Tribunal: TJPA
Processo: 0007735-37.2016.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO N°: 000773.2017.8.14.0009 ORIGEM: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA APELANTE: KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA DEFENSORIA PÚBLICA:KELVIN BRENO ROWE RODRIGUES APELADO: AÇÃO PENAL PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO - ART. 33, DA LEI 11.343/06. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM O SEU DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS, POR AUSÊNCIA DAS MÍDIAS. TESE REJEITADA. Observa-se que os Relatórios de Interceptação, ocorrida com a degravação das mídias foram juntados na fase do IPL, propiciando a Defesa durante toda a instrução processual a arguição da referida nulidade, não o fazendo em nenhum momento em que se pronunciou nos autos, quer em suas alegações preliminares, quer em alegações finais, colocando em dúvida o teor das conversas ocorridas na degravação, que foram devidamente transcritas, só o fazendo em apelação, o que estaria precluso. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE REJEITADA. O relatório da Interceptação telefônica autorizadas judicialmente e a validade dos depoimentos prestados pelos policiais civis, em juízo, que efetuaram a prisão da apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, são eficazes e seguros quanto o envolvimento da apelante na prática do crime previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, no município de Bragança, razão pela qual deve ser mantido o decreto condenatório. TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO DO QUANTUM MÁXIMO 2/3. TESE ACOLHIDA. Ao ser reconhecida a presença de causa de redução de pena pelo próprio juízo sentenciante, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pela apelante, a redução deve se dar em seu grau máximo, Isso porque, ao preencher todos os requisitos legais, como demonstrado na própria sentença, a réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente justificado, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que é dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso. REVISÃO DA PENA. PREJUDICADO. Diante do quantum da pena final aplicado. DO PReQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ANALISADA. Para fins de prequestionamento basta que o julgador demonstre os motivos de seu convencimento e fundamente o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pelito requerido ou alegado. Em sendo assim, tenho como prequestionada todas as teses enfrentadas. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 20 de novembro de 2023. DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007735-37.2016.8.14.0009

APELANTE: KELIANE DO SOCORRO GONCALVES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°
:
000773
.
2017.8.14.0009

ORIGEM
:
VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA

APELANTE: KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA

DEFENSORIA PÚBLICA:KELVIN BRENO ROWE RODRIGUES

APELADO: AÇÃO PENAL PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

R
ELATORA
:
DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
.

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO - ART. 33, DA LEI 11.343/06.

NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM O SEU DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS, POR AUSÊNCIA DAS MÍDIAS.
TESE REJEITADA.
Observa-se que os Relatórios de Interceptação, ocorrida com a degravação das mídias foram juntados na fase do IPL, propiciando a Defesa durante toda a instrução processual a arguição da referida nulidade, não o fazendo em nenhum momento em que se pronunciou nos autos, quer em suas alegações preliminares, quer em alegações finais, colocando em dúvida o teor das conversas ocorridas na degravação, que foram devidamente transcritas, só o fazendo em apelação, o que estaria precluso.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. TESE REJEITADA
. O relatório da Interceptação telefônica autorizadas judicialmente e a validade dos depoimentos prestados pelos policiais civis, em juízo, que efetuaram a prisão da apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, são eficazes e seguros quanto o envolvimento da apelante na prática do crime previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, no município de Bragança, razão pela qual deve ser mantido o decreto condenatório.

TRÁFICO PRIVILEGIADO –

APLICAÇÃO DO
QUANTUM
MÁXIMO 2/3.
TESE ACOLHIDA.
Ao ser reconhecida a presença de causa de redução de pena pelo próprio juízo sentenciante, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pela apelante, a redução deve se dar em seu grau máximo,
Isso porque, ao preencher todos os

requisitos legais, como demonstrado na própria sentença, a réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente justificado, o que não ocorreu no presente caso,
uma vez que é dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso.

REVISÃO DA PENA
. PREJUDICADO.
Diante do quantum da pena final aplicado.

DO PReQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA ANALISADA.

