Tribunal: TJPA
Processo: 0002489-09.2019.8.14.0089
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO DA INSTRUÇÃO POR RECURSO AUDIOVISUAL. ART. 405, §1º, CPP. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA E INTERROGATÓRIO DO RECORRENTE TRANSCRITOS NO TERMO DE AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E ILEGALIDADE A SER SANADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO DE DROGA. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231 STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – Preliminar de nulidade da instrução. O fato de os depoimentos não terem sido registrados por recurso audiovisual não tem o condão de invalidar as provas produzidas nos autos. O §1º do artigo 405 do CPP prevê que o registro dos depoimentos será realizado por meio de gravação, quando possível, não o sendo em caráter obrigatório. Ademais, nos presentes autos o depoimento da testemunha de acusação e o interrogatório do apelante foram devidamente transcritos no Termo de Audiência. Inexiste, pois, ilegalidade a ser sanada, bem como cerceamento de defesa. 2 – Pedido absolutório. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Validade dos testemunhos policiais, coesos e harmônicos, livres de imparcialidade. 3 – Análise da dosimetria. Impossibilidade de condução da pena intermediária aquém do mínimo legal, em decorrência da aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula nº 231 do STJ. Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), em razão da não constatação de processos transitados em julgados ao presente, bem como em virtude da ausência das situações previstas no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Aplicação da fração máxima prevista em lei (2/3 – dois terços), dada a pequena quantidade de droga apreendida (2,1g – dois gramas e cem miligramas – de “maconha”). Pena final redimensionada e substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Precedentes. 4 – Reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente. Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional, ocorrida após a publicação da sentença e levando em conta a nova pena in concreto fixada neste segundo grau, forçoso o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal. 5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, declarando-se, de ofício, extinta a punibilidade do recorrente, pela fluência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002489-09.2019.8.14.0089

APELANTE: DANILO GOMES DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO DA INSTRUÇÃO POR RECURSO AUDIOVISUAL. ART. 405, §1º, CPP. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA E INTERROGATÓRIO DO RECORRENTE TRANSCRITOS NO TERMO DE AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E ILEGALIDADE A SER SANADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO DE DROGA. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231 STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.

1
– Preliminar de nulidade da instrução.

O fato de os depoimentos não terem sido registrados por recurso audiovisual não tem o condão de invalidar as provas produzidas nos autos.

O §1º do artigo 405 do CPP prevê que o registro dos depoimentos será realizado por meio de gravação, quando possível, não o sendo em caráter obrigatório.

Ademais, nos presentes autos o depoimento da testemunha de acusação e o interrogatório do apelante foram devidamente transcritos no Termo de Audiência.

Inexiste, pois, ilegalidade a ser sanada, bem como cerceamento de defesa.

2
– Pedido absolutório.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Validade dos testemunhos policiais, coesos e harmônicos, livres de imparcialidade.

3
– Análise da dosimetria.

Impossibilidade de condução da pena intermediária aquém do mínimo legal, em decorrência da aplicação da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006),
em razão da não constatação de processos transitados em julgados ao presente, bem como em virtude da ausência das situações previstas no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Aplicação da fração máxima prevista em lei (2/3 – dois terços), dada a pequena quantidade de droga apreendida
(2,1g – dois gramas e cem miligramas – de “maconha”)
.

Pena final redimensionada e substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Precedentes.

4 –
Reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente.

Restando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional, ocorrida após a publicação da sentença e levando em conta a nova pena
in concreto
fixada neste segundo grau, forçoso o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal.

5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, declarando-se, de ofício, extinta a punibilidade do recorrente, pela fluência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação penal interposta por
DANILO GOMES DOS SANTOS
,

inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Melgaço, que o condenou pelo delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto
, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões a defesa argui, de forma preliminar, a nulidade da instrução e cerceamento de defesa ante a ausência de gravação audiovisual do registro de depoimentos e, no mérito, pugna pela absolvição do recorrente, sob alegação de insuficiência de provas e existência de dúvidas e, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime de porte para consumo (art. 28, Lei nº 11.343/2006); condução da pena intermediária aquém do mínimo legal; aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) na fração máxima de 2/3 (dois terços); e realização da detração com consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena aberto e substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

Em contrarrazões,
o
dominus litis
manifestou-se pelo
conhecimento
e
não

provimento
da apelação.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou

pelo
conhecimento
e
não provimento
do presente recurso
.

