Tribunal: TJPA
Processo: 0007929-32.2016.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAIOR PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. 01 - Rejeito a tese absolutória pelo reconhecimento do estado de necessidade, eis que ausentes os requisitos para sua configuração. 02 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos. 03 - No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer, data maxima venia, o maior grau de redução da pena a aludida benesse. 05 – Após a reforma na dosimetria da pena do apelante - a qual a privativa de liberdade, por fim, restou em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão – constato a extrapolação do prazo descrito no art. 109, inciso V do CP, da publicação da sentença condenatória até os dias atuais, sendo imperioso o reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do Estado. 06 – Recurso conhecido e, parcialmente, provido. Extinção, de ofício, da pretensão punitiva estatal. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; reconhecendo, consequentemente, de ofício, a prescrição, na modalidade intercorrente, da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007929-32.2016.8.14.0043

APELANTE: ANTONIO NORONHA GONCALVES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAIOR PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

01 - Rejeito a tese absolutória pelo reconhecimento do estado de necessidade, eis que ausentes os requisitos para sua configuração.

02 - As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Não há dúvidas da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o apelante. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

03 - No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data maxima venia
, o maior grau de redução da pena a aludida benesse.

05 – Após a reforma na dosimetria da pena do apelante - a qual a privativa de liberdade, por fim, restou em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão – constato a extrapolação do prazo descrito no art. 109, inciso V do CP, da publicação da sentença condenatória até os dias atuais, sendo imperioso o reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do Estado.

06 – Recurso conhecido e, parcialmente, provido. Extinção, de ofício, da pretensão punitiva estatal. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação; reconhecendo, consequentemente, de ofício, a
prescrição, na modalidade intercorrente,

da pretensão punitiva do Estado
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Antônio Noronha Gonçalves, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Portel/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. E, por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e limitação do final de semana) (id. 5168092 – Págs. 1/7).

As razões recursais culminaram no pleito de absolvição, em face da excludente de ilicitude do estado de necessidade. Subsidiariamente, pela aplicação do patamar máximo de redução relativa ao tráfico privilegiado (id.
5168094 - Pág. 1/15).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
5168094 - Pág. 19/23
).

Em segundo grau, os autos vieram mim distribuídos (id.

5168095 - Pág. 4)

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (id.
5168096 - Pág. 2/7
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE

A defesa pleiteia o reconhecimento do estado de necessidade, argumentando o estado de pobreza do ora recorrente.

De pronto, observo que o pedido não merece provimento.

Ora, conforme disposição do art. 24 do CP, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Sobre o assunto, GUILHERME DE SOUZA NUCCI
[5]
anota:

“É o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível (art. 24, CP).”

Destaco que a mera alegação de dificuldade financeira não significa perigo atual ou inevitável a ponto de justificar a prática de uma conduta considerada ilícita, na medida em que o agente teria vários meios lícitos para se socorrer (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0019444-52.2019.8.14.0401 – Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 29/08/2022).

Ademais, entendo que admitir a falta de emprego como causa excludente de ilicitude seria legalizar a prática de crimes por todos e qualquer indivíduo que esteja desempregado e em precárias condições econômicas, o que é inaceitável e, por fim, acabaria comprometendo a segurança nacional.

Nesse sentido:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO. Denúncia que preencheu todos os requisitos do art. 41, do CPP, possibilitando, assim, a ampla defesa da acusada. Ademais, sobrevindo sentença condenatória resta preclusa tal tese de inépcia. Precedentes jurisprudenciais. -
2) ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE – IMPROCEDÊNCIA. A alegação da apelante de ter se valido do comércio ilegal de entorpecentes pelo fato de, à época do ocorrido, estar desempregada e em situação de extrema necessidade, juntamente com sua família, além de não ter respaldo jurídico e não ter sido acompanhada de qualquer prova, não constitui motivo idôneo para o reconhecimento da aludida excludente. Isto porque, eventual
dificuldade financeira não significa perigo atual ou inevitável a ponto de justificar a prática de uma conduta considerada ilícita, na medida em que o agente teria vários meios lícitos para se socorrer, de modo que mantenho a respectiva condenação. Precedentes jurisprudenciais.