Para fins de prequestionamento basta que o julgador demonstre os motivos de seu convencimento e fundamente o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pelito requerido ou alegado. Em sendo assim, tenho como prequestionada todas as teses enfrentadas.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e
dar-lhe

parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIA

Relatora

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N°
:
000773
.
2017.8.14.0009

ORIGEM
:
VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BRAGANÇA

APELANTE: KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA

DEFENSORIA PÚBLICA:KELVIN BRENO ROWE RODRIGUES

APELADO: AÇÃO PENAL PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA
:
CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTOR
ELATORA
:
DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação, interposto por
KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Bragança, que a condenou as penas de
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime
aberto
, pela da prática do crime previsto no
artigo 33, da Lei 11.343/06, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos
.

De acordo com a Denúncia, (id.12750728),
Narram ao autos de Inquérito policial nº 52/2015.000206-9 que foi instaurado para apurar tráfico de entorpecentes na cidade de Bragança, procedimento instaurado a partir do grande número de denúncias de tráfico de drogas e autuações em flagrantes dos chamados “boqueiros”, pessoas que vendem entorpecentes a mando de “patrões”.

A
presente investigação iniciou-se a partir do monitoramento de alguns "personagens" do tráfico de entorpecente por interceptação telefônica autorizada pelo douto Juiz Titular da P Vara desta comarca, através do SISTEMA GUARDIÃO da Polícia Civil, passando a denominar-se "Operação Pérola do Caeté", em face das proporções que tomou, envolvendo praticamente toda a cidade de Bragança, e não unicamente a área de consumo e venda de drogas denominada "Beco da Pipoca", que intitulava anteriormente a referida operação.

A primeira fase do monitoramento iniciou-se a partir do dia 09/07/2015 a 25/07/2015 (Auto Circunstanciado n°. 01) sendo monitorado a princípio 13 (treze) números e IMEPs de telefones usados pelas mais conhecidas personagens do tráfico em nossa cidade, sendo que alguns deles não produziram qualquer diálogo, ou se produziram, nada de relevante foi falado quanto ao tráfico de entorpecente, como explicitado nos autos circunstanciados
.

Entretanto, outros terminais telefônicos produziram diálogos e estes indicaram claramente a grande movimentação de entorpecentes na cidade de Bragança. Através do monitoramento desses terminais ficou evidente a movimentação e o lucro dos traficantes que fornecem drogas para os chamados "boqueiros'\ pois somente aqueles fornecedores é que verdadeiramente lucram com o comércio ilícito, uma vez que a maioria dos "boqueiros" também são viciados e por conta do próprio vício e outras condições econômicas e sociais não conseguem alavancar no esquema.

Na segunda fase foi interceptado o denunciado SAULO EDSON MATOS DE ARAÚJO, que foi um interlocutor de Noêmia, na primeira fase, quando fornece a mesma uma "pedra de óxi", de 50 gramas. Nas conversas interceptadas, demonstrou todo um envolvimento com a distribuição de pedra de óxi na cidade de Bragança, fornecendo nas quantidades de 25, 50 e 100 gramas, o que o faz com a ajuda de sua companheira, a denunciada KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA, que usa o numeral (91) 981667155, e tem ainda a cumplicidade da sogra, a denunciada EDIANE DO SOCORRO GONÇALVES DO ROSÁRIO. Em algumas conversas interceptadas pela denunciada KELIANE deixa evidente que sua genitora é quem guarda a droga e o dinheiro arrecadado de forma ilícita.

Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou denúncia contra os acusados de acordo com espeque no art. 33 e art. 35, todos da Lei 11.343/2006.

Os autos foram desmembrados dos autos originários de nº 0116014-54.2015.814.0009, permanecendo neste processo a apelante
KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA, SAULO EDSON MATOS DE ARAUJO e EDIANE DO SOCORRO GONÇALVES ROSÁRIO
. (id.12750729)

Citação da ré e Defesa preliminar. (id.12750730)

Certidão de antecedentes. (id.12750731)

Recebimento da Denúncia em
12 de setembro de 2016
. (id.12750731)

Termo de Audiência (id.12750734, 12750735, 12750737)

Laudo Definitivo (id.12750723)

Memorais finais do Ministério Público. (id.12750738)

