Tribunal: TJPA
Processo: 0009382-53.2007.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. LEI 8.429/92 ALTERADA PELA LEI 14.230/2021. NOVO REGIME PRESCRICIONAL. IRRETROATIVIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.119-STF. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. SUPERVENIÊNCIA DE LEI NOVA. LEI Nº 14.230/2021. AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESVIO DE FINALIDADE NA APLICAÇÃO DAS VERBAS. CONVERSÃO EM FAVOR DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DOLO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILICÍTO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. SENTENÇA REFORMADA. 1.Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo réu contra a sentença que, nos autos da ação civil pública de improbidade administrativa, proposta pelo Município de Santarém, julgou procedente o pedido, condenando o réu à pena de ressarcimento ao erário, pela prática de ato de improbidade administrativa disposto no art. 10 da Lei nº 8.429/92, por não ter dado destinação específica ao recurso do extinto Instituto de Previdência do Município de Santarém; 2. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada ao fundamento de que a delegação de poder do chefe do poder executivo ao Secretário Municipal, atrai a responsabilização solidária; 3. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE 843.989/PR, com repercussão geral reconhecida – TEMA 1.199, fixou a tese de que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Prejudicial de mérito rejeitada; 4. Nos termos do art. 10, § 1º, da Lei nº 8.429/91, com a redação estabelecida a partir do advento da Lei nº 14.230/2021, não mais se admite a presunção de prejuízo como fundamento apto a justificar eventual condenação, sendo, imprescindível, a inequívoca demonstração de perda patrimonial efetiva para fins de caracterizar o ato de improbidade lesivo ao erário; 5. Os elementos dos autos demonstram que a aplicação do recurso se deu no estrito interesse do Município; ausente o dolo específico, ausente o prejuízo ao erário e ausente o enriquecimento ilícito. Inexistente o ato ímprobo com fundamento no § 1º do art. 10 da Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei nº 14.230/2021) c/c art. 14 e 493 do CPC; 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada nos termos da fundamentação. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação e dar parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 2ª Sessão Ordinária Híbrida, realizada em 06 de fevereiro de 2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceiro julgador, o Exmo. Des. José Torquato Araújo de Alencar. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009382-53.2007.8.14.0051

APELANTE: JOAQUIM DE LIRA MAIA

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SANTARÉM

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. LEI 8.429/92 ALTERADA PELA LEI 14.230/2021. NOVO REGIME PRESCRICIONAL. IRRETROATIVIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.119-STF. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. SUPERVENIÊNCIA DE LEI NOVA. LEI Nº 14.230/2021. AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESVIO DE FINALIDADE NA APLICAÇÃO DAS VERBAS. CONVERSÃO EM FAVOR DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DOLO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILICÍTO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. SENTENÇA REFORMADA.

1.Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo réu contra a sentença que, nos autos da ação civil pública de improbidade administrativa, proposta pelo Município de Santarém, julgou procedente o pedido, condenando o réu à pena de ressarcimento ao erário, pela prática de ato de improbidade administrativa disposto no art. 10 da Lei nº 8.429/92, por não ter dado destinação específica ao recurso do extinto Instituto de Previdência do Município de Santarém;

2. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada ao fundamento de que a delegação de poder do chefe do poder executivo ao Secretário Municipal, atrai a responsabilização solidária;

3. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE 843.989/PR, com repercussão geral reconhecida – TEMA 1.199, fixou a tese de que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Prejudicial de mérito rejeitada;

4. Nos termos do art. 10, § 1º, da Lei nº 8.429/91, com a redação estabelecida a partir do advento da Lei nº 14.230/2021, não mais se admite a presunção de prejuízo como fundamento apto a justificar eventual condenação, sendo, imprescindível, a inequívoca demonstração de perda patrimonial efetiva para fins de caracterizar o ato de improbidade lesivo ao erário;

5. Os elementos dos autos demonstram que a aplicação do recurso se deu no estrito interesse do Município; ausente o dolo específico, ausente o prejuízo ao erário e ausente o enriquecimento ilícito. Inexistente o ato ímprobo com fundamento no § 1º do art. 10 da Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei nº 14.230/2021) c/c art. 14 e 493 do CPC;

6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada nos termos da fundamentação.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação e dar parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 2ª Sessão Ordinária Híbrida, realizada em 06 de fevereiro de 2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceiro julgador, o Exmo. Des. José Torquato Araújo de Alencar.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0009382-53.2007.814.0051

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: JOAQUIM LIRA MAIA

ADVOGADO: Dr. Sábato G. M. Rossetti- OAB/PA nº 2.774 e Dr. Francisco Brasil Monteiro Filho – OAB/PA nº 11.604

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROMOTOR DE JUSTIÇA:

Procurador de Justiça: Jorge de Mendonça Rocha

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
recurso de

apelação
interposto por JOAQUIM DE LIRA MAIA

(ID 893201) contra sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Santarém (ID 893200-pág.1-10), que julgou procedente os pedidos para reparação integral de danos ao erário, condenando o requerido ao integral ressarcimento no valor de R$43.980,987,32 (quarenta e três milhões novecentos e oitenta mil novecentos e oitenta e sete reais e trinta e dois centavos), pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10 da Lei nº 8.429/92.

A demanda originária (ID 893064) consiste em ação por improbidade administrativa ajuizada pelo Município de Santarém e na sequência o Ministério Público assumiu o polo ativo, contra Joaquim de Lira Maia, que exerceu o cargo eletivo de prefeito no período de 1997 a 2004, visando o ressarcimento ao erário, por não ter dado destinação específica ao recurso do extinto Instituto de Previdência Social do Município de Santarém.

Na inicial, o ente federativo aduziu, em síntese que: a) durante o exercício do mandato de prefeito do requerido/apelante foi criado o Instituto de Previdência do Município de Santarém em 30/06/1999 e extinto em 30/05/2003; b) que a arrecadação obtida com os descontos que eram realizados dos servidores municipais e a cota parte patronal deveriam ser depositadas em contas específicas diante da destinação certa; c) que ocorreu a malversação do recurso público, pois aplicado no pagamento de várias obras e folha de pagamento.

