Tribunal: TJPA
Processo: 0001288-39.2019.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO CRIMINAL PROC. N° 0001288-39.2019.8.14.0070 CAPITULAÇÃO: Art. 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) APELANTE: Robson Alex Marques Ferreira (Defensora Pública - Beatriz Ferreira dos Reis) APELADA: Juízo da Vara Criminal de Abaetetuba/PA PROCURADOR DE JUSTIÇA: Hezedequias Mesquita da Costa RELATOR: Des. Pedro Pinheiro Sotero REVISORA: Desa. Eva do Amaral Coelho EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. LEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS SUSPEITAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AUTORIA COMPROVADA. ATENUANTE DE CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afastada a alegação de ilegalidade da busca domiciliar. Razoáveis motivos justificaram o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu. Indícios de situação flagrante. Natureza permanente do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” - condição mitigante da inviolabilidade do domicílio e da exigibilidade do mandado de busca e apreensão. Preliminar rejeitada. 2. Descabida a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico (art. 33, caput, da Lei de Drogas) para o de consumo próprio (art. 28, caput, da Lei de Drogas), quando evidente a traficância ilícita de entorpecentes. 3. É comum que aqueles que praticam o tráfico de entorpecentes também consumam drogas, até porque a mercancia ilícita de entorpecentes serve para sustentar o vício. Tal fato não exclui a figura típica do art. 33, caput, da lei 11.343/06. 4. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que esta tenha se dado apenas na fase extrajudicial (STJ; REsp 1.972.098, julgado em 14/06/22). No entanto, como a pena-base fora posicionada para o mínimo legal, incabível a sua aplicação, nos termos do enunciado da Súmula 231 do STJ. 6. Uma vez que o Recorrente preenche os requisitos do §4°, do art. 33 da Lei 11.343/06, faz-se necessário o seu reconhecimento na fração máxima de (dois terços). 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, bem como a causa privilegiadora. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso de Apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado no ano de 2023 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pela Exma. Desa. Kédima Pacífico Lyra.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001288-39.2019.8.14.0070

APELANTE: ROBSON ALEX MARQUES FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

PROC. N°
0001288-39.2019.8.14.0070

CAPITULAÇÃO
: Art. 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas)

APELANTE
: Robson Alex Marques Ferreira (Defensora Pública - Beatriz Ferreira dos Reis)

APELADA:
Juízo da Vara Criminal de Abaetetuba/PA

PROCURADOR DE JUSTIÇA
: Hezedequias Mesquita da Costa

RELATOR
: Des. Pedro Pinheiro Sotero

REVISORA
: Desa. Eva do Amaral Coelho

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. LEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS SUSPEITAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AUTORIA COMPROVADA. ATENUANTE DE CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Afastada a alegação de ilegalidade da busca domiciliar. Razoáveis motivos justificaram o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu. Indícios de situação flagrante. Natureza permanente do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” - condição mitigante da inviolabilidade do domicílio e da exigibilidade do mandado de busca e apreensão. Preliminar rejeitada.

2. Descabida a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico (art. 33, caput, da Lei de Drogas) para o de consumo próprio (art. 28, caput, da Lei de Drogas), quando evidente a traficância ilícita de entorpecentes.

3. É comum que aqueles que praticam o tráfico de entorpecentes também consumam drogas, até porque a mercancia ilícita de entorpecentes serve para sustentar o vício. Tal fato não exclui a figura típica do art. 33, caput, da lei 11.343/06.

4. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que esta tenha se dado apenas na fase extrajudicial (STJ; REsp 1.972.098, julgado em 14/06/22). No entanto, como a pena-base fora posicionada para o mínimo legal, incabível a sua aplicação, nos termos do enunciado da Súmula 231 do STJ.

6. Uma vez que o Recorrente preenche os requisitos do §4°, do art. 33 da Lei 11.343/06, faz-se necessário o seu reconhecimento na fração máxima de (dois terços).