Memoriais finais da Defensoria Pública. (id.12750739)

Em Sentença prolatada em
13/11/2019
(id.12750741), julgou
parcialmente procedente
a denúncia, para
CONDENAR
a ré
KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA
, como incurso nas sanções do
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
.
ABSOLVENDO-A
do crime tipificado no
art.35 da Lei nº 11.343/2006
, bem como para
ABSOLVER
EDIANE DO SOCORRO GONÇALVES DO ROSÁRIO dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006 e ainda declarar EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu SAULO EDSON MATOS DE ARAÚJO, com arrimo no art.107, I, do CPB, em virtude de sua morte.

Mídia de Audiência (ids.12750742 à 12750768)

Em suas razões recursais
(id.12750775), a Defensoria Pública pugna:
1
) Desentranhamento dos relatórios de interceptação, diante dos áudios captados, em completo cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, além de considerar ilícita a captação entre 28/08/2015 e 01/09/2015;
2)
Absolvição por ausência de materialidade ou inexistir provas que concorreu para infração, nos termos do art. 386, II e V, do CPP;
3)
Redutor no grau máximo, ou seja, em 2/3;
4)
Revisão da pena de multa;
5)
Prequestionamento da matéria.

O
Ministério Público

em contrarrazões
(id.12750777), requereu o improvimento do recurso e a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Nesta instância superior (id.13195124)
, a Procuradoria de Justiça, através da Procuradora Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial

provimento
do recurso.

É o sucinto relatório,

Encaminhe-se à revisão, estando o feito apto a julgamento perante o plenário virtual.

VOTO

V O T O

PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

Quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pela Defesa, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados.

Como dito alhures, trata-se de recurso de Apelação, interposto por
KELIANE DO SOCORRO GONÇALVES DA SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Bragança, que a condenou as penas de
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime
aberto
, pela da prática do crime previsto no
artigo 33, da Lei 11.343/06, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos
.

O recurso interposto atende aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, em razão do que o
conheço.

PRELIMINAR

NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM O SEU DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS
.

A Defesa suscita preliminarmente, a nulidade da interceptação telefônica, sob o argumento que a suposta conversa entre a Apelante e Saulo Edson teria ocorrido fora do período autorizado judicialmente, além do fato de que não fora juntada a mídia da interceptação.

Entendo que não há de ser acolhida tal pretensão.

Primeiramente, conforme se observa dos autos, no que diz respeito ao procedimento de interceptação telefônica, percebe-se que fora solicitada em 13/08/2015 a inclusão do numeral (91-998221881), utilizado pelo réu SAULO EDSON (Iid.12750714), tendo sido prorrogado em 04/10/2015 (id.12750715), conforme decisão do juízo
a quo
. Portanto, as conversas captadas entre SAULO e KELIANE ocorridas entre 28/08/2015 e 01/09/2015 foram captadas dentro do período de prorrogação da interceptação telefônica, estando devidamente autorizadas sua captação por ordem judicial, não havendo em se falar de provas ilícitas, muitos menos em seu desentranhamento.

Ademais, a decisão que deferiu a interceptação telefônica e as decisões que prorrogaram a referida medida foram devidamente fundamentadas.

No que diz respeito ao cerceamento de defesa e à violação ao devido processo legal, em razão de não constar nos autos a juntada de nenhuma mídia de interceptação, mas tão somente relatórios elaborados unilateral por policiais civis, o que implicaria na nulidade da sentença.

No
processo penal, não se declara a nulidade de um ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou, ainda, que não cause influência na apuração da verdade substancial dos fatos. É o chamado princípio do
pás de nullité sans grief
, disposto no art. 563 do CPP, que assim dispõe: “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Observa-se que os Relatórios de Interceptação, ocorrida com a degravação das mídias foram juntados na fase do IPL, propiciando a Defesa durante toda a instrução processual a arguição da referida nulidade, não o fazendo em nenhum momento em que se pronunciou nos autos, quer em suas alegações preliminares, quer em alegações finais, colocando em dúvida o teor das conversas ocorridas na degravação, que foram transcritas, só o fazendo em apelação, o que estaria precluso.