Em suas razões, o apelante suscita preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, afasta a prática de malversação de verba pública e violação do princípio da legalidade, na medida em que respeitou a prescrição do art. 4º da Lei Municipal nº 17.764/2003 a quando da sucessão do Instituto de Previdência do Município - IPMS pelo Município de Santarém; sustenta que a sentença se equivocou acerca da confissão do desvio de finalidade na aplicação dos recursos oriundos da extinção do fundo, postos ao seu encargo, tendo repassado todos os créditos do INSS, inclusive acima do valor devido; defende a ausência de prejuízos ao erário, porquanto o fato gerador das despesas com aposentadoria dos servidores ex-funcionários incidirão por ocasião da inatividade futura, quando procedeu ao correspondente repasse ao INSS. Deduz que a disposição legal do art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige o elemento subjetivo do tipo caracterizado pelo dolo, o que não restou comprovado na instrução do processo. Requer o conhecimento e provimento da apelação, com nulidade da sentença ou sua reforma, para julgar improcedente a ação civil pública.

Contrarrazões do Ministério Público sob o ID 2400746, rechaçando os argumentos do apelo e pugnando por seu desprovimento, com a manutenção da sentença.

Manifestação do Ministério Público nesta instância (ID 893202), ratificando os termos das contrarrazões recursais.

Processo pautado para julgamento em 06/07/2020 (ID 3233638).

Petição de pedido de retirada de pauta de julgamento ao argumento que havia partes dos autos que não foram migradas para o PJE (ID 3282355).

Conversão do julgamento em diligência para organização dos autos eletrônicos (ID 332386).

Certidão de digitalização (ID 3566342) e juntada aos autos eletrônicos do conteúdo anexo aos autos físicos, até então ausentes – caderno de jornal e mídia digital de fls. 2420 (documentos de ID 3566353-pág.1-12, 3566354-pág. 1- 7 e ID 3566355-pág. 1-10).

Despacho determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestar-se sobre os documentos omitidos por ocasião da migração (ID 3620924).

Certificado a não manifestação do Ministério Público nos autos (ID 4076242).

Novo despacho determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestar-se sobre os documentos omitidos por ocasião da migração (ID4173947).

Certificado a não manifestação do Ministério Público nos autos, com juntada de espelho de tramitação do PJE2G, tendo a expedição eletrônica ocorrido em 14/12/2020, sistema registrado ciência em 21/01/2021, com prazo final para manifestação em 05/04/2021 (ID 4882450).

Ministério Público ratificou a manifestação anterior aposta no ID 2962882, que ratificou os termos das contrarrazões recursais apresentadas pelo Ministério Público de 1º Grau (ID 4924700).

Certificado a mudança do dígito verificador do processo para 53, restando o número 0009382-53.2007.814.0051 (ID 5570348).

Petição de habilitação de advogado com juntada de procuração (ID 6990867).

Petição do apelante requerendo apreciação da prescrição intercorrente previsto na Lei nº 14.230/2021 (ID 6996982).

Despacho determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para fins de manifestação quanto a petição que argui a prescrição intercorrente (ID 7024331).

A Procuradoria de Justiça requereu diligência para que fosse intimada a Promotoria de Justiça de Santarém, que é o titular da Ação Civil Pública (ID 8035350).

Despacho determinando a intimação do Ministério Público, 9º Promotoria de Justiça de Santarém e na sequência a Procuradoria de Justiça (ID 8041986).

Manifestação da Promotoria de Justiça de Santarém pela inaplicabilidade do art. 23 da Lei nº 14.230/2021 e a não incidência da prescrição intercorrente (ID 8275734).

Ato Ordinatório remetendo os autos ao Ministério Público do 2º grau (ID 8280859).

Manifestação Ministerial pela improcedência do pedido de decretação da prescrição intercorrente, ratificando a manifestação anterior exarada pelo Procurador de Justiça Cível, pelo que requer o acolhimento daquela manifestação, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação cível (ID 8954543).

Petição de memoriais por parte do apelante e manifestação de interesse na apresentação de sustentação oral (ID 10721123).

Determinei a inclusão em pauta de julgamento híbrida (ID 12096521).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade, e passo à análise da matéria devolvida.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

A demanda objetiva apurar ato de improbidade administrativa imputado ao ora apelante, ex-prefeito municipal de Santarém, e ao então Presidente do Instituto de Previdência Municipal (IPMS), José Maria Ferreira Lima (excluído da lide através da decisão de Id 893139), sob acusação de malversação das verbas públicas em desfavor do tesouro municipal por ocasião da extinção do órgão previdenciário próprio, sucedido pelo Município de Santarém.

O apelante
sustenta sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de não ser ordenador de despesas, cuja função é descentralizada do chefe do executivo, atribuindo ao secretário de finanças a gestão do tesouro municipal.

Na qualidade de unidade federativa, o município possui personalidade jurídica de direito público, e tem seu poder desconcentrado nas respectivas secretarias executivas de cada área de atuação de políticas públicas, dentre elas a secretaria de finanças.

O fenômeno da desconcentração administrativa consiste em estratégia de gestão pública, segundo a qual parte do poder central se desmembra em diversos segmentos para melhor organização e eficiência na tomada de decisões e execuções dos programas segmentados de governo.

Assim, o poder central delega competência às esferas desconcentradas, conservado seu poder hierárquico e disciplinar, de modo que os respectivos gestores fracionários se encontram subordinados ao gestor principal, que responde pela fiscalização na tomada definitiva de decisões. Logo, não se trata de descentralização, e sim de desconcentração de poder.

Considerando a unidade federativa municipal, o poder concentrado é exercido pelo prefeito, enquanto o desconcentrado fica a cargo das secretarias executivas, sendo cada secretário responsável pelos atos a si delegados em solidariedade com seu chefe hierárquico, o prefeito municipal.

