Tribunal: TJPA
Processo: 0007231-77.2020.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INOCORRÊNCIA – APREENSÃO DE DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS ACONDICIONADAS E PRONTAS PARA O COMÉRCIO. ADEMAIS A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO INIBE A MERCÂNCIA PARA SUSTENTAR O VÍCIO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA BASE – PLAUSIBILIDADE PARCIAL – INOBSTANTE A EXISTÊNCIA DE VETORES INIDÔNEOS REMANESCE MODULADOR QUE CREDENCIA O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. SUMULA 23 DO TJPA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE REQUISITO QUE DESAUTORIZA A CONCESSÃO DA BENESSE - recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO - decisão unânime. I – Na espécie, a materialidade e a autoria delitiva encontram-se comprovadas através do Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8228404), Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo, que contatou tratar-se de 29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), aliada as provas orais colhidas que ratificaram os termos da exordial acusatória; II - Na hipótese foram apreendidas 29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), aliado ao fato que no momento da abordagem policial o apelante teria declarado que a cocaína seria para venda e a maconha para uso. Nesses termos, inobstante o recorrente ter alegado ser usuário, as provas do acervo depõem de maneira diversa, não havendo respaldo para operar-se a desclassificação para o delito de posse para consumo próprio, até porque mesmo se fosse usuário ou viciado em drogas, não estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, porque uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso ou vício. Dessa forma diante das argumentações esposadas, inviável o acolhimento da desclassificação para consumo próprio; III - Por ocasião da dosimetria da pena, em face do critério adotado pelo STJ, a pena base deveria ser incrementada em 01 ano e 01 mês de reclusão para cada vetor desfavorável, ou seja, a reprimenda originalmente aplicada em 05 anos e 06 meses de reclusão, deve ser redimensionada para 05 anos e 01 mês de reclusão e 520 dias multa. Todavia, na segunda fase da dosimetria, devido o reconhecimento da confissão do apelante (art. 65, III “d” do CP), a reprimenda provisória segue diminuída em 01 mês de reclusão e 20 dias multa, passando a figurar em 05 anos de reclusão e 500 dias multa a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; IV - Por ocasião da terceira fase da dosimetria, quando se analisa causas de aumento ou diminuição de pena, o juízo não se pronunciou acerca da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. Contudo, verificou-se que diante da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, qual seja, 29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), que evidenciaram a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes, o que inviabilizaria a concessão da benesse; V - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado a pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007231-77.2020.8.14.0401

APELANTE: ELIELTON MALCHER GALUCIO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INOCORRÊNCIA – APREENSÃO DE DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS ACONDICIONADAS E PRONTAS PARA O COMÉRCIO. ADEMAIS A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO INIBE A MERCÂNCIA PARA SUSTENTAR O VÍCIO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA BASE – PLAUSIBILIDADE PARCIAL – INOBSTANTE A EXISTÊNCIA DE VETORES INIDÔNEOS REMANESCE MODULADOR QUE CREDENCIA O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. SUMULA 23 DO TJPA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – PRESENÇA DE REQUISITO QUE DESAUTORIZA A CONCESSÃO DA BENESSE -
recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO - decisão unânime.

I –
Na espécie, a materialidade e a autoria delitiva encontram-se comprovadas através do Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8228404), Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo, que contatou tratar-se de 29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), aliada as provas orais colhidas que ratificaram os termos da exordial acusatória;

II -

Na hipótese foram apreendidas
29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), aliado ao fato que no momento da abordagem policial o apelante teria declarado que a cocaína seria para venda e a maconha para uso. Nesses termos, inobstante
o recorrente ter alegado ser usuário, as provas do acervo depõem de maneira diversa, não havendo respaldo para operar-se a
desclassificação para o delito de posse para consumo próprio, até porque mesmo se fosse usuário ou viciado em drogas, não estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, porque uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso ou vício. Dessa forma diante das argumentações esposadas, inviável o acolhimento da desclassificação para consumo próprio;

