Tribunal: TJPA
Processo: 0022667-18.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL - ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90 (POR 04 VEZES) C/C ART. 69, CAPUT E 91, I, TODOS DO CP - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PLEITO MINISTERIAL DE REAVALIAÇÃO DAS PROVAS DOS AUTOS A FIM DE QUE O APELADO SEJA CONDENADO PELO REFERIDO DELITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1) Materialidade e autoria delitiva do crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 (por quatro vezes), comprovadas através de auto de infração e notificação fiscal, certidão de dívida ativa e prova oral colhida em juízo, mormente depoimento de um auditor fiscal, confirmando a ocorrência dos fatos. Teses defensivas que não encontram amparo em nenhum elemento do processo, além do próprio interrogatório judicial do réu, o que não se mostra suficiente para descaracterizar as condutas delituosas a ele imputadas, consubstanciadas no não pagamento de imposto devido referente aos períodos de 04/2009, 10/2009, 08/2010 e 10/2010, deixando de oferecer ao fisco, na totalidade, os registros referentes às notas fiscais emitidas. 2) Para a caracterização do crime em comento faz-se necessário apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º, da Lei nº 8.137/90, devidamente evidenciado nos autos através do conjunto probatório carreado. Precedentes jurisprudenciais do STJ. 3) Pena base fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pois desfavorável ao recorrido a culpabilidade, já que este, por seu grau de escolaridade e pela atividade empresarial que exercia à época, tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos. Ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, e de causas de aumento ou de diminuição de pena. Incidência do concurso material, previsto no art. 69 do CP, face a ocorrência do crime por 04 (quatro) vezes, motivo pelo a reprimenda definitiva alcança o patamar de 10 anos de reclusão, mais 52 dias multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso. Fixado o regime fechado, à luz do art. 33, §2º, a, do CP. 4) Impossível o acolhimento do pedido de dano à coletividade, face o valor do montante da dívida atualizada, que, para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.872.120,00. 5) Considerando que a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, e que já foi constituído o crédito tributário através de certidão de dívida ativa acostada aos autos, não há que se falar em condenação do recorrido à reparação dos danos causados (art. 91, I, do CP). Precedente jurisprudencial do STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONDENAR EVANDRO NAZARENO DA COSTA ALMEIDA À PENA DE 10 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO, MAIS 52 DIAS MULTA À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/90 (POR QUATRO VEZES) C/C ART. 69, CAPUT DO CP. JULGAMENTO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0022667-18.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: EVANDRO NAZARENO DA COSTA ALMEIDA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL –
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL - ART.
1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90 (POR 04 VEZES) C/C ART. 69,
CAPUT
E 91, I, TODOS DO CP -
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PLEITO MINISTERIAL DE REAVALIAÇÃO DAS PROVAS DOS AUTOS A FIM DE QUE O APELADO SEJA CONDENADO PELO REFERIDO DELITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA.

1) M
aterialidade e autoria delitiva do crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 (por quatro vezes), comprovadas através de auto de infração e notificação fiscal, certidão de dívida ativa e prova oral colhida em juízo, mormente depoimento de um auditor fiscal, confirmando a ocorrência dos fatos. Teses defensivas que não encontram amparo em nenhum elemento do processo, além do próprio interrogatório judicial do réu, o que não se mostra suficiente para descaracterizar as condutas delituosas a ele imputadas, consubstanciadas no não
pagamento de imposto devido referente aos períodos de 04/2009, 10/2009, 08/2010 e 10/2010, deixando de oferecer ao fisco, na totalidade, os registros referentes às notas fiscais emitidas.

2)
Para a caracterização do crime em comento faz-se necessário apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º, da Lei nº 8.137/90, devidamente evidenciado nos autos através do conjunto probatório carreado.
Precedentes jurisprudenciais do STJ
.

3)
Pena base fixada em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pois desfavorável ao recorrido a culpabilidade, já que este, por seu grau de escolaridade e pela atividade empresarial que exercia à época, tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos. Ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, e de causas de aumento ou de diminuição de pena. Incidência do concurso material, previsto no art. 69 do CP, face a ocorrência do crime por 04 (quatro) vezes, motivo pelo a reprimenda definitiva alcança o patamar de 10 anos de reclusão, mais 52 dias multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.
Fixado o regime fechado
, à luz do art. 33, §2º,
a
, do CP.