Desta feita, sendo a responsabilidade discutida afeta ao prefeito e ao secretário financeiro, não há se falar em descentralização, e sim em mera delegação de poder, o que atrai a responsabilização solidária do chefe do executivo pelos atos de gestão da pasta financeira de trabalho de governança. Portanto, o ex-prefeito é parte legitima na lide, haja vista haver ocupado a chefia do executivo ao tempo dos fatos em questão.

Posto isto,
rejeito a preliminar.

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº. 14.230/2021- ARE nº 843.989/PR - TEMA 1.199 TESE FIXADA PELO STF – em 18/08/2022 e acórdão publicado em 12.12.2022.

Em petição (ID 6996982) o apelante suscita a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021
, em relação ao reconhecimento da prescrição intercorrente.

Manifestação da Promotoria de Justiça de Santarém pela inaplicabilidade do art. 23 da Lei nº 14.230/2021 e a não incidência da prescrição intercorrente (ID 8275734).

Em sede de RE 843.989/PR. Rel. Ministro Alexandre de Moares, o STF reconheceu a repercussão geral, sob o TEMA 1.199, para futura definição de eventual (IR) RETROATIVIDADE das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial em relação: a) a necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; b) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Ainda, em sede de Embargos de Declaração no ARE 843.989/PR citado, o STF, pelo Relator,
suspendeu o processamento dos Recursos Especiais no STJ
, em que se suscitou a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 (03.03.2022) e, em segundos Embargos de Declaração,
suspendeu o curso da prescrição enquanto perdurar a suspensão dos recursos especiais com a repercussão geral (ARE 843989
, DJE 77, de 22.04.2022, publicado em 25.04.22).

Na data de 18/08/2022 o STF concluiu o julgamento do RE 843.989, apreciando o TEMA 1.199, fixou a seguinte tese, cujo acórdão foi publicado em 12.12.2022:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva

para a tipificação dos atos de improbidade administrativa,
exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2)
A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA
, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal,
não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes
;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado
, em virtude da revogação expressa do texto anterior;
devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
;

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Do resultado do julgamento chega-se à conclusão de que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, não se aplicando ao caso concreto.

É pertinente aqui fazer a observação, de que o caso em tela, trata-se de hipótese de ressarcimento ao erário pela prática de ato doloso tipificado na Lei nº 8.429/92, a qual não está sujeita à prescrição, nos termos do art. 37 da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE 852.475/SP, com repercussão geral reconhecida, pacificou o entendimento acerca da imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa dolosamente praticado tipificado na Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92 (
TEMA 897 – “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
”
), cuja a ementa tem o seguinte enunciado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO.

1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3.
O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente
.

4.
A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis
.

5.
São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
.

6.
Parcial provimento do recurso extraordinário para
(i)
afastar a prescrição da sanção de ressarcimento
e (ii)
determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento
. (RE 852475, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator (a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

Dispõe o art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I -
(revogado)
;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II -
(revogado);

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III -
(revogado)
.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no
caput

deste artigo
.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Destarte, tem-se que a prejudicial de mérito - prescrição não prospera, pois o Supremo Tribunal Federal deliberou que a nova redação do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa não retroage aos processos em curso, de tal sorte que a prescrição, nestes casos, terá como marco inicial a data da publicação da nova Lei de Improbidade Administrativa.

Posto isto, não há que falar em prescrição intercorrente. Prejudicial rejeitada.

Mérito

Inicialmente, cumpre registrar as recentes alterações na Lei nº 8.429/92, promovidas pela Lei nº 14.230/2021. Como já dito acima, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação de Repercussão Geral – TEMA 1199, definiu que as regras da Lei nº 14.230/2021 não retroagem em relação aos feitos já julgados, em razão da necessidade da observância da garantia constitucional da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), devendo ser comprovada a presença do elemento doloso em todos os casos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, inclusive nas ações propostas antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, que ainda não tenham transitado em julgado. De igual modo, restou decidido que o sistema prescricional é irretroativo.

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
JOAQUIM DE LIRA MAIA
contra sentença, proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível e Empresarial de Santarém, que, nos autos
da ação civil pública de improbidade administrativa
, proposta pelo Município de Santarém, julgou procedente o pedido, condenando o réu ao ressarcimento dos cofres públicos no importe de R$43.980.987,32 (quarenta e três milhões, novecentos e oitenta mil, novecentos e oitenta e sete reais e trinta e dois centavos), pela prática de ato de improbidade, tipificada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, nos termos do dispositivo a saber:

Ante o exposto, com fulcro no art. 487 do Código de Processo Civil, julgo procedente a ação por ato de improbidade administrativa,
para reparação integral dos danos ao erário, com fundamento no art. 10 c/c art. 12, inciso III, ambos da Lei nº 8.429/92
, para condenar o requerido Joaquim de Lira Maia ao ressarcimento do dano ocasionado ao patrimônio público no montante de R$43.980.987,32 (quarenta e três milhões, novecentos e oitenta mil, novecentos e oitenta e sete reais e trinta e dois centavos). Sobre o valor apurado incidirão juros de 1% ao mês (art. 161, §1º do CTN e art. 406 do CC) desde a citação.

O ente municipal propôs a demanda sob o fundamento de que o réu, prefeito de Santarém no período compreendido entre 1997/2004, olvidou a disposição do parágrafo 4º do art. 1º da Lei Municipal nº 17.764/03, que extinguiu o Instituto de Previdência do Município de Santarém - IPMS (criado pela Lei Municipal nº 16.411/99). A inicial afirma que o requerido malversou os recursos arrecadados, que foram liquidados com o propósito de beneficiá-lo, seja com o recebimento de vantagem financeira através de pagamento de fornecedores que realizaram obras e serviços ou com o objetivo meramente eleitoreiro.