III -
Por ocasião da dosimetria da pena, em face do critério adotado pelo STJ, a pena base deveria ser incrementada em 01 ano e 01 mês de reclusão para cada vetor desfavorável, ou seja, a reprimenda originalmente aplicada em 05 anos e 06 meses de reclusão, deve ser redimensionada para 05 anos e 01 mês de reclusão e 520 dias multa. Todavia, na segunda fase da dosimetria, devido o reconhecimento da confissão do apelante (art. 65, III “d” do CP), a reprimenda provisória segue diminuída em 01 mês de reclusão e 20 dias multa, passando a figurar em 05 anos de reclusão e 500 dias multa a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto;

IV -

Por ocasião da terceira fase da dosimetria, quando se analisa causas de aumento ou diminuição de pena, o juízo não se pronunciou acerca da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. Contudo, verificou-se que diante da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, qual seja, 29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), que evidenciaram a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes, o que inviabilizaria a concessão da benesse;

V - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado a pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06,

VI - Recurso conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

ELIELTON MALCHER GALUCIO, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Capital/PA.

Aduziu a defesa do recorrente pela absolvição nos termos do artigo 386, VII, do CPP, além do reconhecimento do delito de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06), operando-se a sua desclassificação. Por fim, que a pena base fosse fixada no patamar mínimo, com a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e consequente substituição prevista no artigo 44 do Código Penal (ID 8228327).

Em contrarrazões, o Ministério Público pleiteou pelo provimento parcial (reconhecimento do chamado tráfico privilegiado ID 8228398).

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que a dosimetria fosse readequada com a aplicação do tráfico privilegiado (ID 9653818).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por ELIELTON MALCHER GALUCIO, inconformado com a prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Capital/PA.

Narrou a exordial, que no dia 15/04/2020, policiais faziam ronda ostensiva pelo bairro da terra firme quando avistaram o réu, que apresentou nervosismo e diante desse comportamento resolveram efetuar a abordagem e nos bolsos foram encontrados 29 porções de pó branco, semelhante a cocaína. Indagado acerca da existência de mais drogas, revelou o réu que em sua casa havia mais drogas, e uma vez no imóvel do recorrente foram encontradas mais 11 porções maiores de pó branco além de 2 porções prensadas de maconha, esclarecendo que a cocaína seria para venda e a maconha para uso próprio.

Devidamente processado, ELIELTON MALCHER GALUCIO, foi ao final condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, irresignado interpôs o presente
,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DAS TESES DE DEFESA

Aduziu a defesa do recorrente pela absolvição nos termos do artigo 386, VII, do CPP, além do reconhecimento do delito de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06), operando-se a sua desclassificação. Por fim, que a pena base fosse fixada no patamar mínimo, com a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e consequente substituição prevista no artigo 44 do Código Penal (ID 8228327).

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Na espécie, a materialidade e a autoria delitiva encontram-se comprovada através do Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8228404), Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo, que contatou tratar-se de 29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), aliada aas provas orais colhidas, dentre as quais destaca-se o testemunho do policial militar DAMIÃO GOMES VELOSO que declarou:

Que, estava em ronda pela Terra Firme, quando entraram na Passagem Libertação e se depararam com o réu, o qual apresentou muito nervosismo e resolveram abordá-lo; que o réu estava sozinho; que um dos policiais encontrou no bolso do réu 29 papelotes de substância, possivelmente de cocaína; que o réu confessou que havia outra quantidade de droga no seu quarto, entre dois colchões, sendo cerca de 11 porções de cocaína, e 2 porções de maconha; que presenciou o momento em que as drogas foram encontradas.

Nesse sentido foram os relatos dos policiais LUCAS DE ARAGÃO ANDRADE e JACKSON WENDELL LOPES DE ALMEIDA, que corroboraram com seus respectivos depoimentos com as acusações constantes da exordial acusatória. Todavia, por ocasião do interrogatório de ELIELTON MALCHER, este revelou que no momento da abordagem apenas maconha teria sido encontrada no seu bolso e que era destinada para seu consumo.

