Tribunal: TJPA
Processo: 0814153-72.2022.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGOS 217-A DO CÓDIGO PENAL. DA REVISÃO DA DOSIMETRIA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. DA ANÁLISE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, ESPECIFICAMENTE NO TOCANTE À 1ª FASE DA DOSIMETRIA, OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO RECONHECEU A PRESENÇA DE 04 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO APELANTE, PORÉM, SÓ PARA UMA DELAS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - APRESENTOU DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, TENDO OS DEMAIS VETORES SIDO NEGATIVADO DE FORMA GENÉRICA OU MESMO COM ESPEQUE NO PRÓPRIO TIPO PENAL, RAZÃO PELA QUAL A PENA BASE, PASSOU A PATAMAR POUCO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, SENDO AUMENTADA NA RAZÃO DE 1/6, CONFORME ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO C. STJ, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 09 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, NÃO SENDO DADO PROVIMENTO AO PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA, EM CONFORMIDADE COM O QUE DISPOSTO NO ART. 33, § 2º,’a”, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 09 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 27 de março de 2023. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0814153-72.2022.8.14.0000

APELANTE: DIONIZIO DE SOUZA OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

ARTIGOS 217-A DO CÓDIGO PENAL.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.
PARCIAL PROVIMENTO
.
DA

ANÁLISE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, ESPECIFICAMENTE NO TOCANTE À 1ª FASE DA DOSIMETRIA, OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO RECONHECEU A PRESENÇA DE 04 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO APELANTE, PORÉM, SÓ PARA UMA DELAS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - APRESENTOU DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, TENDO OS DEMAIS VETORES SIDO NEGATIVADO DE FORMA GENÉRICA OU MESMO COM ESPEQUE NO PRÓPRIO TIPO PENAL, RAZÃO PELA QUAL A PENA BASE, PASSOU A PATAMAR POUCO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, SENDO AUMENTADA NA RAZÃO DE 1/6, CONFORME ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO C. STJ, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 09 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, NÃO SENDO DADO PROVIMENTO AO PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA EM RAZÃO DO
QUANTUM
DE PENA, EM CONFORMIDADE COM O QUE DISPOSTO NO ART. 33, § 2º,’a”, DO CPB.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE
09 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO
, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 27

de
março
de 2023.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto em favor de
DIONIZIO DE SOUZA OLIVEIRA
, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará, que o condenou a cumprir pena de 11 anos e 6 meses de reclusão e 10 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, do Código Penal.

Na
denúncia, ID 11292123
, o representante do Ministério Público narrou que no dia 12/06/2019, por volta das 11:45hs, na Travessa do 96, Km 13, Zona Rural da cidade de São Francisco do Pará, o ora apelante praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra sua sobrinha, M. E. DE O. F., vítima, de apenas 08 anos de idade à época dos fatos.

Relatou que a vítima M. V. P. L. estava dormindo em companhia da avó, srª. Francisca Mª de Freitas, porém, por volta das 12hs a senhora acordou e saiu à procura de sua filha, Mª Judite de Freitas, deixando a vítima dormindo só em sua residência, oportunidade que o apelante, tio da vítima, aproveitou e entrou no imóvel pela porta da cozinha, se dirigiu à cama em que a vítima dormia e passou a acariciar suas partes íntimas, momento em que a vítima acordou e passou a gritar por sua avó.

Ao ouvir os gritos da neta a senhora correu para sua residência e viu que a criança estava muito assustada, mas ainda assim lhe contou o que havia ocorrido; a senhora acionou a polícia imediatamente, porém, o ora apelante não foi encontrado no local.

Diante de tais fatos, o representante do Ministério Público apresentou denúncia onde pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 217-A do Código Penal.

Às fls. 06, do documento de ID nº 11292123, recebida a denúncia.

Em ID 11292132, resposta à acusação.

Em ID 11292133, autos do IPL.

Em ID 11292198/2211, Termo de audiência, mídia em ID 11292199/204 e ID 11292212/2223.

Em ID 11292224, decretada a prisão preventiva do ora apelante, sendo esta cumprida em 24/07/2021, conforme documento acostado em ID 11292229.

Alegações finais ministeriais em ID 11292241.

Alegações finais defensivas em ID 11292257.

Sentença proferida em ID 11292261, na qual o magistrado reconheceu a procedência da denúncia, tendo condenado o ora apelante pela prática do crime previsto no art. 217-A, do CP, sendo sua pena base cominada em 11 anos e 06 meses de reclusão, patamar no qual restou como final e definitiva, a ser cumprida em regime inicial fechado, lhe sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Em suas
razões recursais
, ID 11292287, a defesa se insurge tão somente em relação ao quantum da pena, alegando valoração equivocada das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, requerendo nova análise e redimensionamento da pena base, com consequente alteração do regime de cumprimento da pena.

