDO, COM FULCRO NO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADO AOS AUTOS. PRECEDENTES. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar a pena do ora apelante para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06. UNANIMIDADE. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000721-89.2019.8.14.0043

APELANTE: DANILO PAIVA DE ASSIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1) PRELIMINAR. 1.1.
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA NEGATIVA TÁCITA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE TAL PLEITO NÃO VERIFICADO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO FACE A APRESENTANÇÃO DE RAZÕES EM 1º GRAU. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR REJEITADA.
1.2.
ARGUIÇÃO DE NULIDADE NA OBTENÇÃO DA PROVA DA MATERIALIDADE MEDIANTE INVASÃO DO DOMICÍLIO DA ACUSADA. IMPROVIMENTO. POLICIAIS QUE ADENTRARAM NO IMÓVEL DO RÉU EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO, DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DO ILÍCITO. PRELIMINAR REJEITADA.
1.3.
ARGUIÇÃO DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, BEM COMO AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. A NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA ENSEJAR A NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA, QUANDO EVIDENCIADA A OBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCESSUAIS E CONSTITUCIONAIS. ADEMAIS, A POSTERIOR CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI NOVO TÍTULO A JUSTIFICAR A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE, FICANDO SUPERADA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO PRESO AO JUÍZO DE ORIGEM, EM TUDO RESPEITADAS AS REGRAS DO PROCESSO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA.
2. MÉRITO. 2.1
..PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS E ATIPICIDADE DA CONDUTA POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA APELANTE. DEFINIÇÃO DE DROGAS REALIZADA POR ATO ADMINISTRATIVO. IMPROVIMENTO. NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI DE ENTORPECENTES QUE AUTORIZA AO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO A DEFINIÇÃO A RESPEITO DO QUAIS SUBSTÂNCIAS SERÃO CONSIDERADAS DROGAS.
2.2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA.
2.3.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. PARCIAL PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE COM APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. MODULAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTE APREENDIDO, COM FULCRO NO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADO AOS AUTOS. PRECEDENTES.
3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
para redimensionar a pena do ora apelante para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06. UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
DANILO PAIVA DE ASSIS
, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Portel/Pa, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do delito.

Em suas razões recursais, o apelante arguiu as seguintes preliminares de nulidade: negativa tácita de apresentação das razões em 2º grau de jurisdição, obtenção da prova da materialidade mediante invasão do domicílio, ausência de realização da audiência de custódia, bem como ausência de observância das regras do processo penal. No mérito, demandou por sua absolvição, sob a fundamentação de ausência de provas e atipicidade da conduta por não constituir o fato infração penal. De forma subsidiária, requereu a desclassificação do crime pelo qual foi condenado para o descrito no art. 28 da lei de drogas. Alternativamente, demandou pelo redimensionamento da pena para que seja reconhecida e aplicada, na última fase, a minorante pelo tráfico privilegiado no patamar máximo.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a exordial,
verbis:

(...). Consta no incluso procedimento investigatório que, no dia 18 de janeiro de 2019, por volta das 13h, o denunciado DANILO PAIVA DE ASSIS foi preso em flagrante delito, pois guardava no quintal de sua residência 01 (um) tablete de maconha prensada (340 g), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

configurando o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Narra os autos que no dia, horário e local descritos acima a equipe da polícia civil foi comunicada, via interativo, que o ora denunciado teria enterrado droga no quintal de sua residência. Diante disso, os policiais se dirigiram até na residência do denunciado e, após uma rápida busca no local, foi encontrado 01 (um) tablete de maconha prensada, pesando aproximadamente 340 gramas, enterrado no quintal da casa.

Diante disso, o denunciado confessou que comprou a droga por R$ 700,00 (setecentos reais), a fim de comercializá-la nesta cidade de Portel/PA. Desta forma, é manifesta a existência de fundamentos que justifique o oferecimento da presente denúncia, estando presente o conjunto probatório mínimo que apontam a materialidade delitiva e suas respectivas autorias. Assim sendo, procedendo dessa forma, o denunciado DANILO PAIVA DE ASSIS, voluntariamente e consciente de sua conduta, o crime de tráfico de entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que infringe de sobremaneira o disposto nos art. 33, caput, da Lei 11.343/06. (...).

Após a regular instrução do feito, a denúncia foi julgada procedente, tendo sido o acusado condenado pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e mais 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Havendo preliminares, passo a analisá-las.