Nesse enforque, não há nos autos o menor indício de que os policiais tivessem algum interesse em prejudicar o acusado. Demais disso, consabido que a palavra dos servidores públicos possui presunção de legitimidade e de veracidade, de sorte que somente pode ser tachada de suspeita se sobreviessem ao feito dados concretos a demonstrar que agiram de forma desviada. No caso dos autos, verifica-se não ter sido produzida nenhuma prova substancial que pudesse, ainda que minimamente, afastar a credibilidade dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante. A respeito dessa questão, é cediço que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório e que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira. Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:

"Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Por sua vez o STF se manifestou da seguinte forma:

"[...] O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência". (STF - HC n. 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 26/03/1996).

E o STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP. PLEITO DE CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. O depoimento dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado é meio idôneo a amparar sua condenação, mormente quando corroborado em juízo por outros elementos de prova, consoante reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça. (AgRg no AREsp 681.902/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA APENAS EM PROVAS OBTIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CPP. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE MOTIVADO. REVISÃO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. De acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (AgRg no Ag 1336609/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.

Diante dos argumentos
ut supra
, conveniente observar que o
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no caso em análise (AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017).

Com efeito, em face das provas materiais apreendidas e devidamente examinadas, incontroverso a natureza ilícita das substâncias, as quais guardaram consonância com as provas orais produzidas que permitiram a subsunção da ação do recorrente ao tipo de tráfico de drogas. Logo, insustentável cogitar-se em insuficiência probatória, em face das evidências do acervo probatório.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06

Na hipótese, caberia a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de porte de drogas para uso próprio se a quantidade da droga apreendida fosse compatível para sua configuração, o que não teria acontecido, uma vez que foram apreendidas
29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), aliado ao fato que no momento da abordagem policial o apelante teria declarado eu a cocaína seria para venda e a maconha para uso. Nesses termos, inobstante
o recorrente ter alegado ser usuário, as provas do acervo depõem de maneira diversa, não havendo respaldo para operar-se a
desclassificação para o delito de posse para consumo próprio, até porque mesmo se fosse usuário ou viciado em drogas, não estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, porque uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso ou vício. Dessa forma diante das argumentações esposadas, inviável o acolhimento da desclassificação para consumo próprio.

DOSIMETRIA - DA APLICAÇÃO DA PENA BASE

Por ocasião da dosimetria da pena, observou-se que o juízo claudicou ao fundamentar alguns moduladores, como culpabilidade, motivos do crime e circunstâncias do crime. Todavia, no vetor das consequências do crime, que produzem resultados irreversíveis a saúde, pois transformam seres humanos em zumbis, com latente potencialidade delitiva como forma de manter o próprio vício, em que pese não ter sido avaliado com o devido primor, atendeu as regras entabuladas no art. 59 do CP, devendo ser mantida como modulador desfavorável, fato, que por si só, credencia a manutenção da pena base acima do patamar mínimo
, como preconiza o Súmula 23 do TJPA:

Súmula nº 17 A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
.
Data de Aprovação 8ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, realizada em 16/03/2016 Precedentes Acórdão n. 153.192 - Revisão Criminal - 2015.04244352-49 Publicação: DJ de 11/11/2015.

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
".
Data da Aprovação 28ª Sessão Ordinária do Pleno, realizada em 03/08/2016 Precedentes Acórdão nº 160.173, APL nº 2016.02122136-53 – 2ª Câmara Criminal Isolada Julgado em 31/05/2016 Publicação: DJ de 01/06/2016.

E ainda:

(...) A simples readequação da análise da pena-base, sem acréscimo de pena e sem aditamento de fundamentação não importa em reformatio in pejus. Precedente STJ. (Acórdão n.773665, 20130110132899EIR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: MARIO MACHADO, Câmara Criminal, Data de Julgamento: 24/03/2014, publicado no DJE: 31/03/2014. Pág.: 157 - grifo nosso)

Na espécie, segundo julgados do STJ, seria possível
que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2015).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E AUMENTO NA TERCEIRA FASE. NOVA FUNDAMENTAÇÃO PROMOVIDA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA, SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE PENA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - "A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que ainda que seja agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em apelação da defesa, não há falar em reformatio in pejus quando a situação do réu não foi agravada em relação à pena que lhe foi aplicada em primeiro grau" (HC n. 272.163/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/5/2016). II - No caso, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, o eg. Tribunal a quo promoveu a migração de circunstância judicial negativa, valorando negativamente os maus antecedentes do agravante, que antes haviam sido considerados negativos na vetorial conduta social, sem, contudo, alterar a pena final do ora agravante. Ademais, sem alterar o quantum da reprimenda final, a eg. Corte de origem também acrescentou novos motivos aptos a justificar a majoração na terceira fase da dosimetria, em procedimento compatível com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não há que se falar em constrangimento ilegal por violação ao princípio da reformatio in pejus. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 356865 SC 2016/0130792-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/10/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2016).