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

Segundo consta da denúncia:

“
No dia 12/07/2019, por volta das 10:00h da manhã, o denunciado DIOGO GOMES FREITAS foi preso em flagrante quando trazia consigo 05 (cinco) trouxinhas de substância conhecida vulgarmente por maconha, sem autorização legal ou regulamentar, para fins de comercialização (fl. 04), além da quantia de R$ 70,00 (setenta reais) e uma lista de cobrança com nome e valores devidos (fl. 06).

A polícia militar estava fazendo rondas na Cidade quando avistou o denunciado no leito da Rua 31 de Março. Como DANILO ficou nervoso com a presença dos policiais, levantando, então, suspeita, os policiais militares decidiram abordá-lo. Com ele, encontraram os objetos transcritos acima e consignados no auto de apreensão de fl. 05. O auto de constatação provisório da droga encontra-se à fl. 04 do Inquérito Policial. A lista contendo o nome de devedores e o respectivo valor devido por cada um deles corrobora a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Diante disso, o denunciado fora preso em flagrante delito e conduzido até a Delegacia de Polícia local para medidas legais cabíveis.

A testemunha JONAS JORGE MENDES ABREU apresentou a mesma congruência com os fatos narrados pelo condutor DIOGO GOMES FREITAS.

O denunciado negou os fatos que lhe são imputados, afirmando que a droga foi apresentada pelos policiais, mas que não foi encontrada com ele. Disse que tinha consigo a quantia em dinheiro, fornecida por sua mãe, para comprar carne, e a lista referida. Contudo, nega que seria uma lista de usuários que com ele tinham dividas
”.

São os fatos.

- DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA
INSTRUÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A AUSÊNCIA DE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL DO REGISTRO DE DEPOIMENTOS:

Inicialmente, a defesa argui nulidade do feito, em razão de que toda instrução foi realizada de forma digitada, sem ter havido gravação audiovisual para o registro dos depoimentos, incorrendo, destarte, em suposto cerceamento de defesa, o que não merece acolhimento, conforme passarei a expor.

Consoante apontado pela Douta Procuradoria de Justiça, o fato de os depoimentos não terem sido registrados por recurso audiovisual não tem o condão de invalidar as provas produzidas.

Com efeito, o §1º do artigo 405 do CPP prevê que o registro dos depoimentos será realizado por meio de gravação, quando possível, não o sendo em caráter obrigatório (“
Sempre que possível
, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”
).

Para ilustrar:

HABEAS CORPUS Nº 676106 - GO (2021/0197171-1) DECISÃO Por meio deste habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Tiago Ferreira Pacheco, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Goiás, que, no tocante à alegação de nulidade no depoimento de uma das testemunhas, não conheceu da apelação defensiva, busca-se declarar a nulidade de todos os atos processuais a partir da oitiva da testemunha Adão Ferreira dos Santos; e, ao final e em definitivo, seja concedida a ordem pleiteada liminarmente (fls. 11/12). É o relatório. Do acórdão ora impugnado (fls. 381/382): Conforme relatado, o apelante requer, em preliminar, a declaração de nulidade da -- colheita do depoimento da testemunha Adão, por ausência de gravação audiovisual da audiência realizada. Sem razão, contudo. Analisando os autos, verifica--se que a defesa foi intimada da determinação de expedição da carta precatória à fl. 156. No juízo deprecado foi nomeado defensor dativo para o ato e a testemunha foi inquirida sob o crivo do contraditório, mediante compromisso legal, tomando-se a termo suas declarações. Assim, nota-se que foram observados os parâmetros estabelecidos no artigo 405 do Código de Processo Penal, não havendo qualquer vício na oitiva.
O fato de o depoimento não ter sido registrado por meio audiovisual não tem o condão de invalidar a prova produzida, já que o § 1º do artigo 405 do Código de Processo Penal prevê que o registro dos depoimentos será realizado por meio de gravação apenas quando possível, não se tornando uma obrigatoriedade
. Dessa forma, ausente qualquer nulidade a ser declarada, passo à análise do mérito recursal. A despeito dos argumentos lançados pela defesa, não verifico qualquer constrangimento ilegal a ser sanado nesta via, visto que o Tribunal de origem encontra-se em perfeita sintonia com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere dos seguintes precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217- A, COMBINADO COM O ART. 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 11, 12, VI, AMBOS DA LEI N. 11.431/17, BEM COMO AO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL DE DEPOIMENTO ESPECIAL DESCARTADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL APÓS TRANSCRIÇÃO. NULIDADE. NECESSIDADE DE NOVA OITIVA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A indisponibilidade da filmagem do depoimento especial da vítima e de testemunha não acarretou prejuízo concreto no caso em tela, motivo pelo qual descabida a declaração de nulidade do feito, em atenção ao art. 563 do CPP. 1.1. A inexistência de prejuízo decorre de constatação das instâncias ordinárias no sentido de que os referidos depoimentos especiais foram colhidos regularmente e a versão da vítima pode ser impugnada, inclusive com pedido de explicação a profissional que realizou a oitiva. Ainda, constatou-se que todas as teses da defesa foram refutadas, sendo certo que a vítima foi ouvida duas vezes, e os relatos colhidos em depoimento especial foram corroborados por outros meios de prova. 2. Agravo regimental desprovido. [...]. (STJ – HC 676106 GO 2021/0197171-1, Rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Publicado em: 29/06/2021).

