Tribunal: TJPA
Processo: 0007297-78.2020.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10832 - Roubo
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, II, §2º-A, I C/C ART. 14, II, AMBOS DO CPB. 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. A NEGATIVA DE AUTORIA APRESENTADA PELO APELANTE NÃO ENCONTRA SUPORTE NOS AUTOS, SENDO CONTRARIADA PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA PRESTADO NA FASE INQUISITIVA E CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELAS TESTEMUNHAS. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS.CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM AUSÊNCIA DE PROVAS, POIS, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA, A PALAVRA DA VÍTIMA, NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, ASSUME ESPECIAL RELEVÂNCIA. 2. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, POIS ESCORREITA A FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA TORNAR DESFAVORÁVEL O VETOR REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE APENAS UMA MAJORANTE, VISTO QUE A MAGISTRADA OPTOU PELA APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES, ENTRETANTO, DEIXOU DE MENCIONAR ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIEM O MAIOR GRAU DE REPROVAÇÃO DA CONDUTA E A NECESSIDADE DE SANÇÃO MAIS SEVERA, EM DESACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 05 (CINCO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, conceder-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 07 de fevereiro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007297-78.2020.8.14.0006

APELANTE: FRANCISCO EDERSON DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL.

ROUBO MAJORADO.

ART. 157, §2º, II, §2º-A, I C/C ART. 14, II, AMBOS DO CPB.

1.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
OU NEGATIVA DE AUTORIA
.

IMPOSSIBILIDADE
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. A NEGATIVA DE AUTORIA APRESENTADA PELO APELANTE NÃO ENCONTRA SUPORTE NOS AUTOS, SENDO CONTRARIADA PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA PRESTADO NA FASE INQUISITIVA E CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELAS TESTEMUNHAS.
RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS.
CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM AUSÊNCIA DE PROVAS, POIS, CONFORME VASTA JURISPRUDÊNCIA, A PALAVRA DA VÍTIMA, NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, ASSUME ESPECIAL RELEVÂNCIA.

2.

REVISÃO DA DOSIMETRIA
. PARCIAL PROVIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
, POIS ESCORREITA A FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA TORNAR DESFAVORÁVEL O VETOR REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE APENAS UMA MAJORANTE
, VISTO QUE
A

MAGISTRADA OPTOU PELA APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES, ENTRETANTO, DEIXOU DE MENCIONAR ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIEM O MAIOR GRAU DE REPROVAÇÃO DA CONDUTA E A NECESSIDADE DE SANÇÃO MAIS SEVERA, EM DESACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE
05 (CINCO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA,

A 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e, no mérito,
conceder-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 07 de fevereiro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
FRANCISCO EDERSON DA SILVA
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal de Ananindeua
, que o condenou a cumprir pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 90 (noventa) dias-multa, pela prática do crime previsto no
art. 157, §2º, II, §2º-A, I c/c art. 14, II, ambos do CPB.

Relatou a denúncia, ID 6317886, em síntese, que no dia 12 de agosto de 2020, por volta das 20h, o apelante e seu comparsa Jhonata Rafael Brandão Sardinha, mediante emprego de arma de fogo, tentaram subtrair a motocicleta Honda CG Fan, de propriedade da vítima Andrey Lima da Luz, a qual trafegava na Av. Arterial 05-A, quando, ao reduzir a velocidade para percorrer uma estreita passagem, fora abordada pelos acusados, os quais se posicionaram em frente ao veículo para impedir o percurso.

Durante a abordagem, a vítima esboçou reação, ao que o acusado Johnata desferiu um disparo, mas a arma falhou. Em seguida, o ofendido chamou atenção dos populares, que detiveram o ora apelante, entretanto, seu comparsa conseguiu fugir com a arma de fogo utilizada para concretizar a ação delituosa.

Imediatamente, a polícia militar foi acionada via contato ao Centro de Operações (CIOP) e, chegando ao local, os agentes efetuaram somente a prisão do acusado Francisco da Silva, reconhecido pela vítima, haja vista que, após diligências, não encontraram o acusado Jhonata.

Em sede policial, o denunciado Francisco Ederson da Silva confessou a autoria do crime.