Informa a exordial que, face ao desrespeito pela lei de criação do Fundo (Lei Municipal nº 16.411/99) e às diretrizes traçadas pela Lei Federal nº 9.717/99, que regulamentou a disposição constitucional no tocante à previdência social, o INSS demandou, na Justiça Federal, ação desconstitutiva do regime municipal de previdência do Município de Santarém; assenta que o então prefeito se viu compelido a editar nova lei extinguindo o IPMS antes mesmo do trânsito em julgado da sentença que, proferida em 19/08/2004, julgou parcialmente procedentes os pedidos e declarou inexistente o IPMS, assim como devidas ao INSS as contribuições recolhidas em seu favor (ID 893079).

Já na emenda à inicial constante no documento de ID 893117-pág.1-10 informa ao
juízo a quo
que o requerido no período de 01.06.2003 a 31.12.2004 repassou ao INSS R$14.289.811,84.

Segundo disposição da lei de extinção (Lei Municipal nº 17.764/03)
o município de Santarém sucederia o fundo previdenciário na manutenção dos benefícios dos inativos aposentados na vigência do IPMS
. Nos termos do art. 1º, § 4º da Lei Municipal nº 17.764/2003, o saldo bancário do extinto IPMS apurados até a data de sua extinção (30/05/2003), seriam depositados em conta específica do Município para fazer frente a todas as obrigações assumidas pelo Instituto (aposentadorias e pensões) e o restante do recurso seria depositado na conta do Tesouro Municipal para ressarcimento dos valores devidos ao INSS, como compensação financeira pelo período de recolhimento da contribuição previdenciária em favor do fundo, sendo os beneficiários submetidos ao regime geral de previdência social.

São os termos da Lei Municipal nº 17.764/03, que versa exclusivamente sobre a extinção do IPMS:

Art. 1º. Fica extinto o Instituto de Previdência do Município de Santarém, criado pela Lei Municipal n. 16.411/99, alterado pela Lei Municipal n. 16.897/2001,
sendo sucedido em todos os direitos e obrigações pelo Município, por intermédio do Tesouro Municipal, que assumirá, mediante recursos orçamentários próprios
, a concessão e manutenção dos benefícios, preservados os direitos adquiridos em relação a aposentadorias e pensões concedidas, bem como as pensões a conceder, de acordo com o que estabelece o art. 10 da Lei federal n. 9717/1998.

§1º. O Tesouro Municipal, como sucessor do regime de origem,
compensará financeiramente o regime Geral de Previdência Social quando o mesmo for instituidor de aposentadorias e pensões com contagem de tempos de contribuição efetuado ao extinto IPMS, obedecendo os critérios estabelecido na Lei 9796/99
.

§2º . A liquidação do instituto será conduzida por liquidante nomeado pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, competindo-lhe levantar em 30.05.2033 o balanço geral do órgão e o consequente balanço de encerramento das atividades;

§3º . O acervo patrimonial do Instituto compreendendo seus
ativos e passivos, serão incorporados ao patrimônio Municipal, através de consolidação contábil originária do Balanço de Encerramento do órgão Extinto
;

§4º.
Os saldos bancários e em caixa, apurados até 30.05.2003, deverão ser depositados, parte em conta específica, cujo recurso proporcionará o estabelecido no caput deste artigo, e o restante na conta do Tesouro Municipal, para ressarcimento dos valores comprometidos com o Regime Geral de Previdência Social.

§5º . Os passivos transferidos, referente a fornecedores de bens e serviços, deverão, após análise, ser quitados pelo Tesouro Municipal em um prazo não superior a 90 (noventa) dias.

§6º. Os saldos remanescentes das dotações orçamentárias do Instituto extinto, serão incorporados a Secretaria Municipal de Administração, que assumirá os encargos originários do órgão extinto.

Art. 2º. Os servidores efetivos e estáveis do órgão extinto, passarão a compor o quadro de pessoal do Executivo Municipal incorporando seus quantitativos ao cargo análogo do Plano de Cargos e Salários do Munícipio, e preservando todos os seus direitos adquiridos.

Parágrafo único. Caso não haja o cargo correspondente, no plano de cargos e salários do Município, fica o Poder executivo autorizado a proceder os ajustes necessários ao enquadramento do servidor em outro cargo afim, preservando seus direitos adquiridos.

Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

A dicção legal (§4º do art. 1º da Lei Municipal nº 17.764/2002) impõe dois destinos aos saldos financeiros do instituto, quais sejam: a
) saldo bancário apurado até 30.05.2003 deverá ser depositado em conta específica, para custeio dos proventos e pensões dos servidores inativos até então vinculados ao IPMS;
b)
e o restante do saldo deverá ser depositado na conta do tesouro municipal, para ressarcimento dos valores comprometidos com o Regime Geral de Previdência Social.

O autor aponta a malversação da verba,
pela ausência do repasse ao INSS
(
que não é uma exigência prevista na Lei que extinguiu o Instituto
),
e pelo desrespeito à preservação do capital mediante abertura de conta específica para o fim colimado
; deduz que, em vez disso, o réu deu outra destinação à verba, realizando diversas transferências financeiras, sendo parte destinada a pagamento de contratos de obras públicas, e parte com pagamento de servidores, denotando desvio de finalidade e prejuízo ao erário.

A partir disso, o autor sustenta que o requerido no exercício de suas funções praticou de forma dolosa o desvio de vultoso volume de recurso que tinha destinação certa e específica, ofendendo o princípio da legalidade, passando a ser ato improbo.

O réu na peça de defesa (Id. 893140) informa que foram feitos os repasses ao INSS, que até procedeu com repasse à maior; quanto à parte destinada aos inativos, argumenta que o Município vem cumprindo com os respectivos pagamentos; objetivando rechaçar o enriquecimento ilícito, informa que os valores foram utilizados nas mais diversas obras. Conclui que não houve desonestidade, ardil ou má-fé no caso, impossibilitando a configuração de ato de improbidade administrativa, que não se confunde com ilegalidade.

Pois bem.

