Tribunal: TJPA
Processo: 0801173-19.2018.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10303 - Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
PROCESSO Nº. 0801173-19.2018.8.14.0070. ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA APELADO: JOSÉ RUBENS SANTOS DOS SANTOS RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. MUNICÍPIO DE ABAETETUBA. ADICIONAIS NOTURNO E DE PERICULOSIDADE. HORA EXTRA. DIFERENÇA DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. SENTENÇA DE 1° GRAU JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. COMPROVADA A AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE PARTE DAS VERBAS REQUERIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE JOSÉ RUBENS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos de apelação, negando provimento ao apelo do Município de Abaetetuba e dando parcial provimento ao recurso de José Rubens, nos termos do voto relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801173-19.2018.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: JOSE RUBENS SANTOS DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº.
0801173-19.2018.8.14.0070
.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

APELADO:
JOSÉ RUBENS SANTOS DOS SANTOS

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. MUNICÍPIO DE ABAETETUBA. ADICIONAIS NOTURNO E DE PERICULOSIDADE. HORA EXTRA. DIFERENÇA DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. SENTENÇA DE 1° GRAU JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. COMPROVADA A AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE PARTE DAS VERBAS REQUERIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE JOSÉ RUBENS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos de apelação, negando provimento ao apelo do Município de Abaetetuba e dando parcial provimento ao recurso de José Rubens, nos termos do voto relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº.
0801173-19.2018.8.14.0070
.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

APELADO:
JOSÉ RUBENS SANTOS DOS SANTOS

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
e por
JOSÉ RUBENS SANTOS DOS SANTOS
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Abaetetuba, nos autos de
AÇÃO DE COBRANÇA
ajuizada pelo AUTOR contra O MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
.

Sustenta o autor que é servidor público municipal desde 2006 (ID 9136712) e exerce a função de Vigia Noturno, porém notou que no decorrer dos anos, outros servidores que exerciam a mesma função do autor, recebiam certas vantagens a mais que as suas.

Segue narrando que deveria receber o salário e mais as verbas remuneratórias e indenizatórias decorrentes do vínculo e de seu Regimento, como por exemplo, adicional noturno, periculosidade e horas extras. Há, também, o fato da Requerida não pagar corretamente as Férias e 13º Salário de toda categoria.

Sustenta o recorrente que tentou contato com a prefeitura de Abaetetuba sobre suas vantagens sonegadas, porém não obteve resposta alguma.

Assim, o autor ajuizou AÇÃO DE COBRANÇA, requerendo a condenação do Réu ao pagamento do adicional de periculosidade, do adicional noturno (diferença), horas extras 50%, férias + 1/3, 13º salário (diferença), levando-se em consideração o tempo de serviço do Requerente, descontados os valores atingidos pela prescrição quinquenal.

O Município de Abaetetuba apresentou contestação. ID 9136721

Intimado para apresentar réplica, o autor quedou-se inerte, conforme certidão de ID 9136732

O Juiz de primeiro grau proferiu sentença julgando parcialmente procedente o pleito, nos seguintes termos:

“POSTO ISTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora: 1) A diferença do adicional noturno, devendo a municipalidade observar o valor do salário-base, bem como o percentual definido em sua Lei Nº 39/91, de 13 de dezembro de 1991.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ).

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil.

Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º)”

Irresignado,
JOSÉ RUBENS SANTOS DOS SANTOS,
interpôs Recurso de Apelação,

asseverando que não deve prosperar a decisão no tocante ao indeferimento dos pedidos de adicional de periculosidade e retroativo, horas extras 50%, férias + 1/3 e diferença de 13º salário, motivo pelo qual, o recurso deve ser provido para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher os pedidos de pagamento de retroativo de adicional de periculosidade, horas extras 50%, diferença de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional. (ID 9136740)

De igual modo, o Município de Abaetetuba interpôs
RECURSO DE APELAÇÃO
. Em suas razões recursais, aduz que é vedado ao magistrado proferir sentença, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Afirma que na hipótese dos autos, o APELADO reclamou do pagamento do adicional noturno suscitando como causa de pedir a não inclusão do adicional de periculosidade na sua base de cálculo. Entretanto, o MM. Juízo a quo JULGOU PROCEDENTE o pedido referente ao adicional noturno, inovando na causa de pedir e conhecendo de pedido não demandado em juízo.

