Tribunal: TJPA
Processo: 0800991-98.2022.8.14.0003
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0800991-98.2022.8.14.0003. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA ÚNICA DE ALENQUER/PA. APELANTE: ARLISON RIAN DOS SANTOS. DEFENSOR PÚBLICO: HINDEMBURGO R. DE MOURA JÚNIOR. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA. REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES. RELATOR: Desembargador SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL DIANTE DA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARCIAL ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. APELANTE NÃO ADMITIU ATOS CONFIGURADORES DO TIPO CRIMINAL DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA N. 630/STJ. MENOR IDADE RELATIVA AVALIADA PELO JUÍZO A QUO. PLEITO PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL ACOLHIMENTO. 1. O delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício. 2. O magistrado, ao analisar os vetores do art. 59, do CP, considerou como desfavoráveis os relativos à culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, entretanto, não procedeu com a escorreita análise, os quais devem ser reavaliados. 3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de entorpecentes exige o expresso reconhecimento pelo réu, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade do entorpecente para uso próprio. In casu, o apelante confessou apenas a posse da droga, para uso pessoal, sem admitir sua condição de traficante, motivo pelo qual não faz jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da Súmula 630 do STJ. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Na espécie, o magistrado a quo ao fundamentar os motivos que o levaram a não aplicação da causa de diminuição de pena, se utilizou de argumentação frágil, pelo que deve ser redimensionada. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 14 dias do mês de junho de 2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800991-98.2022.8.14.0003

APELANTE: ARLISON RIAN CORREA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0800991-98.2022.8.14.0003.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA ÚNICA DE ALENQUER/PA.

APELANTE:
ARLISON RIAN DOS SANTOS
.

DEFENSOR PÚBLICO: HINDEMBURGO R. DE MOURA JÚNIOR.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA.

REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

RELATOR:
Desembargador
SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL DIANTE DA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARCIAL ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA. APELANTE NÃO ADMITIU ATOS CONFIGURADORES DO TIPO CRIMINAL DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA N. 630/STJ. MENOR IDADE RELATIVA AVALIADA PELO JUÍZO A QUO. PLEITO PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL ACOLHIMENTO.

1. O
delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício.

2.
O magistrado, ao analisar os vetores do art. 59, do CP, considerou como desfavoráveis os relativos à culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos
, circunstâncias e consequências do crime, entretanto, não procedeu com a escorreita análise, os quais devem ser reavaliados.

3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de entorpecentes exige o expresso reconhecimento pelo réu, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade do entorpecente para uso próprio.
In casu
, o apelante confessou apenas a posse da droga, para uso pessoal, sem admitir sua condição de traficante, motivo pelo qual não faz jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da Súmula 630 do STJ.

4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Na espécie, o magistrado
a quo
ao fundamentar os motivos que o levaram a não aplicação da causa de diminuição de pena, se utilizou de argumentação frágil, pelo que deve ser redimensionada.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 14 dias do mês de junho de 2023.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por Arlison Rian Corrêa dos Santos
,

por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Alenquer/PA
, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o apelante nas penas de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, a cumprir no regime inicialmente fechado (ID 13177133).

As razões recursais culminaram no pleito de desclassificação do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006, para o art. 28 do mesmo diploma legal. Na eventual manutenção da r. sentença, a aplicação das
atenuantes da confissão espontânea e menor idade relativa (art. 65, I e III, “d”, do CPB), reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, assim como o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais, face a ausência de fundamentação idônea
(ID 13177146).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, nos termos da manifestação de ID 13177151.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (ID 13885272).

É o relatório.

VOTO

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

02 – DO MÉRITO.

2.1 DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

Os problemas decorrentes do tráfico de entorpecentes são enfrentados à luz da Lei 11.343, de 23.08.2006, que elege como seu Norte a prevenção do uso de drogas através de atividades direcionadas para a redução dos fatores vulnerabilidade e risco e a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção (artigo 18).

Os princípios e diretrizes das atividades de prevenção do uso indevido de drogas constam do artigo 19, dentre os quais, garantir possibilidade de o usuário mudar de vida, respeito à individualidade do usuário sem estigmatizá-lo, programas de técnicas para abandono do vício, dentre tantas outras.

É obrigação estatal garantir a reinserção social de usuários ou dependentes de drogas (artigos 20 a 26). A reinserção social do usuário ou dependente de drogas só será viável quando houver a negação do estigma. Portanto, a Lei de Drogas não é estigmatizante, ao contrário, tem por escopo acolher e reinserir socialmente o usuário/dependente.

