Tribunal: TJPA
Processo: 0005213-93.2014.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
PROCESSO ApCrim Nº 0005213-93.2014.8.14.0013 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE CAPANEMA/PA APELANTE: MARIA SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO ADVOGADA: DRA. IVANILZA TOBIAS OAB/PA 19.109 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR. PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: JUSTIÇA GRATUITA E DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35. PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPROCEDENTE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. IMPROVIDO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS IMPOSTAS. PARCIAL ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. REDUÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena privativa para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime ABERTO, com consequente substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, e REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA DA RECORRENTE, restando mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005213-93.2014.8.14.0013

APELANTE: MARIA SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim Nº 0005213-93.2014.8.14.0013

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE CAPANEMA/PA

APELANTE: MARIA SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO

ADVOGADA: DRA. IVANILZA TOBIAS OAB/PA 19.109

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR.
PLEITO DEFENSIVO.

PRELIMINARMENTE:
JUSTIÇA GRATUITA E DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO.

MÉRITO:

PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35
. PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E/OU DESCLASSIFICAÇÃO
PARA CONSUMO. IMPROCEDENTE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. IMPROVIDO.

REDIMENSIONAMENTO DAS
PENAS IMPOSTAS. PARCIAL ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.
CABIMENTO. REDUÇÃO DE MULTA.
POSSIBILIDADE.

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena privativa para
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida em regime
ABERTO,
com consequente substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, e
REVOGAR
A PRISÃO PREVENTIVA DA RECORRENTE, restando mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim Nº 0005213-93.2014.8.14.0013

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE CAPANEMA/PA

APELANTE: MARIA SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO

ADVOGADA: DRA. IVANILZA TOBIAS OAB/PA 19.109

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
MARIA SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que a condenou pela prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 244-B do ECA, à pena total
de 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.117 (um mil, cento e dezessete) dias-multa
e a ser cumprida
no regime inicial fechado.

Consta na denúncia (ID nº 9115402 p. 1-5) em resumo, que em 02/10/2014, por volta das 23h, policiais militares receberam informações que no Posto Garoupa a nacional Vânia Pacheco Zurrilla estava comercializando substância entorpecente.

Ato contínuo, os policiais se dirigiram ao referido local, tendo encontrado a referida e com ela 01 (uma) caixa de fósforo contendo em seu interior 15 (quinze) petecas de pedra óxi. Ademais ao ser questionada acerca da origem das mesmas informou que realizava a venda delas a mando da Apelante MARIA SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO.

Com isso, se dirigiram à residência da Recorrente, localizado a mesma na frente do imóvel, e, após revista encontraram no interior de sua vestimenta mais 15 (quinze) petecas da mesma substância.

Durante a revista no referido imóvel encontraram uma criança de 08 (oito) e outra de 12 (doze) anos, sendo que com esta última encontraram 02 (dois) pedaços de pedra óxi, a qual alegou que escondia consigo por ordem de sua mãe. Por fim, localizaram ainda 35 (trinta e cinco) petecas da mesma substância, bem como 04 (quatro) aparelhos celulares, 01 (uma) tesoura, sacos plásticos picotados e a quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais), conforme Auto de Apresentação e Apreensão (ID nº 9115404 p. 10) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID’s nº 9115409 p. 13-14 e 9115410 p. 1-3).

Em razão dos fatos a Apelante e VANIA PACHECO ZURRILLA foram denunciadas pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 c/c art. 244-B do ECA.

Foi declarada EXTINTA a punibilidade de Vânia Pacheco ZURILLA em razão de seu óbito (ID nº 9115424 p. 3).

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID’s nº 9115426 p. 13-18, 9115427 p. 1-16 e 9115428 p. 1-3), contra a qual a defesa recorreu (ID’s nº 9115430 p. 1-7, 9115431 p. 1-9, 9115432 p. 1-11 e 9115433 p. 1) pugnando preliminarmente pela concessão do benefício da justiça gratuita e pelo direito de apelar em liberdade. No mérito pleiteia a absolvição por insuficiência de provas com relação aos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 244-B do ECA, alternativamente pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, o redimensionamento das penas-base para o mínimo legal, assim como pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, além da redução da pena de multa por hipossuficiência financeira e aplicação da detração.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID’s nº 9115434 p. 1-14 e 9115435 p. 1-15), manifestando-se pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
desprovimento
(ID nº 13801718 p. 1-8).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do recurso.

1.

PRELIMINARES:

1.1

Da Justiça Gratuita

Preliminarmente, pugna a defesa da apelante pelo benefício da justiça gratuita, em razão da falta de condições financeiras, nos termos da Lei nº 1.060/50.