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, bem como a causa privilegiadora. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,
conhecer
do Recurso de Apelação e dar-lhe
parcial provimento
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado no ano de 2023 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pela Exma. Desa. Kédima Pacífico Lyra.

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, interposto por
ROBSON ALEX MARQUES FERREIRA
, representado pela Defensoria Pública do Estado do Pará, na pessoa da Def. Pública Dra. Beatriz Ferreira dos Reis, contra sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Abaetetuba, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 - delito de tráfico de drogas; ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como ao pagamento de multa de
500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprido em
regime semi-aberto
, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Consta dos autos que o competente Delegado de Polícia Civil recebeu informações de que o Apelante, Robson Alex, estaria comercializando entorpecentes em sua residência.

Esta razão foi ensejadora da mobilização de uma guarnição da Polícia Civil até o local indicado. Na oportunidade, foram encontradas 16 (dezesseis) petecas do entorpecente denominado ‘ÓXI’.

Recebida a denúncia e realizada a instrução, o juízo de primeiro grau julgou procedente a acusação, condenando o Apelante nas penas ao norte delineadas (Sentença - ID 7191368).

Inconformada com a condenação, a defesa interpôs o presente recurso.

Em suas razões de insurgência (IDs 7191370
/
7191371) aduziu, preliminarmente, que os policiais ingressaram no domicílio de ROBSON ALEX sem mandado judicial ou motivo plausível.

Assim, diante da violação, requer a anulação das provas colhidas e a absolvição do recorrente, com fundamento no art 386, III, CPP.

No mérito, pugna pela desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06 (posse de entorpecente para uso próprio) ou, caso não seja o entendimento, seja reconhecida a atenuante da confissão extrajudicial. Pleiteia, ademais, pelo reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da referida lei - tráfico privilegiado de entorpecentes.

Em Contrarrazões (IDs 7191371
/
7191372), o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

O Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa manifestou-se pelo “CONHECIMENTO do presente Recurso de Apelação, porque atendidos os requisitos para sua admissibilidade e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO, devendo ser mantida a r. sentença em todos os seus termos” (ID 7191373).

É o relatório.

À revisão.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

1.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO DO APELANTE

Argumenta a defesa que as provas dos autos foram obtidas por meios ilícitos, devendo ser anuladas, ante a invasão domiciliar sem mandado judicial e/ou autorização das partes.

Adianto que a preliminar deve ser afastada
.

Conforme entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, o tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” é crime permanente - cuja consumação se prolonga no tempo.

Assim, havendo indícios mínimos da existência do crime, não se exige mandado judicial autorizando a busca domiciliar, desde que estejam presentes fundadas razões para tal diligência.

Nesse sentido:

O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ, consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade “ter em depósito” é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27/09/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1580188/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020).

Oportuno, também, colacionar julgado desta Corte de Justiça:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA.

1. Na hipótese, verifica-se que após o recebimento da denúncia, os agentes se dirigiram à residência da apelante para apurar os fatos, tendo a encontrado fora do local e apresentando atitude suspeita, visto que tentou se evadir ao visualizar os policiais, os quais a pararam para que a IPC Cláudia a revistasse.

2. Não há que se falar em nulidade do processo por invasão de domicílio quando houve o cumprimento de diligências a fim de verificar os fatos noticiados,
bem como fundadas suspeitas acerca do estado de flagrância em que se encontrava a acusada, o que justifica também a busca pessoal, tendo os agentes constatado, na ocasião, a prática do crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade ‘ter em depósito’
.

3. Ademais, eventuais nulidades ocorridas durante a instrução processual devem ser arguidas em alegações finais, sob pena de preclusão, caso dos autos, mormente porque nenhum prejuízo restou demonstrado à parte. (...)

(TJPA; APELAÇÃO PENAL; 11301774, Rel. Rosi Maria Gomes de Farias, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, julgado em 26/09/2022, Publicado em 04/10/2022).

