Tribunal: TJPA
Processo: 0800243-59.2021.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. 1) PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA – DECISÃO DO JUÍZO A QUO SANEANDO TAL INCORREÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA. 2) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO. 3) MÉRITO - ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADA NA POSSE DE 11 (ONZE) PETECAS DE COCAÍNA, PESANDO 11,975 (ONZE GRAMAS, NOVECENTOS E SETENTA E CINCO MILIGRAMAS), CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO. 4) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM A ORA APELANTE SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. REANÁLISE DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA. NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DA RÉ ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –– PENA CORPORAL APLICADA A APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO PARA 04 (QUATRO) E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO E 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800243-59.2021.8.14.0049

APELANTE: TELMA BARBOSA DA TRINDADE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06.
1)
PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
SANEANDO TAL INCORREÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA.

2)
PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE
HABEAS CORPUS.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO.
3)

MÉRITO - ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADA NA POSSE DE 11 (ONZE) PETECAS DE COCAÍNA, PESANDO 11,975 (ONZE GRAMAS, NOVECENTOS E SETENTA E CINCO MILIGRAMAS), CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO.
4)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM A ORA APELANTE SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.
REANÁLISE DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA. NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DA RÉ ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –– PENA CORPORAL APLICADA A APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO PARA 04 (QUATRO) E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO E 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por TELMA BARBOSA DA TRINDADE, inconformada com a sentença do Juízo da Vara Criminal de Santa Izabel, que a condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, a apelante postulou, preliminarmente, pela correção do erro material na sentença condenatória, para fazer constar o nome correto da sentenciada. No mérito, requereu
a absolvição em atenção ao princípio do
in dubio pro reo,
face a insuficiência de provas de que a recorrente se dedicava a comercialização de entorpecente. Alternativamente, pugnou pela desclassificação da conduta para o uso de substância entorpecente tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06 e, por fim,
o reconhecimento do seu direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira.

É o relatório. À Revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

De início,
ressalta-se que o pedido da recorrente para apelar em liberdade mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente
habeas corpus
, inexistindo qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido
.

Assim sendo, verifica-se que o equívoco procedimental prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer em liberdade tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal.

Em sequência, ainda em sede preliminar, postulou a defesa, pela correção do erro material na sentença condenatória, para fazer constar o nome correto da ora apelante.

Verifico que tal pedido resta inócuo, uma vez que o juízo
a quo
já saneou tal incorreção, em sede da decisão interlocutória proferida nos autos, com a correta grafia do nome da ora apelante no dispositivo da sentença combatida, motivo pelo qual a referida preliminar deve ser rejeitada.

Superados os pleitos preliminares, preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação, conheço-a, e passo a análise do mérito recursal.

Narrou a exordial acusatória, em síntese, que no dia 06/02/2021, por volta das 19 horas e 50 minutos, uma guarnição da polícia militar, composta pelo SD Barbosa e CB M. Lourdes, realizavam patrulhamento ostensivo nas ruas, oportunidade em que, ao percorrer a Quinta Rua do Bairro Jardim das Acácias, em Santa Izabel, identificaram uma mulher em comportamento suspeito, retirando algo do
short
e entregando a um homem jovem, possivelmente adolescente. Esclareceu a peça inicial que quando perceberam que eram observados por policiais militares, o jovem correu e a mulher se sentou na calçada. Abordada pelos integrantes da guarnição, a suspeita se identificou como Telma Barbosa da Trindade e ao ser indagada sobre o que entregou ao jovem, respondeu que não havia entregado nada.

Mencionou a denúncia que em busca pessoal conduzida por policial feminina, CB PM M. Lourdes, foi a denunciada surpreendida com um volume no
short,
tendo sido solicitada a retirá-lo e apresentar aos policiais, ocasião em que a denunciada entregou um embrulho contendo 11 (onze) petecas de substância semelhante a cocaína, confessando, então, que estava vendendo drogas, tendo sido dada voz de prisão e conduzida juntamente com a droga apreendida à delegacia de polícia. Asseverou, por fim, que perante a autoridade policial, a denunciada negou a posse das drogas, afirmando que se encontrava em frente à sua casa, quando foi abordada e sofreu busca pessoal e na sua residência, nada sendo encontrado, sendo em seguida conduzida, onde foi apresentada a quantia de 11 (onze) petecas de cocaína, negando, porém, a propriedade das drogas.

Em razão dos fatos, a recorrente fora denunciada e condenada pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

No que se refere ao pleito de absolvição, vê-se que embora a apelante tenha alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório e que a substância entorpecente encontrada se destinava ao seu consumo, insurgem dos autos, estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ela imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

A testemunha PM Ulisses Brendo Silva Lucena, em juízo,
relatou:

Que no dia 06 de fevereiro, recebeu denúncia anônima de que

no bairro Jardim das Acácias estava ocorrendo a comercialização

de substâncias entorpecentes; que se deslocaram ao local para

averiguações; que a acusada tentou entrar em casa quando viu a

VTR na rua de sua residência e foi abordada pela Cb. Lourdes;

que em sua posse, foi encontrada determinada quantidade de

cocaína; que a acusada e seu marido já haviam sido presos por

tráfico de drogas; que havia outras pessoas no local, mas a

acusada foi abordada pois a denúncia era direcionada a sua

pessoa; que a mesma foi encaminhada à Depol para

procedimentos. (...).