Entendendo ter restado comprovada a materialidade, bem como a presença de indícios suficientes de autoria, o Ministério Público apresentou Denúncia em ID 6317886 contra o ora apelante e Jhonata Rafael Brandão Sardinha, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II, §2º-A, I c/c art. 14, II, ambos do CPB, requerendo o processamento e condenação destes.

Em ID 6317887, recebida a denúncia em 05/10/2020;

Fora determinado o desmembramento dos autos em relação ao corréu Jhonata Rafael Brandão Sardinha, ID 6317889.

Em ID 6317889, Termos de Audiências de Instrução e Julgamento realizadas nos dias 04/11/2020, 10/12/2020 e 13/01/2021;

Em Sentença, ID 6317891, a magistrada julgou procedente a denúncia para condenar Francisco Ederson da Silva pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II, §2º-A, I c/c art. 14, II, ambos do CPB

Em
recurso de apelação
interposto em favor de
Francisco Ederson da Silva
,
ID
6317894
, requereu a defesa a absolvição por negativa de autoria ou insuficiência de provas e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria, para que seja a pena-base fixada no mínimo legal, bem como seja reduzida a pena na terceira fase da dosimetria, com a aplicação de apenas 01 causa de aumento.

Em
contrarrazões
,
ID 6317896, manifestou-se o representante do
Parquet

pela improcedência da Apelação.

Nesta instância Superior a Procuradoria de Justiça, através de
parecer
em ID 7429046, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

Com inclusão em Pauta do Plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
FRANCISCO EDERSON DA SILVA
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal de Ananindeua
, que o condenou a cumprir pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 90 (noventa) dias-multa, pela prática do crime previsto no
art. 157, §2º, II, §2º-A, I c/c art. 14, II, ambos do CPB.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

1.

DA
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
OU NEGATIVA DE AUTORIA:

Requer a defesa a absolvição por insuficiência de provas ou negativa de autoria, ao argumento de que a vítima não depôs em Juízo, bem como de que os policiais militares não presenciaram o fato narrado na denúncia.

Adianto que, apesar dos argumentos trazidos pela defesa, restou configurado, pelas provas trazidas aos autos, que o apelante
e seu comparsa
praticaram a conduta descrita na denúncia, não sendo a tese defensiva suficiente a desconstruir os testemunhos colhidos durante a fase investigativa e corroborados perante o Juízo.

A materialidade está devidamente comprovada, sendo clara a ocorrência do delito de roubo

majorado na modalidade tentada,
especialmente pelo Auto de Prisão em
Flagrante (ID 6317883), bem como pelas provas documentais.

Em sede policial, ID 6317883 – fl. 11, além de narrar os detalhes da empreitada criminosa, a vítima individualizou a conduta de cada acusado, quando, ao tomar conhecimento de seus nomes, pontuou que
Francisco Ederson procedeu a abordagem junto ao comparsa e segurou a motocicleta na tentativa de garantir o êxito da ação delituosa. Acrescentou que o reconhece como um dos autores do crime.

Perante o Juízo, conforme se depreende das mídias juntadas aos autos, ID 6317899/6317900 e 6317904 - e que peço vênia para não reproduzir, merece destaque o
conteúdo dos depoimentos prestados pelos policiais
Raimundo

Nonato Martins Feio, Paulo Fernando Fonseca da Silva Leal e Breno Giovani Serrão de Souza
, que participaram das diligências que culminaram com a prisão em flagrante do apelante, os quais o reconheceram em Juízo e afirmaram que foram informados via CIOP sobre a existência de uma pessoa que havia tentado praticar um roubo, mas acabara dominada pela população. Acrescentaram que a vítima lhes informou os detalhes da ação delituosa, bem como que esta reconheceu o acusado imediatamente, de maneira a confirmar os termos da denúncia.

Assim, ao contrário do que alega a defesa, constata-se que o reconhecimento feito pela vítima em sede policial não é o único meio de prova da autoria delitiva, tornando-se inviável a absolvição, visto que momentos após o crime o acusado foi detido pela própria vítima e por populares, que aguardaram a chegada dos policiais militares para que fosse efetuada a prisão em flagrante.