Ao contrário do senso comum da sociedade leiga a Lei de Drogas prescreve medidas para a prevenção do uso de substâncias entorpecentes, estabelece normas para a repressão da produção não autorizada de drogas e, também define crimes, tipificando de formas diversas o consumidor e o traficante, gerando a questão a ser enfrentada: distinguir o consumidor do traficante

Aquele que adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 28) terá tratamento diferenciado daquele que, nas mesmas hipóteses destinar a droga para terceiros (art. 33).

A legislação, entretanto, não contempla a zona cinza que se desborda da situação de usuário/dependente ao traficante, ou seja, daquele cujo ato é intermediário entre as duas situações. Explico, quando das circunstâncias da prisão do acusado, ou da apreensão da droga, não emerge com clareza se este é usuário/dependente, traficante, ou usuário/dependente que para manter o vício pratica atos típicos do tráfico, como, por exemplo, revender a droga ou simplesmente partilhá-la gratuitamente com terceiros.

Não há critérios objetivos para determinar se o indivíduo que tiver em depósito, transportar, guardar, trazer consigo drogas sem autorização ou desacordo com a lei possa ser considerado ou ser enquadrado como mero consumidor ou traficante. O critério que a lei oferece para diferenciar usuário e traficante (28, § 2º, da lei 11.343/2006), é de que o magistrado deverá atender à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do crime. Como visto, nenhum dos critérios é objetivo, dependem do entendimento subjetivo do magistrado.

Um tipo penal em aberto, que dependa da interpretação subjetiva do julgador, fere os princípios de Direito Penal.

Feitas essas considerações, a prova testemunhal carreadas para os autos deixa incontroversa a versão de que ao ser encontrado o apelante estaria entregando drogas para terceira pessoa.

O apelante, por sua vez, negou o tráfico, admitindo, todavia, ter comprado o entorpecente para consumo próprio e de um companheiro de trabalho.

Portanto a autoria é induvidosa pela prova colhida durante a instrução processual, comprovando a posse do entorpecente com apelante. Resta saber apenas se sua conduta se enquadra no crime de tráfico, ou seria para uso próprio, como sustenta a defesa.

Com a devida vênia ao entendimento manifestado, não lhe assiste razão, vejamos.

Como já dito, para negar a prática do crime de tráfico, o apelante forneceu a versão de que teria comprado a droga para uso próprio (ID 13177008).

Porém, considerando as condições fáticas em que se deu a sua prisão, como demonstrado pelas declarações das testemunhas, que alegam terem visto o recorrente entregar a droga para uma terceira pessoa, bem como pela quantidade e modo de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (21 petecas de pedra de óxi, 01 peteca de pó de cocaína e 01 de maconha), denota-se a mercancia da substância entorpecente.

Além do mais, as
alegações defensivas se encontram isoladas frente as demais provas dos autos, porquanto o recorrente não logrou êxito em desconstituir as existentes em seu desfavor (ônus exclusivo da defesa, art. 156 do Código de Processo Penal), bem como não trouxe qualquer elemento probatório que demonstre o contrário. Nesse sentido, colaciono julgado:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA SANCIONATÓRIA. APLICADA EM CONSONÂNCIA COM A REPRIMENDA CORPORAL. PLEITO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DEVE SER REALIZADO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.(...). 2.(...). 3.(...). 4.(...). 5.(...). 6.(...). 7.(...). 8. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
. O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006. 9. A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização. Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas
. 10. O PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENA DE MULTA - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que se trata de uma sanção prevista no tipo penal, a qual é aplica em alinhamento com a reprimenda corporal, em se tratando de condenação. Ademais, a pena pecuniária foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 11. (...). 12. (...). 13. Recurso conhecido e desprovido. (TJE-PA. Processo nº 2020.02120416-70, Acórdão nº 214.675, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-30, publicado em 2020-09-30). (grifei)

De modo que, além de comprar a droga e trazer consigo, o apelante forneceu para uma terceira pessoa, fato que ficou devidamente demonstrado na instrução processual, através do seu interrogatório judicial.

De forma que, perfeitamente amoldável a conduta do apelante nos subtipos penais “trazer consigo” e “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Destaco que eventual condição de usuário não impede que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, amplamente reconhecida pela jurisprudência pátria, em que o indivíduo se envolve na traficância para sustentar seu próprio vício.