Cinge a controvérsia quanto à suposta prática de improbidade administrativa, em razão de não ter dado destinação específica a verba do extinto Instituto de Previdência Social do Município de Santarém e sim ter aplicado em finalidade diversa, dentro da municipalidade.

Entendo que a sentença merece reforma. Explico:

A Constituição Federal em seu artigo 37, §4º estabelece que:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Na hipótese, o réu/apelante foi acusado e condenado pela prática de ato de improbidade inserto no art. 10
[1]
c/c art. 12, inciso III
[2]
, ambos da Lei nº 8.429/92 (redação original).

Já explanado acima que a Lei nº 8.429/92 sofreu significativa modificação através da Lei nº 14.230/2021, que no aspecto material tem aplicação imediata aos feitos em andamento (TEMA 1.119- STF), nos termos do §4º, do art. 1º, que dispõe:

§4º. Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinados nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Por consequência lógica a retroatividade da lei mais benigna prevista no art. 5º, XXXVI, da CF, com aplicabilidade para todo exercício do
jus puniendi
estatal, está inserida na Lei de Improbidade Administrativa
. Em assim sendo,
o art. 10, da Lei nº 8.429/92 (com atual redação dada pela Lei nº 14.230/2021), que elenca condutas caracterizadoras do ato de improbidade que causam lesão ao erário, tem aplicação imediata, cuja redação atual, não prevê a conduta culposa
. Vejamos a redação atual:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa,
que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

Não mais se admite a presunção de prejuízo como fundamento apto a justificar eventual condenação
,
sendo, imprescindível, agora, a inequívoca demonstração de perda patrimonial efetiva para fins de caracterizar o ato de improbidade lesivo ao erário.

O § 2º do art. 1º da Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei nº 14.230/2021), trouxe o conceito de dolo, enquanto o §3º do referido dispositivo afasta a improbidade administrativa quando não existir prova do elemento subjetivo especial (dolo), vejamos:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

§ 2º
Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei
, não bastando a voluntariedade do agente.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º
O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa
.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

(grifado)

Portanto,
para a configuração de ato de improbidade administrativa é necessário a comprovação do elemento subjetivo dolo
, ou seja, a prova de que o agente atuou livre e conscientemente
buscando o fim ilícito
, não sendo suficiente sua voluntariedade. Além disso, o agente deve buscar com sua atuação ilegal,
obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiro
, conforme o disposto no §1º do art. 11 da Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei nº 14.230/2021), que se aplica às hipóteses do art. 10 por força do § 2º do mesmo artigo 11. Vejamos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo
Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006
, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo,
quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
(grifado)

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nessa esteira para configurar ato de improbidade administrativa, a má-fé é premissa do ato ilegal, o que por si só o transforma em ato ímprobo. O ato de improbidade é ilegal, mas nem todos os atos ilegais são atos de improbidade
.

Se assim não fosse, qualquer irregularidade praticada por agente público poderia ser enquadrada como improbidade por violação dos princípios da legalidade e da publicidade, sujeitando-se às pessoas sanções da respectiva Lei, o que por certo tornaria inviável a própria atividade administrativa.

Ao exame dos autos extrai-se que o requerido/apelante na condição de prefeito municipal, deu destinação diversa da que estava prevista em lei ao recurso do extinto Instituto de Previdência do Município de Santarém, aplicando o respectivo recurso nas mais diversas ações voltadas à municipalidade.

A destinação do recurso para finalidade diversa da prevista em Lei, não pode ser interpretado como conduta ímproba.
Assim não se deve tachar de ímprobas condutas meramente irregulares, ou ilegais, suscetíveis de correção administrativa. Conclui-se: não é toda ilegalidade que se reveste de improbidade.

Nos termos do quem vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, a má-fé, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. (STJ, REsp 937.985/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/09/2009).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE.
ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E LEGALIDADE. ART. 11, DA LEI N.º 8.429/92. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTAS MUNICIPAIS EXTINTAS. APROVEITAMENTO PROVISÓRIO DE PARTE DOS FUNCIONÁRIOS JUNTO ÀS SECRETARIAS MUNICIPAIS.
AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DOS AGENTES PÚBLICOS. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NÃO COMPROVADOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ
. 1.
A exegese das regras insertas no art. 11, da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada
cum granu salis
, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e,
a fortiori
, ir além de que o legislador pretendeu
. 2.
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador
. 3. In casu, a conclusão do Tribunal local acerca da ausência de ato de improbidade na conduta imputada aos demandados, qual seja, o aproveitamento provisório de parte dos funcionários de sociedades de economia mista municipais em extinção nos quadros de Secretarias Municipais recém criadas, em razão da não demonstração de má-fé em referido ato, decorreu da análise do contexto fático-probatório carreado aos autos, consoante se conclui da fundamentação expendida pelo r. Juízo monocrático, cuja sentença foi confirmada pelo Tribunal a quo, verbis: (...)

O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, tem se posicionado no sentido de que a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92. (AIA n. 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO.
EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO
.
AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE
. 1. A jurisprudência firmada pela Corte Especial do STJ é no sentido de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Rcl 2.790/SC, DJe de 04/03/2010). 2.
Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10
. 3. No caso, aos demandados são imputadas condutas capituladas no art. 11 da Lei 8.429/92 por terem, no exercício da Presidência de Tribunal Regional do Trabalho, editado Portarias afastando temporariamente juízes de primeiro grau do exercício de suas funções, para que proferissem sentenças em processos pendentes. Embora enfatize a ilegalidade dessas Portarias, a
petição inicial não descreve nem demonstra a existência de qualquer circunstância indicativa de conduta dolosa ou mesmo culposa dos demandados. 4. Ação de improbidade rejeitada
(art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. INEXISTÊNCIA
. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Na origem, cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Parquet em razão de os demandados terem supostamente agido de forma a fraudar procedimento licitatório. 2.
Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme entendimento segundo o qual a tipificação da improbidade administrativa para as hipóteses dos arts. 9º e 11 reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente
. 3. No caso, o Tribunal de origem consignou que os recorridos não incorreram em ato de improbidade administrativa, uma vez que não ficou demonstrado o elemento subjetivo em sua atuação. 4. A modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, consoante a Súmula 7 do STJ. 5. Ressalta-se que esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do art. 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28/9/2011). 6. O que não ocorreu na hipótese, uma vez que o recorrente não conseguiu comprovar o elemento subjetivo na conduta dos demandados. 7. Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 1919356 SC 2021/0028704-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021)

Não se verifica na conduta do requerido má-fé ao ponto de fazer mau uso do dinheiro público, pelo contrário, restou comprovado que o fez aplicando os recursos nas mais diversas obras, no estrito interesse do Município, inexistindo prejuízo ao erário.

