Tribunal: TJPA
Processo: 0020866-47.2014.8.14.0301
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ICMS SOBRE A TUSD E TUST). MATÉRIA NO ÂMBITO DA SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO.TEMA Nº 986 DO STJ. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA PROCESSUAL. PREVISÃO NO ART. 314 DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO. PENDÊNCIA DE ANÁLISE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL.AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A decisão atacada determina o prosseguimento do feito; 2. O decisum agravado se firma na possibilidade de prosseguimento do feito, posto que a instalação do incidente de recurso repetitivo não repercutirá nas decisões interlocutórias proferidas em sede de tutela de urgência. No caso dos autos, já houve o julgamento meritório do agravo de instrumento estando pendente apenas a análise dos embargos de declaração acerca de erro material; 3. Agravo interno conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de interno. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 14ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 08/05/2023 a 15/05/2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segundo julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0020866-47.2014.8.14.0301

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: ALUNORTE ALUMINA DO NORTE DO BRASIL SA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. JULGAMENTO DO MÉRITO.

SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ICMS SOBRE A TUSD E TUST). MATÉRIA NO ÂMBITO DA SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO.TEMA Nº 986 DO STJ.

POSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA PROCESSUAL. PREVISÃO NO ART. 314 DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO. PENDÊNCIA DE ANÁLISE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL.AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1
. A decisão atacada determina o prosseguimento do feito;

2.
O decisum agravado se firma na possibilidade de prosseguimento do feito, posto que a instalação do incidente de recurso repetitivo não repercutirá nas decisões interlocutórias proferidas em sede de tutela de urgência. No caso dos autos, já houve o julgamento meritório do agravo de instrumento estando pendente apenas a análise dos embargos de declaração acerca de erro material;

3
.

Agravo interno conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de interno.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 14ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 08/05/2023 a 15/05/2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segundo julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0020866.47.2014.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO INTERNO

AGRAVARGANTE: ESTADO DO PARÁ

Procurador do Estado: Dr. Elisio Augusto Velloso Basto

AGRAVADO: ALUNORTE ALUMINA DO NORTE DO BRASIL SA

Advogado: Dr. SÉRGIO FIUZA DE MELLO MENDES FILHO, OAB/PA nº.13.339 e Dr. AFONSO MARCIUS VAZ LOBATO, OAB/PA nº.8.265.

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Agravo Interno
(Id. 12274018-6) interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra decisão (Id. 12091791 - Pág. 1-3) que deferiu petitório para prosseguimento do feito.

Em suas razões, a agravante relata que o presente recurso se refere à inclusão, na base de cálculo para o ICMS, das tarifas de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica, cuja matéria fora suspensa pelo STJ, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art.1037, II do CPC/2015.

No entanto, foi determinado o prosseguimento do feito, sendo essa decisão ora atacada.

Menciona que o agravo de instrumento foi conhecido e desprovido no dia 06/11/2017, sendo mantida a decisão de primeiro grau que deferiu a tutela antecipada, a qual fora objeto de embargos de declaração, pendente de julgamento em razão da determinação de sobrestamento até o julgamento do Tema 986 do STJ.

Diz que não questiona o art.314 do CPC que possibilita durante a suspensão do processo, a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável. No entanto, assevera que na decisão objurgada não resta demonstrada a urgência na prática do ato para evitar o dano irreparável a justificar a utilização da referida norma, para prosseguimento do feito.

Enfatiza que o Tema n. 986 se encontra pendente de julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça. tratando-se de um dos temas mais sensíveis aos Estados brasileiros, no qual se aguarda uma definição favorável aos estados.

Aduz que a alteração legislativa consubstanciada no art. 2º da LC n.194/2022, que alterou o art. 3º da LC. 87/1996 para passar a incluir o inciso “x”, representa manifesta violação ao art. 151, III, da Constituição da República ao instituir isenção parcial heterônoma, razão esta pela qual deverá ter a sua inconstitucionalidade reconhecida nestes autos em controle difuso por V.Exa., de a que, uma vez afastado, desnuda-se a legalidade da inclusão desses custos na base de cálculo do ICMS.

Requer seja reformada a decisão que determinou o prosseguimento do feito.

Contrarrazões (Id. 13022311 - Pág. 1-6) em que o agravado refuta as alegações da agravante dizendo que o sobrestamento serve apenas para evitar formação de coisa julgada (apreciação do mérito da causa quando a questão ainda pende de definição pelo Tribunal Superior) e, também, para evitar atos de constrição patrimonial precipitados, uma vez que os títulos executivos perdem sua certeza jurídica presumida quando se constata que o fundamento da cobrança está para ser definido no STJ ou no STF.

Ainda, que o sobrestamento não implica automaticamente exigibilidade suspensa, o contrário também é verdadeiro: processos suspensos por razões de racionalização processual não impedem que sejam buscadas as medidas urgentes que resguardam um bom direito ameaçado pela necessidade de esperar a definição do mérito (não só pelo Juízo da causa, mas especialmente pelo Tribunal Superior que definirá a questão de direito). É isto o que estabelece o STJ no Recurso Especial nº 1.657.156, referido pela decisão agravada.

Alega que não foi analisado risco de dano na decisão agravada, pelo simples fato de que não precisa ser. Esta matéria está decidida e resolvida. A concessão da liminar em primeira instância afirmou o perigo de dano e o acórdão confirmou o risco decorrente da demora processual.

Pugna pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade, e passo à análise da matéria devolvida.

A decisão recorrida defere o pedido de prosseguimento do feito.

