Tribunal: TJPA
Processo: 0004141-73.2020.8.14.0009
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DA ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA QUE TERIA SIDO COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO DO RECORRENTE. DESCABIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DE PENA, EM FACE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, AFASTANDO-SE A SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, A PENA NÃO PODE FICAR ABAIXO DO MÍNIMO ABSTRATAMENTE COMINADO NO TIPO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR DA NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DA OBTENÇÃO DA PROVA POR MEIO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. Esta preliminar não pode ser acolhida, uma vez que verifica-se que os policiais militares, após receberem informação anônima sobre a comercialização de entorpecentes na residência do acusado, se dirigiram ao endereço informado, tendo sido realizada a entrada no domicílio e realizado o flagrante. Preliminar rejeitada. MÉRITO I - Em atendimento ao princípio da reserva legal, a súmula 231 do STJ visa garantir o respeito a pena mínima cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora. Logo, o julgador não pode, na segunda fase do cálculo de pena, ultrapassar a baliza mínima abstratamente prevista no tipo, visto que o sistema trifásico de individualização da pena admite que isto ocorra tão somente na terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o fenômeno da “pena zero”. Desta feita, correto está o juiz ao deixar de proceder a diminuição da pena, em face das atenuantes, não havendo o porquê se falar em violação a quaisquer princípios constitucionais. Precedentes. II - Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004141-73.2020.8.14.0009

APELANTE: ERONALDO SILVA RIBEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI
Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DA ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA QUE TERIA SIDO COLHIDA MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO DO RECORRENTE. DESCABIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DE PENA, EM FACE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, AFASTANDO-SE A SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, A PENA NÃO PODE FICAR ABAIXO DO MÍNIMO ABSTRATAMENTE COMINADO NO TIPO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

PRELIMINAR

DA NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DA OBTENÇÃO DA PROVA POR MEIO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. Esta preliminar não pode ser acolhida, uma vez que verifica-se que os policiais militares, após receberem informação anônima sobre a comercialização de entorpecentes na residência do acusado, se dirigiram ao endereço informado,
tendo sido realizada a entrada no domicílio e realizado o flagrante
. Preliminar rejeitada.

MÉRITO

I - Em atendimento ao princípio da reserva legal, a súmula 231 do STJ visa garantir o respeito a pena mínima cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora. Logo, o julgador não pode, na segunda fase do cálculo de pena, ultrapassar a baliza mínima abstratamente prevista no tipo, visto que o sistema trifásico de individualização da pena admite que isto ocorra tão somente na terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o fenômeno da “pena zero”.

Desta feita, correto está o juiz ao deixar de proceder a diminuição da pena, em face das atenuantes, não havendo o porquê se falar em violação a quaisquer princípios constitucionais. Precedentes.

II - Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na

conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

ERONALDO SILVA RIBEIRO
,
inconformado com a condenação à
pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e oito dias-multa, pela prática do crime
tipificado no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, interpôs recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal
da Comarca de Bragança/PA.

O apelante suscitou a preliminar de nulidade do processo, por ofensa à inviolabilidade de domicílio. No mérito, pugna pela diminuição da sanção corporal, em face do reconhecimento da atenuante da confissão, a despeito do óbice da súmula 231 do STJ, a qual ofenderia os princípios da individualização da pena e da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Em contrarrazões, a representante do Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso, no intuito de que seja mantida, na íntegra, a decisão recorrida.

Nesta Superior Instância, o Custos legis opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na sentença penal
, o
delito foi assim narrado:

“[...] Segundo a inicial acusatória, em síntese, no dia 18/06/2020, por volta das 09h:30m, na Coronel Aluizio Ferreira, rua Sinha Ferreira, 303, próximo ao Castanheira, Vila Sinha, neste município, foi preso em flagrante por estar em posse de 650g (seiscentos e cinquenta gramas) de maconha fracionada.[...]”

PRELIMINAR

DA NULIDADE DO PROCESSO FACE À OBTENÇÃO DE PROVAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO

A defesa suscitou a preliminar de nulidade do processo, em virtude da suposta ilicitude dos elementos probatórios que embasaram a condenação do ora apelante.

Analisando os autos, verifica-se que os policiais militares, após receberem informação anônima sobre a comercialização de entorpecentes na residência do acusado, se dirigiram ao endereço informado, tendo sido realizada a entrada no domicílio e realizado o flagrante.