No caso, não vislumbro motivos de ordem fática ou jurídica a ensejar o seu acolhimento.

É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão.

Nesse sentido, cito entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (Grifo meu)

Portanto, deve o pedido ser rejeitado.

1.2.

Do direito de recorrer em liberdade

A apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, ferindo o direito fundamental à presunção de inocência, pois não haveria nos autos provas suficientes a justificar o cerceamento de sua liberdade tão somente em decorrência da sentença condenatória, portanto, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Apesar deste Órgão Judiciário possuir entendimento majoritário nas Turmas de Direito Penal, acerca da inadequação da via eleita por ocasião da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória, acredito que a questão mereça ser mais bem analisada e atualmente revista.

Como é cediço, em razão da devolutividade que o Recurso de Apelação possui, entendo que a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva por ser efetivada via sentença judicial condenatória, é discutível na interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do CPP, eis que é pacífico no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que o decisum condenatório gera novo tipo prisional, especialmente quando nega ao condenado o direito de recorrer em liberdade que é o caso dos autos.

Vale ressaltar que se for considerado que o pedido de apreciação do recurso em liberdade em sede de Apelação se constitui via inadequada, força-se o condenado a arcar duplamente com a interposição do recurso e ainda com o
Habeas Corpus,
bem como aumenta as demandas no Judiciário, quando a questão poderia já resolver unicamente com o apelo interposto.

Inclusive há entendimento praticado por este Colegiado por ocasião do Julgamento da Apelação de nº 0800692-90.2021.814.0057 de relatoria do Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

(9924081, 9924081, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-06-15)

Assim, passo a apreciar.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou, ao manter a prisão preventiva da Recorrente:

“Considerando que a sentenciada se encontra em local incerto e não sabido e possui prisão preventiva decretada em razão desse feito processual,
nego a esta o direito de apelar em liberdade. No azo, REITERO A ORDEM DE PRISÃO PREVENTIVA PROFERIDA À FL. 131. INCLUA-SE O MANDADO DE PRISÃO NO BNMP DO CNJ.
”

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública. A decisão foi devidamente fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade.

Quanto aos fundamentos apresentados pelo Juízo, há jurisprudência firmada, conforme se observa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. (...).

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal do CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação.
O Supremo Tribunal Federal STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009). Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus.

2.
Caso em que a medida extrema não é decorrência automática da sentença condenatória. A prisão preventiva mantida na sentença encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada pela gravidade concreta do delito, quantidade de drogas apreendidas, além do risco de reiteração delitiva - uma vez que o ora agravante possui antecedentes criminais (fl. 215) - e do fato de haver permanecido preso durante toda a instrução criminal.

3
. Há precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção dispondo que o risco real de reiteração delitiva demonstra a necessidade de se acautelar o meio social para que seja resguardada a ordem pública, nos termos do art.
312
do
Código de Processo Penal
(
HC n. 409.072/PI
, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 4/12/2017), além do entendimento de que, [t]endo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau (
HC n. 648.008/SP
, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/4/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(STJ – AgRg no RHC: 156435 PA 2021/0353606-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para manutenção da medida segregacionista da acusada, nego provimento a este item do recurso, deixando de acolher a tese defendida.

2.

Mérito:

2.1.

Da pretendida absolvição quanto ao crime do art. 35, da Lei n.º 11.343/2006:

Adianto que razão assiste à apelante.

Como cediço, para configuração do delito do art. 35 da Lei de Drogas é necessária a reunião entre duas ou mais pessoas, de maneira estável e permanente, com a finalidade específica de praticar, reiteradamente, ou não, o tráfico de substâncias entorpecentes.

Ao se analisar os autos,
não se evidencia
, entretanto, nitidamente, que a reunião da Apelante com a nacional Vania Pacheco Zurrilla configure o propósito de manter uma meta comum, estável, duradoura, organizada e com distribuição de tarefas, pelo que não merece a manutenção da condenação da recorrente pela indigitada associação.

Isto porque, para a incidência do tipo, revela-se essencial o prévio ajuste na formação de um vínculo associativo, de maneira que a mera convergência ocasional de vontades, como demonstrada na espécie, não conduz à tipificação delitiva ansiada.

Dos depoimentos prestados pelas
testemunhas de acusação
Clebson Dias Cunha, Elissandro Bezerra Neto e Adriele Sousa Freitas,
Policiais Militares que realizaram o flagrante destaca-se que não houve informações acerca da organização da Apelante para a comercialização dos entorpecentes.