4) Impossível o acolhimento do pedido de dano à coletividade, face o valor do montante da dívida atualizada, que, p
ara ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.872.120,00.

5) Considerando que a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, e que já foi constituído o crédito tributário através de certidão de dívida ativa acostada aos autos, não há que se falar em condenação do recorrido à reparação dos danos causados (art. 91, I, do CP). Precedente jurisprudencial do STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
,
PARA CONDENAR EVANDRO NAZARENO DA COSTA ALMEIDA À PENA DE 10 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO, MAIS 52 DIAS MULTA À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO,
PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/90 (POR QUATRO VEZES) C/C ART. 69,
CAPUT
DO CP. JULGAMENTO
UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 1
3ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que absolveu EVANDRO NAZARENO DA COSTA ALMEIDA das condutas delitivas previstas no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 (por 04 vezes) c/c art. 69,
caput
e art. 91, inciso I, todos do Código Penal Brasileiro.

Nas razões recursais, alegou o Órgão Ministerial, ora apelante, a existência de provas nos autos da responsabilidade criminal do apelado pelo delito de sonegação fiscal em comento, asseverando que o juízo
a quo
sequer vislumbrou conduta dolosa mesmo diante de 04 (quatro) crimes fiscais praticados em concurso material, que gerou um grave dano ao erário estadual. Afirmou que além de toda a prova material documental acostada aos autos, a condição de administrador e sócio majoritário com 90% das cotas da pessoa jurídica do contribuinte infrator, comprovada por meio de contrato social, é mais do que suficiente para servir de supedâneo à condenação. Por fim, no que tange à dosimetria da pena, para a fixação da pena-base, alegou serem desfavoráveis ao apelado, 04 (quatro) circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, personalidade do agente, circunstâncias do crime e consequências do crime. Com tais argumentos o
Parquet
estadual pugna pela reforma integral do
decisum
objurgado, para que o ora apelado seja condenado, pelos crimes descritos na denúncia, pugnando, ainda, pela aplicação da majorante inserta no art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 no bojo da circunstância judicial das consequências do crime com a aplicação do que dispõe o art. 91, I do CP.

Em contrarrazões, a defesa requereu o conhecimento e improvimento do apelo ministerial.

O 6ª Procurador de Justiça Criminal, Dr. Marcos Antônio Ferreira das Neves, na condição de
custos legis
, se manifestou pelo conhecimento e provimento do presente recurso, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ministerial.

Em síntese, narrou a denúncia
que, o apelado, em 10/2/2009, através da 3ª alteração do contratual da sociedade limitada denominada M e M Distribuidora de Materiais Didáticos Ltda EPP, ingressou como sócio majoritário e único administrador formal, assim permanecendo durante todo o interregno das infrações penais e fiscais espelhadas no auto de infração acostado aos autos. Esclareceu que
o acusado emitiu notas fiscais, mas ao registrar essas notas nos livros de saída e de apuração de ICMS, fez com valores a menor do realmente praticado, reduzindo sub-repticiamente o imposto em questão, falsidade essa que foi repassada para as Diefs mensais dos 04 (quatro) meses apurados.

Por fim, fora denunciado por p
restar declaração falsa (nas 04 Diefs mensais de abril e outubro de 2009 e agosto e outubro de 2010), diante da falsa declaração "sem movimento" e de débito fiscal zero, fraudando, por conseguinte, a fiscalização, omitindo operação nos livros de saída e de apuração de ICMS, praticando, dessa forma, as condutas delitivas previstas no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c/c (por 04 vezes) c/c art. 69,
caput
e art. 91, inciso I, todos do Código Penal Brasileiro.

Adianto desde logo que
assiste parcial razão ao apelo ministerial
, pois entendo que o conjunto probatório amealhado autoriza a condenação do recorrido. Explico:

Como suso mencionado, está sendo imputada ao apelado a prática das condutas descritas no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo) por 04 (quatro) vezes, as quais constituem elementos típicos do denominado crime de sonegação fiscal.

Vejamos o que dispõe o referido dispositivo:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas
:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A
materialidade do fato
está comprovada através do
AINF nº 012011510001438-8, certidão de dívida ativa tributária nº 2012570002046-3
, bem como por meio da análise d
a 3ª alteração contratual da sociedade limitada denominada M e M Distribuidora de Materiais Didáticos Ltda Epp, quando o ora apelado ingressou como sócio majoritário dispondo de 90% da cota/capital da empresa, figurando, dessa forma, como único administrador formal
.