Ademais, no termo de audiência acostado no ID.
9449504 - Págs. 1 e 2 estão devidamente transcritos o depoimento da testemunha e o interrogatório do recorrente.

Portanto, tendo em conta que os atos foram colhidos nos termos legais, não vislumbro ilegalidade e cerceamento de defesa aptos a se acolher a presente preliminar de nulidade, motivo o qual a rechaço.

Passo, então, a analisar o mérito do recurso.

- DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL DE DROGA (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006):

A defesa pede a absolvição do recorrente, por insuficiência de provas e existência de dúvidas e, caso não seja esse o entendimento, que seja desclassificada a condenação do recorrente para o crime prescrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Não lhe assiste razão.

Conforme se observa da narrativa dos fatos, tanto na fase inquisitória como em juízo, bem como delineado na sentença condenatória, os Policiais Militares afirmaram que apreenderam o recorrente com 05 (cinco) “trouxinhas” de substância ilícita popularmente conhecida como “maconha”, além de certa quantidade em dinheiro e uma lista de cobrança de usuários no município.

O Policial Militar JONAS JORGE MENDES ABREU em juízo afirmou que o apelante é conhecido na urbe pela prática de outros crimes e demonstrou nervosismo ao ser aproximado dos milicianos, o que justificou sua abordagem.

Laudo toxicológico definitivo nº 9449509 - Págs. 2 a 3, atestando a materialidade delitiva.

Em juízo, o apelante nega a autoria delitiva, porém, não se sustenta esta argumentação, diante da segura afirmação dos Policiais (perante a autoridade policial e em juízo) e dos elementos ínsitos à difusão ilícita de entorpecentes, sobretudo uma lista de cobrança de usuários apreendida em poder do mesmo, restando claro que a droga encontrada em seu poder não se destinava a consumo próprio.

No que se refere ao testemunho policial, como meio de prova, leia-se:

“(...) 3. De acordo com o entendimento desta Corte, "o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013). (...)” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 1011751/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 10/05/2017)

“(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. (...)” (STJ, Sexta Turma, HC 165561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 15/02/2016)

Assim, tenho que a sentença ora objurgada (ID. 9449519) está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos, não havendo nada que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível a absolvição, e, tampouco, a pretendida desclassificação, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas com relação ao crime de tráfico de drogas, aptas a embasar a decisão.

- DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA:

A defesa pede, subsidiariamente, a reforma da dosimetria, nos seguintes termos: condução da pena intermediária aquém do mínimo legal; aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) na fração máxima de 2/3 (dois terços); e realização da detração com consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena aberto e substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

A individualização da pena, como cediço, é atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia.

Identificada a necessidade de correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

“Na primeira fase da dosimetria da pena, passo à análise das circunstâncias previstas nos artigos 59 e 42 da Lei 11343/2006. 1) Culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a se valorar; 2) Antecedentes: não é possuidor de maus antecedentes, vez que só se pode servir como maus antecedentes condenações criminais transitadas em julgado no passado e que não sirvam de reincidência, bem como pelo teor da súmula 444 do STJ. 3) Conduta social: nada se tem a valorar nos autos; 4) Personalidade do agente: não há o que valorar nos autos. 5) Motivo do crime é identificável como desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo penal. 6) Circunstâncias do crime: nada a valorar; 7) Consequências do crime: são desconhecidas; 8) comportamento da vítima: não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima.

Diante de tais circunstâncias, analisadas individualmente, é que fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância do artigo 43 da Lei 11343/2006, por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado.

No que tange à segunda fase da dosimetria legal, é possível verificar a inexistência de circunstâncias agravantes. Está presente, porém, a atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, inciso I, do CP, na medida em que o réu tinha menos de 21 (vinte e um) anos na data do fato. Por outro lado, em que pese o reconhecimento da referida atenuante por este juízo, a pena intermediária não pode ser reduzida e ficar aquém do mínimo legal, por força do enunciado da súmula 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena intermediária no mínimo legal.