Desse modo, destaca que o Magistrado assegurou o direito ao adicional noturno em relação ao percentual previsto em lei sobre o vencimento e NÃO para incluir na base de cálculo o adicional de periculosidade, como requerido na inicial.

Nesse interim, requer a anulação do capítulo da sentença que concede o adicional noturno ao autor e a majoração dos honorários de sucumbência devidos ao procurado ente municipal, bem como a exclusão dos honorários fixados ao patrono do apelado. (ID 9136742)

Contrarrazões

de
Jose Rubens
constantes no

ID 9136745.

O Ente Municipal
NÃO APRESENTOU CONTRARRAZÕES
ao apelo de José Rubens Santos dos Santos. ID 9189536

A Procuradoria de Justiça
DEIXOU DE SE MANIFESTAR
com fulcro no artigo 1º, II e IV, ambos da Recomendação nº 34/2016 do CNMP, verificada a falta de interesse público primário e relevância social. ID 9308386

É o Relatório

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Cinge-se análise da questão se acertada ou não a sentença que jugou procedente em parte o pedido do autor, condenado o Município de Abaetetuba apenas ao pagamento da diferença de adicional noturno, observado o valor do salário base e o percentual definido na Lei n.º 39/91.

1.
RECURSO DO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

O Município de Abaetetuba alega, nas suas razões recursais, que a sentença é
extra petita,
visto que a procedência do adicional noturno estava condicionada à procedência do pedido de adicional de periculosidade, bem como pugna pela majoração dos honorários sucumbenciais devidos aos procuradores municipais, e ainda, a exclusão dos honorários devidos ao patrono do apelado.

1.1
DO ADICIONAL NOTURNO.

O artigo 74, da Lei 39/91 dispõe sobre o adicional noturno aos servidores públicos do Município de Abaetetuba. Vejamos:

“Art. 74

O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22:00 (vinte e duas) horas de 01 (um) dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá valor/hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52’30” (cinquenta e dois minutos e trinta segundos)”

Sendo assim, com base nos contracheques apresentado pelo recorrente, observo que o autor estava recebendo pagamento inferior ao qual deveria receber pelo município, pois o valor referente a 120 horas mensais de adicional noturno com percentual de 25% (vinte e cinco por cento), sobre o salário-base, daria um valor total de R$ 238,50 (duzentos e trinta e oito reais e cinquenta centavos) e não de R$ 121,42 (cento e vinte e um reais e quarenta e dois centavos), como foi pago pelo Ente Municipal.

Logo, julgo correta a decisão do Juízo
a quo
referente ao pagamento do adicional noturno.

Tese rejeitada.

1.2 DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O Município de Abaetetuba pugna ainda pela majoração dos honorários sucumbenciais devidos aos procuradores municipais, bem como a exclusão dos honorários devidos ao patrono do apelado

Rejeito o pleito
, visto que houve sucumbência recíproca e os honorários fixados na sentença são razoáveis ao estabelecido pelo artigo 82 e seguintes do CPC.

2.
RECURSO DE JOSE RUBENS SANTOS DOS SANTOS

Em sua apelação, Jose Rubens alega que não deve prosperar a decisão no tocante ao indeferimento do pedido de adicional de periculosidade e retroativo, horas extras 50%, férias + 1/3 e diferença de 13º salário.

2.1 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O Juízo do primeiro grau, entendeu que o Ente público não era obrigado a pagar o adicional de periculosidade retroativo, tendo em vista que não havia ainda o direito ao recebimento de adicional de periculosidade pelos vigias do município réu.