Com base no art.5°, XI da Carta Magna, o flagrante delito está entre as hipóteses de afastamento da inviolabilidade da residência:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

In casu, conforme exposto na instrução processual, a entrada dos policiais foi efetivada, após realizada diligências que indicavam fundada suspeita da prática do crime de tráfico de entorpecentes em seu interior.

Logo, devidamente autorizada a entrada no domicílio, eis que dentro de uma das hipóteses de flagrante.

Neste sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO.

1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório.

2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.

Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, "a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência".

3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

4. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. No caso, foram apreendidos com o paciente 508,10g de crack, além de 4 pinos de cocaína.

5. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado.

6. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido; (RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Portanto, não há que se falar que as provas foram obtidas por meio ilícito, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

A defesa requereu o reconhecimento da atenuante da confissão, a despeito do óbice da súmula 231 do STJ. No entanto, sem delongas, adianto que razão não lhe assiste.

Em atendimento ao princípio da reserva legal, o mencionado verbete sumular visa garantir o respeito a pena mínima cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora. Logo, o julgador não pode, na segunda fase do cálculo de pena, ultrapassar a baliza mínima abstratamente prevista no tipo, visto que o sistema trifásico de individualização da pena admite que isto ocorra tão somente na terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o fenômeno da “pena zero”.

“APELAÇAO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, LEI 11.343/06). ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. REDUÇAO DA PENABASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO PREVISTO NO 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. MODIFICAÇAO, DE OFÍCIO, DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO. FATO DELITUOSO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07, OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO ARTIGO 33, 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As circunstâncias atenuantes não podem levar à redução da pena-base abaixo do mínimo legal cominado, conforme determinação da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não há que se falar em violação do princípio da individualização da pena no entendimento que impossibilita a atenuação da pena abaixo do mínimo legal, uma vez que tal vedação impede que a incidência de uma atenuante leve a pena-base a zero. [...] 7. Recurso a que se nega provimento, modificando-se, de ofício, o regime prisional imposto para o regime aberto, nos termos do art. 33, 2º, alínea, do Código Penal. (TJ-ES - APR: 35070040262 ES 035070040262, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 26/11/2008, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/12/2008)”

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 243 DA LEI N. 8.069/90 E CORRUPÇÃO DE MENORES. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231, STJ. PRINCÍPIO DA ISONOMIA PRESERVADO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONCURSO DE CRIMES. PENAS COM NATUREA DIVERSA. MULTA. PROPORCIONAL À PENA CORPORAL. I - MOSTRA-SE JUSTIFICADO O AUMENTO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL QUANDO DESFAVORÁVEIS AOS RÉUS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DENOMINADAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. II - A APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ NÃO REPRESENTA QUALQUER AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, POIS ELA APENAS RESGUARDA A PENA MÍNIMA DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA INCRIMINADORA. III - TRATANDO-SE DE CONCURSO DE CRIMES NÃO SE APLICA O SOMATÓRIO DAS PENAS QUANDO FOREM DE NATUREZA DIVERSA. IV - A PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL IMPOSTA. V - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-DF - APR:103441620108070003 DF 0010344-16.2010.807.0003, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO, Data de Julgamento: 26/04/2012, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 03/05/2012, DJ-e Pág. 217)"

“E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA - NÃO ACOLHIDA - SÚMULA 231 DO STJ - RESPEITO AO SISTEMA TRIFÁSICO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL - NÃO PROVIMENTO. I - E cediço nas Cortes Superiores que a imposição da pena-base no mínimo legal, como se afigura no presente caso, impede a aplicação de atenuantes para reduzir a sanção abaixo desse piso, consoante entendimento expresso na Súmula 231 do STJ. Ou seja, não pode o magistrado, na segunda etapa, ultrapassar as balizas mínima e máxima previstas no tipo penal, sob pena de violação ao princípio da reserva legal e ao sistema trifásico de individualização da pena, que só permite tal operação na terceira fase da dosimetria, onde são consideradas as causas de aumento e diminuição de pena. II - Recurso improvido, com o parecer. (TJ-MS - APL: 00053184220148120008 MS 0005318-42.2014.8.12.0008, Relator: Des. Francisco Gerardo de Sousa, Data de Julgamento: 25/08/2016, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/08/2016)”

Desta feita, correto está o juiz ao deixar de proceder a diminuição da pena, em face destas atenuantes, não havendo o porquê se falar em violação a quaisquer princípios constitucionais.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 24/07/2023