Analisando as provas, depoimentos de testemunhas e documentos juntados pela parte requerida/apelado, e que não foram impugnados pelo Ministério Público, resta comprovado que o recurso do extinto Instituto de Previdência do Município foi aplicado em finalidade pública, notadamente em outras despesas.

Vejamos:

1)Trecho da petição inicial (ID893064) em que o Município de Santarém (autor) afirma de que maneira os recursos do IPMS foram gastos:

“2.17 Contudo, esses valores arrecadados durante a vigência do IPMS foram malversados pelos Requeridos. Foram liquidadas com o propósito de beneficiá-los, seja com o recebimento de vantagem financeira através de pagamentos de fornecedores que realizaram as obras e serviços ou com o objetivo meramente eleitoreiro. O certo é que o Município de Santarém tem um passivo descoberto que precisa ser reparado.”

(...)

“2.24 Como dito anteriormente, não há como olvidar quanto à possibilidade de que as obras realizadas tinham o propósito meramente eleitoreiro em face da época e cenário que forma implementadas, isso por mera argumentação. Também, não se pode deixar de destacar o fato dos próprios requeridos terem se beneficiados de todos os recursos desviados. Esta última possibilidade é a mais provável diante os bens granjeados pelos requeridos na época que exerciam a direção do Poder Executivo local”

“4.1. Os recursos do IPMS forma manipulados com o intuito de beneficiarem os requeridos. Dissimularam os desvios nas vias públicas asfaltadas, nas despesas diversas, construção de parte da orla etc. assim, o recurso público oriundo da arrecadação do extinto Instituto de Previdência foi exaurido, logo não existe a possibilidade de recuperá-lo da forma como foi concebido. Porém, inegável que o montante arrecado e gasto ilicitamente pelos requeridos sejam revertidos a título de reparação de danos na forma da quantia a ser ressarcida ao erário.”

2) Relatório da Auditoria Financeira dos Recursos do Extinto Instituto de Previdência do Município de Santarém- IPMS, realizados pela Secretaria Municipal de Finanças-SEFIN (ID 893084- pág.6-8), alusiva ao exercício de 2003, apontando que os recursos do IPMS depositados na conta corrente do Banco do Brasil n. 16.638-3 – PMS/IPMS, naquele ano, foram destinados R$ 8.544.749,09 (oito milhões, quinhentos e quarenta e quatro mil, setecentos e quarenta e nove reais e nove centavos) às empresas prestadoras de serviços Estacon Engenharia Ltda, DPM- Distribuidora de Petroleo Macuxi LTDA, Silva Junior Serviços Gerais, R.C.G Tolentino, Ipiranga Asfalto S.A, Transbetume Com, Construtora Mello de Azevedo e Construtora Amâncio Ltda.

3) Existem nos autos diversos documentos como Nota de empenho, notas fiscais e Ordem de pagamento cujas as beneficiárias são as empresas acima mencionadas (ID’s 893084 – pág. 9-17, 893085-pág. 1- 22, 893086- pág. 1-22, 893087-pág. 1- 22, 893088-pág. 1-25, 893089-pág.1-23, 893090-pág.1- 22, 893091-pág. 1- 24, 893092-pág. 1- 26, 893093-pág. 1- 27, 893094-pág. 1- 28, 893095-pág.1-32, 893096-pág.1- 32, 893097-pág.1- 33, 893098-pág.1- 31, 893099-pág.1- 26, 893100-pág.1-19, 893101-pág.1-18, 893102-pág.1-21, 893103-pág.1-23.

4) Certidão expedida pelo TCM e Acórdão nº 15.757 (ID 893103-pág. 24-26), com informações de que as contas do Instituto de Previdência do Município de Santarém – exercício 2003, não foram aprovadas, pois presentes falhas de contabilização incorreta dos encargos patronais dos servidores do Instituto, descumprindo o art. 50 da Lei de Responsabilidade Fiscal, referente a não apropriação dos encargos patronais e incorreções no Balanço Patrimonial,
não tendo o referido acórdão condenado a devolução de recursos, apenas aplicou multa pelas falhas administrativas mencionadas
. Em recurso de Reconsideração contra o Acórdão nº 15.757, o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Pará deu provimento e aprovou as contas do Instituto de Previdência do Município de Santarém (ID 893126 – pág. 1-4).

5) A prova testemunhal constante dos autos descaracteriza ou não evidencia a prática de conduta dolosa, por parte do gestor municipal, à época dos fatos.

6) A empresa Estacon atendendo a determinação judicial juntou aos autos: 1) Contrato nº 002/2000 firmado com o Município de Santarém; 2) Planilhas de quantitativos e preços da proposta vencedora; 3) Especificações técnicas para a execução dos trabalhos; 4) Termos Aditivos Contratuais de nº 01 a 05, todos relativos a prazo. (ID 893160-pág.1-2)

7) A
Receita Federal
atendendo a determinação do
juízo a quo
prestou esclarecimentos por meio do
Ofício nº 386/2015-RFB/DRF/SAN/GAB
(ID 893190-pág.1-2).

Diante de todo arcabouço probatório resta comprovado a aplicação do recurso em finalidade diversa da prevista em Lei, mas direcionados a atendimento de diversas despesas do município que deveriam ser custeadas com recurso do tesouro municipal. Ausente, portanto, o prejuízo ao erário.