Ressalte-se ainda que o decisum condenatório não se pautou única e exclusivamente no relatório da interceptação telefônica, mas no amplo conjunto probatório colhido durante a instrução processual, razão pela qual não acolho a preliminar suscitada.

que a Defesa em nenhuma momento arguiu a
Não há que se falar em nulidade da juntada do Laudo Toxicológico Definitivo, pelo Ministério Público, por ocasião de suas alegações finais,

uma vez que o laudo nº 2021.10.000035-QUI fora juntado em 04/10/2021 às 12:09:37 (id.11727566) anteriormente a intimação da defesa para apresentar às alegações finais 04/10/2021 às 12:34:03 (id. 11727569), tempo suficiente para conhecimento

e o exercício de seu contraditório, uma vez que apresentou suas razões finais em 25/10/2021 às 13:06:13 (id. 11727570-pág.5), inexistindo prejuízo à defesa.

Nesse sentido:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PROCESSUAL PENAL - PROVA - TRANSCRIÇÃO DE DIÁLOGOS COLHIDOS EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - MÍDIA NÃO JUNTADA AOS AUTOS - PROVA EMPRESTADA DE OUTRO PROCESSO - AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO OPORTUNO - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - HOMICÍDIO QUALIFICADO - DESPRONÚNCIA - INADMISSIBILIDADE - MATERIALIDADE COMPROVADA - INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. - Não caracteriza cerceamento de defesa o fato de não ter sido juntada aos autos a mídia contendo a gravação das interceptações telefônica, se a defesa não requereu seu exame e nem contestou o teor das transcrições feitas oportunamente, máxime considerando tratar-se de prova emprestada - Não se autoriza a despronúncia se, a par da inconcussa prova da existência de crime, há suficientes indícios apontando o envolvimento dos recorrentes no homicídio narrado na denúncia.

(TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10024110610698001 MG, Relator: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 05/11/2015, Data de Publicação: 16/11/2015)

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Requer a apelante, reforma da sentença penal proferida pelo magistrado singular para que se promova a absolvição da apelante, sob o fundamento
que não há nos autos elementos suficientes a embasar uma condenação criminal, uma vez que não houve apreensão de entorpecente com a apelante, inexistindo materialidade delitiva, muito menos sua autoria.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado a apelante é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Alegar que não existem provas suficientes para a condenação da Apelante, é no mínimo risível, uma vez que o instituto criado pela Lei n° 9.296 de 24 de julho de 1996 e aplicado ao presente caso concreto no que concerne a autorização para interceptação telefônica com o fito de levantamento de provas durante a fase investigatória e que tem contribuindo grandemente para que o Estado, em conjunto com o aparelho estatal repressivo e aplicação da norma penal jurídica pelo Poder Judiciário, venham ganhando espaço cada vez mais significativo para o combate ao tráfico de drogas e associações para o tráfico.

Não reconhecer como válida e corretas, sensatas e firmes as provas trazidas à baila, através de dispositivo infraconstitucional válido é esvaziar a norma assecuratória e eficaz na colaboração ao ímpeto da mercancia de drogas, pois na maioria das vezes as organizações trabalham de modo organizado e coordenado, usando cifras, signos, códigos, nuances que não poderiam ser descobertos ou identificados se não fossem através de mecanismos criados pelo aparelho estatal para de alguma forma serem eficazmente aplicados e condizentes com a norma constitucional, como é o caso da Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996.

Não há como não atribuir a materialidade delitiva a Apelante, uma vez que os Relatórios de Interceptações Telefônicas, mostram de forma clara e concisa a participação de cada um dos personagens envolvidos, não somente da Apelante, assim como toda uma infraestrutura montada com o fito de disseminação da traficância no Município de Bragança/PA.

Mesmo com a negativa da Apelante, perante o Juízo, depreende-se que a mesma, juntamente com seu esposo, já falecido, eram fornecedores de drogas dentro do comércio ilegal de entorpecentes, conforme mídias dos autos (mídia gravada), as quais peço vênia para não transcrevê-las, uma vez que me tornaria em demasia prolixa.

