Tribunal: TJPA
Processo: 0803533-24.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
PROCESSO Nº: 0803533-24.2021.8.14.0133. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA. APELADO: MARLENE SUELY SILVA BANDEIRA. RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. O CONTRATO TEMPORÁRIO SE PROLONGOU NO TEMPO, SUCESSIVAS E REITERADAS VEZES. DIREITO A FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDA DO TERÇO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803533-24.2021.8.14.0133

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE MARITUBA

APELADO: MARLENE SUELY SILVA BANDEIRA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº: 0803533-24.2021.8.14.0133.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA.

APELADO: MARLENE SUELY SILVA BANDEIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. O CONTRATO TEMPORÁRIO SE PROLONGOU NO TEMPO, SUCESSIVAS E REITERADAS VEZES. DIREITO A FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDA DO TERÇO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão
presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento
.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 0803533-24.2021.8.14.0133.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA.

APELADO: MARLENE SUELY SILVA BANDEIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO

RELATÓRIO.

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE MARITUBA
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marituba, nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada por
MARLENE SUELY SILVA BANDEIRA
.

A decisão guerreada foi proferida nos seguintes termos:

“Diante da farta fundamentação exposta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, declarando a nulidade do contrato de trabalho havido entre as partes e condenando o Município ao cumprimento das seguintes obrigações:

a) Pagamento de Férias do período de 2016/2017, proporcionais em 02/12 (dois, doze avos) e integrais do período de 2020/2021 + 1/3 constitucional, com os respectivos depósitos de FGTS (art. 19-A, da Lei nº. 8.036/90);

b) Efetivação dos depósitos de FGTS relativos às verbas remuneratórias pagas ou devidas ao(a) requerente em decorrência da
relação de trabalho havida no período de novembro/2016 a dezembro/2020 com os devidos encargos;

c) Efetivação do recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos valores pagos ou devidos ao(a) autor(a) em decorrência da relação havida no período de novembro/2016 a dezembro/2020, com os
devidos encargos; Julgo improcedentes os pedidos de férias dos períodos de 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020, de indenização por danos morais e de multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, pelos fundamentos expostos acima.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, apurado em liquidação. Considerando que o(a) demandante é beneficiário da gratuidade judiciária, a obrigação decorrente de sua sucumbência ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
Condeno o município ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, que será apurada após a liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, II, do CPC, com a ressalva de que o texto legal assegura nova fixação de honorários advocatícios para a hipótese de cumprimento de sentença.

O valor das verbas poderá ser apurado em liquidação, desde que haja requerimento do credor ou do devedor, na forma do art. 509 do CPC.

Deixo de condenar as partes ao pagamento de custas tendo em vista a isenção prevista no art. 40, I, da Lei Estadual nº. 8.328/15 e o fato de que o(a) autor(a) foi beneficiado(a) anteriormente com a gratuidade judiciária, não havendo, portanto, custas ou qualquer outra despesa a ser reembolsada.

DECLARO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma dos arts. 316, 487, I, e 490 do CPC.

Havendo interposição de apelação, proceda-se na forma do art. 1.010 do CPC,
independentemente de conclusão dos autos.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos observando-se as formalidades e cautelas
legais.”

O Município de Marituba interpôs recurso de apelação, aduzindo o contrato temporário está amparado em bases constitucionais, com a finalidade de atender necessidade temporária e excepcional de interesse público. Aduz que a declaração de nulidade do contrato não implica em reconhecimento de direitos celetistas ao contratado, de forma que a sentença deve ser reformada, posto que não há que se falar em recolhimento de FGTS, posto que não se trata de regime estatutário.

Aduz ainda a impossibilidade de pagamento de férias proporcionais, ante a ausência de previsão legal.

Assevera que a Justiça Estadual é incompetente para processar e julgar feito no tocante às contribuições previdenciárias.

Ao final, requereu:

“Por todo exposto, roga o Município pelo conhecimento do presente Recurso de Apelação, porque preenchidos seus pressupostos de admissibilidade, dando-lhe total provimento, para reformar a sentença singular em todos os seus termos, para excluir a condenação ao recolhimento da verba fundiária de FGTS, porque incabível na espécie, por se tratar de contratação temporária de servidor público com vínculo de natureza jurídico-administrativa, regido por regime estatutário próprio, e não celetista, assim como a condenação em férias proporcionais, por absoluta falta de previsão legal no regime jurídico único que somente prevê o pagamento de férias integrais/completas, consoante os fundamentos ao Norte, bem como seja reconhecida a incompetência absoluta da Justiça Estadual Comum para processar e julgar o feito no tocante às contribuições previdenciárias, para anular a parte dispositiva da sentença singular no particular, invertendo-se, destarte, os ônus de sucumbência, por ser de inteiro direito e JUSTIÇA!”

