Tribunal: TJPA
Processo: 0800551-19.2021.8.14.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº : 0800551-19.2021.8.14.0042 ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE PONTA DE PEDRAS APELANTE: ANDERSON GEMAQUE DE JESUS REPRESENTANTE: EDGAR AUGUSTO MAIA COSTA – OAB-PA 18.543 APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão da apelante, que se mostraram harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida (cocaína) era para comercialização. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “vender e trazer consigo. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA. IMPROCEDENTE. A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que a pena base arbitrada no mínimo lega, sendo reconhecida a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não havendo qualquer correção a ser feital.” RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800551-19.2021.8.14.0042

APELANTE: ANDERSON GEMAQUE DE JESUS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0800551-19.2021.8.14.0042

ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE PONTA DE PEDRAS

APELANTE:
ANDERSON GEMAQUE DE JESUS

REPRESENTANTE: EDGAR AUGUSTO MAIA COSTA – OAB-PA
18.543

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06)
.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão da apelante, que se mostraram harmônicos e coesos durante toda a instrução processual
,
e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida (cocaína) era para comercialização. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo:
“vender e trazer consigo
.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA.
IMPROCEDENTE.
A
ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que
a pena base arbitrada n
o mínimo lega, sendo reconhecida a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não havendo qualquer correção a ser feital.”

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº
: 0800551-19.2021.8.14.0042

ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE PONTA DE PEDRAS

APELANTE:
ANDERSON GEMAQUE DE JESUS

REPRESENTANTE: EDGAR AUGUSTO MAIA COSTA –OAB-PA
18.543

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ANDERSON GEMAQUE DE JESUS
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Ponta de Pedras que o condenou a pena definitiva de
03 (três) anos e 04 (quaro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Regime ABERTO. Substituída pena privativa de liberdade, por 02 restritivas de direito
, pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei Nº 11.343/2006.(id.)

Na
denúncia,
(id.10274740), o Ministério Público relatou que no dia
27 de dezembro de 2021, os denunciados CLAUDENILSON DA SILVA CARDOSO e ELENILSON ROBERTO RODRIGUES DA SILVA, traziam consigo e estavam vendendo substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O policial militar Luiz Guilherme Ferreira da Silva, declarou que estava de serviço no dia 27/12/2021, na companhia do CM PM Teles e CB PM Halison, quando, por volta de 01:15h recebeu denúncia que no interior do banheiro de localidade conhecida por “Arena Jaburu” estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas. Alega que procedeu deslocamento ao local e adentrar o referido banheiro se deparou com os denunciados ANDERSON GEMAQUE DE JESUS, vulgo “Piolho”, portando várias trouxinhas de substância entorpecente. Feita a abordagem foi constatado que o acusado estava de posse de: 32 (trinta e duas) petequinhas de “óxi”, 2 (duas) trouxinhas de cocaína e a quantia de R$ 340,00. No local também se encontrava o outro denunciado, CLAUDENILSON DA SILVA CARDOSO, vulgo “Tucuxi”, que estava de posse da quantia de R$ 10,00 fracionadas em notas de R$ 02,00

Pugnou o Ministério Público pela condenação do então réu como incurso nas sanções punitivas dos artigos 33 e 35, ambos da Lei Nº 11.343/2006.

Em 17/02/2022 (id.10274757) o Ministério Público
Aditou a Denúncia

Consta dos inclusos autos de procedimento policial investigatório que, no dia 27 de dezembro de 2021, os denunciados CLAUDENILSON DA SILVA CARDOSO e ANDERSON GEMAQUE DE JESUS, traziam consigo e estavam vendendo substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O policial militar Luiz Guilherme Ferreira da Silva, declarou que estava de serviço no dia 27/12/2021, na companhia do CM PM Teles e CB PM Halison, quando, por volta de 01:15h recebeu denúncia que no interior do banheiro de localidade conhecida por “Arena Jaburu” estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas. Alega que procedeu deslocamento ao local e adentrar o referido banheiro se deparou com os denunciados ANDERSON GEMAQUE DE JESUS, vulgo “Piolho”, portando várias trouxinhas de substância entorpecente. Feita a abordagem foi constatado que o acusado estava de posse de: 32 (trinta e duas) petequinhas de “óxi”, 2 (duas) trouxinhas de cocaína e a quantia de R$ 340,00. No local também se encontrava o outro denunciado, CLAUDENILSON DA SILVA CARDOSO, vulgo “Tucuxi”, que estava de posse da quantia de R$ 10,00 fracionadas em notas de R$ 02,00.

