Tribunal: TJPA
Processo: 0011354-21.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. AUSÊNCIA DE QUALQUER VIOLAÇÃO CONCRETA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. CABÍVEL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PENA REDUZIDA EM 2/3. PENA-BASE ADEQUADAMENTE APLICADA E MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO DE DETRAÇÃO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em nulidade de provas, por violação ao direito ao silêncio, se o acusado quis espontaneamente colaborar com os agentes policiais, legitimando o conjunto probatório produzido a partir de então. Ademais, a ilicitude por derivação somente alcança provas decorrentes da diligência viciada, sendo que no caso em tela o acusado foi encontrado com 30 (trinta) papelotes de cocaína a partir de revista pessoal justificada por fundadas razões de suspeita, além daquelas decorrentes de sua espontânea indicação. 2. Havendo provas de autoria e materialidade delitivas, por meio do auto de apreensão dos entorpecentes, laudos toxicológicos e ainda depoimentos de testemunhas, está justificada a condenação do autor, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas quando se tem um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente. 3. Considerando a primariedade do acusado, as circunstâncias do delito e ainda a quantidade e natureza dos entorpecentes, tem-se preenchidos os requisitos legais para concessão da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo (2/3). Pena definitiva reduzida a 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 4. Em que pese a valoração negativa das circunstâncias judiciais, mal fundamentada pelo juízo a quo, a pena foi cominada no mínimo legal para a 1ª fase da dosimetria penal, não havendo prejuízo à defesa a justificar o provimento do recurso para readequação da dosimetria penal. 5. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, pois preenchidos todos os requisitos legais. 6. Embora o acusado tenha ficado preso cautelarmente parte da tramitação da ação penal, o tempo de prisão não implicará modificação do regime inicial de cumprimento aplicado, razão pela qual a detração há de ser realizada pelo juízo da execução, nos termos do art. 66, III, alínea “c” da LEP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena em 2/3, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto e substituída por duas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão a ser cumprida em regime incialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em seus demais termos, nos termos do voto do Relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011354-21.2020.8.14.0401

APELANTE: PAULO PEREIRA TIAGO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. AUSÊNCIA DE QUALQUER VIOLAÇÃO CONCRETA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. CABÍVEL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PENA REDUZIDA EM 2/3. PENA-BASE ADEQUADAMENTE APLICADA E MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO DE DETRAÇÃO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar em nulidade de provas, por violação ao direito ao silêncio, se o acusado quis espontaneamente colaborar com os agentes policiais, legitimando o conjunto probatório produzido a partir de então. Ademais, a ilicitude por derivação somente alcança provas decorrentes da diligência viciada, sendo que no caso em tela o acusado foi encontrado com 30 (trinta) papelotes de cocaína a partir de revista pessoal justificada por fundadas razões de suspeita, além daquelas decorrentes de sua espontânea indicação.

2. Havendo provas de autoria e materialidade delitivas, por meio do auto de apreensão dos entorpecentes, laudos toxicológicos e ainda depoimentos de testemunhas, está justificada a condenação do autor, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas quando se tem um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente.

3. Considerando a primariedade do acusado, as circunstâncias do delito e ainda a quantidade e natureza dos entorpecentes, tem-se preenchidos os requisitos legais para concessão da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo (2/3). Pena definitiva reduzida a 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4. Em que pese a valoração negativa das circunstâncias judiciais, mal fundamentada pelo juízo
a quo,
a pena foi cominada no mínimo legal para a 1ª fase da dosimetria penal, não havendo prejuízo à defesa a justificar o provimento do recurso para readequação da dosimetria penal.

5. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, pois preenchidos todos os requisitos legais.

6. Embora o acusado tenha ficado preso cautelarmente parte da tramitação da ação penal, o tempo de prisão não implicará modificação do regime inicial de cumprimento aplicado, razão pela qual a detração há de ser realizada pelo juízo da execução, nos termos do art. 66, III, alínea “c” da LEP.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pena em 2/3, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto e substituída por duas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão a ser cumprida em regime incialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em seus demais termos,
nos termos do voto do Relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
PAULO PEREIRA TIAGO
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal de Belém/PA, em 03.12.2020 (Num. 10950680 - Pág. 1/Num. 10950681 - Pág. 2), nos autos da Ação Penal nº 0011354-21.2020.8.14.0401 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais (Num. 10950684 - Pág. 1), a defesa impugna o mérito da sentença, alegando, preliminarmente, a nulidade do conjunto probatório, pois este teria se formado a partir da violação da direitos fundamentais do acusado, tais como o direito ao silêncio. Alega, portanto, a insuficiência de provas para condenação do réu, pugnando pela sua absolvição. Requer, ainda, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, a readequação da dosimetria penal, especificamente quanto à pena-base, a realização de detração e ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10950687 - Pág. 1/Num. 10950688 - Pág. 1, refutando as alegações da defesa e pleiteando a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Os autos foram migrados ao sistema PJE em 04.02.2022 (Num. 10950689 - Pág. 1).

