Tribunal: TJPA
Processo: 0001723-05.2010.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/1990 COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. REFORMA DA DOSIMETRIA. 1.1. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PROCEDENCIA. É inegável que a CULPABILIDADE do réu é elevada, tendo em vista a comprovação de que houve um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou de modo premeditado, preordenado e planejado para fraudar o Fisco, comprovando a ação dirigida e voltada para a prática criminosa, posto que, não teria registrado em livros fiscais obrigatórios de entrada e de apuração de ICMS de 9 DIEFS do período de janeiro a setembro de 1997. Portanto, entendo que a pena-base, no tocante à análise da circunstância judicial referente à “CULPABILIDADE”, foi fixada em inobservância ao dever de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal), devendo ser revista. Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 300 (TREZENTOS) DIAS MULTA. 1.2. DA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3, EM VIRTUDE DA PRÁTICA DE 09 DELITOS DISCAIS, RESPEITANDO A ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PROVIMENTO. No caso desta ação penal, restou comprovado que o modo de execução do delito foi renovado mês a mês em ação direta e/ou em obediência a comando do réu, isto é, de fato, as omissões de saída de mercadoria e da falta de escrituração das entradas (2 núcleos de conduta) foram praticadas de forma reiterada, mês a mês, pelo acusado, ou a seu mando, por preposto, porém, de forma única, linear, ou seja, mais propriamente em uma unidade comissiva, ainda que fracionada. Dessa forma, e por conta da continuidade delitiva previsto no art. 71, do CP elevo a pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem ocorrido nove infrações contra a ordem tributária, nos meses de janeiro a setembro de 1997, em razão do que a pena definitiva passa a ser de 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 1.3. DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ACOLHIMENTO. Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO. RECURSO DA DEFESA. 2.1. DA PRESCRIÇÃORETROATIVA. INOCORRENCIA. Com o redimensionamento da pena definitiva para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e conforme dispõe o artigo 109, inciso IV do Código Penal, quando o máximo da pena é superior a dois e não excede quatro anos, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos. Assim, considerando que o Termo de Inscrição em Dívida Ativa nº 2003570001195-3, ocorreu em 21/11/2003, Livro 013, Folha 169, refere-se a inscrição do crédito de natureza tributária na Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual (Id. nº 10384282 – Pág. 05 e Id. nº 10384647 – Pág. 01), sendo a notificação ocorrida em 16/12/2003 (Id. 10384283 e Id. nº 10384647 – Pág. 02), bem como diante do recebimento da denúncia ocorrida em 15/04/2010 (Id. nº 10384305) e da publicação da sentença condenatória no Diário de Justiça em 14/02/2020 (Id. nº 10384484 – Pág. 05), nota-se que não transcorreram 08 (oito) anos, o que afasta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, conforme determina o artigo 107, inciso IV, artigo 109, IV e artigo 110, parágrafo primeiro, todos do Código Penal. 2.2. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O CAPITULADO NO ARTIGO 2º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. INSUBSISTENCIA. É impossível a desclassificação pleiteada uma vez que tal delito é subsidiário quando comparado ao crime pelo qual o apelante foi condenado e, além disso, não exige efetivamente resultado, pois trata-se de crime meramente formal. Assim, tendo o apelante omitido, nos Livros respectivos, operações tributárias que deveriam ser registradas, caracterizado está o crime previsto no art. 1º, incisos I e II e, da Lei nº 8.137/90. 2.3. DA ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA OU AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. RECURSO DA ACUSAÇÃO. IMPROCEDENCIA. A materialidade restou consubstanciada através o Termo de Inscrição em Dívida Ativa nº 2003570001195-3, data de inscrição: 21/11/2003, Livro 013, Folha 169, refere-se a inscrição do crédito de natureza tributária na Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual (Id. nº 10384282 – Pág. 05 e Id. nº 10384647 – Pág. 01), sendo notificada em 16/12/2003 (Id. 10384283 e Id. nº 10384647 – Pág. 02. Com relação a autoria delitiva do crime do art. art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que o apelado era administrador do estabelecimento empresário durante o período da infração consignado na AINF, concretizado a certeza de que ele era o único responsável pelo delito fiscal ora imputado. 2.4. DA EXCLUSÃO DO CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de janeiro a setembro de 1997. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal. RECUSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO E DA ACUSAÇÃO PROVIDO para, readequando a pena, torná-la concreta e definitiva para condenar JOSÉ MAURÍCIO DE ANDRADE CAVALCANTE JÚNIOR, nas sanções do art. 1°, inciso I e II, da Lei 8.137/90 combinado com o artigo 71 do Código Penal à pena de 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, a ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, na sessão ordinária realizada no plenário virtual, à unanimidade, CONHECIMENTO dos recursos, IMPROVIMENTO para a Defesa e PROVIMENTO para a Acusação, em conformidade com o parecer ministerial. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará – Assinatura Digital. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001723-05.2010.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, JOSE MAURICIO DE ANDRADE CAVALCANTI JUNIOR

APELADO: JOSE MAURICIO DE ANDRADE CAVALCANTI JUNIOR, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/1990 COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO MINISTERIAL
.
1. REFORMA DA DOSIMETRIA
.
1.1. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PROCEDENCIA.
É inegável que a CULPABILIDADE do réu é elevada, tendo em vista a comprovação de que houve um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou de modo premeditado, preordenado e planejado para fraudar o Fisco, comprovando a ação dirigida e voltada para a prática criminosa, posto que, não teria registrado em livros fiscais obrigatórios de entrada e de apuração de ICMS de 9 DIEFS do período de janeiro a setembro de 1997.