Conforme o referido AINF, o recorrido
“
deixou de pagar imposto em virtude de haver registrado de forma incorreta, o valor real da prestação. Deixou de oferecer ao Fisco na totalidade os registros referentes às notas fiscais emitidas conforme anexos".

Sobre o Auto de Infração Fiscal, pontuo que o mesmo se presta como prova idônea da materialidade delitiva dos crimes tributários:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Cabe às instâncias ordinárias a aferição da necessidade da produção probatória, podendo denegar os pleitos formulados pelas partes mediante motivação idônea.
2. Ademais, em crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário é apta para comprovar a materialidade.
Precedentes. 3. (...). (STJ - AgRg no AREsp: 1873405 ES 2021/0117409-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2021)

Destaque-se que tal documento goza de presunção de legitimidade dos atos administrativos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação anulatória de débito fiscal –
Auto de infração lavrado em razão de suposto creditamento indevido de ICMS em operações com empresa posteriormente declarada inidônea
– Decisão agravada que indeferiu a tutela provisória de urgência – Irresignação da parte autora – Descabimento –
Presunção de legitimidade e veracidade administrativa não elididas nesta fase inicial
– Necessidade de comprovação da efetiva realização das operações mercantis – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – Dilação probatória indispensável – Precedentes pacíficos desta Primeira Câmara de Direito Público – Decisão denegatória mantida – Recurso desprovido.

(TJ-SP - AI: 22835328220228260000 Limeira, Relator: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 11/04/2023, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/04/2023)

Em seu interrogatório judicial, o apelado afirmou desconhecer a origem da suspeita do ilícito penal, asseverando:

(...). QUE atualmente está com a atividade de motorista de aplicativo; (...). Que era um amigo dele Marcus Vinícius Lima Magno quem resolvia as questões de tributação, e este, por sua vez, repassava a obrigação tributária ao contador chamado Carlos Alberto;
QUE nunca soube onde estavam os livros fiscais; QUE não sabia da relação de entrada e saída de mercadorias, ICMS, débitos, créditos, Diefs, não tendo conhecimento de nada;
QUE a empresa funcionava na Senador Lemos; (...); QUE não sabe dizer por quanto tempo o contribuinte ficou ativo; QUE não conheceu o contador da empresa; (...). QUE não sabe o que era Deifs; (...). QUE só tem conhecimento que entrou na empresa; (...); QUE não sabia que iria entrar como o sócio majoritário, foi Marcus que resolveu os assuntos burocráticos;
QUE não trabalhou no contribuinte, apenas entrou na sociedade objetivando fazer alguma venda, mas efetivamente não participou de nenhuma venda;
QUE adquiriu o contribuinte pra poder melhorar de vida por intermédio de seu amigo Marcus, comprando a empresa do Sandro; QUE ocorreu uma transação consciente;
QUE ingressou como sócio, mas deixou nas mãos de Marcus, que é irmão de Sandro (já falecido);
QUE Marcus não era sócio nem empregado do contribuinte; QUE nunca participou dos negócios da sociedade; (...); QUE não pagou nada para entrar na empresa; (...); QUE nunca participou da empresa, nunca fez nada; (...); Que só soube da fiscalização fazendária, mas foi Marcus que passou a notificação para o contador;
QUE nunca tinha sido empresário antes disso, nunca tinha tido empresa, sempre trabalhou fazendo "bicos";
QUE não sabia do teor da audiência; (...);
QUE não suspeitou que houvesse obrigações tributárias, legais, decorrentes da sociedade;
QUE não recebeu nem um centavo do estabelecimento; QUE não emitiu nenhuma das notas fiscais apuradas no procedimento fiscal; QUE a documentação ficava com Marcus. (...). grifo nosso.

Nesse particular, é imperioso destacar que, diferentemente das alegações do apelante, sobejamente comprovadas nos autos, as alegações do recorrido não encontram amparo em nenhum elemento do processo, uma vez que não colacionou aos autos qualquer prova apta a amparar suas teses.