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 12592729.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito Penal

II.1 – Nulidade do conjunto probatório por violação ao direito fundamental do acusado ao silêncio.

A defesa alega a nulidade da revista pessoal do acusado, pois os agentes policiais responsáveis por sua prisão não teriam lhe alertado quanto ao direito a permanecer em silêncio, o que invalidaria a localização dos outros 30 (trinta) papelotes de cocaína encontrados por indicação dele mesmo.

Entendo que a questão não demanda maiores digressões, por dois motivos. Primeiro, que em momento algum ficou provado nos autos que os agentes policiais não fizeram tal alerta ao acusado, assim como consta no depoimento da testemunha PM Rafael dos Santos Lobato (Num. 10950658), que o acusado indicou o local à guarnição de forma espontânea. Nesse ponto, é importante ressaltar que o direito à não autoincriminação não impede que o agente colabore com a persecução criminal, mas tão somente que o Estado lhe obrigue a colaborar. Uma vez que o acusado assim quis, não há qualquer ilicitude no ato impugnado, estando ele validado pela vontade do agente.

Ademais, ainda que houvesse eventual ilegalidade neste proceder, a nulidade daí decorrente não abarcaria o conjunto probatório como um todo, pois nulificaria apenas a apreensão das 30 (trinta) petecas localizadas mediante a indicação do acusado, haja vista que as 30 (trinta) primeiras foram apreendidas junto ao acusado, em revista pessoal plenamente justificada pelas circunstâncias fáticas da diligência.

Ressalto que em seu interrogatório, o acusado não afirma ter sofrido qualquer tipo de coação, limitando-se a dizer que a droga não era sua (Num. 10950667 a Num. 10950672), o que não condiz com a linha de defesa ora delineada.

Sendo assim, nego provimento ao recurso, quanto ao pleito de nulidade da apreensão das drogas e do conjunto probatório.

II.2 – Pedido de absolvição por insuficiência de provas

A defesa requer ainda a reforma da sentença, com consequente absolvição do acusado por insuficiência de provas, com aplicação da máxima do
in dubio pro reo.
Isso porque os depoimentos policiais não poderiam embasar uma sentença condenatória.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, policiais militares estariam em rondas pelo bairro da Marambaia, dentro da invasão da COSANPA, em Belém/PA, quando avistaram o acusado em atitude suspeita. Após ver a viatura, o suspeito empreendeu fuga e tentou se evadir, mas a guarnição pediu apoio de outra viatura, sendo que o acusado foi detido em uma rua próxima à caixa d ́água da invasão. Neste momento, ele estaria na posse de uma sacola contendo a quantidade de 30 “petecas” de entorpecente e, após sua identificação, o investigado apontou onde estaria o restante do material, totalizando 60 embalagens confeccionadas em plástico incolor, todas com substância pastosa e amarelada dentro, somando 123,2 gramas de cocaína, além de uma carteira com documentos do acusado e a quantia de R$ 30,00 e dois aparelhos celulares. Em sede policial, o acusado negou a autoria do crime, negou ser usuário de drogas e apontou um terceiro, conhecido seu, como o rapaz que teria corrido da viatura.

À luz da narrativa fática da denúncia, tem-se provada a materialidade delitiva por meio do - auto de apresentação e apreensão de 60 “cabeças” de cocaína, uma carteira porta-cédula com cartão da CEF e cópias do RG e certificado de reservista do acusado, assim como R$ 30,00 em dinheiro e dois aparelhos celulares - Num. 10950608 - Pág. 3/4; laudo de constatação provisória, atestando tratar-se de cocaína - Num. 10950609 - Pág. 2 e Num. 10950620 - Pág. 5; e laudo toxicológico definitivo, atestando a apreensão de 123,2 gramas de cocaína com o acusado - Num. 10950629 - Pág. 1/2.