Sobre o tema:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE OFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343 /06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente. 2. Com base nos elementos de provas que instruem o feito, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de drogas. 3.
A eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício
. 3. Na terceira fase de aplicação da pena, o juiz sentenciante reduziu a reprimenda em seu patamar mínimo (um sexto), sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo (dois terços). 4. Verificado o decurso do prazo estabelecido no art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal, deve ser reconhecida, ex officio, a ocorrência de prescrição, declarando-se extinta a punibilidade do réu, cuja pena foi readequada, em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (2017.00263941-96, 170.070, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-01-24, Publicado em 2017-01-26). (grifei)

Portanto, demonstrado que o apelante não apenas
trazia consigo, mas também forneceu, ainda que gratuitamente, a droga
a terceiro e não tendo feito nenhuma prova das justificativas apresentadas, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo esse um ônus exclusivo da defesa, impõe-se a manutenção da condenação.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio”
(REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido. 3. Ordem denegada. (HC n. 629.670/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.) (grifei)

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.
Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (Processo nº 0000161-16.2020.8.14.0043. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relatora: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. Data do Documento: 08/11/2021. Data do Julgamento: 26/10/2021).

Portanto, não há como prosperar a desclassificação pretendida pela defesa para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo que a decisão proferida pelo juiz de piso está em perfeita consonância com o entendimento firmado pela jurisprudência em vigor,
não merecendo ser acolhida a tese defensiva.

2.2 – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DA APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENOR IDADE RELATIVA E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Em relação ao pleito de reforma da dosimetria da pena, tem parcial razão o apelante. Explico.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, e está sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Passo à análise do cálculo da pena do recorrente.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse (ID 13521543):

(...)

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP c/c art. 42 da Lei 11.343/2006:

Reconheço a baixa quantidade de droga apreendida, destinada a comercialização, o que me afigura a natureza do material entorpecente é droga de alta danosidade social, vez que conhecida como crack; culpabilidade elevada, assim como, o grau de reprovabilidade das demais condutas, vez que já foi alvo de várias intervenções policiais e judiciais e mesmo assim insistiu em sua carreira criminosa, inclusive sendo fugido de Manaus quando menor por medida socioeducativa; o réu não tem antecedentes criminais; a conduta social, investigada, demonstrou que era uma pessoa de alta danosidade social, representando perigo por onde passava e não conseguiu comprovar ocupação lícita, seja estudo ou trabalho; a personalidade do agente é volta para a carreira do tráfico de drogas, é necessário frieza e crueldade para executar atos de disciplina do Comando Vermelho e, ainda mais, ceifar a vida de um usuário devedor da forma como foi feita (esmagamento do crânio da vítima); os motivos são aptos à majoração das penas-base, pois pretendiam lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade; as circunstâncias, também faz jus a valoração negativa, comercializada em local de alta circulação de drogas; as consequências do delito são nefastas para a saúde pública e a sociedade em geral, pois é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias; não há que se falar no comportamento da vítima.

Sopesadas as circunstâncias judiciais, bem como, atendendo aos critérios de suficiência e necessidade fixo pena-base, para o crime de tráfico de substâncias entorpecentes - art. 33,
caput
da Lei nº. 11.343/2006,
13 (treze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

· AGRAVANTES E ATENUANTES

Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante de menoridade, razão pela qual diminuo a pena ao patamar de 10 (dez) anos e 10 meses de reclusão e 350 dias-multa.

· CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA

O réu pugnou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em virtude de suas qualidades pessoais e nunca ter ser envolvido com tráfico de drogas.

Conforme definição legal constante no parágrafo §4 do art. 33 da Lei de tóxicos,
“nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Em audiência de instrução e julgamento não se demonstrou o preenchimento dos requisitos legais para o reconhecimento do privilegio, demonstrando o réu não ter família, não ter ocupação outra a não ser a atividade criminosa e estar provado, através de fotos histórico e depoimento dos policiais que o mesmo integra organização criminosa. Destarte, não reconheço a causa de diminuição de pena.

Destarte, mantenho a pena final e definitiva em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 350 dias-multa

(...).

Após detida análise dos autos, constato que o MM. Juízo
a quo
, ao analisar os vetores do art. 59, do CP, referentes ao crime previsto no art. 24-A, da Lei 11.340/2006,
considerou a culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, como vetores desfavoráveis
, e por essa razão, fixou a pena-base em
13 (dez) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Nos termos
da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

No entanto, neste particular, da decisão de piso consta fundamento equivocado, data máxima vênia, carecendo de correção, senão vejamos.