Ratificando o depoimento supratranscrito, tem-se o relato da testemunha PM Maria de Lourdes Lima de Abreu, que em juízo,
afirmou:

Que estavam em rondas; que a acusada não percebeu a

presença da polícia; que a mesma estava em frente a sua

residência e passou algo para um rapaz que aparentava ter 16

anos; que a acusada foi abordada; que a depoente e o PM

Barbosa de deslocaram na tentativa de interceptar o menor; que o

outro PM ficou na companhia da acusada; que o menor

empreendeu fuga; que ao retornar, perguntou a acusada o que

ela havia repassado ao menor; que ao realizar revista pessoal,

percebeu a presença de um volume na parte da frente do

corpo da acusa e pediu para que esta retirasse; que o volume

era um saquinho onde estava condicionado 11 petecas de

cocaína; que o material foi direcionado para a perícia; que a

acusada foi encaminhada à Depol; que não se recorda se a

denúncia era referente a acusada ou estavam em outra diligência;

que a mesma foi encaminhada à Depol; que em sede policial, a

vítima aduziu que a droga lhe pertencia. (...).

Dos depoimentos supratranscritos, extrai-se que os policiais militares ratificaram em juízo os mesmos fatos apresentados durante a investigação, relatando em maiores detalhes a abordagem policial realizada durante o flagrante delito.

A materialidade do crime restou caracterizada pelo auto de
apresentação e apreensão, pelo laudo toxicológico provisório e pelo laudo toxicológico definitivo juntados aos autos.

A autoria encontra-se consubstanciada pelo conjunto probatório colacionado aos autos, notadamente nos relatos coesos e uníssonos das testemunhas, as quais, sem maiores contradições, reiteraram em juízo seus depoimentos prestados em sede inquisitorial, identificando a acusada como a responsável pela droga apreendida, destinada a comercialização.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo supracitado, atestou que a substância apreendida com a ora apelante,
tratava-se de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína
, pesando 11,975g (onze gramas, novecentos e setenta e cinco miligramas), restando, por conseguinte, improcedente o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

De igual forma, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, pois as provas carreadas aos autos revelam que o entorpecente apreendido com a acusada era destinado à profusão ilícita, tendo em vista que ambos os policiais militares que efetuaram a prisão da referida acusada declararam que receberam denúncia anônima de que no bairro Jardim das Acácias, no município de Santa Izabel, estava ocorrendo a comercialização de substâncias entorpecentes, estando a ora apelante na posse de 11 (onze) petecas de cocaína, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...). 5. Recurso improvido. (Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Entretanto, verifico que o juízo
a quo
cometeu alguns equívocos em sede de dosimetria, restando, nesse momento, necessário o redimensionamento da pena de ofício, com o efetivo reconhecimento e aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois inexistem nos autos fundamentos que justifiquem seu afastamento, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que entende que ações penais em curso (fundamento utilizado pelo juízo
a quo
para afastar a aludida minorante), não se revelam fundamentos idôneos, por si sós, para deixar de reconhecer a referida causa de diminuição.

Nesse sentido,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.
2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Imperioso esclarecer que quanto aos antecedentes, o processo utilizado pelo juízo sentenciante para negar o supracitado privilégio a ora apelante (Proc. nº 0006164-37.2018.8.14.0049), se encontra ainda em grau de recurso, portanto, sem certidão de trânsito em julgado. Assim, em que pese a existência de vários registros criminais, forçoso reconhecer que a ora apelante tem que ser considerada primária e com bons antecedentes, por não ter sentença condenatória com trânsito em julgado em seu desfavor.

Dessa forma, mantenho a pena base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, pelos mesmos fundamentos estipulados pelo juízo sentenciante, uma vez que se revela justa e proporcional na hipótese.

Ausente agravantes e atenuantes, a pena corporal intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na última etapa da dosimetria, sem causas de aumento de pena. Presente à causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.
In casu,
tendo em vista que a substância entorpecente encontrada sob a guarda da apelante estava acondicionada de forma a facilitar sua comercialização, distribuída em 11 (onze) petecas, aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante da acusada, tendo sido detida a partir de denúncias anônimas, justificam a redução da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), ou seja, no mínimo legal,
razão pela qual torno definitiva a reprimenda a ela imposta em 04 (quatro) e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Mantém-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena corpórea imposta a acusada, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[1]
.

Por todo o exposto, conheço parcialmente do apelo, negando provimento ao recurso, redimensionando de ofício da pena para
04 (quatro) e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pelo crime tipificado no art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06.

É como voto
.

Belém/PA, data da assinatura digital

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Belém, 31/10/2023