Tribunal: TJPA
Processo: 0112032-79.2019.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5560 - Decorrente de Violência Doméstica
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE. INOCORRÊNCIA. 2) ALTERAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. 1) Não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de materialidade da conduta prevista no art. 24-A da Lei 11.340/06, quando comprovado que ele tinha ciência da decisão judicial que deferiu medidas protetivas em seu desfavor e, ainda assim, escolheu descumpri-las. Ademais, a realização de perícia para identificação das vozes captadas na gravação ambiental é desnecessária quando outros meios de prova conseguem efetuar a sua identificação; 2) É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na hipótese de crime praticado com violência ou grave ameaça contra a mulher (art. 17 da Lei nº 11.340/2006 e Súmula nº 588, STJ), no entanto, não havendo recurso ministerial, deve ser a benesse mantida nos moldes fixados na sentença a quo, em observância ao princípio do nom reformatio in pejus. 3) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, ex ofício, corrige-se erro material na substituição da pena, apenas para aplica a limitação de final de semana, pelo prazo da condenação (03 meses). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual ocorrida entre os dias 12 a 19 de junho de 2023, por unanimidade, em CONHECER do Recurso e, NEGAR-LHE PROVIMENTO, corrigindo-se o erro material na substituição da pena, apenas para aplica a limitação de final de semana, pelo prazo da condenação (03 meses),nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra . Belém (PA), 20 de junho de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0112032-79.2019.8.14.0045

APELANTE: ELCIR FERNANDES LUSTOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE. INOCORRÊNCIA. 2) ALTERAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE.

1) Não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de materialidade da conduta prevista no art. 24-A da Lei 11.340/06, quando comprovado que ele tinha ciência da decisão judicial que deferiu medidas protetivas em seu desfavor e, ainda assim, escolheu descumpri-las. Ademais, a realização de perícia para identificação das vozes captadas na gravação ambiental é desnecessária quando outros meios de prova conseguem efetuar a sua identificação;

2) É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na hipótese de crime praticado com violência ou grave ameaça contra a mulher (
art. 17 da Lei nº 11.340/2006 e
Súmula nº 588, STJ), no entanto, não havendo recurso ministerial, deve ser a benesse mantida nos moldes fixados na sentença
a quo
, em observância ao princípio do
nom reformatio in pejus.

3) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
, ex ofício,
corrige-se e
rro material na substituição da pena, apenas para aplica a limitação de final de semana, pelo prazo da condenação (03 meses).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual ocorrida entre os dias 12 a 19 de junho de 2023, por unanimidade, em CONHECER do Recurso e, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
corrigindo-se o erro material na substituição da pena, apenas para aplica a limitação de final de semana, pelo prazo da condenação (03 meses),
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra .

Belém (PA), 20 de junho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ELCIR FERNANDES LUSTOSA, representado por advogado particular, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Redenção que, nos autos da Ação Penal nº 0112032-79.2019.8.14.0045, o condenou por violação ao art. 24-A, da Lei nº 11.340/06, fixando-lhe a pena de 03 meses de detenção, a ser cumprida em regime, inicialmente aberto, aplicando a substituição da reprimenda corporal por uma pena restritiva de direito consistente “
na LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA pelo prazo da condenação (03 meses), devendo-se respeitar eventual jornada normal de trabalho, junto à instituição ou entidade pública a ser destinada pela Secretaria de Assistência Social do Município/CRAS (art. 46, do CP)”.

Em suas
razões recursais
(Num. 11100828 - Pág. 1 a 4), o apelante requereu a sua absolvição, em razão da insuficiência de provas quanto a materialidade delitiva, vez que inexistem nos autos comprovação acerca da sua ciência quanto as medidas protetivas fixadas nos autos do processo nº 0013837-93.2018.814.0045, bem como diante da ausência de perícia atestando a identificação do locutor do áudio colacionado nos autos, atestando se a voz era realmente do apelante ou se, de fato, partiu de seu telefone.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 11100832 - Pág. 1 a 4), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 11326975 - Pág. 1).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento, em razão da ausência de prova acerca da data em que o apelante tomou ciência das medidas protetivas contra si fixadas (Num. 12590653 - Pág. 1 a 4).

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO: AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE.

