Tribunal: TJPA
Processo: 0800037-37.2022.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS A INDICAR A TRAFICÂNCIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O acusado confessou ser usuário apenas de óxi, porém foi preso na posse também de maconha, a qual disse não usar, além da quantia de R$ 2.104,70 (dois mil, cento e quatro reais e setenta centavos), sem provar a origem lícita desse valor, sendo assim, nos termos do art. 28, §2º da Lei de Drogas, as circunstâncias fáticas indicam a traficância pelo acusado, não havendo que se falar em desclassificação. 2. Incabível a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, pois o acusado ostenta condenação com trânsito em julgado, apresentando, portanto, maus antecedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do Relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800037-37.2022.8.14.0008

APELANTE: FRANCISCO SILVA DO NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS A INDICAR A TRAFICÂNCIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEL. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O acusado confessou ser usuário apenas de óxi, porém foi preso na posse também de maconha, a qual disse não usar, além da quantia de R$ 2.104,70 (dois mil, cento e quatro reais e setenta centavos), sem provar a origem lícita desse valor, sendo assim, nos termos do art. 28, §2º da Lei de Drogas, as circunstâncias fáticas indicam a traficância pelo acusado, não havendo que se falar em desclassificação.

2. Incabível a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, pois o acusado ostenta condenação com trânsito em julgado, apresentando, portanto, maus antecedentes.

3. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
negar provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do Relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por FRANCISCO SILVA DO NASCIMENTO em face de sentença condenatória proferida pela Vara Criminal de Barcarena/PA, em 01.06.2022 (Num. 9794571), nos autos da Ação Penal nº 0800037-37.2022.8.14.0008 (sistema PJE), na qual foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais (Num. 10301608), a defesa impugna somente o mérito da sentença, requerendo a desclassificação da conduta para o crime de posse para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como a aplicação da minorante do art. 33, §4º da mesma lei, pois o acusado preencheria os requisitos legais.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10559898, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, nos termos do parecer de Num. 12016297.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito Penal

II.1 – Pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

A defesa requer a absolvição do acusado quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, pleiteando a desclassificação de sua conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, consistente em posse para consumo próprio.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

No caso em tela, o acusado foi preso em flagrante delito e, com ele, apreendidos 34 (trinta e quatro) unidades de “óxi” e mais uma peteca de maconha, além da quantia de R$ 2.104,70 (dois mil, cento e quatro reais e setenta centavos) - Num. 9794418 - Pág. 1/2. Ainda que o acusado se diga usuário de drogas, como declarou em seu interrogatório (Num. 9794555 a Num. 9794559), ele expressamente declarou que somente é viciado em “óxi”, o que não explica a posse da maconha, além do dinheiro em espécie e em tão alto valor.

Tenta defender-se argumentando que o dinheiro seria oriundo da venda de uma motocicleta, porém afirma que na hora em que foi preso estava conduzindo sua moto e que havia vendido sua moto dois dias antes, fazendo referência ao recibo nos autos. Tal recibo está datado de 12.01.2022 (Num. 9794441 a Num. 97944440), quando o acusado foi preso na posse do dinheiro em 09.01.2022, não servindo, portanto, a embasar a tese defensiva, dada a evidente contradição.

Friso que, muito embora, as quantidades de 3,9 gramas de “óxi” e 0,9 gramas de maconha, apontadas no laudo toxicológico definitivo de Num. 9794565 possa parecer pequena, esta, analisada em conjunto com a grande quantidade de dinheiro em espécie apreendida, demonstram tão somente que a venda já estava em curso, mas de modo algum pode ser usada para desclassificação da conduta, ao menos não em tal contexto fático.

Por tudo o exposto, e com base no art. 28, §2º da Lei de Drogas, entendo patente a situação de traficância em que o acusado foi preso, independentemente de ser ou não usuário. São condições plenamente cumuláveis e não excludentes entre si. Sendo assim, nego provimento ao recurso.

II.2 – Pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06

A defesa requer, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois não seria condenado específico por tráfico. Quanto ao tema, dispõe referido dispositivo legal:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Como se vê, o dispositivo não exige que se trate de reincidência, muito menos específica, para obstar a aplicação do benefício. Basta a mera existência de maus antecedentes para que o acusado perca o direito à minorante. Quanto ao tema, já decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.000.600/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. 27,580 KG DE MACONHA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. TEORIA DO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 746.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Considerando que o acusado, ao tempo do crime ora apurado, já possuía condenação definitiva nos autos do processo nº 0002865-25.2007.8.14.0005, não há qualquer direito à aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, restando correta a sentença de origem. Mais uma vez, recurso não provido.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 05/05/2023