Portanto, entendo que a pena-base, no tocante à análise da circunstância judicial referente à “CULPABILIDADE”, foi fixada em inobservância ao dever de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal), devendo ser revista. Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 300 (TREZENTOS) DIAS MULTA.
1.2.
DA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3, EM VIRTUDE DA PRÁTICA DE 09 DELITOS DISCAIS, RESPEITANDO A ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PROVIMENTO.

No caso desta ação penal, restou comprovado que o modo de execução do delito foi renovado mês a mês em ação direta e/ou em obediência a comando do réu, isto é, de fato, as omissões de saída de mercadoria e da falta de escrituração das entradas (2 núcleos de conduta) foram praticadas de forma reiterada, mês a mês, pelo acusado, ou a seu mando, por preposto, porém, de forma única, linear, ou seja, mais propriamente em uma unidade comissiva, ainda que fracionada. Dessa forma, e por conta da continuidade delitiva previsto no art. 71, do CP elevo a pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem ocorrido nove infrações contra a ordem tributária, nos meses de janeiro a setembro de 1997, em razão do que a pena definitiva passa a ser de 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
1.3.
DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ACOLHIMENTO.
Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO.
RECURSO DA DEFESA
. 2.1.
DA PRESCRIÇÃORETROATIVA. INOCORRENCIA.
Com o redimensionamento da pena definitiva para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e conforme dispõe o artigo 109, inciso IV do Código Penal, quando o máximo da pena é superior a dois e não excede quatro anos, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos.
Assim, considerando que o Termo de Inscrição em Dívida Ativa nº 2003570001195-3, ocorreu em 21/11/2003, Livro 013, Folha 169, refere-se a inscrição do crédito de natureza tributária na Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual (Id. nº 10384282 – Pág. 05 e Id. nº 10384647 – Pág. 01), sendo a notificação ocorrida em 16/12/2003 (Id. 10384283 e Id. nº 10384647 – Pág. 02), bem como diante do recebimento da denúncia ocorrida em 15/04/2010 (Id. nº 10384305) e da publicação da sentença condenatória no Diário de Justiça em 14/02/2020 (Id. nº 10384484 – Pág. 05), nota-se que não transcorreram 08 (oito) anos, o que afasta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, conforme determina o artigo 107, inciso IV, artigo 109, IV e artigo 110, parágrafo primeiro, todos do Código Penal.

2.2.
DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O CAPITULADO NO ARTIGO 2º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. INSUBSISTENCIA.
É impossível a desclassificação pleiteada uma vez que tal delito é subsidiário quando comparado ao crime pelo qual o apelante foi condenado e, além disso, não exige efetivamente resultado, pois trata-se de crime meramente formal. Assim, tendo o apelante omitido, nos Livros respectivos, operações tributárias que deveriam ser registradas, caracterizado está o crime previsto no art. 1º, incisos I e II e, da Lei nº 8.137/90.
2.
3.
DA ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA OU AUSÊNCIA DE PROVAS
. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. RECURSO DA ACUSAÇÃO. IMPROCEDENCIA.
A materialidade restou consubstanciada através o Termo de Inscrição em Dívida Ativa nº 2003570001195-3, data de inscrição: 21/11/2003, Livro 013, Folha 169, refere-se a inscrição do crédito de natureza tributária na Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual (Id. nº 10384282 – Pág. 05 e Id. nº 10384647 – Pág. 01), sendo notificada em 16/12/2003 (Id. 10384283 e Id. nº 10384647 – Pág. 02. Com relação a autoria delitiva do crime do art. art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que o apelado era administrador do estabelecimento empresário durante o período da infração consignado na AINF, concretizado a certeza de que ele era o único responsável pelo delito fiscal ora imputado.
2.4.
DA EXCLUSÃO DO CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE.
Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de janeiro a setembro de 1997. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.
RECUSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO E DA ACUSAÇÃO PROVIDO
para, readequando a pena, torná-la concreta e definitiva para condenar
JOSÉ MAURÍCIO DE ANDRADE CAVALCANTE JÚNIOR
, nas sanções do art. 1°, inciso I e II, da Lei 8.137/90 combinado com o artigo 71 do Código Penal à pena de
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA,
a ser cumprida inicialmente em regime
SEMIABERTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, na sessão ordinária realizada no plenário virtual, à unanimidade, CONHECIMENTO dos recursos, IMPROVIMENTO para a Defesa e PROVIMENTO para a Acusação, em conformidade com o parecer ministerial.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se dos Recursos de Apelação interposto por
JOSÉ MAURÍCIO DE ANDRADE CAVALCANTE JÚNIOR
e também, pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara

Criminal da Comarca de Belém – PA, que condenou o réu à pena de

02 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO
, E AO PAGAMENTO DE 250 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE NO REGIME ABERTO, PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/1990 COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL
. Ademais, foi aplicado o

artigo 44 do Código Penal, sendo substituída para 02 penas restritivas de direitos,

quais sejam: 01 prestação de serviços à comunidade e 01 prestação pecuniária.