Em sede de
contrarrazões
, manifestou-se o Ministério Público de 1º grau contrarrazões pelo improvimento do recurso, em ID 11292288.

Nesta
Instância Superior
, em parecer de ID nº 11757969, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e parcial provimento do recurso.

É o sucinto relatório, estando o feito apto a julgamento perante o plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação interposto em favor de
DIONIZIO DE SOUZA OLIVEIRA
, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Francisco do Pará, que o condenou a cumprir pena de 11 anos e 6 meses de reclusão e 10 dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, do Código Penal.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade e, não havendo questão preliminar, adentro ao mérito recursal.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Requer o apelo, em pedido único, que se reveja a dosimetria da pena do apelante pois, afirma, a pena base foi cominada em patamar superior ao mínimo, mas que a fundamentação utilizada pelo magistrado se mostra genérica, tendo o julgador se utilizado de elementos do próprio tipo para negativar vários vetores, e, em consequência, alteração do regime de cumprimento da reprimenda.

Para uma melhor análise do caso trago excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

Isso posto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal e, em consequência,
CONDENO
o acusado,
DIONÍZIO DE SOUZA OLIVEIRA,
qualificado nos autos, como incurso nas sanções punitivas do artigo
art.217-A do CP

DOSIMETRIA

NA PRIMEIRA FASE
, ao analisar as circunstâncias constantes do art. 59 do CP, verifico que a
culpabilidade
do réu é
grave
, na medida em que, apresentou uma conduta que destoa do aceitável no meio social ao praticar atos libidinosos com o intuito de satisfazer seu desejo sexual contra uma criança de oito anos. Não há registro de
antecedentes criminais
. Acerca da
conduta social
do agente, nada fora coletado. Quanto à
personalidade
, não existe nos autos elemento qualquer que permita ao juiz avaliar a personalidade do agente, nesse sentido, não se pode fazer consideração que venha a exacerbar a pena. O
motivo
do crime se constitui pela busca da satisfação de sua lascívia com um menor de idade ou possível desvio sexual. As
circunstâncias
do crime desfavorecem o réu, vez que o fato ocorreu enquanto a criança dormia. As
consequências
do crime são desfavoráveis ao acusado, visto que geraram sensíveis danos à estrutura psíquica e emocional da vítima. O
comportamento da vítima
em nenhum momento colaborou à prática de delito.

Ao réu cabe, abstratamente, a pena de reclusão de pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena base em
11 (onze) anos e 6 (seis) meses.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA
, observo ausente circunstância agravante e atenuante, razão pela qual mantenho a pena em
11 (onze) anos e 6 (seis) meses.

NA
TERCEIRA
FASE DE FIXAÇÃO DA PENA:
sem causa de diminuição ou aumento.

Dessa forma, fica o réu
definitivamente
condenado pelo crime de estupro de vulnerável, a pena de
11 (onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

No que concerne à dosimetria, tem-se que o magistrado considerou como desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, se utilizando de tal valoração negativa para cominar a pena em patamar superior ao mínimo. Tenho, contudo, que não procedeu escorreitamente o magistrado, pois, ao meu sentir, se utilizou de premissas que são inerentes ao tipo, ou mesmo argumentos genéricos, para negativar alguns dos vetores. Vejamos;

A culpabilidade do apelante foi considerada negativa, tendo o magistrado afirmado que:

“
culpabilidade
do réu é
grave
, na medida em que, apresentou uma conduta que destoa do aceitável no meio social ao praticar atos libidinosos com o intuito de satisfazer seu desejo sexual contra uma criança de oito anos.
.”

A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

A expressão
culpabilidade
pode ter duas acepções. Numa delas é considerado o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Já na segunda acepção a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade é empregada no art. 59 do CP, onde o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.

No caso em apreço tem-se que o fato de o agente praticar ato libidinoso com intuito de satisfazer seu desejo sexual contra uma criança de oito anos é inerente ao tipo penal, mormente porque se não visasse apenas sua satisfação não cometeria o delito, não restando demonstrado, pelo magistrado em sua fundamentação, de que forma o apelante transbordou daquilo que já é previsto pela norma, por esta razão, tenho que o referido vetor há que ser considerado neutro.

Vejamos a jurisprudência:

No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceitoanalítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" (STJ, HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019).

Assim, não há como se manter como desfavorável tal circunstância.

Quanto aos motivos do crime, assim afirmou o magistrado,
verbis
:

“O
motivo
do crime se constitui pela busca da satisfação de sua lascívia com um menor de idade ou possível desvio sexual
.”

Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser mais ou menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa.

Segundo Schhmitt:

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

Assim, os motivos correspondem ao ‘porquê’ da prática da infração penal e tal circunstância só deve ser valorada em desfavor do agente quando não integrar a própria tipificação da conduta ou não caracterizar circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de se incorrer em bis in idem, como nos ensina Rogério Sanches Cunha. (CUNHA. Rogério Sanches Manual de Direito Penal – Parte Geral, 2ª ed. Salvador: Juspodyum, 2014.p.383).