Em suas razões recursais, arguiu o ora apelante, preliminarmente,
a nulidade decorrente da negativa tácita de apresentação das razões em 2º grau de jurisdição.

Sem razão a defesa.

Cediço que com relação ao recurso de apelação, o Código de Processo Penal, em seu art. 600, §4º, autoriza a interposição de petição direcionada ao juízo sentenciante e, as razões recursais, interpostas em segunda instância. Nesta linha, arrazoar o recurso na segunda instância é faculdade conferida à defesa, sendo que o indeferimento de tal pleito constitui cerceamento.

No caso, verifico que em sede de petição acostada aos autos, o advogado que patrocina o ora apelante, Dr. Francisco Elielson Sousa de Oliveira (OAB/PA 28.183), atravessou petição requerendo a apresentação de razões, nos termos do que dispõe o artigo supracitado.

Em que pese certas inconsistências ocorridas no trâmite processual, como por exemplo, o envio dos autos à Defensoria Pública, com fulcro na certidão lavrada pelo oficial de justiça Wilker Ramon S. Fernandes (matrícula 171.549 TJE/PA), narrando o que o réu teria interesse de recorrer com patrocínio jurídico integral da Defensoria Pública, após detida análise dos autos, não verifico a ocorrência de nulidade tácita por cerceamento de defesa arguida.

Imperioso nesse momento esclarecer que, retornando os autos da Defensoria Pública, foram efetivamente apresentadas as razões recursais pelo causídico que patrocina o ora apelante, por opção defensiva (ID 6824660 - Págs. 1 a 6 e ID 6824661 - Págs. 1 a 6).

Com efeito, perceptível que não houve determinação expressa do juízo monocrático mediante a prolação de despacho nos autos impondo à defesa a apresentação de razões recursais em 1º grau e, caso tal fato ocorresse, poderia a defesa atravessar nova petição solicitando, por fim, novamente a observância do que dispõe o art. 600, §4º, do CPP. Se o magistrado singular indeferisse o pleito defensivo, não obstante o requerimento defensivo de apresentação de razões no Tribunal,

tal decisão constituiria, de fato, evidente cerceamento, o que, a toda a prova, não ocorreu,
in casu,
pois, ausente determinação judicial nesse sentido.

Entendo que a apresentação de razões recursais no Tribunal é uma faculdade, por exceção e conveniência deferida à defesa, na forma do §4°, do art. 600 do CPP, tornando-se direito relativo e, como cediço, a lei processual penal adota o princípio
pas
de
nullité
sans grief,
segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que definitivamente, não ocorreu na hipótese.

Dessa forma, rejeito a preliminar em questão.

Em sequência, pleiteou o recorrente, preliminarmente, pela declaração de ilicitude da prova obtida mediante suposta invasão de seu domicílio pelos policiais.

Melhor sorte não assiste ao apelante.

Nesse sentido, é corolário Constitucional o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio, insculpido no art. 5º, inciso XI da CF/88
[1]
, o qual, como decorrência do princípio da relatividade, não é ilimitado, admitindo-se a sua mitigação em razão das hipóteses descritas no próprio dispositivo legal, dentre elas, a entrada na residência com autorização do morador e no caso de flagrante delito.

Observa-se assim, que a diligência policial decorreu inicialmente de denúncia anônima, todavia, este não foi o único elemento capaz de embasar a existência da fundada suspeita da prática de ilícito pelo acusado, tendo os policiais se deslocado ao endereço de sua residência e, a
inda que a referida entrada não fosse autorizada, verifica-se que o réu estava em situação de flagrante delito, uma vez que estava cometendo o crime de tráfico de drogas por ter em depósito 01 (um) tablete de erva prensada, pesando no total 262,200 g (duzentos e sessenta e dois gramas e duzentos miligramas) da substância popularmente conhecida como “maconha” em seu quintal, encaixando-se, portanto, em uma das hipóteses do artigo 302 do CPP,
o que configura a situação flagrancial na hipótese dos autos, especialmente, em razão da situação de permanência do crime de tráfico, o qual se protraí no tempo. Sobre a questão, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

3. No presente caso, o ingresso dos policiais na residência foi precedido de diligências prévias e da prisão do acusado, em via pública, em frente a residência, com uma porção de coca ína.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 2.045.711/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

Por fim, ainda em sede de alegações preliminares, requereu a defesa a declaração de nulidade pela ausência de realização da audiência de custódia, bem como pela inobservância das regras do processo penal.