Frisa-se, ainda, que o apelado era o representante legal da empresa contribuinte à época dos eventos criminosos, consoante ato constitutivo acostado aos autos, restando
imperioso transcrever trecho da cláusula segunda da
3ª alteração do contratual da sociedade limitada denominada M e M Distribuidora de Materiais Didáticos Ltda EPP
(DA SAÍDA DE UM SÓCIO COM ADMISSÃO DE OUTRO), que trouxe a sua qualificação, contradizendo o que afirmou em sede de oitiva judicial, senão vejamos:

(...).
CLÁUSULA SEGUNDA - DA SAÍDA DE UM SÓCIO COM ADMISSÃO DE OUTRO.

O Sócio SANDRO LIMA MAGNO, retira-se da sociedade,
cedendo e transferindo as suas quotas de capital na mesma para EVANDRO NAZARENO DA COSTA ALMEIDA,
brasileiro, solteiro, nascido em Maracanã/Pa em 09 de outubro de 1960,
empresário,
portador da Carteira de Identidade nº 2.23.271, 2a via SSP/PA inscrito no CPF/MF no 071.559.132-00, residente na Trav. WE Conj. Cidade Nova V no 691, Bairro do Coqueiro, Ananindeua/PA, CEP nº 67.133410. (...). grifo nosso.

De igual modo, a
autoria delitiva
é induvidosa, pois demonstrada tanto pelos documentos supramencionados, como pela prova oral colhida durante a instrução criminal,

senão vejamos:

Em juízo, a testemunha, Rômulo Brandão Roldão de Souza, auditor fiscal da SEFA responsável pela autuação do recorrido, relatou:

(...). QUE foi o auditor fiscal que lavrou o Auto de Infração; QUE houve uma ordem de serviço justificando a Auditoria no estabelecimento após o envio do Ofício n.0 223/2011 de 29 de junho de 2011 pela Promotoria de Justiça do Município de Maracanã, acompanhado de algumas notas fiscais emitidas pelo contribuinte infrator com notas de ICMS destacadas;
QUE foi constatado que o contribuinte apresentou Diefs sem movimento, quando, na verdade, ele tinha emitido notas fiscais nesse período, como está descrito no auto de infração com destaque e do ICMS;
QUE ainda verificou no sistema que não tinha entrada nenhuma para gerar crédito em favor do contribuinte, então foi cobrado o valor referente ao total da nota emitida; QUE os livros de saída e de apuração não foram verificados porque o contribuinte, notificado, deixou de apresentá-los, mas ambos estão reproduzidos tal e qual nas DIEFS, as quais foram apresentadas pelo contribuinte com informação falsa "sem movimento"; QUE essas inconsistências foram encontradas nas DIEFS, e que como elas espelham os livros fiscais de entrada, de saída e de apuração de ICMS, então os livros também não estavam escriturados corretamente; QUE os livros fiscais foram solicitados ao contribuinte mas este não os apresentou; QUE o contribuinte estava na condição de "não localizado" no momento da ação fiscal, a partir daí foi feita a citação por edital. A notificação fiscal foi endereçada pelos correios; QUE a lei fiscal prevê que basta a entrega do auto de infração no domicílio cadastrado na Secretaria da Fazenda pelo próprio contribuinte, se a notificação chegar a esse endereço, o aviso de recebimento é o documento oficial, que comprova ter sido dada ciência ao contribuinte;
QUE, se o contribuinte mudou de endereço sem comunicar previamente esse fato à Sefa. Ele tinha a obrigação tributária acessória positiva (de fazer) de informar ao Fisco a alteração de seu domicílio fiscal, e não fez, não restando alternativa à SEFA, a não ser a notificação da forma que foi feita, por edital;
QUE fez a autuação com base nas notas fiscais e Diefs constantes no sistema da Sefa.
As Diefs contendo informação falsa "sem movimento" foram apresentadas pelo próprio contribuinte, e as notas fiscais de saída foram por ele próprio emitidas, então, o ICMS foi calculado apenas sobre essas NFS emitidas, sem direito a crédito da entrada, pois este crédito não estava escriturado (ele não apresentou seus livros) nem foi declarado nas Diefs, uma vez que elas continham informação falsa "sem movimento".
O contribuinte que não registra nem declara suas entradas não faz jus ao crédito da entrada, mas deve pagar o ICMS da saída também não registrada nem declarada. (...). grifo nosso.