Contudo, o Município de Abaetetuba reconheceu, por meio da NR nº 16, que a atividade de vigia é perigosa, sendo devido o pagamento do adicional de periculosidade ao servidor público a partir do dia 03 de dezembro de 2013, quando foi editado a Portaria nº 1.885, que introduziu o anexo III à NR-16.

Sendo assim,
reconheço que cabe ao autor o direito ao

pagamento da devida vantagem retroativa de 03 de dezembro de 2013 até dezembro de 2014,
visto que em janeiro de 2015 a parcela foi implementada de forma voluntária pelo Município de Abaetetuba.

Portanto, reformo a sentença
a quo
no que tange ao pagamento do adicional de periculosidade.

2.2 HORAS EXTRAS
.

O autor enseja as horas extras reclamadas em razão de sua jornada de trabalho diária de 12 horas exceder as 8 horas diárias de serviço prevista em Lei.

Porém, o autor ocupa o cargo de vigia, laborando no regime especial de 12x36, sendo sua jornada mensal correspondente a 180 horas de trabalho. Assim, só cabe ao recorrente o pagamento das horas extras se, de fato, exceder as 12 horas de serviço diário, o que não ficou comprovado nos autos, em análise.

Tese rejeitada.

2.3 FÉRIAS + 1/3 E DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO.

O recorrente alega que não recebeu as vantagens totais referente ao direito postulado, e nem mesmo o gozo do período de descanso em alguns casos. Assim, requer o pagamento das férias acrescidas de 1/3 constitucional e a diferença de 13º salário.

De acordo com a ficha financeira individual do autor, referente aos 5(cinco) anos anteriores a propositura da ação, presentes nos autos, observo que não foram pagas as diferenças do terço constitucional das férias correspondente ao ano de
2014
e
2016
(ID 9136724 - Pág. 5 e 9136725 - Pág. 4).
Contudo, foram pagas corretamente todas as gratificações natalinas.

Sobre o tema, já se posicionou este E. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO, OCUPANTE DO CARGO DE VIGIA. COMPROVADA A AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE PARTE DAS VERBAS REQUERIDAS. SENTENÇA REFORMADA PARA QUE A CONDENAÇÃO RECAIA SOMENTE SOBRE OS TÍTULOS NÃO ADIMPLIDOS.

1. A Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Constituição Federal, dentre eles, o da legalidade. Assim, comprovada a ausência de pagamento de adicional de periculosidade, 1/3 de férias e 13º (décimo terceiro) salário, devem ser providos os pedidos formulados pelo autor.

2. Todavia, considerando que o não pagamento das referidas verbas, não operou em todo o período laborado, mas tão somente em parte deste, necessária a reforma da sentença para que a condenação recaia somente sobre os valores não pagos, quais sejam: Adicional de Periculosidade, do período relativo a dezembro de 2013 a dezembro de 2014; 1/3 de férias referente aos anos de 2014, 2015 e 2016; e 13º (décimo terceiro) salário correspondente ao ano de 2016.

3. Sentença reformada nos termos do voto da relatora.

(TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0003443-20.2016.8.14.0070 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/11/2021)

Desse modo, deve ser reformada a sentença para que o município seja condenado ao pagamento do terço constitucional referente as férias dos anos de
2014 e 2016.

Em relação as gratificações natalina, o pleito não merece prosperar, tendo em vista que as verbas trabalhistas foram devidamente quitadas pelo Município réu, conforme verifica-se nas fichas financeiras.
(ID 9136724 - Pág. 5 e 9136725 - Pág. 4)
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do Município de Abaetetuba e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Sr. José Rubens,
para condenar o Município de Abaetetuba ao pagamento retroativo do adicional de periculosidade de 03 de dezembro de 2013 até dezembro de 2014, bem como ao pagamento do terço constitucional das férias referente aos anos de 2014 e 2016.

É o voto

Publique-se. Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 08/11/2023