Assim, o simples concurso de agentes, portanto, não evidencia o indispensável
animus
associativo entre a Recorrente e Vânia para a prática do tráfico de drogas, pelo que a reforma do decreto absolutório referente ao crime de associação ao tráfico de drogas é medida que se impõe.

Nesta seara de cognição:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os pacientes e demais componentes, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação.

2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.

3. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e os casos de coautoria mais complexa, como é a hipótese em exame, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

(...)”

(STJ, HC 679.343/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021) (grifei).

Desta feita,
ACOLHO o pedido de absolvição da ré quanto ao crime de associação ao tráfico
previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

2.2. Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa acerca da insuficiência probatória para fins condenatórios pelo crime de tráfico, pugnando pela absolvição da recorrente.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que a
Apelante juntamente com a nacional Vânia Pacheco Zurrilla foram presos em flagrante com 32,045g (trinta e duas gramas e quarenta e cinco miligramas) de cocaína,
conforme Autos de Apresentação e Apreensão (ID nº 9115404 p. 10) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID’s nº 9115409 p. 13-14 e 9115410 p. 1-3).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, a acusada apesar de ter sido revel por ocasião da realização da audiência de instrução, confessou extrajudicialmente a traficância há mais ou menos 03 (três) meses.

Ademais, da análise dos testemunhos policiais prestados judicialmente, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades trazer consigo, guardar e ter em depósito.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada a apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos, por meio da confissão da mesma e através da materialidade delitiva, que esta, presa em flagrante, trazia consigo e guardava/tinha em depósito entorpecentes para fins comerciais.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente a ré, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
.
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
.
CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
.
CERTIFICAÇÃO DO TRÂ
NSITO EM JULGADO
.
DISCUSSÃO SOBRE A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA
.
INVIABILIDADE NA VIA ELEITA
.
NECESSÁRIO
REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO/PROBATÓRIO
.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA PRISÃO
.
VALIDADE
.
COTEJO COM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM GRAU DE APELAÇÃO FA
VORÁVEL AO ACUSADO
.
AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE
.
CARÁTER OPINATIVO DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL
.
PRECEDENTES DO STJ
.
AGRAVO IMPROVIDO
.

1. (...)

2. Ressalte-se, ademais, que
esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que não há óbice que a condenação seja embasada nos depoimentos de policiais responsáveis pela investigação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova, como se verifica no caso concreto
.

3. (...)

4.
Agravo regimental improvido
.

(STJ - AgRg no HC: 712305 SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos constantes dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que a recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pela apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que p
ara configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuária, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder da insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CARACTERIZADA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL
.

1. Existindo prova suficiente para amparar o juízo de certeza necessário ao decreto condenatório, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

2.
Inviável a desclassificação da conduta do acusado para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, quando restou demostrado nos autos que a droga apreendida seria destinada à difusão ilícita
.

3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJ/DF, 0004886-43.2018.8.07.0001, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. Sebastião Coelho, j. 19/11/2020) (grifo nosso)

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.3.

Da absolvição pelo delito de corrupção de menor previsto no art. 244-B do ECA

Pleiteia a defesa a absolvição da Apelante por insuficiência de provas, alegando que a adolescente não participou do crime, pois declarou que não guardou a droga a mando de sua genitora.

Não assiste razão ao pleito defensivo.

Das provas constantes dos autos, verifica-se que restou comprovada a autoria e materialidade do delito. Conforme se depreende do depoimento prestado perante a Autoridade Policial, a adolescente foi clara em declarar a sua participação, qual seja, esconder o entorpecente sob ordem de sua mãe:

“(...)

QUE, a polícia começou a revistar a residência com seu irmão “BRUNO” de 09 anos de idade, quando sua mãe chegou juntamente com os policiais militares; QUE, a polícia começou a revistar a residência, tendo sua mãe a nacional “MARIA SEBASTIANA”, pedido a informante para que a mesma escondesse dois pedaços de ENTORPECENTES que estavam no guarda roupa, haja vista que a informante não estava sendo acompanhada por nenhum policial; QUE, em seguida uma polícia do sexo feminino chegou e efetuou a revista em todas as mulheres da residência, tendo encontrado no interior das vestimentas da informante; QUE, informa não saber sobre a procedência da droga, porém sabia da existência do entorpecente em sua residência.”