Como bem verificado pelo Ministério Público, ora apelante, a apuração do crime em tela se lastreou em uma investigação financeira e contábil habitualmente realizada pela SEFA, restando a fraude contra a Fazenda Pública Estadual, voltada à supressão e/ou redução tributos, conforme consignado nas razões do recurso.

Em síntese, verifico que
não ocorreu o pagamento de impostos referentes aos períodos de 04/2009, 10/2009, 08/2010 e 10/2010, deixando o ora apelado de oferecer ao fisco, na totalidade, os registros referentes às notas fiscais emitidas, sendo
que detinha o pleno exercício do domínio do fato, atuando como administrador de fato e de direito da empresa M & M Distribuidora de Materiais Didáticos LTDA (CNPJ 03.001.882/0001-06), prestando, por conseguinte, declarações falsas e fraudando a fiscalização fazendária ao omitir operação de saída nos livros de saída e de apuração do ICMS.

As condutas descritas no art. 1º, da Lei 8137/90 constituem crimes materiais que exigem, além da prática do comportamento descrito em algum dos incisos do aludido dispositivo legal, a constituição definitiva do tributo (Súmula Vinculante nº 24) e a supressão do seu pagamento pelo sujeito ativo, isto é, pratica o crime quem deixar de recolher o tributo devido, quando constituído o crédito tributário, mediante fraude contra a fiscalização tributária por meio de omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.

In casu
, ao ora apelado, de acordo com a cláusula terceira da
3ª alteração do contratual da sociedade limitada denominada M e M Distribuidora de Materiais Didáticos Ltda Epp
(DA ADMINISTRAÇÃO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL E CIVIL DA EMPRESA)
,
cabia a
“responsabilidade ou representação ativa e passiva da sociedade, judicial extrajudicialmente podendo praticar todos os atos compreendidos no objeto social, sempre no interesse da sociedade, ficando vedado, entretanto, o uso da denominação social em negócios estranhos aos fins sociais, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem a autorização do outro sócio”,
detendo, deste modo, o domínio da conduta delitiva, de modo que, ao assumir o ônus de gerenciar a atividade empresarial, determinar as diretrizes administrativo-financeiras, assim como tinha o dever de bem fiscalizar o andamento dos negócios e as atividades de seus subordinados, além, claro, de auferir o lucro oriundo dessa atividade
.

A consumação do crime tributário em questão ocorreu no ato da constituição definitiva do crédito tributário (AINF nº
012011510001438-8
), conforme entendimento da Súmula Vinculante nº 24.

Há de se recordar que os crimes tributários previstos no art. 1º, da lei 8137/90, exigem para a sua consumação apenas o dolo genérico, consistente na livre e consciente vontade de suprimir o recolhimento de tributos mediante ao menos uma das condutas descritas nos seus incisos, como se deu na hipótese, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de fraudar o Fisco ou causar dano aos cofres públicos.

Sobre a suficiência do dolo genérico para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária imputados ao apelado, tem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. OMISSÃO NAS DECLARAÇÕES DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS (DCTF) DOS VALORES DOS SALDOS DEVEDORES DO IPI. COMPROVAÇÃO.
DOLO GENÉRICO CONFIGURADO
. DOSIMETRIA. MAJORANTE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90 GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...). 2.
Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico
. 3. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 4. O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado de R$ 1.269.469,12, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp 1.667.529 / ES, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990)
. MATERIALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA VINCULANTE. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO APLICADO ANTES DE SUA EDIÇÃO.
DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE
. SÚMULA 568/STJ. RECURSO IMPROVIDO. (...). 3. O entendimento exarado pelo eg. Tribunal está em consonância com a orientação consolidada por esta C. Corte, segundo a qual
os crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não exigem o dolo específico de fraudar a entidade pública. Precedentes. Súmula 83 do STJ
(ut, AgRg no REsp 1556167/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 22/11/2017). 4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp 1.404.983 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/06/2019) (grifo nosso)

Verifico ainda que o Ministério Público requereu que seja reconhecida e aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n° 8.137/90, alegando que a conduta do apelado gerou prejuízo milionário ao erário e grave dano à coletividade paraense.

Pois bem, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “
a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito
.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade:

[...]

II -
Importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la
; (grifo nosso).

