Tribunal: TJPA
Processo: 0800824-94.2022.8.14.0128
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NULIDADE POR ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL E VEICULAR. TESES REJEITADAS. MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DOS ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminares. 1.1. Gratuidade da justiça. Este pedido resta prejudicado, uma vez que da leitura da sentença condenatória, vê-se que o juiz, apesar de ter condenado o réu às custas processuais, suspendeu o seu recolhimento em razão da gratuidade ora deferida. 1.2. Do Direito de Recorrer em Liberdade. Este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 1.3. Nulidade por ilegalidade da revista pessoal e veicular. A que se pode notar, a revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do condenado, tendo sido encontrado em estado de flagrância. Ora, é consabido que a busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado, condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo algo ilícito. É necessário que exista indício concreto da ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal. 2. Mérito. 2.1. Da almejada absolvição quanto aos crimes dos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes. Quanto a absolvição em relação ao crime do art. 35, da Lei de Drogas, resta prejudicado o pleito, pois não houve condenação pela associação para o tráfico, apenas e tão somente em relação ao crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06. 2.2. Da reforma da dosimetria da pena. Aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A pena-base, conforme pacificado por este Tribunal, só deve ser retificada em caso de erro grave ou teratologia por parte do Juízo sentenciante e, como se vê, não foi o caso em análise. Não há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado, pois vejo que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Prejudicado o pedido de conversão em penas restritivas de direitos, pois não preenchido os requisitos do artigo 44 do Código Penal. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Relator. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, rejeitar as preliminares suscitadas e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 20 a 27 de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 20 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800824-94.2022.8.14.0128

APELANTE: ANDRE BRUNO DA FONSECA AZEDO

ADVOGADO DATIVO: ADALBERTO JATI DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06.
PRELIMINAR. GRATUIDADE DA JUSTIÇA
.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NULIDADE
POR ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL E VEICULAR. TESES REJEITADAS. MÉRITO.
DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DOS ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminares.

1.1. Gratuidade da justiça.
Este pedido
resta prejudicado,
uma vez que da leitura da sentença condenatória, vê-se que o juiz, apesar de ter condenado o réu às custas processuais, suspendeu o seu recolhimento em razão da gratuidade ora deferida.

1.2.
Do Direito de Recorrer em Liberdade.
Este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

1.3.
Nulidade

por ilegalidade da revista pessoal e veicular.
A que se pode notar,
a revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do condenado
, tendo sido encontrado em estado de flagrância.

Ora, é consabido que
a busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal
, cuja realização independe de mandado,
condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo algo ilícito
. É necessário que exista indício concreto da ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal.

2. Mérito.

2.1. Da almejada absolvição quanto aos crimes dos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.
A
s provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes. Quanto a absolvição em relação ao crime do art. 35, da Lei de Drogas, resta prejudicado o pleito, pois não houve condenação pela associação para o tráfico, apenas e tão somente em relação ao crime do
art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

2.2.
Da reforma da dosimetria da pena. Aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
A pena-base, conforme pacificado por este Tribunal,
só deve ser retificada em caso de erro grave ou teratologia por parte do Juízo sentenciante
e, como se vê, não foi o caso em análise. Não
há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado
, pois vejo que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Prejudicado o pedido de conversão em penas restritivas de direitos, pois não preenchido os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

3.
Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, rejeitar as preliminares suscitadas e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 20 a 27 de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ANDRE BRUNO DA FONSECA AZEDO
, em face da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Terra Santa/PA, que o condenou, a seguinte pena
08 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado,
com o pagamento de
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa,
pelo cometimento dos crimes previstos no
art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Relata a peça acusatória que no dia 22/10/2022, nas proximidades da Rua 03, bairro Cidade Nova, nessa cidade e comarca, os acusados foram flagrados trazendo consigo drogas, sem autorização e em desacordo com recomendação regulamentar. Relata ainda que, ao receberem informação de venda de entorpecentes, a guarnição da Polícia Militar se deslocou até as proximidades do posto de combustíveis MCD Carvalho e, ao chegar no local, encontraram os dois acusados e um adolescente. Ao fazerem busca pessoal, foi localizado no bolso do acusado Igor vinte de novo invólucros, devidamente embalados e individualizados, contendo uma substância análoga ao “crack”, uma porção de maconha, a importância de R$1.001,00 (mil e hum reais), em diversas notas, além de outros objetos que estão descritos no auto de apreensão e apresentação constante no IPL.

Em
razões de apelação (ID 14938248 – Págs. 245/257)
, a defesa pugna, preliminarmente, pela gratuidade da justiça.

Suplica pelo direito de o apelante recorrer em liberdade.

E, pelo reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal e veicular, bem como as dela derivadas.

