Tribunal: TJPA
Processo: 0003030-12.2013.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS POR VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003030-12.2013.8.14.0070

APELANTE: ROSILDO DE JESUS FIGUEIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS POR VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rosildo de Jesus Figueira, em irresignação diante da sentença condenatória a 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, pelo crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba/Pa (Num. 5128886 - Pág. 1 a 5).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 5128887 - Pág. 12 a 17):

a) Que recebam e conheçam o presente Recurso de Apelação;

b) A reforma
in totum
da decisão recorrida, para declarar nula as provas produzidas, e consequentemente absolver o Apelante pela ausência de materialidade, nos termos do art. 386, II do CPP;

c) Subsidiariamente, se assim não entenderem pelo pedido retro, que seja o Apelante seja absolvido nos termos do art. 386, V ou VII do CPP ou que haja a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06;

d) Que caso Vossas Excelências não entendam pela absolvição, que seja refeita a dosimetria da pena, atendendo-se aos critérios objetivos da lei, e que após nova fixação se faça a devida substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito OU início de cumprimento pena de privativa de liberdade em regime aberto. Nestes termos,

Pede deferimento.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 5128887 - Pág. 22 a 27).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 5128888 - Pág. 8 a 24).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01

– DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02

– DA NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, inciso XI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(Vide Lei nº 13.105, de 2015)
(Vigência)

Eis, pois, a proteção constitucional ao domicílio.

O Supremo Tribunal Federal definiu a seguinte tese a respeito (Tema 280):

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
.

Pois bem.

Do depoimento de policiais militares perante a autoridade judicial, é possível apreender que, a partir da notícia de que, em um ramal de uma casa, estava ocorrendo grande movimentação de pessoas, de modo a aparentar a ocorrência de tráfico de drogas, deslocaram-se eles até o local para averiguação e, ali, encontraram um drogadito que, revistado, portava pequena quantidade de entorpecente, vindo a indicar onde havia adquirido: na residência do ora apelante.

Sob o manto do contraditório e da ampla defesa, não restou ratificada a menção, na denúncia, de que o ingresso, desprovido de mandado judicial, no domicílio do apelante pelos agentes da lei tenha se dado, posteriormente, à autorização deste.

Não há que se negar, todavia, a existência,
in casu
, de indícios mínimos justificadores da medida, já que revelada situação de flagrante de crime permanente.

Nulidade alguma das provas decorrentes desse contexto é de se reconhecer, portanto.

Para ratificar:

E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INGRESSO EM DOMICÍLIO, SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE EM SEU INTERIOR. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É possível o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, ainda que em período noturno, quando amparado em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito em seu interior. Tema 280 da Repercussão Geral. II – Ausência de ilegalidade no ingresso no domicílio da corré do agravante, eis que justificado em fundada suspeita da ocorrência de flagrante de crime permanente em seu interior. III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 196791 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 07-05-2021 PUBLIC 10-05-2021)

03 – DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do Laudo Toxicológico Definitivo (Nº 107/2013), extraio trecho (Num.
5128876 - Pág. 18):

2 - DO MATERIAL:

2.1 Trata-se de 07 (sete) pequena embalagens, vulgarmente denominadas de "petecas” confeccionadas em pedaços de polietileno (saco plástico) na cor branca, contendo substância pulverizada na cor bege, as quais pesavam o total de 1,5 gramas. O referido material estava acondicionado em um recipiente plástico de vitamina C, na cor laranja, com a inscrição "Cenevit Zinco”

2.2 Trata-se de 47 (quarenta e sete) embalagens, vulgarmente denominadas de trouxas confeccionadas em pedaços de papel na cor branca, contendo erva seca prensada, as quais pesavam o total de 357,5 gramas. O referido material estava acondicionado em um saco plástico na cor verde.

(...)