- 3)
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
– IMPROCEDÊNCIA. Inviável o reconhecimento da minorante, haja vista ter ficado comprovado nos autos que a apelante fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida e, portanto, a sua dedicação à atividade criminosa, mormente a partir dos depoimentos judiciais das testemunhas, as quais
relataram terem sido informadas da condição de traficante da recorrente por meio de denúncias, inclusive de um nacional que havia acabado de comprar drogas dela, bem como ante a própria forma de acondicionamento do entorpecente apreendido (72,90g de cocaína), o qual estava distribuído em mais de setenta pequenos sacos feitos de plástico na cor preta.
Precedentes do STJ. - 4)
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – IMPROCEDÊNCIA.
À luz do art. 33, §2º,
b
, do CP, imperiosa a manutenção do regime semiaberto.
- 5)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
- DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0019444-52.2019.8.14.0401 – Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 29/08/2022) (grifei)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE PELO ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE EM CONJUNTO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A excludente de ilicitude do estado de necessidade exige perigo atual, não provocado pela vontade do agente, que não pode ser evitado e que atinja direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir. A simples alegação de dificuldades financeiras ou desemprego não é motivo suficiente para o reconhecimento do estado de necessidade no crime de tráfico de drogas
.

(...)

7. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do apelante nas sanções do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, afastar a valoração negativa da circunstância especial prevista no artigo 42 da Lei de Drogas na primeira fase da dosimetria, reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo legal, bem como para alterar o regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas.” (TJ/DF, 0723510-31.2020.8.07.0001, 2ª Turma Criminal, Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo, j. 27/01/2022) (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS MINORADO - ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE E EXCULPANTE - EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADAS - PENA - HEDIONDEZ AFASTADA - MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE. - Rejeitam-se as teses de estado de necessidade exculpante e justificante quando não presentes os requisitos para sua configuração,
mormente pela impossibilidade de se chancelar a prática criminosa sob o pretexto de sustento da família
- Afasta-se a hediondez do delito de tráfico de drogas quando aplicada a causa de diminuição do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, aplicando-se o entendimento firmado pelo STF e STJ no julgamento do HC 118.533/MS e da Pet. 11.796/DF respectivamente - A quantidade e natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para a fixação do regime prisional mais severo e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.

(TJ-MG - APR: 10016180104057001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 31/10/2019, Data de Publicação: 04/11/2019)

Desta forma, rejeito a tese absolutória em razão do reconhecimento da aludida excludente de ilicitude.

02 –
DO REEXAME DAS
PROVAS:

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Do laudo definitivo, extraio (id.
5168090 - Pág. 14/15
):

1 - PRELIMINARES:

À perita foi apresentado o material abaixo descrito, para ser submetido à Perícia Técnica de Constatação de Substância Entorpecente, que segundo solicitação supracitada instruirá os autos do procedimento policial em que figura como infrator a nacional ANTONI NORONHA GONÇALVES. A requisição não cita o histórico da apreensão.

2 - DO MATERIAL:

Trata-se de um envelope de papel "kraft" tamanho ofício, que continha os seguintes materiais:

Item 2.1 - 01 (um) pedaço de substância petrificada de coloração amarelada, pesando no total 06g (seis gramas).

Item 2.2 - 09 (nove) "petecas" confeccionadas em pedaços de plástico incolor fechadas por linha preta, contendo em seus interiores substância pulverulenta de coloração esbranquiçada, pesando no total 20,900g (vinte gramas e novecentos miligramas).

Item 2.3 - 11 (onze) copos descartáveis brancos com capacidade para 50 ml contendo substânca

pastosa amarelada, pesando no total 179g (cento e setenta e nove gramas).

Item 2.4 - 01 (um) saco plástico incolor contendo 176.800g (cento e setenta e seis gramas e oitocentos miligramas) de substância pulverulenta de cor branca, contendo porções petrificadas pela umidade.

