Tribunal: TJPA
Processo: 0800177-59.2022.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E VERBAS SALARIAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA DE AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. PAGAMENTO DE FGTS. CONSECTÁRIOS LEGAIS MODULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o município foi condenado ao pagamento de FGTS, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado; 2. Desnecessidade de requerimento administrativo para o ajuizamento da ação, devendo prevalecer o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Preliminar rejeitada; 3. No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF): “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”; 4. Verifica-se que a sentença proferida pelo juízo a quo está em plena conformidade com as provas documentais apresentadas pelo recorrido, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações; 5. Verbas consectárias moduladas para os seguintes parâmetros: a) termo inicial da correção monetária segundo a Súmula 43/STJ e dos juros de mora de acordo com o Tema 611 /STJ; b) correção monetária e os juros calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 8/12/2021, sendo posteriormente aplicada a SELIC por força do art. 3º da EC nº 113/2021; 6. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 13/11/2023 a 21/11/2023, à unanimidade em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800177-59.2022.8.14.0012

APELANTE: MUNICIPIO DE CAMETA

APELADO: ABIEL CARVALHO DE SA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E VERBAS SALARIAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA DE AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO
. PAGAMENTO DE FGTS. CONSECTÁRIOS LEGAIS MODULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o município foi condenado ao pagamento de FGTS, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado;

2.
Desnecessidade de requerimento administrativo para o ajuizamento da ação, devendo prevalecer o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Preliminar rejeitada;

3
. No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF): “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”;

4
. Verifica-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
está em plena conformidade com as provas documentais apresentadas pelo recorrido, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações;

5.
Verbas consectárias moduladas para os seguintes parâmetros: a) termo inicial da correção monetária segundo a Súmula 43/STJ e dos juros de mora de acordo com o Tema 611 /STJ; b) correção monetária e os juros calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 8/12/2021, sendo posteriormente aplicada a SELIC por força do art. 3º da EC nº 113/2021;

6.
Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 13/11/2023 a 21/11/2023, à unanimidade em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CAMETÁ
(ID 15243994), contra sentença proferida Juízo da 2ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Cametá, que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por
ABIEL CARVALHO DE SÁ
, julgou procedente os pedidos insertos na inicial para declarar a nulidade dos contratos administrativos celebrados entre a autora e o Município de Cametá consubstanciados pelo documentos ID 49152113, ID 49152116, ID 49152118, ID 49152119, ID 49152120, ID 49152127 e ID 49152122; condenou o réu ao pagamento das verbas relativas ao FGTS devidos à parte autora na proporção de 8% (oito por cento) sobre os valores percebidos a título de remuneração, sem a multa de 40%, a serem apurados em liquidação, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados da data de ajuizamento da ação (02/02/2017).

Inconformado com a sentença, o município de Cametá interpôs apelação, alegando, em resumo, a ausência de pretensão resistida e aduz que o apelado não possui direito ao FGTS, considerando a contratação temporária e que a Lei nº 8.036/90 somente é aplicável aos trabalhadores regidos pela CLT. Após expor suas razões recursais, pede o provimento do recurso, com a reforma da sentença.

Apresentada as Contrarrazões (ID. 15243995).

Ministério Público deixou de exarar parecer por entender ausente interesse que justifique a sua atuação (ID 15958190).

É o relatório.

VOTO

Da preliminar de ausência de pretensão resistida

A princípio rejeita-se a preliminar de ausência de pretensão resistida, tendo em vista a necessidade de requerimento administrativo não é requisito necessário para o ajuizamento da ação. Devendo prevalecer o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.

Preliminar rejeitada.

Mérito

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o
Município de Cametá
foi condenado ao pagamento de FGTS, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado.

Transcrevo a parte dispositiva da sentença:

“Ante o exposto, fulcro no art. 487, I, do CPC,

JULGO PROCEDENTES
os pedidos insertos na inicial para: a)
DECLARAR
a nulidade dos contratos administrativos celebrados entre a autora e o Município de Cametá (ID 49152103) consubstanciados pelo documentos ID 49152113, ID 49152116, ID 49152118, ID 49152119, ID 49152120, ID 49152127 e ID 49152122; b)
CONDENAR
o réu ao pagamento das verbas relativas ao FGTS devidos à parte autora na proporção de 8% (oito por cento) sobre os valores percebidos a título de remuneração, SEM a multa de 40%, a serem apurados em liquidação,
observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados da data do ajuizamento da ação, isto é, a partir de 02/02/2017
.

Correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pelo índice oficial da caderneta de poupança nos termos do REsp nº. 1.495.146, considerando tratar-se de condenação relacionada com verbas de servidores e empregados públicos. Ressalta-se que o marco temporal, para efeito de cálculo da correção monetária, será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, e dos juros de mora a partir da efetiva citação válida do requerido.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais ̧ sendo, porém, isenta, nos termos do artigo 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/15 e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, a ser fixado em liquidação de sentença.