Rememorando os fatos, tem-se que a Polícia Civil já havia recebido anteriormente outras denúncias anônimas de que o Apelante, ROBSON ALEX
,
comercializava entorpecentes.

Na data dos fatos, 04/02/2019, após informações fornecidas por um usuário de drogas (não identificado), os agentes policiais empreenderam busca na local indicado, situação em que encontraram 16 (dezesseis) petecas de "óxi", além da quantia de R$99,00 (noventa e nove reais).

O delegado de polícia Flávio Carlos de Meireles esclareceu em juízo (ID 7191352), que já conhecia o ora réu, em virtude do recebimento prévio de denúncias anônimas de que o apelante comercializava drogas.

Informou também que, no dia em que se deu a diligência, o denunciante se identificou como usuário de drogas e, durante a ligação, detalhou o local onde a droga estaria acondicionada, na residência de ROBSON ALEX. Que, ao chegarem no local, encontraram o entorpecente no local citado na denúncia. Relatou, ainda, que o acusado confessou a prática delitiva, conforme consta do termo de depoimento do apelante em sede policial.

Nos mesmos termos ocorreram as declarações prestadas pelo policial civil Luís Augusto Valente da Cunha (ID 7191362), que relatou que devido a várias denúncias anônimas, ele e os demais policiais se dirigiram até a residência do apelante, onde encontraram 16 (dezesseis) petecas de “óxi”, efetuando assim a prisão em flagrante do acusado.

In casu, os elementos fáticos dos autos justificaram concretamente a ação policial pois, diante de diversas denúncias anônimas - inclusive com o detalhamento específico quanto ao local de armazenamento do entorpecente, foi evidenciada a prática do delito de tráfico, cuja natureza permanente possibilita o prolongamento do flagrante no tempo.

Dessa feita, reafirme-se que os elementos mínimos exigidos para formar a fundada suspeita da prática do crime permanente não necessitam ser colhidos de investigação prévia.

Nesses termos, não vislumbro nenhuma ilegalidade da busca realizada na casa do Apelante, razão pela qual
rejeito a preliminar
.

Passo ao exame de mérito.

2.

DA ABSOLVIÇÃO. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, LEI 11.343/06

Alega a defesa do apelante que, caso não se entenda pela total absolvição, deve haver a desclassificação para o delito de uso de substância entorpecente. Para tanto, argumenta que a pequena quantidade de drogas apreendida, somada às declarações do réu de que é viciado em drogas, é o bastante para que se proceda à desclassificação.

Contudo, tem-se que a materialidade do delito foi demonstrada no Laudo Toxicológico n° 2019.01.001057, de ID 7191351 (laudo definitivo), também em consonância com a prova oral acostada aos autos.

Referido laudo registrou que o material apreendido consistia em 16 porções de substância vulgarmente conhecida como cocaína, no total de 3,2g.

Ressalte-se que quanto à quantidade de entorpecente apreendida não é fator que substancia o afastamento da conduta do art. 33 da Lei de Drogas. A mercância e sua habitualidade poderão ser demonstradas por vias diversas, o que se atesta no presente caso
.

A autoria é indene de dúvida e se evidencia diante do conjunto das provas testemunhais e técnicas que se apresentaram uníssonas e coesas no propósito de endereçar ao acusado a efetiva conduta delitiva consistente em “ter em depósito” porções de cocaína, cuja destinação seria a difusão ilícita.

Ademais, em que pese o apelante Robson Alex ter se retratado em juízo (ID 7191365), durante o inquérito policial ele confessou a prática delitiva, asseverando que comercializava drogas pois “
pretendia comprar remédios para o seu filho de 12 anos, o qual tem problemas de vista
”, além de dizer que tinha a intenção de consumir parte do entorpecente apreendido, e que era “
usuário de drogas há pouco tempo
” (ID 7191378).

Evidenciada, assim, a prática de difusão ilícita de drogas.