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação. Id 13999509.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

PROCESSO Nº: 0803533-24.2021.8.14.0133.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA.

APELADO: MARLENE SUELY SILVA BANDEIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido à autora, servidora pública contratado de forma temporária.

O apelante afirma que o contrato temporário possui base constitucional, portanto não há nulidade, assim como, em caso de manutenção da nulidade, não há que se falar em necessidade de recolhimento de FGTS, uma vez que não se trata de empregado no regime celetista.

Quanto ao assunto, temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se à situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Voltando ao caso concreto, temos que o apelado prestou serviços para o Município de Marituba, conforme verificado na certidão de tempo de serviço juntado ao ID 13999463. A contratação se deu através de contrato temporário.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com relação a alegação de ausência de previsão legal quanto a pagamento de férias, também não merece acolhimento, tendo em vista que o contrato temporário se prolongou no tempo, sucessivas e reiteradas vezes conforme se observa na Certidão de Tempo de Serviço, ID 13999463, portanto, sendo desvirtuada a natureza temporária do contrato, além do FGTS, o trabalhador faz jus também ao recebimento de férias integrais ou proporcionais, acrescidas do terço constitucional.

Com relação a alegação e incompetência da justiça estadual, também não merece acolhimento, visto que o STF já firmou entendimento de que competente a Justiça comum decidir quanto a existência, validade e eficácia das relações entre servidores e poder público fundadas em vínculo jurídico administrativo, mesmo que se discuta a nulidade da contratação.

Segue jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM. MUNICÍPIO DE MACAÉ. SERVIDOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI MUNICIPAL Nº 1.936/99 ALTERADA PELA LEI 2.951/07. EQUITADOR. CARÁTER TRANSITÓRIO. INOBSERVÂNCIA. PRORROGAÇÃO SUCESSIVA DO CONTRATO. NULIDADE. FGTS. DIREITO. JUROS E CORREÇÃO. SUCUMBÊNCIA. 1. Trata-se de ação de cobrança objetivando o recebimento de FGTS, tendo como causa de pedir a nulidade do contrato de trabalho temporário firmado com a Administração Pública. 2. O Colendo Supremo Tribunal Federal firmou a competência da Justiça Comum para decidir sobre a existência, validade e eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo, ainda que se discuta eventual nulidade na contratação. Precedentes do STF. 3. A Corte Suprema assentou que a Constituição da Republica de 1988 reprova severamente os recrutamentos feitos à margem do instituto do concurso público. O fundamento utilizado pela Corte Constitucional reside no § 2º do artigo 37 da Constituição da Republica, que atribui às contratações sem concurso uma espécie de nulidade jurídica qualificada, cuja consequência é o desfazimento imediato da relação e a punição da autoridade que tiver dado causa a elas. 4. É cediço que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Precedentes do STF e do STJ. 5. O direito ao FGTS é extensível aos trabalhadores temporários quando há desrespeito à natureza jurídico-administrativa do contrato temporário com a realização de prorrogações sucessivas. Precedentes do STF e do STJ. 6. Na espécie, o contrato temporário celebrado entre as partes está eivado de nulidade por inobservância do caráter transitório da contratação, uma vez que foi prorrogado sucessivas vezes no período de aproximadamente 4 anos. 7. Assim, reconhecida a nulidade do contrato de natureza jurídico-administrativa, surge para o trabalhador o direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. 8. Ainda que inexistentes tais depósitos, o montante é devido ao demandante, que fará jus ao pagamento atualizado de tais verbas. 9. Os juros de mora incidentes sobre o FGTS que deveria ter sido depositado pelo réu em conta vinculada ao autor serão calculados a contar da citação, conforme a remuneração da caderneta de poupança, e corrigidos monetariamente desde a data em que deveriam ser depositados, pelo IPCA-E. Precedente do STJ; 10. O réu sucumbente deverá arcar com o pagamento da taxa judiciária, na forma da súmula 145 do TJRJ, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, com base no artigo 85 § 3º, I, do CPC. 11. Arbitra-se os honorários sucumbenciais recursais no valor equivalente a 2% da condenação, com fundamento no artigo 85, §§ 3º e 11 do Código de Processo Civil vigente. 12. Recurso provido.

(TJ-RJ - APL: 00105247420178190028, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS PAES, Data de Julgamento: 08/05/2019, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Posto isso, conheço o recurso de
APELAÇÃO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, manter a decisão apelada em sua integralidade.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 16/08/2023