Tribunal: TJPA
Processo: 0025135-08.2015.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0025135-08.2015.814.0039 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE PARAGOMINAS/PA APELANTE: IDALBERTO DA SILVA VIEIRA ADVOGADA: DRA. ALANA ALDENIRA MENDES CHAGAS OAB/PA 26.373 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6. PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença condenatória para: i) redimensionar a pena-base e fixar em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses e ii) aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0025135-08.2015.8.14.0039

APELANTE: IDALBERTO DA SILVA VIEIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0025135-08.2015.814.0039

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE PARAGOMINAS/PA

APELANTE: IDALBERTO DA SILVA VIEIRA

ADVOGADA: DRA. ALANA ALDENIRA MENDES CHAGAS OAB/PA 26.373

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO.

ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO
. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL CABIMENTO.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6
. PROVIDO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.
NÃO CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
DAR-LHE

PARCIAL

PROVIMENTO
,
reformando a sentença condenatória para: i)
redimensionar
a pena-base e fixar em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses e ii)
aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0025135-08.2015.814.0039

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE PARAGOMINAS/PA

APELANTE: IDALBERTO DA SILVA VIEIRA

ADVOGADA: DRA. ALANA ALDENIRA MENDES CHAGAS OAB/PA 26.373

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
IDALBERTO DA SILVA VIEIRA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Paragominas/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 4437612 p. 1-4) em resumo, que em 30/10/2013, por volta das 23h52min, policiais militares estavam em ronda ostensiva pela cidade, quando receberam informações de populares de que na Rua Roberto Fernandes, nº 537 no Bairro Promissão III estava ocorrendo a mercancia de entorpecentes.

Ao se dirigirem ao local apontado, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição.

Após autorização e com a presença das testemunhas MARIA JOSEANE DA SILVA E DIANE DE JESUS S. SODRÉ (parentes), procederam revista no imóvel, tendo localizado dentro de um fogão na cozinha, 08 (oito) pedras de “Óxi” pesando 344g (trezentos e quarenta e quatro) gramas, que estavam acondicionadas em papel e fita crepe, além de uma balança digital Diamond.

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso nas penas do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4437614 p. 4-9), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4437615 p. 1-12) pugnando preliminarmente pelo direito de recorrer em liberdade e, no mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, subsidiariamente pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal e reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo, com consequente substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da redução da pena de multa em razão de sua hipossuficiência.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 4437615 p. 19-26), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
parcial
provimento
para que seja reformada a pena-base (ID nº 4437617 p. 10-19).

É o relatório.

À revisão, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento no plenário virtual.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

Preliminarmente – Do direito de recorrer em liberdade

O apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, ferindo o direito fundamental à presunção de inocência, pois não haveria nos autos provas suficientes a justificar o cerceamento de sua liberdade tão somente em decorrência da sentença condenatória. Defende que não houve a correta fundamentação da medida constritiva e, portanto, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Apesar deste Órgão Judiciário possuir entendimento majoritário nas Turmas de Direito Penal, acerca da inadequação da via eleita por ocasião da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória, acredito que a questão mereça ser mais bem analisada e atualmente revista.

Como é cediço, em razão da devolutividade que o Recurso de Apelação possui, entendo que a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva por ser efetivada via sentença judicial condenatória, é discutível na interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do CPP, eis que é pacífico no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que o decisum condenatório gera novo tipo prisional, especialmente quando nega ao condenado o direito de recorrer em liberdade que é o caso dos autos.

Vale ressaltar que se for considerado que o pedido de apreciação do recurso em liberdade em sede de Apelação se constitui via inadequada, força-se o condenado a arcar duplamente com a interposição do recurso e ainda com o
Habeas Corpus,
bem como aumenta as demandas no Judiciário, quando a questão poderia já resolver unicamente com o apelo interposto.

Inclusive há recente entendimento praticado por este Colegiado por ocasião do Julgamento da Apelação de nº 0800692-90.2021.814.0057 de relatoria do Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

(9924081, 9924081, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-06-15)

Assim, passo a apreciar.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou, ao manter a prisão preventiva do Recorrente:

“Observando-se o art. 387, §1º, do Código de Processo Penal,
nego ao réu o direito de apelar em liberdade,
eis que existem os temores autorizativos da prisão cautelar, devendo o Estado precaucionar-se a fim de garantir a manutenção da ordem pública. A razão da custódia vem alicerçada na alta lesividade do entorpecente cocaína disseminado, bem como o réu ter sido preso recentemente por outra acusação de tráfico e já ser condenado por tráfico estando em fase recursa, o que denota a sua periculosidade concreta e impõe o resguardo da ordem pública.”

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública. A decisão foi devidamente fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade.

Quanto aos fundamentos apresentados pelo Juízo, há jurisprudência firmada, conforme se observa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. (...).

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal do CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação.
O Supremo Tribunal Federal STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009). Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus.

2.
Caso em que a medida extrema não é decorrência automática da sentença condenatória. A prisão preventiva mantida na sentença encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada pela gravidade concreta do delito, quantidade de drogas apreendidas, além do risco de reiteração delitiva - uma vez que o ora agravante possui antecedentes criminais (fl. 215) - e do fato de haver permanecido preso durante toda a instrução criminal.