No mérito, requer a absolvição com fundamento no art. 386, II, V, VI e VII, todos do Código de Processo Penal, prevalecendo o princípio do
in dúbio pro réu
.

Pleiteia ainda, a absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da lei 11.343/06).

Requer a reforma da dosimetria da pena para o mínimo legal, com a devida aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis (artigo 59, inciso IV, do Código Penal) e conversão em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que preenche todos os requisitos.

Em
contrarrazões (ID 14938251 – Págs. 260/266)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e improvido
, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Nesta instância superior, o Douto Procurador de Justiça
Hezedequais Mesquita da Costa
, opina pelo
conhecimento e improvimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante.

É o relatório.

À douta revisão,

com intenção de inclusão em Pauta em Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1.
Preliminares.

1.1. Gratuidade da justiça.

Pede, o apelante, a
concessão da justiça gratuita
, por não ter como suportar as custas judiciais sem o prejuízo de seu sustento e de sua família.

Este pedido
resta prejudicado,
uma vez que da leitura da sentença condenatória, vê-se que o juiz, apesar de ter condenado o réu às custas processuais, suspendeu o seu recolhimento em razão da gratuidade ora deferida.

1.2. Do Direito de Recorrer em Liberdade.

A defesa do apelante pugna,
preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade,
dada a ausência de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CP – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. 1)
PRELIMINAR: RECORRER EM LIBERDADE – VIA ELEITA INADEQUADA – PREJUDICIALIDADE. Inadequada a via eleita quanto ao pleito para aguardar o julgamento do presente apelo em liberdade, na medida em que o mesmo deveria ser examinado por esta Instância Superior através de habeas corpus
, restando prejudicado, em face do julgamento do presente apelo defensivo. 2) MÉRITO: 2.1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPROVIMENTO. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação, bem como de entrega dos bens furtados, e ainda, pelos depoimentos testemunhais prestados em sede inquisitorial e corroborados em juízo, os quais não ensejam dúvidas acerca da prática delitiva cometida pelo apelante. 2.2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO, PREVISTO NO ART. 180, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ACUSADO NO FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES – Inviável a desclassificação para receptação se pelas provas dos autos, extrai-se que o réu participou ativamente da subtração, mediante arrombamento, dos bens indicados no caderno processual, caracterizando o crime de furto qualificado, tendo o mesmo inclusive sido flagrado na posse da res furtiva no local da prática delituosa. 2.3) PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, INC. I, DO CP – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS SUFICIENTES A COMPROVAR O ARROMBAMENTO DA JANELA E PORTA DO ESTABELECIMENTO FURTADO – IMPROVIMENTO – PRECEDENTES DO C.STJ (AgRg no REsp n.º 1924257/MS) – Não há que se falar em afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo quando, mesmo sem perícia técnica realizada no local, constata-se, através do depoimento prestado pelo corréu em sede inquisitiva, corroborado em juízo pelas palavras da vítima e do policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, ter sido realizado o arrombamento do lugar em que ocorreu o furto. 2.4) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, IMPROVIMENTO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – SÚMULA 23 DO E. TJPA – Presença de circunstância judicial desfavorável que, por si só, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Inteligência da Súmula 23 do E.TJ-PA. Quantum exasperado em 1/3 (um terço) na terceira fase em razão da presença da causa de aumento prevista no Art. 155, §1º, do CP, restando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial aberto, e 70 (setenta) dias-multa – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INC. III, DO CP. – 3) Recurso conhecido e improvido mantendo-se todos os termos da sentença guerreada. (TJPA - 0002720-96.2013.8.14.0040 - Número Acordão: 5926343 - Relator: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA - Data Julgamento: 26-07-2021)

Assim, rejeito a
preliminar suscitada
.

1.3.
Nulidade

por ilegalidade da revista pessoal e veicular.

E, pelo reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal e veicular, bem como as dela derivadas.

Não assiste razão a defesa.

O artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal preceitua que será realizada
“busca
pessoal
quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.
Por sua vez, o artigo 244 do aludido diploma legal prescreve que
“a busca
pessoal
independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Da leitura dos referidos dispositivos, depreende-se que a
revista pessoal
independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos.

In casu
, não há que se falar em
nulidade em razão da busca pessoal
, pois
restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa)
, que
permitiu que os policiais revistassem o acusado.

Conforme se verifica dos
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do acusado na fase judicial
, os relatos foram unânimes em afirmar que receberam
denúncia anônima de que o apelante juntamente com seu comparsa estaria vendendo entorpecentes, momento em que a guarnição se deslocou ao local informado e encontrou os acusados com as drogas e quantidade de dinheiro.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
(
Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
– STJ, Relator Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 12/05/2015, T6 – Sexta Turma).

A que se pode notar,
a revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do condenado
, tendo sido encontrado em estado de flagrância.

Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante.

Ora, é consabido que
a busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal
, cuja realização independe de mandado,
condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo algo ilícito
. É necessário que exista indício concreto da ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal.

Existe, desse modo, nos autos, prova suficiente de que havia suspeita fundada de que o apelante estava em alguma das situações que justificam a busca pessoal, não há dúvidas acerca da legalidade da ordem emanada pelos policiais, de modo que os argumentos trazidos pelo recorrente que a ordem policial não observou os critérios legais, devem ser rechaçados de plano, e sua condenação mantida.

Quanto a nulidade da busca veicular, resta prejudicado o pedido, tendo em vista que não houve busca em veículo.

Assim,
rejeito a preliminar
de nulidade suscitado pelo apelante.

2. Mérito.

2.1. Da almejada absolvição quanto aos crimes dos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.

Requer a absolvição com fundamento no art. 386, II, V, VI e VII, todos do Código de Processo Penal, prevalecendo o princípio do
in dúbio pro réu
.

Pleiteia ainda, a absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da lei 11.343/06).

Não assiste razão as defesas.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que
as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes.

Quanto à
materialidade
, há Boletim de Ocorrência (ID 14938155 – Pág. 06/24), o Auto de Constatação Provisório de Substância de Natureza Tóxica (ID 14938155 – Pág. 25) e o Laudo nº: 2022.04.000537-QUI - Perícia de Análise de Droga De Abuso – Definitivo (ID 14938186 – Págs. 129/130).

Da Perícia de Análise de Droga de Abuso - Definitivo, consta que
“2 - DO MATERIAL: 2.1- DO MATERIAL Nº 01:Trata-se de 29 (vinte e nove) papelotes contendo substância em forma petrificada, amarelada, acondicionada em sacos plásticos de cor vermelha, pesando com embalagem um total de 13,91g (treze gramas novecentos e dez miligramas); 2.2- DO MATERIAL Nº 02: Trata-se de 01 (uma) porção de erva prensada, acondicionado em saco plástico, pesando com embalagem 0,40g (quatrocentos miligramas), constituída por folhas, sementes, talos e hastes. 3 - DOS EXAMES: Os materiais descritos nos itens “2.1” e “2.2” foram submetidos aos exames macroscópicos, reações químicas específicas e análise de Espectroscopia de Infravermelho com Transformada de Fourier (FTIR), objetivando a pesquisa das substâncias Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por Cocaína e Tetrahidrocanabinol – THC, princípio ativo do vegetal Cannabissativa L., vulgarmente conhecida por “MACONHA”.”

No que concerne à
autoria
, vejamos o que afirmaram as testemunhas policiais (transcrição da sentença
ipsi litteris
):

O Adolescente B., ouvido na condição de informante, assumiu a propriedade da droga apreendida, bem como dos valores que foram encontrados no momento da abordagem. Relatou que não se recorda qual era a quantidade de entorpecentes que foi apreendida, e que a droga seria utilizada apenas para consumo juntamente com Igor e B..

A testemunha Policial Militar Silva narrou que estava em ronda na Cidade, quando recebeu a informação de que havia três indivíduos vendendo drogas próximo ao posto de combustíveis. Ao realizar a abordagem, foi encontrado na posse de Igor da Luz os entorpecentes e uma quantia em dinheiro.

A outra testemunha Policial Militar Rodrigo ratificou o depoimento prestado em inquérito policial, ressaltando que a informação repassada era de que três indivíduos estavam traficando drogas próximo ao posto de combustível. Relatou ainda que, no momento da abordagem, quem assumiu a propriedade da droga foi o réu Igor da Luz Cardoso.

Em seu interrogatório, o réu Igor da Luz Cardoso afirmou que a droga era apenas sua, que André não tem nenhum envolvimento sobre o crime em análise. Contou que a droga apreendida era para vender e para consumo, que a droga era apenas sua, não era de Breno. Disse que convidou Breno para usar e vender entorpecente.

O acusado André Bruno negou as práticas dos fatos. Disse que foi convidado por Breno e Igor para ir até uma festa e, quando estavam a caminho, foi abordado pela Polícia Militar. Relatou que desconhecia que Igor estava com droga.

Analisando os testemunhos e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão do recorrente, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas e simulacro, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto nos art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Frisa-se aqui que os depoimentos de agentes policiais,

conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho
, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.

Importa esclarecer, que o tipo penal previsto no
“caput”
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, e
a execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal, por si só, já configura crime
, não havendo, portanto, que se falar em atipicidade da conduta.

Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito narrado na denúncia em relação ao acusado.

Quanto a absolvição em relação ao crime do art. 35, da Lei de Drogas, resta prejudicado o pleito, pois não houve condenação pela associação para o tráfico, apenas e tão somente em relação ao crime do
art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.

