Tribunal: TJPA
Processo: 0008983-42.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA DE FORMA DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO CABÍVEL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. 1. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade, como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que a recorrente seja usuária de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuária de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam. 3. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base da recorrente, sua reforma é medida que se impõe. 4. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes. 5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta a recorrente, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008983-42.2019.8.14.0006

APELANTE: ANA BEATRIZ DA SILVA DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA DE FORMA DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO CABÍVEL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.

1. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade, como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito e a inexistência de qualquer indício de que a recorrente seja usuária de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuária de drogas alegada não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

3. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base da recorrente, sua reforma é medida que se impõe.

4. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em
bis in idem
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022). Precedentes.

5 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta a recorrente, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação penal interposta por
ANA BEATRIZ SILVA DO ESPÍRITO SANTO
,

inconformada com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA, que a condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06
.

Em suas razões, pede :

1 – Sua
absolvição
, sob argumentos de insuficiência de provas e
in dubio pro reo
;

2 – Alternativamente, a
desclassificação
do delito para uso;

3 – Alternativamente, a
reforma da dosimetria
, para redução da pena-base.

Em contrarrazões,
o
dominus litis
manifestou-se pelo conhecimento e
não

provimento
da apelação.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo conhecimento e
não provimento
do presente recurso.

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

De acordo com a denúncia,
no dia 15/08/2019, por volta das 17:35hrs, a recorrente Ana Beatriz encontrava-se em frente à residência do acusado Elielson Raulino, localizada na Rua Espírito Santo, Icuí Guajará, na posse de 04 (quatro) trouxinhas plásticas de pó de cocaína, a fim de comercializá-las.

Narra a peça acusatória que a conduta da acusada foi vista por um popular, o qual a apontou para uma guarnição da Polícia Militar, ocasionando uma abordagem de rotina para averiguação, ao ser realizada a revista pessoal, foram encontradas em seu poder 04 (quatro) trouxinhas plásticas de pó de cocaína, o que motivou os policiais a adentrarem na casa para realização de buscas.

No interior do imóvel, os agentes públicos encontraram o réu ELIELSON, o qual autorizou os policiais a realizarem o referido procedimento, sendo encontrada dentro de uma sacola 19 (dezenove) trouxinhas de pó de cocaína iguais as achadas em posse de BEATRIZ, além de mais 10 (dez) trouxinhas de maconha

São os fatos.

- DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO:

A defesa pede a absolvição do recorrente ou a desclassificação para o delito de uso, sob alegações de insuficiência de provas do tráfico e
in dubio pro reo
.

Sem a necessidade de maiores delongas, tenho que as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento, tanto da materialidade como da autoria delitiva, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Vejamos.

No que se refere à materialidade, o Laudo de Constatação Provisório (ID. 14734960 - Pág. 31/32), bem como, o Laudo Toxicológico Definitivo

(ID. 14734963 - Pág. 21/22) confirmam que as substâncias apreendidas em poder da recorrente se tratam dos entorpecentes
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecido por “cocaína”, divididas em 23 papelotes e
Cannabis sativa L
, vulgarmente conhecida como “maconha” divididas em 10 papelotes.

Não há dúvidas, portanto, da quantidade e da natureza da droga.

No que se refere à autoria, vejamos os depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório da ampla defesa, conforme ID. 14734964 - Pág. 25/26 e

mídias dos autos:

“a testemunha PM Thiago Luís Quadros da Costa afirmou: “(...) MP: o senhor efetuou a prisão dos acusados Ana Beatriz da Silva do Espírito Santo e Elielson da Silva Raulino? Sim; MP: eles foram presos por quê? por tráfico de entorpecentes; MP: essa droga foi encontrada com quem?
Foi com ela, na verdade a gente vinha já de outra ocorrência, ai transeunte parou a gente e falou que uma mulher, apontou, disse a casa, a característica, que ela tava na frente da casa e tava vendendo lá, ele falou pó; a gente já tava no caminho, a gente foi lá e abordou feminina ela; a gente tem uma policial na guarnição, ela fez a busca pessoal, foi encontrado na cintura dela quatro trouxinhas de Cocaína; aí, conversado com ela, ela falou que resto estava dentro da casa; o portão estava aberto, só que tinha um senhor, Elielson, aí ele autorizou, a gente lá na sala, tava atrás de uma cômoda um saco com o resto da droga...; a droga era cocaína e maconha
..; MP: como estava acondicionada? Num saquinho (...) a gente pegou droga com ela, com ele e conduzimos os dois (...)”. a testemunha PM Kamila Patrícia Soares de Maria afirmou: “(...) Que estávamos saindo de uma ocorrência de tráfico de entorpecentes e lá
numa rua próxima mesmo, foi quando foi apontado a moça que estava na frente da casa, e ao passar na frente nós sentimos a necessidade de abordá-la...; que durante a abordagem, foi encontrada com ela uma porção de pó, que é semelhante à cocaína; e a casa, ela estava em frente à casa; que o proprietário é o Elielson, ele não se negou; na busca a gente encontrou mais uma outra porção e mediante os fatos, trouxemos os dois
(...)” (grifos nosso).