Tem-se, no caso dos autos, que a fundamentação utilizado pelo magistrado para negativa o vetor é inerente ao tipo penal, o que a norma não permite, devendo tal circunstância, portanto, ser avaliada como neutra.

No que concerne às circunstâncias e consequências do crime, tem-se que estas foram assim valoradas pelo magistrado singular:

“
As
circunstâncias
do crime desfavorecem o réu, vez que o fato ocorreu enquanto a criança dormia. As
consequências
do crime são desfavoráveis ao acusado, visto que geraram sensíveis danos à estrutura psíquica e emocional da vítima..”

Ocorre que a negativação do vetor relativo às circunstâncias se mostra devidamente fundamentado, tendo o magistrado ressaltado que a conduta se deu em momento de extrema vulnerabilidade da vítima uma vez que dormia quando foi molestada pelo tio, na casa da avó, razão pela qual, na primeira fase da dosimetria, o vetor circunstância do crime deverá ser mantidos como negativo.

Quanto às consequências do crime, tenho que referência vaga a possível abalo psicológico e emocional não se mostra como razão bastante e suficiente à sua negativação, posto que toda e qualquer vítima de um crime poderá sofrer abalo psicológico em decorrência dele, se mostrando tal reação como elemento integrante do tipo e, no caso em apreço, não restou demonstrado, através de laudo, a existência de trauma grave que ultrapasse o que já é comum à espécie, não se mostrando cabível a majoração da pena com base na fundamentação adotada pelo sentenciante.

A
contrário sensu
, o seguinte julgado, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. ANÁLISE ESTRITAMENTE JURÍDICA DAS QUESTÕES APRESENTADAS, JULGADAS EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 226, II, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SUPORTE EM ELEMENTOS CONCRETOS. ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA (MENOR DE 14 ANOS). IDONEIDADE DO FUNDAMENTO. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. NO CASO, TIO POR AFINIDADE. DEMONSTRAÇÃO. OCORRÊNCIA.

[...]

2.
Consta da sentença condenatória que, no que tange às consequências do crime, depreende-se do laudo de fls. 105/106, que extrapolaram, e muito, o tipo penal em questão, pois acarretaram traumas psicológicos na vítima, que até hoje necessita de tratamento psicológico e psiquiátrico.

3. O Juízo singular agiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, ao justificar a valoração negativa das consequências do crime em face dos danos psicológicos gerados nas vítimas, principalmente, quando da condição de menores de 14 anos.

4.
O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado
, como ocorreu na hipótese em apreço,
autoriza a majoração da penabase
(AgRg no AREsp n. 1.702.517/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/9/2020). [...]
Na espécie, deve ser mantida a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, com lastro na valoração desfavorável das consequências do delito, pois ficou evidenciado nos autos o severo trauma psicológico sofrido pela vítima menor de 14 anos, a demonstrar que a conduta do agente extrapolou o tipo penal violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Precedentes
(AgRg no HC n. 425.403/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/3/2018). (AgRg no AREsp n. 1.623.787/TO, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/3/2021). [...] 6. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado (AgRg no REsp n. 1.581.633/PR, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 26/10/2018).

7. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1929626/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).

Portanto, ante a ocorrência de apenas uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, há que ser dado parcial provimento ao apelo, passando a pena base, pelo crime de estupro de vulnerável, art. 217-A, do CP, a ser de 09 anos e 04 meses de reclusão, sendo aqui adotado o patamar de 1/6 para de acréscimo em razão da circunstância desfavorável, patamar este em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ.

Tal e qual o magistrado singular, não vislumbro, na 2ª fase da dosimetria, a presença de atenuantes ou agravantes, mantendo a pena no mesmo patamar anterior.

Na 3ª fase também não se observa a presença de causas de aumento ou diminuição de pena, pois, apesar de o réu ser tio da vítima o sentenciante não reconheceu tal circunstância ao julgar (art. 226, II, do CP), o que também não farei em respeito ao princípio
nom reformatio in pejus
, uma vez que se trata de recurso exclusivo da defesa.

No que concerne ao pedido para que se altere o regime de cumprimento da reprimenda, a este não há como ser dado provimento, pois a condenação restou cominada em patamar superior a 08 anos de reclusão, incidindo assim a regra constante no art. 33, § 2º, a, do CPB, e,
resultando a pena definitiva do apelante em 09 anos e 04 meses de reclusão, há que ser cumprida em regime inicial fechado, ficando eventual detração a cargo do Juízo da Vara de Execução.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual foi condenado e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
somente para, após revisão da dosimetria da pena, reconhecer a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, passando a pena base do apelante a ser de
09 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado,
mantendo a sentença atacada em todos os seus demais termos, conforme fundamentação supra
.

É como voto.

Belém/PA,
27
de março de 2023.

Desª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 04/04/2023