Mesmo porque, ainda que o réu seja usuário de drogas, esta condição não impede o exercício concomitante do tráfico, não se tratando de condutas excludentes.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

(...) III - A circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do art. 28, da lei n° 11.343/06.

(...) V - Recurso conhecido e improvido. Unânime. (2020.02639907-96, 215.733. Rel. Rômulo José Ferreira Nunes, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 20/11/2020, Publicado em 20/11/2020)

Ademais, por se tratar de crime misto alternativo, de natureza múltipla (multinuclear), não é necessário que o suposto traficante seja pego em flagrante comercializando o entorpecente. No presente caso, a conduta se amolda à modalidade de “ter em depósito” a substância entorpecente.

De outro turno, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça já se pacificou pela validade dos depoimentos de policiais colhidos em juízo, em observância ao contraditório, sobretudo quando se encontram respaldados por todas as provas colhidas (10537542, Rel. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 25/07/2022, Publicado em 22/09/2022)

Portanto, evidenciada a incidência do apelante na norma incriminadora do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Assim, o pedido de absolvição ou desclassificação para o crime de usuário não possui meios de prosperar.

O conjunto probatório - tanto judicial quanto extrajudicial - dá sustentação à sentença recorrida, demonstrando que os entorpecentes encontrados na posse do réu destinavam-se à comercialização.

Inviável, assim, seja acolhido o pedido de absolvição ou desclassificação.

4. DA DOSIMETRIA DA PENA

4.1 Da confissão extrajudicial

Subsidiariamente, pugna a defesa pelo reconhecimento da confissão extrajudicial.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Ocorre que a confissão extrajudicial de ROBSON ALEX, embora não confirmada em juízo, serve de elemento de convicção que se soma aos depoimentos prestados pelos agentes de polícia ouvidos em juízo, servindo, portanto, para embasar a condenação (STJ; Resp n° 1.972.098/SC; Rel. Min. Ribeiro Dantas; julgado em 14/06/2022).

Portanto, deve esta atenuante ser levada em consideração quando da segunda fase da dosimetria da pena

4.2 Da causa privilegiadora do §4° do art. 33 da lei de drogas

Entende a defesa que o recorrente faz jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.

Com razão a defesa.

Verifico que na condenação imposta ao recorrente o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 fundamentou-se nas
“condições pessoais do réu”
(textuais).

No entanto, do acervo probatório constante dos autos, bem como da análise de circunstâncias judiciais feita pelo magistrado, tem-se que o apelante, por ser primário, sem antecedentes e não integrar organização criminosa, preenche os requisitos legais para o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4° do art. 33 da lei penal em sua fração máxima de (dois terços).

4.3 Da reforma da dosimetria

Feitas as devidas considerações,
passo a dosar a pena
:

Na primeira fase
da dosimetria da pena, mantenho os termos da sentença que fixou a pena base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, reconheço a atenuante da confissão, referente ao art. 65, III, ‘d’ do Código Penal, deixando, no entanto, de aplicar a diminuição da reprimenda, por força da Súmula 231 do STJ.

Na
terceira fase
, reconheço e aplico o privilégio do art. 33, §4° da Lei de Drogas na fração de (dois terços), passando a pena a ser fixada em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, tornando a reprimenda concreta e definitiva.

O cumprimento de pena será iniciado no regime aberto, nos termos do art. 33, §2°, “c” do Código Penal.

Nos termos do art. 44, §2° do CP,
substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem designadas pelo juízo das execuções.

5. DISPOSITIVO

Nos termos expostos, CONHEÇO do presente recurso, dando-lhe PARCIAL provimento reconhecendo, porém deixando de aplicar, a atenuante da confissão espontânea (Súmula 231 do STJ), reconhecendo também a causa privilegiadora

prevista no §4° do art. 33 da Lei de Drogas e remanejando a reprimenda ao patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, bem como o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Substituo a pena restritiva de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 17/08/2023