Pois bem. No processado depreende-se que os autos de agravo de instrumento foram interpostos pelo Estado do Pará contra decisão proferida pelo Juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública de Belém, que nos autos da ação ordinária (proc.nº.0020866-47.2014.8.14.0301) proposta por ALUNORTE ALUMINA DO NORTE DO BRASIL SA, deferiu tutela antecipada para determinar a suspensão do crédito tributário (ICMS sobre a TUSD) em vários AINF’s, o qual foi conhecido e desprovido, em 06/11/2017 (Id. 5436812 - Pág. 1-5). Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, visando correção de erro material, o qual está pendente de julgamento face o despacho que determinou a suspensão (Id. 11100667 - Pág. 1).

Deveras, a matéria tratada nos autos está no âmbito da sistemática do Recurso Repetitivo (Tema nº 986) junto ao STJ, onde não se pode praticar qualquer ato processual. Todavia, importante consignar que tal suspensão não obsta a apreciação das medidas de urgência processual, nos termos do art. 314 do CPC e da manifestação do STJ na Questão de Ordem no REsp 1.328.993/CE, com fins a evitar dano irreparável à parte.

Também é verdade que em relação a TUST e a TUSD a análise da matéria está suspensa. Não obstante tal fato, ou seja, a suspensão da análise do mérito da inclusão da TUSD, da TUST e dos respectivos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica dos consumidores, nada obstaculiza a análise das tutelas de urgências, como ocorrido no primeiro grau e no recurso de agravo de instrumento julgado, no ano de 2017.

Colaciono, por oportuno, a jurisprudência que evidencia a excepcionalidade contemplada pela situação dos autos. Vejamos:

AGRAVO

INTERNO
EM
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. LEGITIMIDADE PARA POSTULAR EM JUÍZO A REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS
. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS
DOS VALORES DAS TARIFAS E ENCARGOS DE USO E CONEXÃO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EXIGIDAS (TUSD E
TUST
). SUSPENSÃO PELO STJ DE TODOS OS RECURSOS VERSANDO SOBRE A MATÉRIA CONTROVERTIDA (TEMA 986), QUE NÃO IMPEDE O EXAME DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. O FATO GERADOR DO
ICMS
SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA É A CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA, E NÃO A SUA TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO, NÃO PODENDO, PRIMA FACIE, COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO
ICMS
. PROBABILIDADE DO DIREITO E POSSIBILIDADE DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO DELINEADOS. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA.
AGRAVO

INTERNO
CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da 2a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do
Agravo

Interno
para desprovê-lo, nos termos do voto da Desembargadora relatora. Fortaleza, 30 de março de 2022 MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora. (
Agravo

Interno
Cível -
0629585-45.2019.8.06.0000
, Rel. Desembargador (a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2a Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/03/2022, data da publicação: 30/03/2022);

Lado outro, os tributos recolhidos, mensalmente, a maior, podem causar entraves financeiros à atividade empresarial da empresa; os quais, no caso de decisão favorável do STJ quanto a legalidade das tarifas recolhidas, serão objeto de ressarcimento ao Ente Estatal, não sendo medida irreversível.

Impede ainda destacar que, o mérito da causa, não foi objeto de análise do recurso, cuja apreciação limitou-se apenas ao preenchimento ou não dos requisitos da tutela provisória deferida em primeiro grau de jurisdição, até porque a cognição exauriente é feita pelo juízo de origem, a quem lhe compete a análise da controvérsia disposta na lide.

Em outras palavras, a decisão que mantém a tutela deferida em primeiro grau, tem caráter precário, não configurando antecipação do julgamento do mérito da ação, não consolidando direito, não vinculando, portanto, posterior decisão do magistrado ante a necessidade de desenvolvimento da instrução processual

Em sendo assim, entendo que não se vislumbra,
in casu
, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao recorrente, circunstância que desautoriza a reforma da decisão interlocutória concessiva da liminar no primeiro grau a qual fora confirmada no agravo de instrumento.

Com efeito, o
decisum
atacado se firma, na possibilidade de prosseguimento do feito, posto que a instalação do incidente de recurso repetitivo não repercutirá nas decisões interlocutórias proferidas em sede de tutela de urgência, máxime no caso dos autos, já houve o julgamento meritório do agravo de instrumento estando pendente apenas a análise dos embargos de declaração que arguiu apenas o erro material;

Quanto à alegada inconstitucionalidade do art. 2º da LC n.194/2022, que alterou o art. 3º da LC. 87/1996 (Lei Kandir) para passar a incluir o
inciso “x
”, representa manifesta violação ao art. 151, III, da Constituição da República, entendo que a mesma não merece acolhida.

A norma arguida como inconstitucional tem a seguinte redação:

Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

X -
serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Já o art.151, III, da Constituição da República, assim dispõe:

Art. 151. É vedado à União:

III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Tenho que a LC 194/2022 (Altera a Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, e as Leis Complementares nºs 192, de 11 de março de 2022, e 159, de 19 de maio de 2017.) visa apenas regulamentar o ICMS nacionalmente, de forma geral, e, de forma mais específica, garantir a aplicação do princípio constitucional da seletividade, não havendo, a princípio, violação ao pacto federativo, posto que a União não está concedendo isenção de tributo estadual, o que se qualificaria como uma isenção heterônoma, vedada pelo artigo 151, III, da Constituição.

De mais a mais, o princípio da seletividade no âmbito do ICMS não foi instituído LC 194/2022, vez que disposto na Constituição desde 1988, tendo havido apenas a sua regulamentação, conforme dito anteriormente.

Diante da fundamentação acima, não reconheço, em controle difuso, a inconstitucionalidade alegada.

Pelo exposto
, conheço do agravo interno, porém nego provimento, mantendo a decisão agravada em seus termos, conforme fundamentação.

É o voto.

Belém, 08 de maio de 2022.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 29/05/2023