O mérito inicial do presente recurso cinge-se em analisar o pleito absolutório formulado pelo apelante, pela ausência de provas da materialidade delitiva, diante de dois pontos, supostamente relevantes: 1) ausência de provas nos autos acerca da sua intimação sobre o deferimento das medidas protetivas, fixadas em seu desfavor nos autos do processo nº 0013837-93.2018.814.0045 e, 2) a ausência de perícia atestando a identificação do locutor do áudio colacionado nos autos, atestando se a voz era realmente do apelante ou se, de fato, partiu de seu telefone.

Quanto ao primeiro aspecto, imperioso destacar que, de fato, não restou colecionado a estes autos a cópia da intimação do apelante acerca da decisão que decretou as medidas protetivas em seu desfavor. Contudo, em simples consulta a tramitação do processo acima mencionado, observa-se que tais medidas foram deferidas em regime de plantão, consoante Id. Núm. 34059237 – Pág. 1 a 2, tendo o oficial de justiça plantonista, certificado no Id. Núm. 34059237 – Pág. 3, que as partes foram devidamente intimadas
em 29 de novembro de 2018
, razão pela qual não procede a alegação de ausência de ciência em data anterior a 18/12/2018.

Neste diapasão, imperioso rememorar a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira
[1]
quando destaca a diferença entre a
iniciativa acusatória
da
iniciativa probatória
. De fato, o Julgador não pode substituir o Ministério Público na atividade probatória, sob pena de violar o sistema acusatório, contudo, pode dirimir dúvidas acerca do material probatório já produzido pelas partes,
in verbis:

[...] Pensamos ser perfeitamente possível construir uma linha divisória entre o que seja iniciativa probatória e iniciativa acusatória do juiz penal. A iniciativa acusatória estará sempre presente quando o juiz, qualquer que seja o argumento declinado, empreenda atividade probatória de iniciativa da acusação. E mais: tal atividade revele-se substitutiva ou mesmo supletiva daquela que a própria lei impõe, como ônus processual, ao Ministério Público.

[...]

Hipótese diferente ocorreria quando a atividade probatória do juiz sentenciante se destinasse unicamente a resolver dúvida sobre ponto relevante, nos exatos termos do artigo 156, II, do CPP. Por dúvida, que deve se dirigir ao questionamento acerca da qualidade ou da idoneidade da prova, não se pode entender a ausência dela (prova), como ocorreria no exemplo anterior. A dúvida somente se instala no espírito a partir da confluência de proposições em sentido diverso sobre determinado objeto ou ideia. No campo probatório, ela ocorreria a partir de possíveis conclusões diversas acerca do material probatório então produzido, e não sobre o não produzido. Assim, é de se admitir a dúvida do juiz apenas sobre a prova produzida, e não sobre a insuficiência ou ausência da atividade persecutória [...]

Desta forma, a simples consulta processual para dirimir a questão se encontra dentro da iniciativa probatória, conforme segue:

[...] 1. Não se vislumbra qualquer ofensa a texto constitucional ou processual penal na decisão da autoridade judiciária que determina juntada de decisões então proferidas em sede de incidentes de medidas protetivas,
ainda mais que poderia ela simplesmente transcrevê-las em sua sentença
[...]”. (TJDFT, Acórdão n.493713, HBC20110020029659, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 24/03/2011, Publicado no DJE: 04/04/2011. Pág.: 161)

Pelas razões expostas, afasto o pleito absolutório, pela ausência de juntada de prova da intimação do apelante acerca das medidas protetivas.

Ainda atinente a ausência de prova das materialidade delitiva, o apelante suscitou o segundo argumento, consubstanciado na ausência de perícia técnica para aferir a identificação do locutor do áudio e o número que efetuou a ligação para a vítima.

Cediço que as gravações realizadas por um dos interlocutores são provas legítimas e passíveis de utilização em ações penais, conforme entendimento consolidado, em regime de repercussão geral, perante o STF,
in verbis:

AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18-12-2009).