3 - DOS EXAMES:

Os referidos materiais constantes dos Itens 2.1, 2.2, 2.3 e 2.4 foram submetidos a exames macroscópicos e testes químicos pela reação colorimétrica com reagente Tiociahato de Cobalto (Teste de Scott e Scott modificado) e procedimentos de análise com Cromatografia em Camada Delgada (CCD). Os Itens 2.3 e 2.4 também foram submetidos à reação com ácido nítrico para identificação de anions Carbonato c/ou Bicarbonato

4 - DO RESULTADO:

Do Item 2.1- POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA

Do Item 2.2- POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA

Do item 2.3- NEGATIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA

Do item 2.4- NEGATIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA, e resultado POSITIVO para ânions Carbonato e/ou Bicarbonato

Não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza deletéria do entorpecente apreendido com o apelante.

Quanto à autoria delitiva, por oportuno, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (id.
5168092 - Pág. 1/7
):

2.1. AUTORIA E MATERIALIDADE Sobre a autoria e materialidade deste delito de tráfico ilícito de entorpecentes, existem as seguintes provas que formam a convicção deste magistrado, quais sejam: a) A testemunha de acusação DPC PAULO HENRIQUE JUNQUEIRA DE SOUZA narra que recebeu a denúncia dos vizinhos do acusado sobre a constante venda de drogas no local da abordagem, e que, inclusive, nesse mesmo local, o acusado estava com todos os apetrechos para o preparo da droga. No dia da apreensão, um dos vizinhos acionou a polícia na hora exata em que o acusado estava confeccionando o material entorpecente. Assim sendo, foi realizado o flagrante, momento em que encontraram o acusado cercado de todo material ilícito e exatamente trabalhando na confecção da droga com a finalidade da comercialização. Aduz, ainda, que o acusado confessou ter tido um momento de fraqueza quando outro traficante conhecido lhe fez a proposta para se envolver no comércio ilegal de drogas. b) A testemunha de acusação JOSÉ AUGUSTO LOUREIRO RAULINO ratificou o depoimento da testemunha anterior, bem como informou que o acusado confessou que estava girando a droga, o que significa estar preparando a droga para a venda. Porém, o negócio ilícito pertenceria a um traficante conhecido por gato mestre. Informa, ainda, que o acusado realmente era um trabalhado que passava por muitas dificuldades e não havia tido passagem pela polícia anteriormente. c) No interrogatório, o acusado ANTÔNIO NORONHA GONÇALVES confessa que estava preparando a droga em sua casa em troca de uma certa quantia de dinheiro e diz que antes desse episódio não trabalhava com drogas dizendo-se arrependido. d) LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO juntado aos autos que comprova a natureza de entorpecente das substâncias encontradas na residência do acusado (fls.56). Nota-se que, durante a instrução criminal, restou comprovada a prática do crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Em suma, as provas testemunhais comprovam que as substâncias entorpecentes foram encontradas em poder do acusado, que, por sua vez, nega que estivesse comercializando a droga, todavia, confirma que estava preparando-a para venda em troca de dinheiro no momento em que foi abordado pelos policiais. Por conseguinte, a instrução processual, em especial, o depoimento das testemunhas de acusação que confirmam o fato de a localidade já ser conhecida como ponto de tráfico, pois policiais receberam diversas denúncias anônimas indicando o local apontado na peça acusatória. Logo, as provas acima elencadas comprovam tanto a autoria quanto a materialidade do delito de tráfico, uma vez que a conduta guardar é expressamente prevista entre os núcleos do tipo penal do artigo 33, §1°, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Enfim, o delito em questão está configurado e comprovado seus elementos pelas provas lastreadas nos autos e acima expostas.

Verifico que juízo
a quo
foi seu convencimento acerca da condenação do apelante apoiado na confissão judicial do réu – o qual assumiu que estava preparando a droga em sua casa, em troca de uma certa quantia -, corroborado pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante daquele, Srs. Paulo
Henrique Junqueira de Souza e José Augusto Loureiro Raulino.