Nesse ponto,
sobre o desvio de finalidade de verba
, vejamos os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO -
DESVIO DE FINALIDADE NA APLICAÇÃO DA VERBA CONVENIAL - CONVERSÃO EM FAVOR DO PATRIMÔNIO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MALFERIMENTO DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - INOCORRÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
.

1.
Não configurado o efetivo prejuízo sofrido pela Fundação em decorrência de desvio de finalidade na aplicação de verba decorrente de convênio, não há falar em malferimento do princípio da moralidade administrativa para os fins das sanções do art. 12 da Lei n.º 8.429/92
, pois os autores, diante das peculiaridades do caso concreto,
direcionaram as verbas conveniais ao atendimento à necessidade pública da entidade, bem como promoveram o atendimento das finalidades do convênio com recursos da mesma Fundação
. 2.
Se a inicial apresenta como causa de pedir o desvio de verba pública em favor do interesse particular, não há falar em procedência do pedido, diante dos elementos dos autos que demonstram a aplicação do recurso do convênio no estrito interesse da Fundação
. 3. Preliminar não conhecida e recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10071060259547002 MG, Relator: Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 01/08/2013, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2013)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. I
MPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, INCISOS I E XI E ART. 11, INCISOS I E VI, DA LEI N. 8.429/92
. VERBA FEDERAL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. VERBA DO SUS.
DESVIO DE FINALIDADE. OCORRÊNCIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO INCOMPROVADO
. ÉPOCA DOS FATOS. MUNICÍPIO EM ESTADO DE EMERGÊNCIA. ENCHENTES.
UTILIZAÇÃO DA VERBA FEDERAL EM ATIVIDADES QUE DEVERIAM SER CUSTEADAS COM RECURSOS DA MUNICIPALIDADE. DOLO E MÁ-FÉ NA CONDUTA DOS REQUERIDOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE INEXISTENTE. INEXISTÊNCIA
.

1. Estando a sentença devidamente fundamentada quanto à inexistência do ato de improbidade, não há como se acolher a pretensão do apelante de condenação dos requeridos nas sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/92, pela prática de ato ímprobo, quando indemonstrado pelo recorrente o desacerto do julgado de primeiro grau.

2.
O desvio de finalidade, no caso, não pode ser considerado como ato de improbidade, tendo em vista não ter decorrido de dolo ou má-fé na conduta dos requeridos, e da existência de prejuízo ao erário
.
Eventual restituição de valor, no caso, deve ser feita pelo próprio município que foi quem se beneficiou das verbas no pagamento de atividades que deveriam terem sido custeadas com verba da municipalidade.

3.
O ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei
. A intenção do legislador ordinário na produção da norma (Lei n. 8.429/92), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4º), não foi essa. Mas sim a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios da legalidade e moralidade, sob pena de sofrerem sanções pelos seus atos considerados ímprobos.

4
. O ato tido como ímprobo, além de ser ilegal, é um agir desonesto do agente público para com a Administração Pública, sendo o dolo ou a culpa grave, evidenciadora da má-fé, indispensáveis para configurá-lo, o que, em relação aos réus, não ficou evidenciado nos autos.

5. Não se pode confundir meras irregularidades administrativas com as graves faltas funcionais de improbidade, sujeitas às sanções da Lei n. 8.429/92. Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ilícito ou irregularidade constitui-se em ato de improbidade.

6. Apelação improvida. (TRF-1 - AC: 00001794520104014000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 31/08/2015, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 16/09/2015)

Com efeito, a análise das provas torna incontroverso os fatos que não evidencia qualquer traço de dolo na conduta do réu/apelante.

Embora a aplicação da receita seja vinculada aos termos da Lei Municipal nº 17.764/2003, não podemos falar em ato ímprobo, visto que comprovado nos autos que os recursos financeiros foram usados para cobrir despesas do Município, relacionadas a outras áreas, não havendo que se falar em ressarcimento ao erário. O real favorecido não foi o agente público, mas o próprio município.

Assim, se ausente a prova da má-fé, bem como o proveito do agente público, não resta configurada a improbidade administrativa.

Diante dessa peculiaridade, não há que se falar em devolução dos recursos.

É válido registrar que os recursos foram utilizados para cobrir despesas do próprio município, ainda que não tenha havido devolução oportuna para a conta específica, não há como se cogitar de “dano ao erário”, sob pena de enriquecimento indevido da própria Administração.

Considerando as particularidades já expostas,
a conduta não indica dolo por parte do réu/apelante.

Vejamos os precedentes de alguns Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO MUNICIPAL - REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ARTISTA RENOMADO - PREGÃO PRESENCIAL - DANO AO ERÁRIO - NÃO COMPROVAÇÃO - DOLO ESPECÍFICO - AUSÊNCIA - ATO ÍMPROBO - INOCORRÊNCIA. Incorre no ato de improbidade administrativa o agente público que age dolosamente com o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem.
A conduta irregular desacompanhada do dolo específico e do dano ao erário, não enseja a condenação por ato de improbidade administrativa
. Embora seja dispensável a realização de licitação para contratação de artista renomado, não comprovada a má-fé do agente em obter proveito para si ou para terceiro, não há falar em ato de improbidade administrativa. (TJ-MG - AC: 10000220373112001 MG, Relator: Maria Cristina Cunha Carvalhais, Data de Julgamento: 07/12/2022, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/12/2022)

APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DANO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. Ação proposta pelo Ministério Público contra ex- prefeito do Município de Valinhos, seus ex-secretários da Fazenda do Município e, ex-diretor do Departamento de Finanças, para apurar alegados atos de improbidade consistente em suposto desvio de verbas públicas, arrecadadas por meio de Contribuição de Iluminação Pública CIP Tal verba teria sido transferida para Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Valinhos, para Instituto Nacional de Assistência à Saúde e Educação e também para pagamento da folha pessoal de servidores públicos Aduz o Ministério Público terem os requeridos incorrido em atos de improbidade que causaram dano ao erário e violação aos princípios da Administração Pública. Sentença de improcedência. (...).
ELEMENTO