Novamente, sem razão a defesa.

In casu,
verifico que tal arguição já fora refutada de forma escorreita pelo magistrado
a quo
em sede da sentença condenatória, quando asseverou,
verbis:

(...). É cediço que a não realização da audiência de custódia quando devidamente justificada, é incapaz de ensejar a nulidade da prisão, vez que foram respeitados e garantidos, quando da prisão em flagrante, os direitos e garantias processuais e constitucionais. (...). Quanto a ausência de justa causa, visto que, além de alegada intempestivamente, resta superada tal alegação ante a decisão que recebeu a denúncia, contra qual sequer foi manejado recurso. (...).

Ademais, a prisão em flagrante do ora apelante restou devidamente apreciada pelo juízo singular, sendo convertida em prisão preventiva, ficando, por conseguinte, superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao juízo de origem logo após o flagrante.

Dessa feita, não está configurada qualquer nulidade absoluta, posto que a análise dos pressupostos da prisão preventiva e a posterior conversão da prisão em flagrante em preventiva, é novo título decisório que legitima a prisão, este sim, submetido à análise de legalidade, não se verificando, a toda a prova, qualquer mácula as regras do processo penal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PRISÃO PREVENTIVA.. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. 1. O entendimento firmado pela jurisprudência da Sexta Turma desta Corte é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais. Ademais, a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem. 2. Inexistindo ilegalidade para justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser indeferido liminarmente. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 600693 RJ 2020/0186589-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FURTO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS. ART. 313, II, DO CPP.

REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, o entendimento desta Sexta Turma é de que a falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o exame da legalidade e necessidade. 2. (...). 3. Justificada resta a prisão preventiva para garantia da ordem pública, pela vivência delitiva do paciente, indicada no apontamento de ser reincidente em delitos contra o patrimônio, já tendo praticado diversos outros furtos. 4. Recurso em habeas corpus improvido.
(STJ - RHC 99091/AL, Ministro NEFI CORDEIRO, DJ 04/09/2018).

Rejeitadas as preliminares, passo, nesse momento, ao mérito recursal.

No que se refere ao pleito de absolvição,
sob a fundamentação de ausência de provas e atipicidade da conduta por não constituir o fato infração penal, vê-se que embora o apelante tenha alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório, exsurgem dos autos, estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

A testemunha, IPC Carlos Alberto Domingues das Mercês Junior, que participou da prisão em flagrante do réu, declarou em juízo de maneira minuciosa a forma como encontrou entorpecente no quintal da casa do acusado, ratificando as declarações prestadas em sede de investigação policial, uma vez que se encontrava de plantão, após o recebimento de denúncia que na casa do acusado, ele estaria escondendo entorpecentes. Mencionou que na casa, estava uma senhora que franqueou a entrada dos policiais, e que após, chegou à mãe do acusado. Esclareceu que estava na parte da frente da casa e o que o outro policial, Leonardo, encontrou a droga no quintal. Asseverou que durante as buscas, o acusado estava na casa, sendo que é policial em Portel há 10 anos, não conhecendo o ora acusado de outras intercorrências. Explicitou que revistou o imóvel, porém, não encontrou quaisquer apetrechos na casa. Comentou que no quintal, fora encontrada porção de “maconha” em tablete, sem saber precisar a quantidade. Disse que no momento em que fora encontrada a droga, não estava perto do acusado, e sim, na frente da casa, sendo que o entorpecente não estava enterrado.

O réu, em sede de audiência, negou os fatos, exercendo tão somente o seu direito de autodefesa constitucionalmente assegurado.

Porém, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo nº 2019.01.002340-QUI, atestou que a substância apreendida com o acusado,
tratava-se de 01 (um) tablete de erva seca prensada, pesando no total 262,200g (duzentos e sessenta e dois gramas e duzentos miligramas), da substância vulgarmente conhecida como “maconha”
, restando improcedente o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

Ademais, constata-se que o art. 1º, Parágrafo Único da Lei de Entorpecentes, autoriza ao Poder Executivo da União especificar quais substâncias ou produtos capazes de causar dependência serão considerados como drogas, a fim de complementar a norma penal em branco heterogênea, não havendo que se falar, portanto, na suposta atipicidade da conduta por n
ão constituir o fato infração penal.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente,
in verbis:

PENAL -TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 -
NORMA PENAL EM BRANCO - COMPLEMENTAÇÃO HETERÓLOGA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO ACOLHIDA
- DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - DOSIMETRIA - CULPABILIDADE - CONDUTA SOCIAL - PERSONALIDADE - CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL (ART. 42 DA LEI 11.343/06) - QUANTUM DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE - CONFISSÃO NÃO CONFIGURADA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - NÃO APLICAÇÃO - REGIME INICIAL FECHADO - SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - INVIABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA.
1.A norma penal em branco heterogênea contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, razão pela qual, uma vez complementada de modo a se tornar exeqüível, não ofende os princípios da legalidade e da reserva legal, e, por conseguinte, os artigos 1º, 33 e 66, da Lei 11.343/06, não padecem do vício de inconstitucionalidade.
(...). 13.Recurso conhecido e não provido.

(Acórdão 693106, 20120111837952APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO,

3ª Turma Criminal, data de julgamento: 11/7/2013, publicado no DJE: 17/7/2013. Pág.: 245)

Outrossim, também não merece guarida o pleito referente
a desclassificação do crime de tráfico pelo qual foi o ora apelante restou condenado para o de uso pessoal
, descrito no art. 28 da Lei de Drogas, tendo sido suficientemente demonstrada a prática do ilícito de tráfico
na hipótese, não apenas em razão da quantidade de entorpecente localizado, aliados à denúncia anônima acerca da traficância na residência. Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...). 5. Recurso improvido. (Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Quanto a dosimetria da pena, demanda o apelante pela aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado na fração máxima.

Acolho o pedido em parte. Explico.

Com efeito, da leitura da sentença recorrida, observa-se que o juízo sentenciante utilizou a quantidade, natureza e variedade do entorpecente, para fixar a pena base acima do mínimo legal e, sob mesmo fundamento, afastou a incidência da minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, hipótese que configura
bis in idem
, corrigível através do presente recurso
.
Nesse sentido,
verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. T
RÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. APLICABILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM CONFIGURADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. O Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido era considerável, aliado a outros instrumentos que fazem presumir a traficância (balança de precisão, etanol, epinefrina, mepiadre, ependorff ́s vazios) impedem a concessão da benesse.

3. A reunião desses elementos, contudo, só prova o fato de que o crime de tráfico foi praticado, mas não prova a sua habitualidade reveladora de dedicação à atividade criminosa, apta a afastar a incidência da minorante, notadamente porque o agravado é primário e de bons antecedentes.

4
. A Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso, configurando bis in idem.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 750.073/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Em razão do exposto, não havendo óbice ao reconhecimento da minorante, é impositiva sua aplicação, contudo, não em sua fração máxima como requerido pela defesa, ante a necessidade de modulação em razão da quantidade relevante de entorpecente apreendido na posse do réu, nos termos do reiterado precedente do STJ
[2]
, bem como com fulcro no laudo toxicológico definitivo nº 2019.01.002340-QUI, atestou que a substância apreendida com o acusado,
tratava-se de 01 (um) tablete de erva seca prensada, pesando no total 262,200g (duzentos e sessenta e dois gramas e duzentos miligramas), da substância vulgarmente conhecida como “maconha”
, motivo pelo qual, estabeleço a causa de diminuição no mínimo de 1/6 (um sexto).

Assim, em atenção ao que dispõe o art. 59 do CP, fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias multa.

Na fase intermediária, inexistem circunstâncias agravantes. Presente as atenuantes da confissão em sede de investigação criminal, bem como da menoridade, que não serão nesse momento valoradas, em estrita observância ao que preceitua a Súmula 231 do STJ.

Na etapa derradeira, inexistindo causas de aumento a serem consideradas, reconheço e aplico a minorante do tráfico privilegiado, na fração mínimo de 1/6 (um sexto), conforme amplamente explicitado alhures, ante a necessidade de modulação em razão da quantidade relevante de entorpecente apreendido na posse do réu, nos termos do reiterado precedente do STJ
[3]
, restando a pena definitiva quantificada em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo
Códex
.

A
nte ao exposto,
CONHEÇO O RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena do ora apelante para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

[2]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/5, em razão da quantidade da droga apreendida (7 tijolos de maconha pesando 4,965kg), o que se mostra razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

[3]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/5, em razão da quantidade da droga apreendida (7 tijolos de maconha pesando 4,965kg), o que se mostra razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Belém, 08/01/2024