Ressalto que os testemunhos dos policiais, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

A respeito, destaco da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Tudo está, portanto, devida e escorreitamente, motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como rechaçar o édito condenatório.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (id.
5168092 - Pág. 1/7
):

Doravante, atento aos dizeres do artigo 59, do Código Penal Brasileiro (CPB), e levando em consideração o caso concreto, passo à individualização e dosimetria da pena a ser imposta a condenada, observando também o que determina o verbete nº 23 sumulado pelo Tribunal de Justiça do Estado Pará: A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal". Primeiramente, a pena-base com fulcro nas circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB, são elas: 01. Culpabilidade: elemento neutro no presente caso; 02. Antecedentes: elemento neutro; 03. Conduta Social: não há nos autos provas de fatos que a desabonem; 04. Personalidade: não há nos autos provas de fatos que a desabonem; 05. Motivos do Crime: são típicos da espécie, portanto, elemento neutro no presente caso; 06. Circunstâncias do Crime: são as típicas da espécie, logo, vetor neutro; 07. Consequências do Crime: elemento neutro no presente caso; 08. Comportamento da Vítima: também neutro no presente caso. Com base nas circunstâncias judiciais acima, os vetores são neutros no presente caso, por isso fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa (mínimos). Numa segunda fase da dosimetria, não há atenuantes e agravantes, por isso mantenho a pena provisória do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa (mínimos).
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, reconheço a causa de diminuição do §4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o acusado ser primário e presumidamente não pertencer a nenhuma organização criminosa (STF, HC 131.795, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 03.05.2016). Assim sendo, reduzo pela metade a reprimenda e fixo a PENA DEFINITIVA em 2 (DOIS) anos E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e pagamento de 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) dias-multa (mínimos).
Doravante, como questões necessárias ao adequado cumprimento desta sentença, pondero os seguintes aspectos: a) Substituição da Pena: substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, conforme a determinação do artigo 44, §2º, do Código Penal Brasileiro (CPB), em que pese a vedação do inciso I, artigo 44, do CPB, pois entendo indicado ao caso concreto com fulcro no inciso III do mesmo dispositivo da legislação substantiva penal. Portanto, o acusado deverá PRESTAR SERVIÇO À COMUNIDADE (4h semanais durante o interstício de um ano) e ter seu FINAL DE SEMANA LIMITADO (de 22h da sexta-feira à 06h da segunda-feira) pelo mesmo período de um 01 (um) ano e 03 (três) meses;

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

In casu
, a pena-base do apelante foi fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, os quais, na terceira fase foram reduzidos quase ao máximo previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (metade), motivo pela qual o apelante clama por maior patamar possível (2/3).

Embora observe que, na segunda fase, o apelante faça
jus
a atenuante da confissão espontânea, não há prejuízo na dosimetria, haja vista que a pena já se encontra no mínimo legal e não poderia ser mais reduzida em razão do óbice da Súmula nº 231 do STJ,
in verbis
:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Assim preservo irretocável a reprimenda intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, fora concedida a benesse disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2, sem, entretanto, a justificativa correlata, carecendo de reparo.

A a respeito da causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, assim versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante (Id.

5168091 - Pág. 14) não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo magistrado de primeiro grau, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

Logo, sendo, na sentença, as penas base e intermediária fixadas no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, redimensiono a definitiva do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Já foi ao apelante convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, razão pela qual mantenho a benesse.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

04 –
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

a sentença data de 24/09/18 (Id.

5168092 - Pág. 7
) e há ato de Secretaria, com data de 26/09/18 (Id. 5168092 - Pág. 8);

·

o Ministério Público permaneceu silente (Id. 5168092 - Pág. 10);

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
;

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para reformar, em parte, a dosimetria da pena imposta ao apelante, de modo a lhe aplicar o teor do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3 e, consequentemente, redimensionar sua pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito, como já fixado na sentença.

Por fim, de ofício, reconheço a
prescrição na modalidade intercorrente

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 04/09/2023