Pugnou o Ministério Público pela condenação dos réus
CLAUDENILSON DA SILVA CARDOSO e

ANDERSON GEMAQUE DE JESUS
como incursos nas sanções punitivas dos artigos 33 e 35, ambos da Lei Nº 11.343/2006.

A Denúncia foi recebida em 09 de março de 2022 (id. 10274774)

Laudo Pericial Definitivo (id.10274786), no qual atestou resultado POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”.

Em sentença
, (id.10274885), julgou parcialmente procedente o pedido constante da denúncia, para ABSOLVER o acusado CLAUDENILSON DA SILVA CARDOSO, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP e CONDENAR o acusado ANDERSON GEMAQUE DE JESUS, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (id.10274885-pág.5)

Em
razões recursais,
(id.10274899), requereu a defesa do acusado ANDERSON GEMAQUE DE JESUS reforma da sentença objetivando 1) A desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, da Lei nº 11.343/06; 2) Redução da pena aplicada para 5 (cinco) meses, sendo posto em liberdade o apelante.

Em sede de
contrarrazões, (id.10274908)
, o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais, pugnando pelo conhecimento e NEGADO PROVIMENTO ao recurso interposto, devendo a r. sentença ser mantida em todos os seus termos.

Nesta
Instância Superior,
(id.10703935), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, através da Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves, manifestou-se pelo conhecimento

do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
improvimento,
para ser mantida a sentença em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos instruídos para o Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

O presente recurso visa a
reforma da sentença penal
objetivando

a desclassificação do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, subsidiariamente a aplicação da pena em 5 (cinco) meses, sendo posto em liberdade o acusado.

Conforme relatos da denúncia, no dia 27/12/2021, o
policial militar Luiz Guilherme Ferreira da Silva, declarou que estava de serviço, na companhia do CM PM Teles e CB PM Halison, quando, por volta de 01:15h recebeu denúncia que no interior do banheiro da localidade conhecida por “Arena Jaburu” estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas. Alega que procedeu deslocamento ao local e ao adentrar o referido banheiro se deparou com o denunciado ANDERSON GEMAQUE DE JESUS, vulgo “PIOLHO”, portando várias trouxinhas de substância entorpecente. Feita a abordagem foi constatado que o acusado estava de posse de: 32 (trinta e duas) petequinhas de “óxi”, 2 (duas) trouxinhas de cocaína e a quantia de R$ 340,00. No local também se encontrava o nacional, CLAUDENILSON DA SILVA CARDOSO, que estava de posse da quantia de R$ 10,00 fracionadas em notas de R$ 2,00
.

O acusado fora preso em flagrante delito, portando 32 (trinta e duas) petequinhas de ‘OXI” e 02 (duas) trouxinhas de “COCAÍNA”.

Após serem ouvidas as testemunhas Eliezer Teles dos Santos Gomes e Halison Tiago da Silva Pantoja confirmaram a versão apresentada pelo policial condutor da operação.

no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(– fls. 21 do IPL) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo

(id.55220780), e depoimentos prestados em juízo (ids.10274810, 10274820 e 10274795),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “guardar/ter em depósito”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, que peço venha para não descrevê-los.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois o Policial Militar
CM PM Teles
narrou os detalhes da operação que culminou com a prisão de ANDERSON GEMAQUE DE JESUS, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, embora não lembre a quantidade de droga apreendida no banheiro com o acusado, sendo seu depoimento corroborados pelas narrativas do Policial Militar
e CB PM Halison
, que confirmou a narrativa do agente anterior, inclusive que já tinham informações que o acusado comercializava entorpecentes no município, que acharam a substância entorpecente no banheiro da sede, ocasião que o acusado tentou se desvencilhar da droga, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram à apelante, através de denúncia recebida por telefone, no município de Ponta de Pedras, quando foram informados o nome do acusado e o local onde estaria comercializando o entorpecente, ocasião que os agentes públicos se deslocaram até a referida sede, chegando ao banheiro pegaram em flagrante delito o acusado, no momento que tentava se desfazer da droga.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que embora o apelante em seu interrogatório tenha negado a denúncia, contudo, os fatos narrados nos autos juntamente com o conjunto probatório, encontrando-se a autoria e materialidade do delito suficientemente demonstradas, o que se infere pelos depoimentos das testemunhas, prestados sob compromisso legal
.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente nos crimes narrados na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado dentro do banheiro de uma sede portando 32 (trinta e duas) petecas de “OXI” e 02 (duas) trouxinhas de “COCAÍNA”,

.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo, sob a alegação de que não há qualquer prova que demonstre a finalidade da posse do entorpecente apreendido.