No mesmo sentido é o Entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. BUSCA PESSOAL. HIPÓTESE DE FLAGRANTE IMPRÓPRIO. FUNDADA SUSPEITA VERIFICADA. AFASTADA ALEGAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO APENAS O RECONHECIMENTO PESSOAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Não há se falar em nulidade da busca pessoal quando o acusado é preso em flagrante impróprio, após perseguição policial, pois indubitavelmente há situação de fundada suspeita do cometimento do delito. 2. A hipótese de acesso ao chip telefônico descartado pelo acusado em via pública, produto de roubo, objeto que inclusive possibilitou a identificação de uma das vítimas, não se qualifica como quebra de sigilo telefônico
. 3. Estabelecida a autoria através de outras provas independentes, que não apenas o reconhecimento realizado em sede de inquérito e confirmado em juízo, afasta-se a alegação de nulidade da condenação por violação do artigo 226 do Código de Processo Penal.
4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 720.605/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. OBRIGATORIEDADE DA OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão combatida, ônus da parte recorrente, atrai a incidência dos arts. 1.021, § 1º, do CPC; 253, parágrafo único, I, do RISTJ, e da Súmula nº 182 desta Corte, aplicável por analogia. 2. O recurso não rebate os fundamentos da decisão agravada, pois, conforme se verifica, a defesa insiste na tese de violação do art. 226 do CPP, deixando de se insurgir acerca da conclusão de que o presente caso enseja distinguishing quanto ao acórdão proferido no HC 598.886/SC, julgado no qual esta Corte Superior superou o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação". 3. As alegações no sentido de que "a vítima, a pedido dos policiais, teria identificado uma pessoa, ainda dentro da viatura, que a policia já estava apresentando como autor do fato" (fl. 592) e que teria havido, assim, "condução e apresentação como autor do fato mesmo antes da identificação criminal" (fl. 593) não podem ser conhecidas nesta sede, por configurar inovação recursal.
4. A condenação não foi embasada apenas no reconhecimento pessoal realizado na delegacia pela vítima, mas também no fato de o acusado ter sido preso em flagrante, momentos após a prática do roubo, com produtos do crime - uma caixa dos Correios, onde havia equipamentos de som -, bem como na posse de "um simulacro de arma de fogo e a chave do veículo dos Correios", indicando, ainda, "a localização do veículo dos Correios e das encomendas, as quais estavam escondidas em uma mata", tudo conforme os depoimentos dos policiais que participaram da diligência, colhidos judicialmente, sendo, assim, descabido o acolhimento do pleito absolutório.
5. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.972.040/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Impende ressaltar que o depoimento prestado pela vítima em fase investigativa e os depoimentos prestados tanto em fase investigativa quanto em Juízo pelas testemunhas, se mantiveram coerentes e coesos, e todos confirmam os termos da denúncia, ou seja, que o ora apelante e seu comparsa
tentaram subtrair a moto de

Andrey Lima da Luz,

não havendo que se falar em ausência de provas, pois, conforme a vasta jurisprudência, a palavra da vítima, nos crimes contra o patrimônio, assume especial relevância.

Assim, tenho que andou bem o juízo
a quo
ao reconhecer que o apelante concorreu para a infração penal de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo uso da arma de fogo, na forma tentada, bem como para o fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime nem o isentem de pena, estando o entendimento exarado na sentença em consonância com o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADOS. RECONHECIMENTO DA VÍTIMA NO INQUÉRITO CORROBORADO POR TESTEMUNHAS EM JUÍZO. VALIDADE.
PENA-BASE. EXACERBAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS COMPROVADAS. ATENUANTE DE CONFISSÃO. RECONHECIDA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Não há que se falar em insuficiência de provas a respaldar a condenação, diante das declarações firmes e coerentes da vítima, que em que pese apenas ter reconhecido o acusado na fase inquisitória, sem titubear ser o réu o autor do crime de roubo, tais declarações foram corroboradas pela declaração de várias testemunhas prestadas sob o crivo do contraditório, tornando, assim, inviável a pretensão absolutória.
2. (...). 5. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-PA - APL: 00109579020118140401 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 10/04/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 12/04/2018). (
GRIFEI
).