Ademais, não se pode olvidar, que no caso de crime de corrupção de menores não cabe a exigência de prova efetiva de que o menor tenha sido corrompido por ocasião da conduta delituosa, pois tratando-se de delito formal basta a demonstração por meio legal, da referida menoridade, para que fique evidenciado o tipo penal ora comentado.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula nº 500 do STJ dispõe que
“A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”

Na mesma senda, observa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da comprovação da prática do delito de corrupção de menores:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. SÚMULA N. 500 DO STJ. CONDENAÇÃO. BIS IN IDEM COM O CONCURSO DE AGENTES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Incidência da Súmula n. 500 do STJ. 2. Não configura bis in idem a aplicação da majorante relativa ao concurso de pessoas no roubo e a condenação do agente por corrupção de menores, tendo em vista serem condutas autônomas que atingem bens jurídicos distintos. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1806593 SP 2019/0098434-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2020).”

Nesse passo, mantenho a condenação da Apelante pela prática do delito previsto no Art. 244-B, do ECA.

2.4. Do redimensionamento das penas para o mínimo legal. Reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Substituição para pena restritiva de direitos. Redução da pena de multa e aplicação da detração.

Aponta a defesa exasperação imotivada das dosimetrias, pugnando pelo redimensionamento das penas impostas.

Razão parcial lhe assiste.

Quanto ao crime de tráfico:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão, ante o reconhecimento de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, personalidade, motivos do crime, circunstâncias e natureza/ quantidade de entorpecentes.

Contudo, entendo que a valoração atribuída aos vetores
culpabilidade e motivos do crime
, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que os justifiquem como negativas, não devendo, portanto, figurarem como desfavoráveis para os fins de exasperação da pena-base.

Quanto à
personalidade
verifico que não há elementos suficientes para se analisar e valorá-lo, razão pela qual reformo e o considero
NEUTRO
.

Diante disso, considerando a existência de dois vetores negativos (circunstâncias e natureza/quantidade de entorpecentes), fixo a pena base para a Apelante no mínimo legal, qual seja, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses
de reclusão.

Pleiteia a Recorrente também a aplicação da fração máxima com relação ao tráfico privilegiado reconhecido em sentença.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado aplicou a fração mínima com a seguinte fundamentação:

“
Em terceira fase,

tendo em vista o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor da ré, sendo a sentenciada tecnicamente primária, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto),
estabelecendo-a até então no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.
”

Assim, considerando a falta de fundamentação, bem como analisando que a Apelante preenche todos os requisitos, fixo
a fração de redução da pena em 2/3 (dois terços).

Desta feita, considerando que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3, resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Quanto
ao crime de corrupção de menor,
o Juízo Singular ponderando a análise das circunstâncias já valoradas anteriormente
,

fixou a pena-base em
03 (três) anos de reclusão
.

Tendo em vista, que nesta Instância houve a reforma de três dos vetores valorados negativamente, passo a fixar a pena-base em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão.

Por fim, em conformidade com o art. 69 do CP, a Apelante fica condenada a uma pena total de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em regime
ABERTO,
conforme art. 33, §2º, alínea ‘c’ do CP.

Ademais, verifico que, na situação em análise, revela-se
CABÍVEL
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

No caso dos autos, noto que fora fixado à apelante o regime aberto para fins de cumprimento inicial da pena, de modo que consignação da detração na sentença condenatória representaria operação totalmente inútil.

Portanto, a ausência de detração na sentença recorrida não se revela motivo apto a ensejar sua reforma.

Por fim, imperiosa a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor da apelante, especialmente diante da modificação do regime inicial de cumprimento pena, medida esta que, registro, coaduna-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
[1]
, segundo a qual, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, a manutenção da custódia cautelar, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório, o que implicaria em excesso de execução.

Nesses termos,
REVOGO A PRISÃO PREVENTIVA DE

MARIA SEBASTIANA DOS SANTOS CARVALHO
, brasileira, nascida em 23/05/1981, filha de José Garcia dos Santos Carvalho e Cleomar dos Santos Carvalho, residente e domiciliada na Rua Paulo Oliveira, s/n, Bairro São Cristóvão, Capanema-Pa, com fulcro no art.

316,
caput
[2]
, do CPP.

Expeça-se
ALVARÁ DE SOLTURA
em favor da recorrente, o qual deverá ser cumprido, imediatamente, se por
al
não estiver presa.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena privativa para
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
a ser cumprida em regime
ABERTO,
com consequente
substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, e REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA DA RECORRENTE, restando
mantido os demais termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA, ____ de __________ de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
coelho

Relatora

[1]
Nesse sentido:

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE
. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I –
Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário

(STF – HC 138122, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 09/05/2017).

[2]
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Belém, 08/08/2023