A autoria delitiva fica provada principalmente pelas provas orais colhidas em juízo, por meio do depoimento das testemunhas PM Alexandre dos Santos Rodrigues (Num. 10950643 a Num. 10950652), PM George Willians Valente Cunha (Num. 10950653 a Num. 10950656), PM Rafael dos Santos Lobato (Num. 10950656 a Num. 10950659), as quais foram contundentes e uníssonas em declarar como se deu a prisão em flagrante delito do acusado e apreensão dos entorpecentes.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos (
TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019; TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259; TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021).

Apesar de negar a autoria delitiva em interrogatório (
Num. 10950667
a
Num. 10950672
), o acusado não produziu qualquer prova apta a desconstituir a certeza gerada pelo conjunto probatório acerca de sua culpabilidade.

As testemunhas por ele arroladas, Marcos Antônio Pereira Corrêa (Num. 10950660 a Num. 10950663) e Juliana Marques (Num. 10950663 a Num. 10950665), apenas trataram da conduta social do acusado, não estando presente ao local na data dos fatos.

Assim, nego provimento ao recurso, também quanto ao pleito absolutório.

II.3 – Pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

A defesa requer, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Analisando o conjunto probatório dos autos, tenho que assiste razão à defesa. Isso porque sob o Num. 10950679 - Pág. 5, tem-se a certidão de antecedentes criminais do acusado, a indicar sua primariedade e ausência de maus antecedentes, bem como não constam nos autos quaisquer elementos que indiquem sua habitualidade delitiva, tampouco sua integração a organização criminosa. A quantidade de entorpecentes, assim como sua natureza, também não denota a inaplicabilidade do benefício, razão porque dou provimento ao recurso, para aplicar a minorante ao acusado, em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 sobre a pena provisória, ensejando uma nova pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante do novo
quantum
de pena, bem como das circunstâncias do crime, fixo como novo regime de cumprimento inicial da pena o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40.

II.4 – Pedido de readequação da dosimetria penal

No que diz respeito ao pedido de readequação da dosimetria penal, pois a pena-base teria sido fixada de modo inidôneo, sem a justa fundamentação para exasperação desta, tenho que a defesa equivocou-se em seu fundamento. Isso porque o juízo
a quo
assim consignou em sentença:

Culpabilidade
evidenciada, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, ou seja possuir droga para tráfico é criminosa (negativa);
Antecedentes
criminais imaculados (positiva);
Conduta social
é desconhecida eis que no há elementos no autos se o acusado tem emprego fixo (positiva);
personalidade
no sendo aferida nos autos: (positiva);
motivos do crime
no o favorecem, isto é, so censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa);
Circunstância do crime
também no lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa);
consequências do crime
relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difuso de outros crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa);
Comportamento da vítima (a saúde pública)
, no há como ser analisada (positiva);
sua situaço econômica
presume-se ser ruim, haja vista que no há registros de emprego em nome do acusado (positivo).

Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas,
fixo a pena base em
05 (cinco) anos de recluso e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Como se vê, embora o juízo tenha de fato utilizado-se de termos vagos e genéricos para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, em verdade, ele não as valorou negativamente, pois a pena-base foi mantida no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme se vê no preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Logo, não há o que ser reparado na dosimetria penal, pois esta foi fixada no mínimo legal para o tipo imputado ao apelante. Nego, portanto, provimento ao recurso neste ponto.

II.5 – Pedido de realização da detração

A defesa requer ainda a realização da detração penal, pois o juízo de origem teria se mantido omisso quanto a ela. Mais uma vez, entendo que a questão não demanda maiores digressões, pois embora o art. 387, §2º do CPP autorize que o juiz sentenciante realize o cômputo da prisão cautelar para fins de fixação do regime inicial de pena, no caso em tela, tal cômputo não repercutirá no regime, que já está fixada no aberto. Sendo assim, a detração ficará a cargo do juízo da execução, nos termos do art. 66, III, alínea “c” da LEP.

Ainda que se considerasse os termos da sentença, para realização da detração, tem-se que o acusado foi preso provisoriamente em 29.07.2020 e solto após a sentença condenatória, proferida em 03.12.2020, pouco menos de cinco meses depois. Tal tempo também não implicaria modificação do regime inicialmente fixado na sentença ora impugnada (semi-aberto para a pena de cinco anos).

Destarte, nego provimento ao recurso, por não vislumbrar erro na não realização da detração pelo juízo sentenciante.

II.6 – Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Diante do parcial provimento ao recurso, com aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, gerando uma nova pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, torna-se cabível também a substituição de referida pena por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, cuja escolha ficará a cargo do juízo da execução.

Mais uma vez, dou parcial provimento ao recurso, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para aplicar ao acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão a ser cumprida em regime incialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023