Frise-se que nada há nos autos que fragilize o valor probatório das declarações feitas em Juízo pelas testemunhas, posto que ao relatarem os fatos, foram ao encontro de elementos constantes no bojo do Inquérito Policial, a saber, o depoimento da vítima.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme jurisprudência colacionada:

PENAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL.
CONDENAÇÃO COM BASE APENAS EM ELEMENTOS PRODUZIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. PROVAS CORROBORADAS EM JUÍZO. CONTRADITÓRIO OBSERVADO
. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA.
Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, o decreto condenatório não pode se fundar exclusivamente em elementos de prova colhidos apenas no inquérito policial e não repetidos em juízo, podendo tais elementos ser utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual
" (AgRg no AREsp n. 609.760/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 29/3/2017). Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1168591 SP 2017/0241615-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 20/02/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2018). (
GRIFEI
).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO EXCLUSIVA EM ELEMENTOS DO INQUÉRITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL CORROBORADO POR DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA EM JUÍZO. MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. São admissíveis, para fundamentar a condenação, as provas produzidas no inquérito policial, desde que sejam corroboradas por outros elementos obtidos durante a instrução criminal. 2. A autoria delitiva foi constatada com base no reconhecimento realizado pela vítima, perante autoridade policial, corroborado pelo depoimento de testemunha na fase judicial.
3. (...).

4. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido de ofício, para reconhecer a atenuante do art. 65, I, do CP. (AgRg no AREsp 1489526/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019) (
GRIFEI
).

Por oportuno, ressalto que o depoimento do policial tem fé pública e reveste-se de validade, devendo ser considerado como válido, pois não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados por tais agentes públicos, sendo cediço que tal meio de prova goza da mais elevada credibilidade quando coeso e harmônico, como no presente caso, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, sendo neste sentido a jurisprudência,
verbis
:

APELAÇÃO – ROUBO – Absolvição – Materialidade e autoria delitivas

suficientemente comprovadas - Desclassificação para furto – Impossibilidade – Grave ameaça que foi empregada contra pessoa - Palavras e reconhecimento da vítima -
Validade – Depoimentos das testemunhas policiais que detêm fé pública
- Dosimetria – Pena e regime que não comportam modificação - Recurso desprovido. (TJ-SP - APR: 15004707120198260363 SP 1500470-71.2019.8.26.0363, Relator: Edison Brandão, Data de Julgamento: 08/08/2022, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/08/2022) (GRIFEI).

Os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente ser provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar absolutamente nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhuma testemunha ou fato que comprovasse sua inocência, restando a tese de ausência de provas isolada nos autos e sem amparo, razão pela qual não há como se absolver o recorrente, nos moldes da fundamentação supra.

2.

REFORMA DA DOSIMETRIA:

Requer a defesa o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal
, bem como a aplicação de apenas uma causa de aumento na terceira fase da dosimetria.

Tenho que advém, em

parte,

razão ao apelo.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença (ID 6317891), primeiramente, no que concerne à fundamentação utilizada para valorar negativamente o vetor referente às circunstâncias do crime, do CP, vejamos:

“(...) 6. As
circunstâncias do crime
analisam o seu modus operandi, ou seja, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (como, por exemplo, em local ermo, quando do repouso noturno, com extrema violência, etc.). No presente caso, é de se considerar desfavoravelmente a agressividade utilizada pelo acusado durante a abordagem da vítima, já que teria tentado efetuar disparo de arma de fogo contra a mesma.
(...)
”.

Da análise, verifico que a motivação apresentada pela sentenciante ao valorar negativamente o vetor referenciado se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida.

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 22ª Edição. Editora Forense: p. 392)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Na hipótese,
escorreita a fundamentação utilizada pela magistrada ao analisar as
circunstâncias do crime
, tendo em vista que a agressividade utilizada com a tentativa de disparo de arma de fogo durante a abordagem revela especial reprovabilidade da conduta, a qual não se afigura inerente ao tipo penal.

No mesmo sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. OFENSA À SÚMULA 443/STJ CARACTERIZADA. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...).
3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, pois o paciente efetuou disparo de arma de fogo em direção à vítima, com a intenção de matá-la, tendo errado o tiro, o qual, por sorte, atingiu apenas latas de mantimento em uma das gôndolas do estabelecimento comercial.
4. (...). 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 13 dias-multa. (HC n. 535.301/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 25/10/2019.) (GRIFEI).

No que concerne ao pedido de aplicação de apenas uma causa de aumento na terceira fase da dosimetria, tenho que advém razão ao apelo.