Ademais, a realização de perícia para identificação das vozes captadas na gravação é desnecessária quando outros meios de prova conseguem efetuar a sua identificação, conforme segue:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ART. 159, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PROVAS. CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA N.º 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO. ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. SÚMULA N.º 444 DO STJ. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INTENÇÃO DE OBTER DINHEIRO. TRAUMAS PSICOLÓGICOS DA VÍTIMA. MENÇÃO ABSTRATA. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CORRÉUS. IDENTIDADE OBJETIVA DE SITUAÇÕES. ILEGALIDADES FLAGRANTES. REINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E AGRAVANTE. OFENSA. SÚMULA N.º 241 DO STJ. COMPENSAÇÃO. ATENUANTE. CONFISSÃO. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CORRÉUS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. Segundo entendimento pacificado neste Superior Tribunal, é dispensável a realização de perícia para identificação das vozes captadas por meio de interceptações telefônicas, em razão da falta de previsão na Lei n.º 9.296/1996, bem como da possibilidade de comprovação da autenticidade da voz por outros meios de provas.
2. As instâncias ordinárias, a partir de fundamentada análise das provas constantes dos autos, concluíram estar comprovada a prática do crime de extorsão mediante sequestro. Para rever o entendimento, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7 do STJ. 3.

(...) 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, a fim de excluir a negativação dos antecedentes, da culpabilidade, dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, com extensão dos efeitos aos corréus JEAN MAIA DA COSTA, FRANCISCO HERNANDES SOUZA, FRANCISCO VIEIRA DOS SANTOS e RAIMUNDO LUIS NOGUEIRA FILHO, na forma do art. 580 do Código de Processo Penal, exceto quanto ao último corréu, no tocante à negativação dos antecedentes. Habeas corpus concedido, de ofício, ao corréu RAIMUNDO LUIS NOGUEIRA FILHO para afastar o desvalor atribuído aos antecedentes e compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência. As penas do Recorrente e dos corréus ficam redimensionadas para 12 (doze) anos de reclusão. (STJ, REsp n. 1.760.355/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 14/6/2019.)

No caso em comento, a Polícia Civil elaborou o laudo de constatação de dados (Num. 11100754 - Pág. 30 a 34 e Num. 11100756 - Pág. 1) onde efetuou a transcrição dos áudios gravados pela vítima, a qual identificou a voz do acusado como autor da voz emitida do numeral suprimido, que efetuou a ligação para o seu celular.

Concluo que, além de não ser imprescindível a realização de perícia para identificação das vozes captadas na gravação ambiental, o Julgador confrontou os elementos contidos no referido Laudo de Constatação de Dados com as demais provas colhidas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se falar em ausência de provas da materialidade delitiva.

Deste modo, verifico que a análise global do acervo probatório torna impossível o deferimento do pleito absolutório, razão pela qual mantenho a condenação.

Mantenho o regime
aberto
para o cumprimento inicial de pena, na forma do art. 33,
§2º, c,
do CP, bem como, mesmo incabível a substituição da pena, consoante dicção do art. 17
[2]
da Lei nº 11.340/2006 e Súmula nº 588
[3]
do STJ, diante da aplicação do princípio do
nom reformatio in pejus
[4]
,
mantenho a substituição efetuada pelo Magistrado, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, contudo, corrijo, de ofício, erro material, para aplicar apenas a pena restritiva de direito consistente na limitação de final de semana, pelo prazo da condenação (03 meses)

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento e
,
ex ofício,
corrijo erro material na substituição da pena, apenas para aplica a limitação de final de semana, pelo prazo da condenação (03 meses), nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, 20 de junho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, pp. 297/298.

[2]
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

[3]
Súmula nº 588: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

[4]

APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - RECURSO DEFENSIVO - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA - DELITO TIPIFICADO NO ART. 24-A, DA LEI Nº 11.340/06 - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DOLO EVIDENCIADO - CONDUTA TÍPICA - ABSOLVIÇÃO POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NAS RELAÇÕES FAMILIARES - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - EQUÍVOCO DO JUÍZO A QUO - MANUTENÇÃO - PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS. 1. (...) 3.
Aos crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, não é possível se proceder à alteração, em respeito ao princípio non reformatio in pejus, devendo a substituição ser mantida
. (TJMG - Apelação Criminal 1.0382.20.003620-2/001, Relator(a): Des.(a) Haroldo André Toscano de Oliveira (JD Convocado), 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 24/08/2022, publicação da súmula em 26/08/2022)

Belém, 20/06/2023