Decisão não sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que se trata de sentença com condenação inferior a 100 (cem) salários-mínimos, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do CPC.

Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Pois bem.

A contratação por tempo determinado, prevista no art. 37, IX, da Constituição, tem como requisito a caracterização de necessidade temporária de excepcional interesse público, o que não se verifica no presente caso, evidenciando verdadeira violação da obrigatoriedade de concurso público para o provimento de cargos, prevista no art. 37, II, da CF.

Constata-se que o Município, ao contratar o requerente em caráter temporário, sem especificar o excepcional interesse público e sem justificar o prolongamento do contrato, praticou ato ilegal, em total afronta direta aos mandamentos constitucionais insculpidos no art. 37, incisos II e IX, e § 2º, da Carta Magna.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II
e III
implicará a nulidade do ato
e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (Grifo nosso).

Sendo ilegal, o ato de contratação é nulo, nos termos do art. 37, § 2º, da CF, devendo, sob o aspecto da teoria das nulidades, gerar efeitos
ex tunc
.

Não obstante a nulidade da contratação sem o necessário concurso público, os princípios constitucionais que integram os fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, especificamente a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos, III e IV, da CF), bem como os demais direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição, exigem que os trabalhadores públicos irregularmente contratados tenham a devida proteção jurídica, de modo que não sofram inadmissível discriminação.

Por força do referido arcabouço constitucional, embora a contratação descrita na inicial seja nula, os efeitos dessa nulidade não podem ser absolutos, sob pena de confronto com a própria Constituição, sendo imperioso o reconhecimento de que o apelado faz jus às contraprestações decorrentes de seu trabalho.

Após inúmeros casos de contratações nulas por parte da Administração, foi acrescentado à Lei 8.036/90 (FGTS) o art. 19-A, dispositivo que possui a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)”. (Original sem destaques).

No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte
tese (Tema 191 do STF)
:
“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”
. (Grifo nosso).

Posteriormente, a Suprema Corte apreciou diversas questões constitucionais relacionadas à nulidade de contratações temporárias e às verbas devidas nesses casos. Tais julgamentos resultaram na fixação das seguintes teses com repercussão geral:

“
Tema 308 do STF
- Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. RE 705140.

Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
.” (Grifo nosso).

“Tema 551 do STF
- Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. RE 1066677.

Tese
: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”
(Grifo nosso).

“Tema 612 do STF -
Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos. RE 658026.

Tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.”
(Grifo nosso).

“Tema 916 do STF
- Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. RE 765320.

Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção
do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”
(Grifo nosso).

Pela análise dos autos, verifica-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
está em plena conformidade com os precedentes obrigatórios acima citados e com as provas documentais apresentadas pelo recorrido, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações.

Nesse contexto, em aplicação dos Temas 191, 308, 551, 612 e 916 do STF, a apelação do município não merece acolhimento, sendo imperiosa a preservação da sentença recorrida.

Verbas consectárias

Quanto à aplicação de juros e correção monetária, considerando a natureza de ordem pública da matéria, passo à modulação dos consectários nos termos seguintes:

1.
Correção monetária desde o momento em que ficou caracterizado o ato ilícito do inadimplemento, ou seja, logo após o último prazo para pagamento, data em que ocorre o efetivo prejuízo, aplicando-se, neste ponto, o disposto na Súmula 43, do STJ, a qual estabelece que “incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”;

2.
Incidência de juros de mora a partir da citação, em conformidade com a tese firmada no julgamento do Tema 611 do STJ: “O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, não modificou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre as obrigações ilíquidas devidas pela Administração ao servidor público, aplicando-se, consequentemente, as regras constantes dos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil, os quais estabelecem a citação como marco inicial da referida verba”;

3.
Até 8/12/2021, a correção monetária e os juros devem ser calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ. A partir de 9/12/2021, tais consectários devem ser calculados mediante a aplicação da SELIC, por força da publicação da Emenda Constitucional nº. 113/2021, cujo art. 3º assim dispõe:

“EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021

(...)

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”

Da verba honorária

Conforme determina o artigo 85, § 11, do CPC, a majoração de verba honorária sucumbencial é cabível nos casos em que: a decisão recorrida tenha se dado sob a égide do novo CPC; ocorra o não conhecimento ou o não provimento do recurso; exista condenação em honorários advocatícios desde a origem. A norma abarca o caso em apreço porquanto o Município apelante não obteve êxito e a sentença contempla condenação em honorários advocatícios na monta de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Considerando os limites estabelecidos no § 11 do art. 85 do CPC, a majoração deve ser feita com observância dos parâmetros estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo legal, qual seja, o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento do valor atualizado da causa.

Assim, levando em conta o trabalho adicional do patrono da parte apelada na fase recursal, majoro para 15% (quinze por cento) os honorários fixados anteriormente em desfavor do apelante.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento,
para manter a sentença recorrida. Como matéria de ordem pública, efetivada a modulação de juros e correção monetária. Tudo nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É voto.

Belém/PA, 13 de novembro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 22/11/2023