A
culpabilidade
diz respeito ao grau de censurabilidade de um crime, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor merecem, que pode ser intensa, média ou reduzida. De acordo com a Súmula n° 19 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na dosimetria basilar, a culpabilidade se refere à maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente e não se confunde com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

No caso em apreço, não há fator a ensejar agravamento da pena a título de reprovabilidade social da conduta, além que já foi valorado pela própria incidência penal.

Em relação a
conduta social
, pois diz respeito ao comportamento do réu perante a sociedade, ou seja, no meio em que vive, aí incluído trabalho, família e local onde reside. No entanto, ao ser negativado pelo juízo de piso, percebe-se que levou em consideração o fato do apelante não comprovar ocupação lícita, como trabalho ou estudo, além de ser pessoa de “alta danosidade social, representado perigo por onde passava”.

Todavia, extrai-se do ID 13177000, que o apelante não registra antecedentes criminais, saldo em relação ao processo em tela, e, enquanto menor, respondeu a três atos infracionais, em um deles foi absolvido (proc. nº 0800044-44.2022.8.14.0003), e com relação aos outros dois foram julgados extintos sem julgamento do mérito (proc. 0800417-90.2022.8.14.0003 e 0801364-66.2021.8.14.0003).

De modo que, as intervenções policiais pretéritas que basearam a negativação do vetor antecedentes, foram praticadas pelo apelante quando menor, as quais, frise-se, foram julgadas extintas, sem resolução do mérito, e absolutória, devendo ser ressaltado, que, ainda que contra o apelante tivesse sido aplicada alguma medidas socioeducativas, por ato infracional, não poderiam ser levadas em consideração para negativar sua conduta social. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social
. 2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas. 4. Agravo regimental improvido. (AgInt no REsp 1906504/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021) (grifei)

O vetor
personalidade,

diz respeito à índole, ao caráter ético e moral adquirido pelo agente no curso da sua vida, do que se pode extrair, entre outras coisas, a sua forma de agir. Sua valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, entretanto requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la, de forma que não havendo elementos de convicção nos autos que autorize esse estudo, a personalidade deve ser considerada favorável.

No caso em apreço, se percebe que o Magistrado
de piso
exaspera a circunstância, com base n
o relatório constante do ID 13176997, fls. 21/23, elaborado pela autoridade policial que atribui ao apelante pichações com dizeres CV (Comando Vermelho), além de outros crimes como homicídios, assaltos à mão armada e tráfico de drogas, fornecendo, ainda, a informação de que em determinado local o recorrente e outras pessoas ligadas a facção criminosa se reúnem para distribuição de drogas e planejamento de crimes futuros. No entanto, não há indicativos seguros de que o recorrente seja o responsável pelas pichações, e ainda que isso fosse verdade, meras pichações não são suficientes para indicar sua participação em organização criminosa. Quanto a “carreira” voltada para o tráfico de drogas, não há como se sustentar pois se revela sem fundamento diante dos antecedentes imaculados do apelante.

Nesse entendimento, colaciono julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime. Entretanto, o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. (...). 3. A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. 4.
No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais
. Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho. 5. (...). 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 629109 ES 2020/0313164-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Quanto aos
motivos do crime
, deve ser analisado o que levou o agente a cometer o crime de tráfico de drogas, que pode ser motivado por diferentes fatores, como a busca por lucro financeiro, envolvimento com o crime organizado, dependência química, entre outros. No caso dos autos, o vetor foi exasperado com base no lucro fácil, o qual, conforme jurisprudência pacífica do STJ é inerente ao próprio delito, Confira-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE CITAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RITO ESPECIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL REALIZADA. DEFESA PRÉVIA. RÉU REVEL. DEFESA TÉCNICA AO LONGO DE TODO O PROCESSO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSO EM CURSO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. "A alegação da falta de citação, por si só, não leva à nulidade do processo se está demonstrado nos autos que o réu foi notificado para apresentar a defesa prévia e foi patrocinado no transcorrer de toda causa por defensor público que realizou, com vigor, o contraditório" (AgRg no HC 418.977/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018). 3. Hipótese em que o paciente foi notificado regularmente para responder à acusação por escrito nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/06. Todavia, a citação pessoal restou frustrada porque o agente evadiu-se do sistema prisional, o que ocasionou a decretação de sua revelia. Logo, não há se falar em cerceamento de defesa, pois o réu tinha ciência da acusação contra ele oferecida e permaneceu devidamente assistido durante todo o processo pela Defensoria Pública. 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
5. Segundo a jurisprudência sedimentada desta Corte, considerações genéricas e inerentes ao próprio tipo penal - tais como o emprego das expressões "lucro fácil" e "dolo intenso" - não servem para o agravamento da pena
. Do mesmo modo, sendo pequeno quantum de entorpecente apreendido (8,6g de crack), a sanção inicial não merece elevação pelo sopesamento dos vetores da quantidade e da natureza da droga. 6. A prática de novo crime quando o réu está foragido do sistema penitenciário é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base. 7. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar a minorante especial da Lei de Drogas, resultando a pena do paciente em 1 ano e 9 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 177 dias-multa. (HC n. 616.133/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