Narra a denúncia que os acusados, na condição de sócios e administradores da
EMPRESA CONTRIBUINTE BELEM DISCOS E TAPES LTDA LTDA,
perpetraram, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 10995 (fl. 14), as seguintes infrações fiscais: 1 – Por ter
RECEBIDO MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO E/OU ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA, NO VALOR DE R$ 55.953,67
(cinquenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e três reais e sessenta e sete centavos), apuradas mediante levantamento fiscal tomando-se por base os estoques inicial e final do exercício, as entradas e saídas de mercadorias registradas, o lucro bruto declarado pelo contribuinte, caracterizando
OMISSÃO DE ENTRADAS DE MERCADORIAS COM O CONSEQUENTE NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO NO VALOR DE R$ 9.512,12 (NOVE MIL, QUINHENTOS E DOZE REAIS E DOZE CENTAVOS
), conforme demonstrativo em anexo I (...).

A DENÚNCIA OFERECIDA EM 01/02/2010 E RECEBIDA EM 15/04/2010
, por meio da qual avaliou os requisitos do art. 41 do CPP e determinou a citação do acusado (fls. 157).

Denúncia Id’s. nº 10384211 / 10384212;

Recebimento da denúncia em 15/04/2010, Id. nº 10384305;

Termo de audiência de instrução e julgamento, Id’s. nº 10384369 e 10384409 – Pág. 01 e 10384423 – Pág. 07 e 10384426 – Pág. 07, bem como mídias audiovisuais, Id’s. 10384371 / 10384380 e 10384427 / 10384431;

Alegações Finais do Ministério Público, Id’s. nº 10384433 / 10384465 e 10384606 / 10384613;

Alegações Finais da Defesa, Id’s. nº 10384466 / 10384475 e 10384614 / 10384615;

Sentença, Id’s. nº 10384478 / 10384484 – Pág. 01/05 e 10384778 / 10384784 – Pág. 01/05;

Em suas Razões, Id. nº 10384485 / 10384528 e 10384787 /, o Ministério Público do Estado do Pará, através do Douto Promotor de Justiça Dr. FRANCISCO ASSIS SANTOS LAUZID, pleiteou o redimensionamento da pena-base ante a valoração negativa das seguintes circunstâncias judiciais: “culpabilidade”, “circunstâncias”, “personalidade” e “consequências do crime”. Bem como, requereu a aplicação da continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal, na fração máxima de 2/3, em virtude da prática de 09 delitos discais, respeitando a orientação dos Tribunais Superiores. E por fim, a mudança no regime de cumprimento de pena para o fechado.

Em suas Razões, Id’s. nº 10384529 / 10384539 e 10384832 / 10384842 – Pág. 01/05, a Defesa arguiu a prescrição retroativa. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do delito para o capitulado no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Ainda, sustentou que o réu seja absolvido por negativa de autoria ou ausência de provas. Bem como, que seja excluído a configuração do crime continuado.

Em Contrarrazões, Id’s. nº 10384540 / 10384550 e 10384844 / 10384852, a DEFESA manifestou-se pelo IMPROVIMENTO do recurso ministerial para exacerbação da pena, por não encontrar amparo legal para tanto.

Em Contrarrazões, Id’s. nº 10384552 / 10384574 e 10384855 / 10384878 – Pág. 01/03, o Representante do MINISTÉRIO PÚBLICO de 1º Grau, Dr. FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID, manifestou-se pelo IMPROVIMENTO, para que seja mantida a r. sentença.

Nesta instância superior, o Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA, em ID 11973294, que se manifestou pelo conhecimento e provimento somente para declarar extinção da punibilidade do crime previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, nos moldes dos artigos 107, IV e 109, V, ambos do Código Penal.

É o relatório.

À Revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivo, conheço dos recursos interpostos pela defesa e pelo Ministério Público.

DAS RAZÕES
DO
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais requer a reforma da dosimetria da pena redimensionamento da pena-base ante a valoração negativa das seguintes circunstâncias judiciais: “
culpabilidade”, “circunstâncias”, “personalidade” e “consequências do crime”.
Além disso, pugna pela aplicação da continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal, na fração máxima de 2/3, em virtude da prática de 09 delitos discais, respeitando a orientação dos Tribunais Superiores. E por fim, a mudança no regime de cumprimento de pena para o fechado.

Ao crime previsto no
ARTIGO 1º, I E II DA LEI 8.137/90
, que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a pena base em 02 (DOIS) ANOS de RECLUSÃO e MULTA DE 250 (duzentos e cinquenta) DIAS-MULTA, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo), nos seguintes termos:

“Réu
JOSÉ MAURÍCIO DE ANDRADE CAVALCANTE JÚNIOR

Pena base (1ª fase
– CP artigos 68 e 59).