A existência do crime de tráfico foi comprovado pelo Boletim de Ocorrência Auto de Apreensão, Laudo Toxicológico Definitivo e pela prova oral prestadas em juízo.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à

desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstâncial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o acusado sido flagrado dentro do banheiro da sede dançante “Arena Jaburu”, no qual trazia consigo

de
32 (trinta e duas) petecas de “OXI” e 02 (duas) trouxinhas de “COCAÍNA”,
não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Quando ouvindo em juízo o acusado ANDERSON GEMAQUE DE JESUS informou que estava cheirando cocaína dentro do banheiro. Que ao sair do banheiro foi abordado pelo policial Tales que lhe deu uma “gravatada” e desmaiou, quando acordou estava no chão todo ensanguentado e viu os policiais batendo nas pessoas que estavam no banheiro. Que os policiais encontraram pouca droga em seu poder, que era a que estava consumindo, já na delegacia. Que encontraram cerca de trezentos reais em seu bolso, fruto de seu trabalho. Que estava consumindo droga sozinho, mas tinha muita gente no banheiro. Que acrescenta que não escorregou, pois não estava bêbado. Que foi levado para o hospital onde foi costurada sua sobrancelha. Que não estava na mesma cabine de Claudenilson.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Ressalte-se que a droga fora apreendida com o apelante, ocasião que tentou se desfazer da mesma com a chegada dos policiais militares, o que corrobora com a denúncia anônima recebida onde informava a venda de drogas dentro do banheiro da sede dançante “Arena Jaburu”.

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “vender e trazer consigo”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

Por fim a defesa se insurge quanto a fixação da pena aplicada, devendo essa ser fixada em 5 (cinco) meses de reclusão.

Adianto, prima facie, que não acolho o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em seu mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
uma vez que considerou
inexistir quaisquer
circunstâncias judiciais negativas.

Quanto ao crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343

(...)

Analisando as diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, observo que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. O réu não possui antecedentes. Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade e conduta social do acusado; o motivo do crime é identificável como o desejo de obtenção de renda fácil. As consequências do crime são nefastas para a sociedade, muito embora não extrapolem do tipo penal. No mais não se pode cogitar acerca do comportamento de vítima. Não há informações sobre a situação econômica do réu. Não há circunstância judicial negativamente valorada. Sopesadas as circunstâncias judiciais fixo pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, calculadas unitariamente em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Inexiste qualquer agravante. Reconheço a presença da atenuante da menoridade, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, porém deixo de diminuir a pena-base tendo em vista que já se encontra no mínimo legal.

(...)

Registre-se que “tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente” (Habeas Corpus nº 180534/SP (2010/0138089-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi. j. 21.06.2011, unânime, DJe 01.08.2011). Nessa esteira, em face do preenchimento dos requisitos do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, imperiosa a aplicação da minorante, que deverá ser aplicada perto do patamar máximo, com fundamento nas circunstâncias prévias de comercialização dos entorpecentes e na quantidade apreendida. Assim, diminuo a pena (1/3) para
03 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, quantum que torno definitivo em face da inexistência de outras causas de diminuição e/ou aumento de pena, em regime inicial
aberto
. Porque presentes os requisitos legais, e recomendarem as circunstâncias judiciais analisadas, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em: 1) prestação de serviços à comunidade na razão de uma (06) horas por semana, pelo mesmo período da pena e 2) prestação pecuniária, que fixo em 02 (duas) cestas básicas, no valor de R$-300,00 (trezentos reais) cada uma a ser doada à AMAM – ASSOCIAÇÃO MUSICAL ANTÔNIO MALATO, sendo uma por mês, vencendo a primeiros 30 dias após o trânsito em julgado e a segunda nos 30 dias subsequentes. O condenado deverá comprovar nos autos a entrega das cestas básicas e o pagamento da multa.”
Grifei.

Como muito bem fundamentou o juízo em sua aplicação no
quantum
da pena
, vê-se que há fundamento suficiente para a manutenção da pena arbitrada nos autos, não havendo qualquer correção a ser feita.

Nesse sentido, mantenho os termos da sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
à pretensão recursal, para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o meu voto.

Belém/PA, 13

de fevereiro de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2023