O STJ tem se mostrado favorável ao conhecimento das escutas telefônicas como meio de provas seguras e legais, conforme jurisprudência colacionada, não se envolvendo no exame do acervo probatório:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO.SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE E EXCESSO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO PARA INFIRMAR A CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. A alegação de incompetência da Justiça estadual para a condução do feito não foi objeto de decisão pelo Tribunal a quo, de modo que não se inaugura a competência desta Corte Superior, sob pena de configurar-se supressão de instância. 3. A Corte de origem ressaltou a legalidade das escutas telefônicas realizadas pela polícia judiciária, ao asseverar que todas foram devidamente autorizadas pelo Juízo competente, assim como suas prorrogações, que se estenderam no tempo devido, especialmente, "ao número de pessoas envolvidas e a dinâmica imposto pelo grupo" (fl. 747). Portanto, para se infirmar a interpretação exarada no acórdão vergastado, seria necessário imiscuir-se no exame do acervo probatório, o que é defeso a este Tribunal Superior. 4. O Juízo singular entendeu devida a prisão preventiva do paciente com base tão somente em elementos inerentes ao próprio tipo penal em tese violado (como a gravidade abstrata do delito e a longa pena cominada), sem, no entanto, ter apontado nenhum elemento concreto que, efetivamente, evidenciasse que o paciente, solto, pudesse colocar em risco a ordem pública ou a ordem econômica, ou mesmo se furtar à aplicação da lei penal. 5. A prevalecer a argumentação dessa decisão, todos os crimes de tráfico ensejariam a prisão cautelar de seus respectivos autores, o que não se coaduna com a excepcionalidade da prisão preventiva, princípio que há de ser observado para a convivência harmônica da cautela pessoal extrema com a presunção de não culpabilidade. 6. Habeas corpus concedido para, confirmada a liminar que determinou a soltura do paciente, cassar a decisão que decretou a prisão preventiva no Processo n. 0004162-12.2015.8.01.0001, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar se efetivamente demonstrada a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (HC 338.553/AC, Rei. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)

Para um melhor embasamento em minha decisão, colaciono decisão de nossa Egrégia Corte, conforme aresto colacionado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. IMPROCEDÊNCIA. VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA. DEFESA PRÉVIA DOS RÉUS OFERTADA POR UM ÚNICO CAUSÍDICO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO EM SUA MODALIDADE PRIVILEGIADA. NÃO PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA PENA. 1) A prisão dos recorrentes decorreu de larga investigação, tendo a decisão que decretou a interceptação telefônica dos investigados sido proferida em inquérito cujo sigilo era imprescindível a manutenção das investigações, procedimento acobertado pelo art. 20 do CPP, tendo, no entanto, sido assegurado a defesa dos recorrentes o pleno acesso aos autos apartados que acompanham o Inquérito Policial, cujo conteúdo compreende o sumário do monitoramento e das diligências empreendidas pela polícia, bem como a transcrição dos trechos das conversas mantidas pelos recorrentes, de modo a garantir a inexistência de máculas ao corolário da ampla defesa dos réus, sendo preciso o procedimento do Juízo sentenciante, ao garantir, à defesa dos então investigados, acesso ao conteúdo apenas vinculado ao seus clientes. 2) Não há que se falar em incompetência da Vara de Entorpecentes e Combate as organizações criminosas quando, desde a gênese das investigações, os recorrentes foram acusados de praticarem, de forma ordenada e utilizando
[1]
se de uma divisão de tarefa mínima, mediante aferição de vantagem, infração penal cuja pena máxima é superior a 4 anos, não havendo que se falar em incompetência da Vara de Crimes Organizados para o julgamento do feito, nos termos do estabelecido no art. 74 do Código de Processo Penal c/c art. 100 da Lei de Organização Judiciária do Estado do Pará e resoluções n° 004/2009 e 008/2013-GP. 3) Não obstante o recorrente José Rubervaldo, sustente ter sido processualmente prejudicado por ter sido sua defesa prévia ofertada pelo mesmo patrono que os demais corréus, do simples exame processual constata-se que as teses defensivas dos réus só tomaram rumos diversos a partir da instrução criminal, tendo se limitado, naquela fase procedimental, a declarar sua inocência sem a adoção de qualquer tese especifica a sustentar a alegação. 4) O juízo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. 5) Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico foram plenamente demonstrados ao longo da instrução processual, vez que, as interceptações telefônicas, os depoimentos prestados pelos Policiais responsáveis pela investigação e o contexto flagrancial, demonstram, à plenitude, os elementos necessários para configuração dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06. 6) O julgador não utilizou fundamentos idôneos para negativar os vetores do art. 59 do CP, contudo, o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem. Nesse mister, as circunstâncias do delito, bem como a natureza e a quantidade da droga apreendida devem permanecer como desfavoráveis em relação ao recorrente, ainda que por fundamentação diversa, não tendo, a correção da fundamentação operada pelo juízo, o condão de redução da pena-base para o mínimo legal, vez que basta a existência de uma circunstância desfavorável para autorizar o afastamento (Súmula n° 23 TJEPA), impondo-se a manutenção das penas impostas, vez que em obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 7) Não há que se falar em reconhecimento do tráfico em sua modalidade privilegiada em favor do recorrente JOAQUIM DE OLINDA CARVALHO JÚNIOR, vez que ele teve reconhecido em sentença o fato de que integrava organização criminosa voltada ao tráfico de drogas. 8) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, tão somente para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sem reduzir a pena dos Apelantes (2019.05153456-84, 210.723, Rei. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2a TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-02, Publicado em 2019- 12-13).