CULPABILIDADE
A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Numa delas é considerada o terceiro substrato do crime, é o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Já na segunda acepção a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade é empregada no art. 59 do CP.

O juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. O descrédito da conduta do réu, que é pessoa maior e capaz, porém, não merece um plus quanto a se aferir mais reprovabilidade, afora aqueles já previstos para o tipo em comento. De outro lado, não há se falar de desvalor sob ponto de vista da mera condição de empresário, considerada na acusação posição social elitizada e privilegiada, já que a lei é destinada aos representantes das pessoas jurídicas contribuintes, ou seja, se trata de crime próprio de empresário no âmbito tributário e, nesse sentido, agravar a pena pela condição social, econômica e privilegiada, o que hodiernamente se mostra até mesmo impróprio dada as condições econômicas do país, seria adotar critérios previstos no direito penal do inimigo. Cumpre também ressaltar, quanto a deter o réu amplas condições de possuir consciência da ilicitude, por sua posição na empresa e formação profissional, sendo, por isso, natural que se lhe exigisse conduta diversa. Não há que se falar, igualmente, em coação moral irresistível ou obediência hierárquica Tangente à CULPABILIDADE POR VULNERABILIDADE (ZAFFARONI), o processo não trouxe elementos concretos para essa aferição (exemplo: comprovada dificuldade financeira que ensejasse menos autonomia para a prática de um injusto), ainda que latente (essa) possibilidade em razão dos incrementos atuais da dura realidade econômica do País. De outro lado, no que se refere à provável premeditação (tese circunstancial também presente na acusação) não há elementos nos autos que assim a indiquem, para além da conduta realizada com a finalidade de pôr em prática a tipicidade prevista na lei 8.137/90.
Nada, portanto, há a valorar aqui.

ANTECEDENTES:

Não se aplica
. Com efeito, inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso (STJ Súmula 444).

CONDUTA SOCIAL
: Não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto,
não podendo, por isso, ser sopesado
para fins de delimitação da pena.

PERSONALIDADE:
Não existem nos autos elementos empíricos ou técnicos psicossociais relacionados à aferição da personalidade do agente e, de consequência, aspectos atados à sua autodeterminação, o que também reflete no alcance da culpabilidade, razão pela qual
deixo de valorá-la
para fins de parâmetro penal.

MOTIVOS
: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado. O tipo, no caso, já pune o agente que visa o lucro, um maior ganho, assim, deixo de agravar por esse aspecto evitando a dupla punição, elaborando, assim, como
elemento neutro.

CONSEQUÊNCIAS
: Compõe também o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, como o exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. Não são os efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e
punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

CIRCUNSTÂNCIAS
: Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução; os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. Embora seja o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), e o réu

tenha praticado por atos comissivos, além de omissões em mais de um verbo da conduta criminosa, infringindo os incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8137/90, compreendo que assim já se encontram ínsitas ao próprio tipo penal, além de também influir no grau de culpabilidade, já analisado.
Nada, portanto, há a valorar aqui.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
– Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso, o ente estatal em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime.
Nada há a incidir
.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO do crime a
PENA BASE, de 02 (DOIS) ANOS de RECLUSÃO e MULTA DE 250 (duzentos e cinquenta) DIAS-MULTA
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário em face da situação econômica do réu.

2ª fase:
Não acorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes (CP artigos 61 e 65).

3ª fase
: Causas de diminuição e/ou aumento da pena:

Reconhecimento do
CRIME CONTINUADO.”

Nota-se que a pena base privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, no caso, 02 (dois) anos de reclusão, entretanto, a pena de multa foi fixada em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

REFORMA DA DOSIMETRIA

1.1. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS SEGUINTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: “CULPABILIDADE”, “CIRCUNSTÂNCIAS”,
“PERSONALIDADE”
E “CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

Assiste razão a acusação no seu pleito de readequação da pena base que foi fixada no mínimo legal.

De fato,
é inegável que a
CULPABILIDADE
do réu é elevada, tendo em vista a comprovação de que houve um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou de modo premeditado, preordenado e planejado para fraudar o Fisco, comprovando a ação dirigida e voltada para a prática criminosa, posto que, não teria registrado em livros fiscais obrigatórios de entrada e de apuração de ICMS a entrada de mercadorias sujeitas à antecipação de ICMS ao passar pela divisa do Pará, bem como teriam omitido a informação sobre essas
ENTRADAS NAS 9 DIEFS DO
PERÍODO DE JANEIRO A SETEMBRO DE 1997
.

E continua a acusação, com relação às
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
, o afirmar que o réu extrapolou a figura típica mínima, em razão de ter sido um crime plurissubsistente, complexo e ter se estendido por diversas vezes, além de ter o réu cometido 04 (quatro) núcleos, ensejando a desvaloração da vetorial “circunstâncias do crime”, entendo que tais elementos são inerentes ao tipo penal, cuja pena já foi estipulada pelo legislador, não podendo levá-las em consideração novamente para exasperar a pena-base pois acarretaria em indevido
bis in idem
.