Em relação as
circunstâncias do crime
, entendo que o fato do apelante ter sido preso em local de grande circulação de drogas não é suficiente para recrudescer o vetor, ao contrário, seria, caso o apelante estivesse comercializando drogas próximo à escola, por exemplo.

Quanto as
consequências do crime
, não excedem à própria tipicidade e previsão do delito, pelo que não deve ser negativada.

No que diz respeito a aplicação das atenuantes da confissão espontânea e ser o agente menor de 21 anos, previstas no art. 65, I e III, “d”, do CPB, constata-se, entretanto, que em relação a menor idade relativa o magistrado de piso aplicou devidamente a atenuante. Por outro lado, não há o que se falar em confissão espontânea, na medida em que o recorrente não admitiu a prática do crime de tráfico, mas tão somente a posse do entorpecente para consumo próprio, de modo que não há se falar na aplicação da atenuante da confissão, à luz da Súmula 630, do STJ,
in verbis
:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Ainda sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGADA NULIDADE POR VIOLA ÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA. APENADO NÃO ADMITIU ATOS CONFIGURADORES DO TIPO CRIMINAL DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA N. 630/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, em sede de Revisão Criminal, antes da entrada no imóvel, havia informações advindas do setor de inteligência da Polícia Militar no sentido da prática de tráfico de entorpecentes na residência do então corréu Maicon, onde foi feita campana policial, e no sentido de que o paciente seria o fornecedor de entorpecentes para Maicon. Somado a isso, constatou-se que o resultado do prévio monitoramento policial foi no sentido da apreensão de entorpecentes com um usuário de drogas, logo após a comercialização, e da chegada do paciente no local durante a abordagem. Assim, antes da entrada dos policiais na residência do paciente, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio. 4. Para concluir em sentido diverso, nos moldes pretendidos pela combativa defesa, seria indispensável o amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação já transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de Revisão Criminal.
5. Consoante o Enunciado n. 630 da Súmula desta Corte Superior: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. No caso, o paciente apenas admitiu a posse das drogas para uso próprio, mas não para a traficância, motivo pelo qual não faz jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior
. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 806.581/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.) (grifei)

Por fim, quanto a causa de diminuição disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o magistrado fundamentou o afastamento do redutor baseado no fato, coletado na instrução processual, de que o apelante não possuía família, ocupação outra a não ser a atividade criminosa e estar provado, através de fotos, histórico e depoimento dos policiais que integraria uma organização criminosa.

Sobre o redutor, versa o dispositivo legal:

Art. 33.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Como já mencionado, muito embora declarações da testemunha inquirida durante o contraditório e o relatório da autoridade policial relatem ser o apelante pessoa ligada ao tráfico de drogas, organização criminosa e outros crimes, todavia, seu histórico atestado pela certidão de antecedentes acostada ao ID 13177000, não corrobora tais informações, se tratando o caso em voga como situação única em sua vida pregressa.

Frise-se que em relação a dedicação a atividades criminosas e
integração à organização criminosa, conforme Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Portanto, uma vez vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em cursos, não há o que se cogitar de meras conjecturas feitas por testemunhas ou autoridade policial sobre o envolvimento do apelante em outros crimes.

Assim, diferentemente do decidido pelo magistrado de primeiro grau é preciso
reconhecer,
data maxima venia
, a aludida benesse ao apelante.

Assim, acolho parcialmente a pretensão recursal pretendida.

Passo, portanto, a realizar nova dosimetria da pena, em atenção ao princípio da
non reformation in pejus.