E a decisão de minha relatoria:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART 33, CAPUT, DA LEI 11.346/2006 ? LEI DE COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS). 1 ? APELAÇÃO DA RÉ MAISARA PATRÍCIA PAULINO DA COSTA 1.1.- PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS ATRAÉS DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS LEGALMENTE POR AUTORIDADE JUDICIAL COMPETENTE, ASSIM COMO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA OPERAÇÃO DENOMINADA DE 70PERAÇÃO REGRESSO?, QUE VISAVA O DESBARATAMENTO E DESMANCHE DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NA CIDADE DE ALTAMIRA/PA, DEMONSTRAM A ORGANIZAÇÃO E A LOGÍSTICA USADA PELOS ENVOLVIDOS QUE BEIRAVAM UM CONGLOMERADO EMPRESARIAL, DADA A FORMA COMO ATUAVAM. APLICAÇÃO DA LEI N° 9.296 DE 24 DE JULHO DE 1996, NO QUE CONCERNE À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA FINS DE LEVANTAMENTO DE PROVAS EM INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PROVAS ROBUSTAS E EFICAZES PARA DEMONSRAR AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DA APELANTE. 1.2.-PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS APLICADAS PARA OS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343;06) E ASSOCIAÇÃO PARA 0 TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 68 E 59 DO CÓDIGO PENAL COM A VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E APLICAÇÃO DO MÉTODO TRIFÁSICO ADOTADO EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO. VALORAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI N° 11.343/06 COMO DESFAVORÁVEL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N° 23 DO TJEPA. 1.3.-PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N° 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IMPOSSIBILIDADE. APELANTE NÃO SE ENQUADRA NO REGRAMENTO CONTIDO NO § 4o, DO ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/06. PARA QUE FAÇA JUS AO BENEFÍCIO NÃO BASTA QUE SEJA PRIMÁRIO E POSSUA BONS ANTECEDENTES. NÃO PODE SE DEDICAR À ATIVIDADES CRIMINOSAS. IN APLICÁVEL A MINORATE EM VISTA DAS DOS ELEMENTOS PROBANTES TRAZIDOS AOS AUTOS QUE EVIDENCIAM QUE A APELANTE DEDICA-SE À ATIVIDADE CRIMINOSA. 2. APELAÇÃO DO RÉU ROMÁRIO GUEDES DE MELO. 2.1.-PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ROMÁRIO GUEDES DE MELO, DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N° 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO). IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS DE QUE O APELANTE FAZIA PARTE DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONSTANTE NAS TRANSCRIÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, POIS ERA UMA AGENTE QUE ATUAVA NA VENDA DE DROGAS. A MOVIMENTAÇÃO E ENTREGA DAS DROGAS ERA FEITA PELO APELANTE. O COMUNICADO SE DAVA ATRAVÉS DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS FEITAS POR PEQUENOS TRAFICANTES E EM SEGUIDA ESTE PRESTAVA CONTAS COM O NACIONAL JOSÉ EUDES, CHEFE DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 2.2.- PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA EM SEU MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO DOSIMÉTRICO FEITO PELO JUÍZO MONOCRÁTICO COM OBSERVÂNCIA AO REGRAMENTO DOS ARTIGOS 68 E59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, COM A VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E APLICAÇÃO DO MÉTODO TRIFÁSICO USADO EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO. PRECENDETES DO HC 529.864/SP, REL RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, JULGADO EM 12/11/2019, DJE 25/11/2019. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N° 23 DO TJEPA. 3 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Única Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso de Apelação e, no mérito, pelo improvimento à pretensão recursal, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 10 (dez) dias do mês de dezembro de 2019. Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhora Desembargador (a) Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/P A, 10 de dezembro de 2019. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora (2019.05140690-67, 210.651, Rei. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1a TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12)