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina. vulgarmente conhecida como COCAINA, para a substância descrita no subitem 2.1 e POSITIVO para a substância química Tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo da MACONHA, para a substância descrita no subitem 2.2.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos da decisão impugnada (Num. 5128886 - Pág. 3 a 4):

DA AUTORIA DELITIVA.

As provas, produzidas durante a instrução probatória não deixam dúvidas de que se trata do crime de tráfico e que o réu é o proprietário do entorpecente apreendido, bem como mantinha a traficância de entorpecentes como meio de vida, principalmente pela quantidade de droga apreendida e sua disposição.

Ressalto que no atual sistema judicial brasileiro, é vigente o princípio do livre convencimento motivado, informando que o magistrado é livre para apreciar as provas produzidas nos autos, desde que sua decisão seja motivada e em consonância com os elementos colhidos durante a instrução processual, sem hierarquizar qualquer meio probatório, observando-se o direito ao contraditório e ampla defesa.

Desse modo, a testemunha JUSCELINO ROSIVALDO LIMA BRANDÃO, em seu depoimento judicial, afirmou:

“Que uma senhora informou que em um ramal havia um intenso movimento de pessoas e ela achava que era comércio de drogas; Que foram averiguar encontraram um rapaz moreno e revistando-a encontraram com ele três petecas de pasta base de cocaína; Que o rapaz disse que tinha comprado a droga com o réu; Que foram até a casa do réu conduzidos pelo usuário e dentro da casa do réu na geladeira foram encontradas mais uma quantidade de cocaína e estavam embalados iguais as petecas de cocaína encontradas com o usuário”

A testemunha Augusto Cesar do Nascimento Maciel corroborou com a versão acima apresentada.

Tais testemunhos autorizam o reconhecimento da autoria do fato, anotando-se que a palavra dos policiais militares envolvidos na diligência se reveste de coerência e segurança, bem como não demonstram qualquer tendência para o exagero ou falsidade, devendo ser aceita como elemento hábil à condenação.

Com efeito, não se pode presumir que a ação dos policiais, investido pelo Estado em função de vigilância e repressão de crimes, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente. Nesse sentido, seria preciso a existência de indícios mínimos a respeito, visto que as provas colhidas não revelam qualquer traço de irregularidades na conduta da polícia militar.

Várias circunstâncias, devidamente demonstradas pelo acervo probatório colhidos dos autos, conspiram para a formação de convicção no sentido de que o réu incorreu no crime de tráfico de drogas na espécie tipificado no art. 33 da lei n° 11.343/06, diante das provas colacionadas aos autos, ficou demonstrado a autoria e materialidade do crime.

Constato, desse modo, que a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados na fase judicial.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Para ratificar:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Tudo, realmente, está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, portanto, como acolher a tese desclassificatória nem mesmo a absolutória expostas no recurso; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial.

04 – DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

A
juíza sentenciante, na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, dosou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa – no mínimo legal, portanto, embora tenha,
data maxima venia
, valorado negativa e equivocadamente, os vetores concernentes aos antecedentes do agente e às circunstâncias do delito. Estas mostram-se neutras, sem elementos concretos para embasar o dito na origem.

A quantidade e a natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem ser valoradas de modo preponderante.

In casu,
a droga de natureza mais nociva (cocaína) não apresenta quantidade suficiente para negativar ditas circunstâncias. O mesmo, contudo, não pode ser dito em relação à maconha, que, apesar da menor nocividade, mostra-se em um tanto considerável (AgRg no HC n. 440.873/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 25/4/2018.)

Assim sendo, passo a pena-base para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, não há qualquer atenuante ou agravante, ficando, então, a punição intermediária em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, ausente causa de aumento, mas presente a de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006,
in verbis
:

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Não havendo motivo para proporção outra, aplico, para tanto, o patamar máximo, resultando a reprimenda definitiva do apelante em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a valoração negativa de 01 (uma) circunstância judicial, ainda que preponderante – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Na hipótese, a detração é irrelevante quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 31/10/2023