SUBJETIVO DO TIPO NÃO CONFIGURADO Improbidade administrativa não pode ser confundida com ilegalidade, sob pena de toda conduta do administrador público que venha, por qualquer motivo, a contrariar disposição legal ou regulamentar, configurar ato de improbidade, o que seria absurdo Há que se ter em conta a exigência de demonstração do dolo lato sensu. É fato que o ex-prefeito e os demais requeridos descumpriram o princípio da estrita legalidade, destinando verba pública discricionariamente em hipótese para a qual existia expressa vinculação legal. Entretanto, a verba foi destinada para a prestação de serviços de saúde devidos pela Municipalidade, bem como para a Educação e folha de pagamento, inexistindo comprovação de conduta dolosa. Mesmo que a finalidade legal da verba pública não tenha sido atendida, outros serviços públicos foram privilegiados, estando ausente qualquer demonstração do elemento subjetivo do tipo em relação aos réus. Situação dos autos que retrata ilegalidade, mas sem demonstração do elemento subjetivo do tipo em relação aos requeridos, uma vez que não houve demonstração de enriquecimento ilícito, bem como vontade em lesar o erário ou, até mesmo, violar os princípios da Administração.
Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível 1002845-85.2017.8.26.0650; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Valinhos - 2a Vara; Data do Julgamento: 28/04/2021; Data de Registro: 28/04/2021; grifei)

RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU - REEXAME NECESSÁRIO - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa
Alegação do Município de Tatuí de que o réu desviou verbas do FUNDEB - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação
- As receitas do FUNDEB são vinculadas aos gastos com educação e 60% dos recursos anuais totais dos fundos devem ser destinados no pagamento dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública - Ocorre que o saldo deixado pelo ex prefeito réu, em 31.12.2016, não era suficiente para cumprimento das obrigações com o pagamento dos profissionais da educação - Desta feita,

a Municipalidade foi obrigada a comprometer a execução orçamentária do ano de 2017, o que trouxe prejuízo ao ente público Pretensão da condenação do réu no ressarcimento de R$ 3.406.881,29, correspondente ao valor que deveria existir na conta vinculada do FUNDEB em 31/12/2016, e no pagamento de multa civil correspondente a duas vezes o valor da sua última remuneração no cargo de prefeito de Tatuí, além da perda da função pública, (...) Sentença de parcial procedência - Inconformismo do réu Reexame necessário Recurso de apelação do réu (provido) - Reexame necessário (prejudicado). Destaca-se, por oportuno, trechos da r. sentença monocrática (fls. 592/598), onde constou: "ausência de provas que importe em enriquecimento ilícito ou ainda, dano ao erário público.". (...)
Improbidade administrativa que exige para a sua caracterização o elemento subjetivo - Ausência de dolo, culpa, má-fé ou desonestidade do agente público
- Inexistência de prova de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário público - Ato ímprobo não configurado. A mera ilegalidade por si só não caracteriza ato de improbidade O que se busca é a persecução do administrador ímprobo não o inábil. O Município de Tatuí não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC), razão pela qual a improcedência total da ação é de rigor.
"DIREITO ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EX-PREFEITO - ART. 212 DA CF - APLICAÇÃO DE VERBAS DESTINADAS A MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO - ART. 11 DA LIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL COMPULSÓRIO MÍNIMO DETERMINADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL EM FAVOR DO ENSINO FUNDAMENTAL - NÃO CONDUZ, POR SI SÓ, AO RECONHECIMENTO DE UMA SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO."(Resp 1166183/MG, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 13.08.2010).
(...) Recurso de apelação do réu, provido Reexame necessário, prejudicado.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003858-03.2017.8.26.0624; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Tatuí - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/03/2021; Data de Registro: 19/03/2021; grifei)

Imperioso observar que, de acordo com o art. 10, § 1º, da Lei nº 8.429/91, com a redação estabelecida a partir do advento da Lei nº 14.230/2021,
não mais se admite a presunção de prejuízo como fundamento apto a justificar eventual condenação, sendo, imprescindível, agora, a inequívoca demonstração de perda patrimonial efetiva para fins de caracterizar o ato de improbidade lesivo ao erário.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje,
efetiva e comprovadamente, perda patrimonial
, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

§ 1º
Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento
,
vedado o enriquecimento sem causa referidas no art. 1º desta Lei.

Nessa esteira, mesmo que a finalidade legal da verba do extinto IPMS não tenha sido atendida, outros serviços públicos foram privilegiados, estando ausentes as provas de enriquecimento ilícito e/ou de danos ao erário, logo a reforma da sentença é medida que se impõe.

Assim, pelos fundamentos acimas expostos, considerando a ausência de dolo específico, ausência de prejuízo ao erário e a ausência de enriquecimento ilícito, reconhece-se a inexistência de ato improbo e, com fundamento no § 1º do art. 10 da Lei nº 8.429/92 (com redação dada pela Lei nº 14.230/2021) c/c art. 14 e 493
[3]
do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos.

Atente-se, com o fito de ser evitar a oposição e aclaratórios, ser descabida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais (inclusive aqueles destinados à fase recursal – art. 85, § 11, do CPC/15), em razão do disposto no § 2º do art. 23-B da Lei nº 8.429/92
[4]
, com redação atribuída pela Lei nº 14.230/2021, tendo em vista a ausência de má-fé por parte do município autor e do órgão ministerial, que passou a integrar o polo ativo da demanda.

Determino ainda que todas as publicações/intimações sejam feitas em nome dos patronos dos apelantes Dr. Sábato G. M. Rossetti- OAB/PA nº 2.774 e Dr. Francisco Brasil Monteiro Filho – OAB/PA nº 11.604.

É o voto.

Belém-PA, 06 de fevereiro de 2023

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

[1]
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

[2]
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

[3]
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Art. 23-B. Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
[4]

§ 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Belém, 10/02/2023