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do
Relatório de Transcrição da Interceptação Telefônica (id.12750715)

e depoimentos prestados em juízo,
tendo a apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo a agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “ter em depósito” “remetia”, “vendia”, “guardava”, “trazia consigo”, “entregava a consumo” e “fornecia substâncias entorpecentes.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas IPC NATANAEL SOARES OLIVEIRA, IPC LIZANGELA DANIELLE PAIVA CHAVES, ambos policiais civis, envolvidos nas investigações que levaram a detenção da apelante por envolvimento em tráfico de drogas no município de Bragança.

Saliento ainda, que os Policiais Civis foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos
.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Muito embora a Apelante tenha negado a autoria, suas alegações são incapazes de desconstituir o conjunto probatório colhido durante a instrução criminal..

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento da ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO NO SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3

Requer a Defesa, o redimensionamento da pena aplicada ao crime tipificado no art. 33, da Lei nº
11.343/2006, aplicando na terceira fase da dosimetria da pena, o redutor no máximo, ou seja, 2/3 (dois terço) da causa de diminuição (trafico privilegiado), tendo em vista a apelante fazer jus ao referido
quantum
, e o juízo deixou de aplicá-lo sem a devida justificação o que fere entendimento deste Egrégio Tribunal e da jurisprudência pátria.

Entendo ser pertinente os argumentos da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, a ré

é primária, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico, tendo em vista que o juízo considerou todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB favoráveis a apelante, não havendo qualquer majoração na pena-base fixada em seu mínimo legal.

Inexistindo qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que a ré está envolvida com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ela foi realizada de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Ao ser reconhecida a presença de causa de redução de pena pelo próprio juízo sentenciante, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pela apelante, a redução deve se dar em seu grau máximo,
Isso porque, ao preencher todos os

requisitos legais, como demonstrado na própria sentença, a ré faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente justificado, o que não ocorreu no presente caso,
uma vez que é dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I  No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II  A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV  Ordem concedida.

(STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017)

Ressalto que a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, caso dos autos, já tendo o STJ se manifestado no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, conforme julgado:

EMENTA:AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE

DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O

PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU

QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA

DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA

NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO.

INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS

DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS

SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa
.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico
porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de
maneira profunda no tráfico de drogas
(e-STJ fl. 79), sem, contudo,
haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente
se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que
integrasse organização criminosa
.

– Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

– Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a

primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de

circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do

entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –
, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido.
(AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)
RELATOR
: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Portanto, aplico o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no percentual de 2/3, a pena final será de
01 (um) ano e 08 (oito) meses, além do pagamento de 166 dias multa, em regime aberto.

Diante do
quantum
da pena aplicado, fica prejudicado o pedido de revisão do valor da multa.

Preenchendo os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, , além de prestação pecuniária, no montante de
um salário-mínimo, nos termos estabelecidos na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
concedo PROVIMENTO PARCIAL
à pretensão recursal.

É o meu voto.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 28/11/2023