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Atento as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 e 60 da legislação penal, passo a individualização da pena da seguinte forma:

Analisando as circunstâncias judiciais estabelecidas pelo art. 59, do CP e art. 42 da Lei nº. 11.343/2006, entendo que, em relação ao elemento culpabilidade, não há fator a ensejar agravamento da pena a título de reprovabilidade social da conduta, além que já foi valorado pela própria incidência penal, razão pela qual procedo a
valoração neutra
; o réu é primário, pelo que procedo a
valoração neutra
do quesito em questão; No tocante à conduta social e à personalidade, não foram coletados elementos de prova de sorte a propiciar avaliação precisa e concreta a esse respeito, devendo, portanto, receberam
valoração neutra
; Os motivos são inerentes ao próprio delito, razão pela qual se revela escorreita a
valoração neutra
; as circunstâncias já se encontram valoradas na fundamentação da sentença, não havendo fator a acrescentar no sentido de recrudescer a pena; pelo que o quesito deve ser
valorado de modo neutro
; As consequências do crime não excedem à própria tipicidade e previsão do delito, pelo que imputo valoração
neutra
; O comportamento da vítima constitui circunstância, cuja
valoração é neutra
, por se tratar de crime contra a saúde pública. Embora se trate de pouco quantidade de droga, há de se levar em consideração seu tipo e variedade, de forma que tenho como
negativa a circunstância
.

Desse modo, tendo em vista a inexistência de vetores desfavoráveis ao recorrente,
em relação circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e havendo apenas uma circunstâncias desfavorável (diversidade da droga) quanto ao art. 42 da Lei nº 11.343/06
,
a pena base deve ser redimensionada em 1/8 (um oitavo)
, conforme julgado da Superior Corte Brasileira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MOTIVADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 2 anos, com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida - 184kg de maconha - consoante autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e não se mostra desproporcional, levando-se em conta as penas máximas e mínimas cominadas ao delito de tráfico de drogas. 3.
Não há falar em um critério matemático estabelecido pela jurisprudência desta Corte para aferição de cada vetorial negativa, há julgados que reputam justificada a fixação de índice de aumento em 1/8 por circunstância desfavorável (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador), e, nos casos de tráfico de drogas, até elevações maiores com base na expressiva quantidade de droga, elemento prevalente na dosimetria penal - conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. 4. Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC: 724330 MS 2022/0045794-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2022) (grifei)

De modo que, analisadas as circunstâncias judiciais,
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena não existem circunstâncias agravantes a considerar. Todavia, se faz presente a atenuante de ser o apelante menor de 21 (vinte em um), conforme o disposto no art. 65, I, do CP, cabendo a
atenuação da pena base em 07 (sete) meses, 15 (quinze) dias de reclusão e 62 (sessenta e dois) dias-multa
, respeitando o mínimo legal, à luz da Súmula 231 do STJ, resultando em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.

Na terceira fase da dosimetria da pena, incide a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Tráfico Privilegiado):

Art. 33.: (...).

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Colaciono julgado do Superior tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois apenas a apreensão de suposta grande quantidade de entorpecentes, ou o fato do paciente ser desempregado e ter tatuagens, sem remissão às demais peculiaridades das circunstâncias dos fatos, não demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. Assim, in casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar elegido pelo Juízo de origem.
IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento das penas, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ - HC: 711297 SP 2021/0392438-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022).

Conforme se observa pela folha de antecedentes (ID 13177000), o apelante é primário, não há demonstração de que se dedique a atividade criminosa e nem integre organização criminosa, satisfazendo, portanto, os requisitos previstos em lei, e tendo em vista a quantidade da droga apreendida,
motivo pelo qual, na terceira fase da dosimetria, diminuo a pena em 1/3 (um terço
), levando em consideração a variedade e espécie do entorpecente apreendido e , tornando-a
definitiva e concreta em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias multa, fixado o dia-multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do crime
.

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, será o
ABERTO
.

Considerando o regime inicial de cumprimento de pena imposto nesta decisão, determino a imediata expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor do apelante, pelo juízo
a quo
.

A pena de multa imposta ao recorrente deverá ser paga dentro do prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, sob pena de execução perante o Juízo da Execução Penal nos termos do art. 51 do CP, com redação modificada pela Lei nº.13.964/2019. A requerimento do apelante e conforme as circunstâncias, poder-se-á permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do Código Penal).

Considerando a pena ora fixada, inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e tendo em vista as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal militando favoravelmente ao apelante, restam preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

De modo que, concedo a SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas, nos termos do artigo 66, inciso V, alínea ‘a’, da Lei de Execuções Penais – LEP.

Incabível o Sursis, nos termos do artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Eventual detração penal a ser realizada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da LEP – Lei de Execuções Penais.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial de 2º Grau,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, redimensionando a pena em definitivo imposta ao ora apelante, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 15/06/2023