2.2. Da reforma da dosimetria da pena. Aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Requer a reforma da dosimetria da pena para o mínimo legal, com a devida aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis (artigo 59, inciso IV, do Código Penal) e conversão em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que preenche todos os requisitos.

Não assiste razão a defesa.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelo recorrente, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o Magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) Quanto ao réu André Bruno da Fonseca Azedo, analisadas as diretrizes do artigo 59 do CP combinado com o art. 42 da Lei 11.343 /06, uma vez que a norma extravagante traz circunstâncias especializantes em relação a norma geral, denoto que o Réu agiu com culpabilidade anormal à espécie, uma vez que trazia consigo e fazia o transporte quantidade de droga e de natureza lesiva a saúde pública, no caso 29 (vinte e nove) petecas de crack, sendo uma das drogas mais lesivas a saúde pública e que causa dependência em curto período de tempo e uso, além de dinheiro em espécie; possui uma condenação transitada em julgado, porém será valorada por ocasião da segunda fase da dosimetria; elementos não foram coletados a respeito de sua conduta social, sem informação nesse sentido; nada há sobre a personalidade do réu; o motivo do delito é próprio do tipo, traficância para obtenção de lucro fácil; quanto as circunstâncias, nada a valorar; da conduta não teve maiores consequências; o comportamento da vítima inexiste ao fato, pois se trata de crime vago. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, aumento a pena base em 1/6, fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Na segunda fase, presente agravante da reincidência (Processo n. 00008214620208140128). Presente atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), razão pela qual compenso-as, mantendo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena presente no art. 40, da Lei 11.343 /06, uma vez que o delito foi praticado e envolveu pessoa adolescente, devendo incidir a causa de aumento na fração de 1/2 e não o crime autônomo do art. 244-B do ECA, conforme jurisprudência mais recente já referida acima na fundamentação.

Nesta fase, cumpre ressaltar que o réu não faz jus a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da lei n.º 11.343/06. Conforme consta na certidão de antecedentes, o inculpado possui uma extensa ficha criminal, inclusive com sentença transitada em julgado pelo crime de roubo. Ademais, no momento da prisão em flagrante destes autos, ele se encontrava em cumprimento de regime aberto, descumprindo as medidas do regime ao praticar novo delito e estar ausente do domicílio após o horário imposto pelo Juízo da Execução Penal.

Assim, a pena final é de 8 anos e 9 meses de reclusão, além de 875 dias multa, fixados na menor fração de 1/30 avos, uma vez nada saber sobre a condição econômica do réu.

(...)

Já o réu André Bruno, tendo em vista a quantidade de pena e a reincidência, deverá cumprir no regime inicial fechado. (...)”.

Analisando as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa.

Ademais, restou demonstrada a periculosidade concreta do recorrente, denunciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo o Juiz de primeiro grau
destacado a quantidade e a qualidade da droga apreendida, MACONHA
.

Este Tribunal entende pacificamente que, de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no
exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade
, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, associado ao art. 42, da Lei de Drogas, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em violação ao princípio da presunção de inocência, contido no art. 5º, inciso LVII da CF.

Impende destacar, ainda, que a pena-base, conforme pacificado por este Tribunal,
só deve ser retificada em caso de erro grave ou teratologia por parte do Juízo sentenciante
e, como se vê, não foi o caso em análise.

Não
há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado
, pois vejo que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, o Magistrado sentenciante não aplicou o tráfico privilegiado, em razão da extensa ficha criminal do apelante, já tendo condenações transitadas em julgado e, inclusive porque estava em cumprimento de regime aberto com medidas cautelares, quando foi preso em flagrante novamente.

Por tais razões, incabível a aplicação da benesse, uma vez não preenchido cumulativamente os requisitos previstos no
§4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
, haja vista que as circunstâncias do caso concreto indicam que o apelante se dedica à prática de atividades criminosas.

Não obstante, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade e individualização da pena, na medida em que a aplicação da reprimenda é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame dos elementos do delito, e em decisão motivada, fixar o
quantum
necessário à sua repressão. Entretanto, não pode o julgador, sob pena de violação daqueles princípios, ir de encontro ao que está normatizado, se fosse admitido ao juiz reduzir a pena por mera liberalidade, não haveria razão de existir dentro do ordenamento penas cominadas aos tipos penais, tampouco, obedecer aos critérios estabelecidos para a aplicação da dosimetria, o que abarcaria em insegurança jurídica e reprimendas desarrazoadas.

Prejudicado o pedido de
conversão em penas restritivas de direitos, pois não preenchido os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Ante o exposto, corroborando o ilustre parecer ministerial,
conheço do presente recurso e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença penal condenatória exarada pelo M.M. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Terra Santa/PA, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 28/11/2023