No que tange a
PERSONALIDADE,

não existem nos autos elementos empíricos ou técnicos psicossociais relacionados à aferição da personalidade do agente e, de consequência, aspectos atados à sua autodeterminação, pois também reflete no alcance da culpabilidade, logo entendo aplicada corretamente.

Ressalva-se ainda, que as
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
estão bem intrínsecas na análise da causa de aumento de pena abaixo analisada (grave dano a comunidade), evitando-se no presente momento sua ponderação pelo risco do
bis in idem.

Portanto, entendo que a pena-base, no tocante à análise da circunstância judicial referente à
“CULPABILIDADE
”, foi fixada em inobservância ao dever de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal), devendo ser revista.

Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de
UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA,

EM
02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 300 (TREZENTOS) DIAS MULTA.

1.2. DA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3, EM VIRTUDE DA PRÁTICA DE 09 DELITOS DISCAIS, RESPEITANDO A ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

O artigo 71 do Código Penal prevê o crime praticado de forma continuada, que ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicando-se a pena de um só deles, se idênticas ou o mais grave, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços.

É cediço que, as condições de tempo, lugar e modo de execução dos crimes, aliado ao liame de continuidade delitiva existente entre os delitos, são suficientes para fazer incidir a regra do art. 71 do Código Penal.

Vejamos como se manifestou o Magistrado:

“Destarte, ainda que o entendimento ora expendido importe em se afastar, em parte, do entendimento corrente no STJ, com o cuidado de não se cair no bis in idem em face da análise já feita das circunstâncias judiciais do art.59 do CP, este juízo opta por RECONHECER A
CONTINUIDADE DELITIVA
, PORÉM, ADSTRITA À CONCEPÇÃODE UNICIDADE DE CONDUTA COM DIFERENTES E CONTÍNUOS GRAUS DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO (aqui já analisado na primeira etapa – CP art.59), e, SEGUINDO O CRITÉRIO DE EXASPERAMENTO DA PENA FORMULADO PELO STJ, LOCALIZÁ-LO NO
PATAMAR MÍNIMO PARA MÉDIO DE 1/6,
LEVANDO-SE EM CONTA, ALÉM DA INFLIÇÃO A DOIS NÚCLEOS DO TIPO, O GRAU DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO (O ERÁRIO PÚBLICO); formulação que, no sentir deste juízo, mais se adequa ao SISTEMA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CF art.5º, XLVI). ASSIM, SOB TAIS FUNDAMENTOS,
A PENA A SER APLICADA SOMA-SE 02 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO E MULTA DE 250 DIAS-MULTA.”

Com efeito, não restam dúvidas, ante todo o acervo probatório constante nos autos, de que o recorrente concorreu para a prática dos crimes a ele imputado.

No caso desta ação penal, restou comprovado que o modo de execução do delito foi renovado mês a mês em ação direta e/ou em obediência a comando do réu, isto é, de fato, as omissões de saída de mercadoria e da falta de escrituração das entradas (2 núcleos de conduta) foram praticadas de forma reiterada, mês a mês, pelo acusado, ou a seu mando, por preposto, porém, de forma única, linear, ou seja, mais propriamente em uma unidade comissiva, ainda que fracionada.

Dessa forma, diante da readequação da pena base e por conta da continuidade delitiva previsto no art. 71, do CP elevo a pena acima encontrada, mantendo o percentual de
2/3 (dois terços)
por terem ocorrido
NOVE INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, NOS MESES DE JANEIRO A SETEMBRO DE 1997
, em razão do que a pena definitiva

passa a ser de

04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP). FRAÇÃO DE 2/3. WRIT NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, EM RELAÇÃO AO PACIENTE, MANOEL.

(...) 5. Na terceira fase, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que as "condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)".

6. No que se refere à continuidade delitiva, asseverou o Tribunal a quo que a fração de 2/3 está devidamente justificada, "em face das diversas condutas delitivas evidenciadas, que redundaram na sonegação de vários tributos - IRPJ (03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06, 09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (02/1999 a 09/2001), COFINS (02/1999 a 07/2001) e PIS (02/1999 a 07/2001)". O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente, MANOEL. (STJ. HC n. 316.870/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 1/10/2021.)

Nesse sentido, também:

"2. Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente). Acórdão 1224376, 20181510042175APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 9/1/2020. (Grifo nosso)”.

1.3. DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Em razão da readequação da pena e considerando o disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime
SEMIABERTO.

DAS RAZÕES DO
RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA

A Defesa arguiu a prescrição retroativa. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do delito para o capitulado no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Ainda, sustentou que o réu seja absolvido por negativa de autoria ou ausência de provas. Bem como, que seja excluído a configuração do crime continuado.

2.1. DA PRESCRIÇÃO

RETROATIVA

No que concerne a tese de extinção da punibilidade pela prescrição retroativa
,
entendo
não merecer prosperar.

Conforme determina o parágrafo primeiro do artigo 110 do Código Penal, a prescrição depois de transitada em julgado a sentença condenatória para acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, observando os termos do artigo 109 do Código Penal.