O valor da UPF – PA (Unidade Padrão Fiscal do Pará) foi assim definido nos últimos anos:

2023 – 4,3734 Portaria nº 726/2022

2022 – 4,1297 Portaria n° 847/2021

2021 – 3,7292 Portaria n° 848/2020

2020 – 3,5751 Portaria n° 1.769/2019

2019 – 3,4617 Portaria n° 262/2018

(...)

2012 –
2,302

Portaria nº 1.083/2011

Observo que, em 2012, conforme Termo de Inscrição de Dívida Ativa Tributária, a dívida atualizada era de R$ 94.565,43
.

Atualmente (consulta em 29/08/2023), a dívida atualizada, é de
R$
176.316,69
(conforme consulta de Dívida Ativa detalhada no
site
da SEFA). Para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.872.120,00, conforme UPF acima descrita.

Nesse sentido, entendimento dessa Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DEFENSIVO ABSOLUTÓRIO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA E AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DO CONCURSO DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DO
PARQUET
. DECISÃO UNÂNIME. (...).

1 –(...).

4 - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

5 – No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, observarão, com prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la.

6 – Embora o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, o dispositivo legal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa nos autos, senão concluir pelo não cabimento da majorante. (...).
RECURSOS CONHECIDOS, NÃO PROVIDO O DA DEFESA E PARCIALMENTE PROVIDO O DA ACUSAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME
.
(TJ/PA. Apelação Criminal Nº
0013979-72.2013.8.14.0401, Des. Rel. Ronaldo Vale, Julgamento: 27/09/22)

Coaduno com o entendimento exposto pelo ilustre desembargador citado alhures, quando asseverou em seu voto que,
“portanto
, embora, ao meu sentir, o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, a norma penal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante. (...)”.

De todo o exposto, verifico que
as provas produzidas nestes autos autorizam a responsabilidade criminal do ora apelado pelos fatos descritos na peça acusatória, restando incontroverso que ele agiu de forma a realizar, conscientemente, a prática delituosa de suprimir ICMS devido. Ato contínuo,
dando parcial provimento ao recurso ministerial, reformo a sentença vergastada e CONDENO
EVANDRO NAZARENO DA COSTA ALMEIDA pela prática do crime de sonegação fiscal, previsto no
art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 (por 04 vezes) c/c art. 69,
caput,
do Código Penal Brasileiro,

de modo que
passo a dosar a pena que lhe cabe, fazendo de forma conjunta face à ocorrência de 04 (quatro) crimes ocorridos em
04/2009, 10/2009, 08/2010 e 10/2010
, evitando-se, assim, repetições desnecessárias.

Na primeira fase da dosimetria penal,
analisando as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, diferentemente do alegado pela acusação e suas razões, vislumbro como desfavorável ao ora apelado apenas sua
culpabilidade
, pois, como detentor da atividade empresarial exercida, bem como qualificado como empresário no contrato da sociedade em análise, tinha plena consciência da antijuridicidade dos seus atos, razão pela qual fixo a sua pena base em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pois justa, proporcional e razoável.

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, a saber:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90
. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 6)
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP
. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3)
CULPABILIDADE
. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal. 6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante o Tribunal de origem. 6.3.
A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta
. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. 6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.705.780 / CE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

Na
segunda fase
, considerando a inexistência de agravantes ou atenuantes, mantenho a reprimenda no mesmo patamar anterior, qual seja,
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa
, que fixo como pena definitiva, ante a inexistência de elementos a serem considerados na etapa derradeira.

Considerando o que dispõe o art. 69 do CP, efetuo o cúmulo material das penas, face a ocorrência de 04 (quatro) crimes, perfazendo, desse modo, a pena definitiva do ora apelado no patamar de 10 anos de reclusão, mais 52 dias multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena, à luz do art. 33, §2º, a, do CP.

Por fim, deixo de condenar o recorrido à reparação dos danos causados ao erário
(art. 91, I, do CP)
, pois a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme certidão de dívida ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL
. (...). 2.
O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados
. 3. Ressalte-se que,
na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa
. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal,
porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal
(AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020). 4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso)

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso ministerial,
para condenar
EVANDRO NAZARENO DA COSTA ALMEIDA,
à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 52 (cinquenta e dois) dias-multa, à
razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática do crime previsto no
art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 (por 04 vezes) c/c art. 69,
caput,
do Código Penal Brasileiro.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital

Des.ª

VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 31/10/2023