Em que pese o comando do art. 68, parágrafo único do CPB conferir ao juiz a faculdade de limitar-se a uma causa de aumento ou diminuição, caso opte pela incidência cumulativa de causas de aumento, este deverá fundamentar sua decisão em elementos concretos dos autos, que evidenciem maior grau de reprovação da conduta.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E AO ART. 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. As alegadas afrontas ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e ao art. 387 do Código de Processo Penal não foram analisadas pelo Tribunal a quo, tampouco objeto de embargos de declaração e, ante a ausência de prequestionamento, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF. 2. Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício.
3. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal ("No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.") confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. 4. Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa. 5. No caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.
6. (...). 7. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de oficio, a fim de a fim de excluir o aumento de 1/3 (um terço) pelo concurso de pessoas, redimensionando as penas aos patamares de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no mínimo legal. (STJ - AgRg no AREsp: 1938343 CE 2021/0239767-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. LEI N. 13.654/2018. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO USO DE ARMA DE FOGO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INCIDÊNCIA DE TRÊS MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI QUE DECORREU DO MERO NÚMERO DE MAJORANTES. VIOLAÇÃO DA SÚMULA N. 443 DESTA CORTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO FORMAL. AUMENTOS CUMULATIVOS. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS. 1. A Lei n. 13.654/2018 implicou novatio legis in mellius apenas ao crime de roubo cometido mediante o emprego de arma imprópria, na medida em que, com relação à arma de fogo, o que ocorreu foi o instituto da continuidade normativo-típica.
2. É certo que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a causa que mais aumente a pena, excluindo as demais. No entanto, a incidência cumulativa de majorantes demanda fundamentação lastreada em elementos concretos dos autos que evidenciem o maior grau de reprovação da conduta e, em consequência, a necessidade de sanção mais rigorosa
. In casu, a aplicação de fração superior à mínima prevista em lei decorreu do mero número de majorantes, o que está em desacordo com a Súmula n. 443 desta Corte. 3. (...).5. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o aumento da reprimenda, na terceira fase da dosimetria, em 1/3, e, de ofício, excluir o acréscimo oriundo da continuidade delitiva, redimensionando as penas com extensão de efeitos aos Corréus. (STJ - HC: 742148 SP 2022/0143865-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2022) (GRIFEI).

Da análise dos autos, observo que a magistrada optou pela aplicação cumulativa das majorantes, entretanto, deixou de mencionar elementos concretos que evidenciem o maior grau de reprovação da conduta e a necessidade de sanção mais severa, senão vejamos:

“(...)
3ª FASE

Presentes as causas de aumento dispostas no art. 157, §2°, §2º-A, I do CP – concurso de pessoas, aumento a pena em 1/3 e emprego de arma,

aumento a pena em mais 2/3 - e presente uma causa de diminuição da pena, referente a tentativa,

diminuo a pena em 1/3, fixando-a de forma definitiva em 6 ANOS E 4 MESES DE RECLUSO E 90 DIAS-MULTA. (
...)”.

Assim, a tese defensiva merece ser acolhida.

NOVA DOSIMETRIA

1ª fase
– Diante da presença de uma circunstância judicial desfavorável, mantenho a pena-base fixada pela sentenciante, qual seja,
04 (quatro) anos
e 09 (nove) meses

de reclusão e
54 (cinquenta e quatro)
dias-multa.

2ª fase
– Em razão da compensação entre a circunstância agravante da reincidência (art. 63 do CP) e a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), mantenho a pena intermediária de
04 (quatro) anos
e 09 (nove) meses

de reclusão e
54 (cinquenta e quatro)
dias-multa.

3ª fase
– Reconhecidas as causas de aumento previstas no art. 157
§ 2º, II e § 2º -A, I do CPB
, a aplico a fração de 2/3 pela incidência da causa que mais aumenta, restando a pena em
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 90 (noventa) dias-multa
.

Presente uma causa de diminuição da pena, referente a tentativa, diminuo a pena em 1/3, fixando-a de forma definitiva em
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa,
a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A pena deverá ser cumprida em
regime inicial fechado,
na forma do art. 33,
§ 3º, do CP.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito, dou-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023.

DESª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/02/2023