Todavia, consoante entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal mediante o verbete sumular vinculante n.º 24, os crimes elencados no artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90 somente se configuram após o lançamento definitivo do tributo,
verbis: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Nesse contexto, deve-se considerar que antes da constituição definitiva do crédito tributário sequer é possível a instauração da persecução penal, conforme, inclusive, entendimento sedimentado pelo Pretório Excelso (HC 105197, Rel.: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Public. 18/06/2012).

Com a nova dosimetria da pena ao apelante foi aplicada a pena definitiva de
02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO

em decorrência da omissão de entrada de mercadorias sujeitas a substituição e/ou antecipação tributária em levantamento efetuado no exercício de 1997, nos meses de janeiro a setembro, pois deixou de fazer o registro de 9 (nove) DIEFS,
e conforme dispõe o artigo 109, inciso IV do Código Penal, quando o máximo da pena é superior a dois e não excede quatro anos, o prazo prescricional é de 08 (OITO) ANOS.

Assim, considerando que o Termo de Inscrição em Dívida Ativa nº 2003570001195-3, ocorreu em 21/11/2003, Livro 013, Folha 169, refere-se a inscrição do crédito de natureza tributária na Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual (Id. nº 10384282 – Pág. 05 e Id. nº 10384647 – Pág. 01), sendo a notificação ocorrida em 16/12/2003 (Id. 10384283 e Id. nº 10384647 – Pág. 02), bem como diante do recebimento da denúncia ocorrida em 15/04/2010 (Id. nº 10384305) e da publicação da sentença condenatória no Diário de Justiça em 14/02/2020 (Id. nº 10384484 – Pág. 05)
, nota-se que não transcorreram 08 (oito) anos, o que afasta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, conforme determina o artigo 107, inciso IV, artigo 109, IV e artigo 110, parágrafo primeiro, todos do Código Penal.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência desta e. Corte a respeito:

APELAÇÃO CRIMINAL ? ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90 ? RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ? IMPROCEDÊNCIA.

No presente caso, a pena máxima cominada em abstrato ao crime tipificado no inciso I, do art. 2º da lei nº 8.137/90, é de 02 (dois) anos de detenção, ou seja, o delito em análise prescreve em 04 (quatro) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso V, do CP, logo entre a data da consumação do último delito supramencionado (abril/2008) e a data do recebimento da denúncia (dia 27.07.2015), transcorreu o prazo superior a 04 anos previsto para a condenação. Desse modo, os 04 anos necessários para a prescrição já teriam sido superados antes do recebimento como marco interruptivo da contagem, conforme artigo 109, V, do CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

(2020.02060250-51, 214.490, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-24, Publicado em 2020-09-24)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. APELAÇÃO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO DO ART. 10 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. PLEITO PARA AFASTAR DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. CRIME QUE SE CONSUMA COM A MERA DECLARAÇÃO FALSA OU OMISSÃO NA DECLARAÇÃO SOBRE RENDAS. DESNECESSIDADE DE CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO QUE OCORREU ANTES DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A extinção da punibilidade pela superveniência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal, constitui matéria de ordem pública, cabendo ao juiz, em qualquer fase do processo, declará-la de ofício, mesmo sem a oitiva das partes. Preliminar afastada.

2. A conduta típica albergada no inciso I do art. 2º da lei nº 8.137/90, consistente em fazer declarações falsas ou omitir rendas, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento do tributo, é crime formal, vale dizer, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo este o marco inicial para o cômputo da prescrição. (precedentes do STJ).

3. Considerando que entre a data dos fatos (ano base 2011) e a data da decisão

que recebeu a denúncia transcorreram mais de 4 (quatro) anos, sem interrupção do prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade do recorrido nos termos do art. 107, V, do Código Penal.

4. Segundo pacificado nas cortes superiores, para fins de prequestionamento (recurso extraordinário e especial), é dispensável que o acórdão recorrido faça expressa menção dos dispositivos constitucionais e legais apontados como violados, bastando que a matéria suscitada tenha sido debatida. (precedentes do STF e STJ).

5. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

(2018.01191933-68, 187.491, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-02-27, Publicado em 2018-03-27).

Dessa forma, não acolho a prescrição sustentada pela defesa.

2.2. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O CAPITULADO NO ARTIGO 2º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90.

De igual maneira, é impossível a desclassificação pleiteada pelo apelante, para o crime previsto no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, uma vez que tal delito é subsidiário quando comparado ao crime pelo qual o apelante foi condenado e, além disso, não exige efetivamente resultado, pois trata-se de crime meramente formal.

Sobre esse tema, assim se posiciona a doutrina de Pedro Roberto Decomain,
verbis:

Como será discutido em mais pormenor quando se fizer a análise do art. 2º, I, da lei, incidirá nele o agente que realizar qualquer outra fraude, não enquadrável nas condutas dos incisos do caput do art. 1º da lei, como o objetivo de eximir-se do pagamento de tributo. Daí o caráter subsidiário desse crime. Se houver conduta dentre as descritas nos incisos do caput do art. 1º da lei, com supressão ou redução de tributo, ter-se-á crime de sonegação fiscal em forma consumada. Ocorrendo frustração da consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, ter-se-á crime tentado. Se, porém, a fraude empregada para ludibriar ou tentar ludibriar o fisco for qualquer outra, não subsumível nas condutas dos incisos do caput do art. 1º da lei, então o crime do qual se haverá de cogitar será o art. 2º, inciso I. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 160 - grifo nosso).