Como se vê, a decisão está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos, não havendo nada que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível, tanto a absolvição, como a desclassificação pleiteadas, uma vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

Ademais, entendo que a quantidade e condições de armazenamento da droga, bem como, o fato de não haver nos autos provas de que a recorrente seja usuária de entorpecentes, deixa-me convicto do objetivo de traficância, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Some-se a isto o fato de que a condição de usuária de drogas, alegada pela recorrente, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Não há, pois, como acolher as teses de absolvição ou desclassificação.

- DA REFORMA DA DOSIMETRIA:

A individualização da pena é atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia.

Identificada a necessidade de correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes. (...) Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

“Quanto à culpabilidade, tenho por favorável, pois a conduta adotada pelo acusado integra a estrutura do fato típico. Em relação aos antecedentes, entendo favoráveis, na medida que a ré não possui contra si sentença penal condenatória transitada em julgado.
Quanto à conduta social, entendo desfavorável, pois pode aferir-se da certidão de antecedentes criminais acostada aos autos, que a acusada responde a diversas outras persecuções penais em andamento, inclusive por crime da mesma natureza, restando demonstrada, portanto, a sua falta de adequação às normas de convívio social
. Quanto à personalidade, enquanto índole da acusada, maneira de sentir e agir da mesma, dado à ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador, deixo de valorar a supracitada circunstância judicial. Quanto ao motivo do crime, entendo favorável, já que a conduta da acusada justifica-se, tão somente, pelo desejo de obtenção de vantagens por meio da mercantilização de drogas ilícitas, o qual, destarte, já é punido pelo próprio tipo penal. Quanto às circunstâncias do crime, entendo favoráveis, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude da ré, não o torna mais reprovável do que já é. Quanto às consequências do crime, entendo favoráveis, pois não é possível identificar maiores danos à coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas à saúde pública e à sociedade de uma forma em geral. Por fim, quanto ao comportamento da vítima, como consabido, tal circunstância não pode ser aferida em detrimento do acusado, pelo que a deixo de valorar.
À vista das circunstâncias acima expostas, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa
. PENA PROVISÓRIA - AGRAVANTES E ATENUANTES Não há agravantes ou atenuantes a serem observadas no caso em comento. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA Não existe(m) causa(a) de aumento de pena a ser(em) aplicada(s) no caso em concreto. Ademais, quanto à incidência do redutor previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, entendo que a maneira que a droga fora apreendida, somada ao fato de que a acusada responde a outros processos pelo mesmo crime em debate (nº0003062-05.2019.8.14.0006 e nº0005212-22.2020.8.14.0006), revelam a sua dedicação à atividade criminosa, pelo que, calçada no entendimento da jurisprudência pátria, deixo de aplicar o supracitado redutor. (...) PENA DEFINITIVA Isto posto, considerando as razões precedentes, por toda fundamentação apresentada, passo à definição da pena definitiva, a qual, fica desde já fixada 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 125 (CENTO E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA. Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário-mínimo vigente na época do fato delituoso.”

Como se vê, na primeira fase o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, negativou a conduta social da recorrente e a natureza da droga, para fixar sua pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, tornando-a definitiva face à ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuição.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ocorre que os fundamentos apresentados pelo juízo não se sustentam, merecendo reforma a decisão, o que passo a fazer.

A fundamentação utilizada para negativar o vetor referente à conduta social, qual seja, a existência de feitos criminais em andamento, não se sustenta, não podendo ser utilizada como justificativa para exacerba a pena, portanto, deve ser neutro.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
3. Ademais,

prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.
(...). 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023)

Assim, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP devem ser neutras, recomendando a fixação da pena-base no mínimo legal.

A recorrente faz jus, também, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que não há nada nos autos que justifique seu afastamento, não podendo, igualmente, a existência de ações penais em curso, justificar o seu afastamento, conforme entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS POSTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 444 DO STJ E NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores. 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com base em considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

Nessa esteira, considerando a quantidade e natureza do entorpecente (circunstância que, conforme fundamentação já exposta, não foi utilizada para aumentar a pena-base e, portanto, não configura
bis in idem
) e as circunstâncias da prisão, modulo a fração de minoração, que entendo suficiente e adequada em 1/5 (um quinto).

Para melhor fundamentar:

Assim, considerando a inexistência de vetor negativo na primeira fase da dosimetria,
fixo a pena-base no mínimo legal previsto para o tipo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo)
.

Sem atenuante ou agravantes e causas de aumento de pena.

Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, §4º, do CP, reduzo a pena em 1/5 (um quinto), conforme fundamentação acima, tornando a pena final e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial semiaberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Cabível o art. 44 do CP, substituo da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Detração à cargo do juízo da execução.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

- DISPOSIÇÃO FINAL:

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta a recorrente, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída por penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 23/11/2023