3
. Há precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção dispondo que o risco real de reiteração delitiva demonstra a necessidade de se acautelar o meio social para que seja resguardada a ordem pública, nos termos do art.
312
do
Código de Processo Penal
(
HC n. 409.072/PI
, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 4/12/2017), além do entendimento de que, [t]endo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau (
HC n. 648.008/SP
, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/4/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(STJ – AgRg no RHC: 156435 PA 2021/0353606-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para manutenção da prisão preventiva do acusado, nego provimento a este item do recurso, deixando de acolher a tese defendida.

2.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, V, VI e VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que após denúncia acerca da ocorrência de comercialização de entorpecentes
no imóvel do apelante
, policiais militares ao diligenciarem no local visualizaram o réu se evadindo com a chegada da guarnição.

Após autorização de
MARIA JOSEANE DA SILVA E DIANE DE JESUS S. SODRÉ (parentes do Recorrente), procederam com revista no imóvel, tendo localizado dentro de um fogão 08 (oito) pedras de “Óxi” pesando 344g (trezentos e quarenta e quatro) gramas, que estavam acondicionadas em papel e fita crepe, além de uma balança digital Diamond.

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise do testemunho policial prestado em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades guardar e ter em depósito.

A
testemunha de acusação Joelson Gomes do Vale
,
Policial Militar que realizou o flagrante, em seu depoimento prestado em Juízo declarou que recebeu informação da ocorrência de tráfico de entorpecentes na residência do Apelante, e, com isso empreendeu diligência e com a chegada da guarnição se recorda da fuga do mesmo e, que após autorização por uma moça procederam revista no imóvel e, encontraram os entorpecentes e uma balança de precisão. Por fim, afirmou que o Recorrente já é conhecido da Polícia, em virtude de outras ocorrências.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este tinha em depósito/guardava 08
(oito) pedras de óxi, pesando um total de 344g trezentos e quarenta e quatro gramas)
para fins comerciais.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos: 08 (oito) pedras de óxi
, pesando um total de 357,7g (trezentos e cinquenta e sete gramas e setenta miligramas),
é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes assume essa condição para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e como o delito de tráfico é tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicad em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

3.
Do redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo com redução de pena de multa por hipossuficiência.

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria referente ao crime de tráfico de drogas, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão lhe assiste.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavoráveis os vetores: conduta social, personalidade e natureza e quantidade de entorpecentes:

“(...) é conhecido como Neguinho do Pó, o que reflete a sua
conduta social,
não por ser usuário de drogas, mas sim por fazer desta sua atividade seu modo de vida, bem como a sua
personalidade
é voltada ao crime: é condenado nos autos 0002590-88.2016.814.0109 de Garrafão do Norte nas sanções do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, na modalidade ter em depósito para consumo pessoal e art. 307 do Código Penal (falsa identidade) a pena de 8 (oito) meses de reclusão, em 11 de janeiro de 2018; é acusado de um crime doloso contra a vida nos autos nº 0003250-98.2016.814.0039; é condenado nos autos 0004302-71.2012.814.0039 a uma pena de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa nos autos nº 0004302-71.2012.814.0039, por tráfico, em razão dos fatos que teriam ocorrido em 14 de dezembro de 2012 e se encontra em fase recursal; é preso preventivo nos autos nº 0013276-53.2019.814.0039 acusado de tráfico de drogas;

(...)

Considerando a quantidade de 7 (sete) embrulhos em plástico e fita adesiva cor marrom contendo substância petrificada amarelada, pesando um total de 344g (trezentos e quarenta e quatro gramas), com embalagem, aplico a pena de
8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.
”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-lo desfavorável,

fixou a pena-base em
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

Com relação aos vetores valorados desfavoráveis ao Apelante, entendo que somente quanto à personalidade merece reforma.

É cediço que
Personalidade
é o conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir, ou seja, a individualidade pessoal e social de determinado indivíduo.

Assim a simples indicação de envolvimento criminal materializada por investigação criminal ou ação penal em andamento não pode desabonar a personalidade do agente, uma vez que por vias inversas estará ferindo o princípio constitucional da não-culpabilidade.

Nesse sentido destaco a Súmula nº 444 do STJ:

Súmula 444
- É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula 444, TERCEIRA SEÇÃO, julg
ado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Portanto, reformo a valoração referente a personalidade do agente como
neutra.

Diante disso, fixo a pena base em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses
de reclusão
e 750 (setecentos e cinquenta)
dias-multa
.

4.

Do reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Na terceira fase, a Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 1/6, considerando que o recorrente preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“Considero inaplicável o benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 para o delito de tráfico, vez que o legislador do texto da referida norma quis favorecer o autor eventual de tráfico de “pequena” monta, para hipóteses extremamente excepcionais e especiais, em que todas as circunstâncias sejam absolutamente favoráveis aos autos do delito, o que não é o caso dos autos, haja vista a quantidade de entorpecentes e os diversos crimes de tráfico que o réu responde.”

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas.

Contudo, conforme se pode verificar do acervo probatório, foi encontrado com o Apelante além dos entorpecentes, uma balança de precisão. Assim, somando-se ao fato da quantidade e natureza do entorpecente (cocaína com poder altamente viciante), acolho a pretensão e aplico a diminuição da pena na fração de 1/6.

Com isso, fixo em
DEFINITIVO
o apenamento em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa a ser cumprida em regime semiaberto.

Por outro lado, não existe a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que não se encontram presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a sanção aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença condenatória para: i)
redimensionar
a pena-base e fixar em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses e ii)
aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6
, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/08/2023