Acrescente-se, ainda, a lição de Cezar Roberto Bittencourt e Luciana de Oliveira Monteiro:

“Como já afirmamos, os comportamentos tipificados no art. 1º consistem na supressão ou redução de tributo e de qualquer acessório, mediante as formas, meios ou modos elencados nos respectivos incisos. Suprimir significa eliminar, abolir, acabar, extinguir ou impedir que o tributo ou obrigação acessória apareça ou se configure; reduzir significa diminuir, abater ou restringilo. Ambos os comportamentos - suprimir ou restringir - têm como objeto material tributo ou contribuição social e qualquer acessório correspondente. A supressão de tributo refere-se, assim, à evasão total, enquanto a redução significa diminui-lo, isto é, não é recolher o que deveria ter sido pago ao erário público.

O legislador penal optou por identificar, na redação do tipo, os comportamentos que podem constituir os meios de execução para a realização da supressão ou redução de tributo ou contribuição social e eventuais acessórios”. (BITTENCOURT, Cezar Roberto e MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contra a ordem Tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 119 - grifo nosso).

Ainda sobre esse tema, assim se posicionam os tribunais pátrios,
verbis:

TJSC: APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I E V, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL), SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O VALOR SUPRIMIDO É INFERIOR A VINTE MIL REAIS. IRRELEVÂNCIA. TRIBUTO ESTADUAL. ICMS. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 20 DA LEI N. 10.522/03. INCIDÊNCIA SOMENTE NO CASO DE IMPOSTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. LIMITE PREVISTO NA LEI ESTADUAL N. 12.646/03 SUPERADO. PRELIMINAR RECHAÇADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 2º, I E II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIOADMINISTRADOR DA EMPRESA, OMITE INFORMAÇÕES E DEIXA DE FORNECER NOTAS FISCAIS AO FISCO, SUPRIMINDO IMPOSTOS DEVIDOS. CONDUTAS QUE SE SUBSOMEM AO COMANDO NORMATIVO DO ART. 1º, I E V, DA LEI MENCIONADA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA DA DOSIMETRIA. VIABILIDADE. CRITÉRIO TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA CONSIDERADA SOMENTE APÓS O CÁLCULO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA EM RELAÇÃO AO CONCURSO DE CRIMES. DELITOS COMETIDOS POR MAIS DE SETE VEZES. EMPREGO DO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJSC. Apl. Nº 0003351-94.2012.8.24.0008. Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida. Quarta Câmara Criminal. Julgado em 14 de março de 2019).

TJSC: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90, PERPETRADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. SUPRESSÃO DE ICMS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA INVIÁVEL.[...] ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O CAPITULADO NO INCISO I DO ART. 2º DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA REALIZADA QUE SE SUBSOME NO TIPO DE QUE TRATA O ART. 1º, INCISO II, DO ALUDIDO DIPLOMA LEGAL.

Para a consumação do crime capitulado no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 é necessária a verificação do resultado, consistente na supressão (total) ou redução (parcial) da receita fiscal, propiciada por umas das condutas fraudulentas preparatórias descritas nos seus incisos. Já, no que tange às ações incriminadas no art. 2º da referida lei, não ocorre a efetiva supressão ou redução do tributo, eis que se trata de crime formal, para cujo aperfeiçoamento aquele não se faz mister.

Assim, tendo o apelante omitido, nos Livros respectivos, operações tributárias que deveriam ser registradas, caracterizado está o crime previsto no art. 1º, incisos I e II e, da Lei nº 8.137/90.

Com efeito, insurgindo dos autos provas da materialidade e da autoria delitiva, não havendo que se falar em ausência de dolo por parte do apelante, bem como sendo impossível a desclassificação almejada, uma vez que caracterizadas as condutas descritas no tipo penal em questão, impõe-se a manutenção do édito condenatório contra ele imposto, como incurso no art. 1º, incs. I e II, da lei 8.137/90.

2.3. DA ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA OU AUSÊNCIA DE PROVAS

A defesa, em suas razões recursais, requer absolvição.

É sabido que a arrecadação tributária é um meio indispensável para a manutenção do Estado e as ações sociais a ele impostas pela Carta Magna.

A Lei 8137/90 dispõe que constitui crimes contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributos, mediante omissão e fraude conforme preconiza o artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90.

Diante disso, surge o questionamento de quem será punido na ocorrência dos crimes de sonegação fiscal, o administrador a quem incumbia tomar as decisões e funcionamento da empresa, ou será o proprietário ou sócios, pois direta ou indiretamente se beneficiou da conduta delituosa, uma vez que o valor fraudado ou desviado reverteria em maior lucro para sociedade.

O art. 1º da Lei nº 8137/90 dispõe que constituem crimes contra a ordem tributária os praticados por representantes de pessoas jurídicas com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, contribuições sociais ou acessórios.