Cediço observar, que a
jurisprudência passou a reconhecer como critério ideal para individualização da pena na primeira etapa do procedimento dosimétrico o aumento na fração de 1/8 a cada circunstância judicial negativamente valorada, sendo facultado ao julgador, desde que mediante fundamentação idônea, estabelecer quantum superior. Precedentes.” (STJ – AgRg no AREsp 1013311/MS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). Cód. 1.07.030 Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0022928-89.2017.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad - J. 09.08.2018).

In casu
, em face da jurisprudência do STJ, a pena base deveria ser incrementada em 01 ano e 01 mês de reclusão, para cada vetor desfavorável, ou seja, a reprimenda originalmente aplicada em 05 anos e 06 meses de reclusão, deve ser redimensionada para 05 anos e 01 mês de reclusão e 520 dias multa. Todavia, na segunda fase da dosimetria, devido o reconhecimento da confissão do apelante (art. 65, III “d” do CP), a pena provisória segue diminuída em 01 mês de reclusão, observando-se as restrições impostas pela Súmula 231 do STJ e 20 dias multa, passado a figurar em 05 anos de reclusão e 500 dias multa a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Na espécie, por ocasião da terceira fase da dosimetria, quando se analisa causas de aumento ou diminuição de pena, o juízo não se pronunciou acerca da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06.

Com efeito, verificou-se que diante da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, qual seja, 29 porções pequenas de cocaína (22,800g), 11 porções grandes de cocaína (234,900g), e 2 porções pequenas de maconha (0,900grams) (ID 8228404), que denotaram a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes, nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATENUANTE PRIMARIEDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. As ponderações feitas na primeira fase da dosimetria acerca das circunstâncias judiciais em que o magistrado considerou a grande quantidade de entorpecentes apreendidos com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06.2
. Não vejo como reduzir a pena imposta ao apelante, eis que ela se encontra devidamente fundamentada, nos termos do art. 59 do CP. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, tendo em vista a natureza e quantidade da droga apreendida, que denotam de forma clara a dedicação dos acusados às atividades criminosas. 4. A primariedade requerida como atenuante não faz parte do rol previsto no artigo 65 do Código Penal. 5. Recurso Improvido. (
TJES, Classe: Apelação Criminal, 048200123312, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Cediço pontuar
que o Apelante foi preso em flagrante delito, ocasião em que foi apreendida uma quantidade considerável de drogas, dentre as quais maconha e cocaína, essa última trata-se de substância de alto poder viciante, aliado ao fato do local e a forma em que a droga estava acondicionada, ou seja, pronta para a venda. Portanto, ainda que o réu seja tecnicamente primário e não possua maus antecedentes, não há como aplicar-lhe a diminuição prevista no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, diante da quantidade e da diversidade da droga apreendida, dentre as quais maconha e cocaína, de alto poder viciante, circunstâncias que evidenciam sua dedicação ao tráfico (Sn AgRg no HC 630.134/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, Dje 29/03/2021).

Na hipótese, insustentável operar-se o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado, restando a pena provisória mantida em 05 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 dias multa.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO

Na espécie, nos termos da jurisprudência do STJ, circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, seria motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (
AgRgno AREsp 1.060.222/MG
,
Rel
.
Ministro
JORGE MUSSI,
QUINTA

TURMA
,
julgado
em 12/09/2017,
DJe
20/09/2017.).

Ante o exposto, data vênia o parecer ministerial, conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento, para alterar a pena base aplicada, seguindo ELIELTON MALCHER GALUCIO, condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, ________ de ___________________, de 2022.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 16/02/2023