Na última das fases de dosimetria da pena, importa esclarecer que não concorrem causas de aumento e nem de diminuição de pena, razão pela qual fica o denunciado condenado definitivamente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância do artigo 43 da Lei 11343/2006, por não concorrerem elementos que permitam avaliar a real situação econômica do acusado.

Considerando o disposto no art. 387, § 2º do CPP, 2º, parágrafo primeiro da Lei 8072/90, bem como frente ao disposto no artigo 33, §2º, alínea b e §3º todos do Código Penal, bem como levando-se em conta o tempo em que ficou preso provisoriamente, ressaltando que a detração penal é tão somente para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deverá o denunciado iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.

Designo o Centro de Recuperação de Breves para o cumprimento da pena privativa de liberdade ou outro estabelecimento prisional similar que disponha de vaga.

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, considerando o quantum da pena, na forma do artigo 44, I do CP.

Deixo de aplicar o SURSIS em razão do quantum da pena aplicada, tudo com fundamento no disposto no artigo 77, II do CP.”

Como se vê, na primeira fase, o juiz sentenciante não valorou de forma negativa quaisquer circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, motivo o qual fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não se reconheceu agravantes. Reconheceu, todavia, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), deixando de aplicá-la, acertadamente, em atenção à Súmula nº 231, STJ (“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo
legal
”).

Sobre a questão:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ.
1. Nos termos da Súmula 231/STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. 2. Hipótese em que, muito embora incida a atenuante da menoridade relativa, o afastamento da agravante da calamidade pública (art. 61, inc. II, alínea j, do Código Penal), não provoca reflexo na pena definitiva, por vedação da referida Súmula. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 744012 SP 2022/0155352-1, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. PLEITO EQUIVOCADO. REPRIMENDA JÁ FIXADA NAQUELE LIMITE MÍNIMO. REQUERIDA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AFASTAMENTO DA SÚMULA 231/STJ, COM CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não se alcança qual o tipo de modificação que o apelante requer em sua pena-base, pois se observa que o juiz de 1º grau já houve por bem em fixá-la no patamar mínimo legal.
2. Totalmente descabida a aplicação da atenuante da confissão espontânea, para fixação da pena-base abaixo do patamar mínimo legal. Ademais, não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 3
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ex

(12111825, 12111825, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-29, Publicado em 2022-12-07)

Na terceira fase, não reconheceu causas de aumento e diminuição de pena.

O recorrente faz jus, contudo, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que não há nada nos autos que justifique seu afastamento.

No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido (
ID.
9449478 - Págs. 16 a 17
)
.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei, sobretudo pela constatação de pequena quantidade de droga apreendida (2,1g – dois gramas e cem miligramas – de “maconha”).

Assim sendo, aplico ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no art. 33, §2º,
c
, do CPB, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (mínimos).

Na hipótese, a detração é irrelevante quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

- DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DE OFÍCIO:

Diante deste novo cenário, cumpre-me dizer que o delito se encontra fulminado pela prescrição, a qual, como é cediço, é matéria de ordem pública, que deve ser declarada em qualquer juízo ou grau de jurisdição

Com efeito, a pena do apelante foi redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

A denúncia foi recebida em 19/08/2019 (ID
9449499 - Pág. 1
).

A sentença foi prolatada em 02/07/2021 (ID
9449519 – Págs. 1 a 6
), constando no PJE ciência do Ministério Público na mesma data, esta que pode ser considerada para fins de publicação.

A decisão transitou em julgado para a acusação sem apresentação de recurso (ID
9449525 - Pág. 1)
e, como é cediço, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação, o prazo prescricional deve ser regulado pela pena aplicada em concreto (
ex vi
, art. 110, § 1º do CP).

No caso em tela, uma vez que a pena referida é superior a um ano e não excede a dois, a prescrição se dá em 04 anos, nos termos do inc. V do art. 109 do Código Penal, contados pela metade, em razão da menoridade relativa do recorrente (art. 115, CP).

Verifica-se, portanto, que, desde a publicação da sentença transcorreram mais de 02 (dois) anos, restando, portanto, incontroversa a prescrição.

Dessa forma, com base na pena aplicada
in concreto
, resta imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado.

- DISPOSIÇÃO FINAL:

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no art. 33, §2º,
c
, do CPB, mais pagamento de 166 (cento e sessenta) dias-multa, pena esta substituída por duas restritivas de direitos (
limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade)
, nos moldes do art. 44 do CPB, reconhecendo, ainda, de ofício, a extinção da punibilidade do mesmo, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, regulada pela nova pena
in concreto
nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, do Código Penal.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 09/11/2023