Importante salientar que é de total responsabilidade do administrador da empresa manter os livros fiscais em dia e com as anotações devidas. Caso isso não ocorra, poderá ser imputado em algumas das condutas prescritas abaixo e, se condenado, cumprir pena de reclusão mínima de dois anos e máxima de cindo anos, mais pagamento de multa.

Além disso, a responsabilidade é aferida por meio de contrato social, averiguando quem detinha poderes de gestão e administração nos termos estatutário ou do contrato social (art. 1.010, §§ 1º e 2º e art. 1013, § 1º do Código Civil). Consequentemente será o responsável pelo recolhimento e pagamento do imposto e pela obrigação tributária de escrituração de livros.

A materialidade restou consubstanciada através o Termo de Inscrição em Dívida Ativa nº 2003570001195-3, data de inscrição: 21/11/2003, Livro 013, Folha 169, refere-se a inscrição do crédito de natureza tributária na Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual (Id. nº 10384282 – Pág. 05 e Id. nº 10384647 – Pág. 01), sendo notificada em 16/12/2003 (Id. 10384283 e Id. nº 10384647 – Pág. 02.

Com relação a autoria delitiva do crime do art. art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/1990, constato que restou devidamente demonstrada nos autos, uma vez que o apelado era administrador do estabelecimento empresário durante o período da infração consignado na AINF, concretizado a certeza de que ele era o único responsável pelo delito fiscal ora imputado.

Nesse ponto, é fundamental destacar que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se, para ser afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie.

A propósito, é desnecessária a demonstração do animus
rem sibi habendi
para a caracterização do delito em foco, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, sendo suficiente a omissão livre e consciente do réu no recolhimento do tributo, atrelada a uma conduta fraudulenta, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados a receita estadual ou obter proveito particular com o crime.

Nesse sentido: [1] STJ - AgRg no REsp: 1857830 SP 2020/0009276-7, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 25/05/2020; [2] STJ - AgRg no AREsp: 1476842 SP 2019/0097419-6, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 25/06/2019, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 05/08/2019; [3] STJ - AgRg no REsp: 1556167 SC 2015/0223988-4, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 14/11/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 22/11/2017.

Ao processo penal cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juízo cível o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (vide STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2020).

Nesse contexto, os elementos probatórios constantes dos autos evidenciam, peremptoriamente, o dolo na conduta do acusado que, de forma livre e consciente, suprimiu, fraudulentamente, o ICMS a ser pago, sendo, por razões óbvias, o principal beneficiário dessa conduta.

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Desata feita, da análise do conjunto probatório, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de entradas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das entradas e saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

A alegação da defesa restou isolada nos autos, não havendo prova de que os tributos deixaram de ser pagos por responsabilidade de terceiros, ao afirmar que a administração da empresa e a contabilidade eram feitas por outras pessoas, o que se observa ao contrário, são elementos dos autos demonstrando que o acusado era, além de sócio administrador, o responsável de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos e consequentemente por suas obrigações tributárias.

No mais, a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, deixando de demonstrar que realizou a conduta criminosa para saldar outras obrigações decorrentes de seu negócio, até porque, como anteriormente aduzido o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas.

Portanto, diante da prova robusta de materialidade e autoria delitiva, consubstanciada tanto na prova testemunhal como na prova documental, tudo em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos.

2.4. DA EXCLUSÃO DO CRIME CONTINUADO

Conforme a sentença impugnada, extrai-se que no caso desta ação penal, restou comprovado que o modo de execução do delito foi renovado mês a mês em ação direta e/ou em obediência a comando do réu, isto é, de fato, as omissões de entrada de mercadoria e da falta de escrituração das entradas (2 núcleos de conduta) foram praticadas de forma reiterada, pelo acusado, ou a seu mando, por preposto, porém, de forma única, linear, ou seja, mais propriamente em uma unidade comissiva, ainda que fracionada.

Assim, por ocorrerem os requisitos da referida regra, foi aplicada corretamente a pena do crime contra a ordem tributária com o acréscimo de 2/3 (dois terços), diante do número de crimes praticados em continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo
.

As condições de tempo, lugar e modo de execução dos crimes, aliado ao liame de continuidade delitiva existente entre os delitos, são suficientes para fazer incidir a regra do art. 71 do Código Penal.

Verifica-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de janeiro a setembro de 1997. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.

Nesse sentido, aliás:

"2. Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente). Acórdão 1224376, 20181510042175APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 9/1/2020. (Grifo nosso)”

Dessa, entendo plenamente correta a aplicação da causa de aumento do artigo 71 do CPB, referente à continuidade delitiva, em razão de o crime cometido pelo réu ter preenchido os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço ambos os recursos,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL
, para, readequando a pena, torná-la concreta e definitiva para condenar
JOSÉ MAURÍCIO DE ANDRADE CAVALCANTE JÚNIOR
, nas sanções do art. 1°, inciso I e II, da Lei 8.137/90 combinado com o artigo 71 do Código Penal à pena de
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA,
a ser cumprida inicialmente em regime
SEMIABERTO
.

É o voto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 28/03/2023