Tribunal: TJPA
Processo: 0813000-83.2022.8.14.0006
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. PRELIMINARES: NULIDADE PELO NÃO RECEBIMENTO EXPRESSO DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO TÁCITO OU IMPLÍCITO DA DENÚNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FORMALIDADE A TAL ATO JURÍDICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE A AUSÊNCIA DE FORMALIDADES QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA NÃO IMPLICA EM NULIDADE, POR SE TRATAR DE MERO JUÍZO DE PRELIBAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA DERIVADA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CPB. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS, MACONHA, COCAÍNA E OXI - SUBPRODUTO DA COCAÍNA, SE DESTINAVAM À COMERCIALIZAÇÃO E SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DA REFORMA DA DOSIMETRIA. IMPROVIMENTO. ANÁLISE ESCORREITA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB, SENDO A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR POUCO SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, TENDO O MAGISTRADO JULGADO EM ESTRITA OBSERVÂNCIA DA NORMA E DENTRO DA DISCRICIONARIEDADE QUE LHE É DADA. DA MUDANÇA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPROVIDO. APELANTE CONDENADO A CUMPRIR PENA EM REGIME ABERTO, JÁ TENDO O SENTENCIANTE CONVERTIDO A PENA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 26 de junho 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0813000-83.2022.8.14.0006

APELANTE: ISAAC RAMON SILVA DE AVIZ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

PRELIMINARES
:

NULIDADE PELO NÃO RECEBIMENTO EXPRESSO DA DENÚNCIA.
INOCORRÊNCIA
.
POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO TÁCITO OU IMPLÍCITO DA DENÚNCIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FORMALIDADE A TAL ATO JURÍDICO.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE A AUSÊNCIA DE FORMALIDADES QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA NÃO IMPLICA EM NULIDADE, POR SE TRATAR DE MERO JUÍZO DE PRELIBAÇÃO.

PRELIMINAR REJEITADA.

NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA DERIVADA.
INOCORRÊNCIA
. AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CPB. PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO:

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS, MACONHA, COCAÍNA E OXI - SUBPRODUTO DA COCAÍNA, SE DESTINAVAM À COMERCIALIZAÇÃO E SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DA REFORMA DA DOSIMETRIA.
IMPROVIMENTO
. ANÁLISE ESCORREITA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB, SENDO A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR POUCO SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, TENDO O MAGISTRADO JULGADO EM ESTRITA OBSERVÂNCIA DA NORMA E DENTRO DA DISCRICIONARIEDADE QUE LHE É DADA.

DA MUDANÇA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.
IMPROVIDO
.
APELANTE CONDENADO A CUMPRIR PENA EM REGIME ABERTO, JÁ TENDO O SENTENCIANTE CONVERTIDO A PENA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA,
26
de junho 2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ISAAC RAMON SILVA DE AVIZ
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 14133321, que no dia 12 de julho de 2022, por volta das 14hs, o ora apelante foi preso em flagrante portando 67 petecas de substância semelhante à maconha, além de 17 porções de substância semelhante à cocaína e 09 daquela conhecida como oxi, incorrendo com sua conduta na prática criminal do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Conforme os autos, uma guarnição da Polícia Militar fazia ronda ostensiva pela cidade quando recebeu denúncia, via CIOP, de que um indivíduo estava comercializando entorpecentes em uma casa em construção localizada na Alameda Paulo Maranhão, Centro, tendo os policiais se deslocado ao local indicado e adentrado no imóvel, destituído de portas, sendo encontrado no quintal o ora apelante que, ao perceber a chegada da polícia, tentou se evadir pulando um muro, porém, caiu e foi preso em seguida.

Após revista pessoal, os policiais encontraram a droga ao norte referida, sendo o ora apelante conduzido à delegacia onde confessou ter adquirido a droga pelo valor de R$ 300,00 (trezentos reais) de um cidadão conhecido como CR e que pretendia revender o entorpecente, não tendo os policiais obtido êxito em localizar a pessoa referida.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Às fls. 21/22, do documento de ID 13796941, Laudo nº 2021.04.00083-QUI, comprovando se tratar da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, de uso proscrito no país, aquela apreendidas na posse do apelante.

Em ID 14133154, laudo pericial nº 2022.002231-QUI, confirmando a natureza ilícita das substâncias apreendidas em poder do ora apelante.

Em ID 14133334, defesa preliminar.

Em ID 14133339, decisão designando audiência.

Em ID 14133354 e 14133374 Termo de Audiência, mídia em ID 14133348/352 e 14133375/384.

Em ID 14133388, alegações finais.

Em ID 14133389, memoriais.

Na sentença, Em ID Em ID 14133393, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, cominando a pena com base na preponderância do art. 42 da Lei antidrogas, sendo esta cominada, na primeira fase, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, passando a 05 anos de reclusão e 500 dias multa na segunda fase, em razão da atenuante da menor idade penal relativa e, ante a concessão do benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06,

passou a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias multa, cumprida em regime inicial aberto, sendo substituída por penas restritivas de direitos.

Em ID 13701897, razões ao recurso de apelação arguindo, preliminarmente, nulidade em razão do não recebimento formal da denúncia, bem como em virtude da da abordagem e busca pessoal no ora apelante, restando ilícitas as provas colhidas nos autos e, subsidiariamente, no mérito, pela absolvição por ausência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06 e revisão da dosimetria.

Em contrarrazões, ID 14133416, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 14305692, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela sessão do plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ISAAC RAMON SILVA DE AVIZ
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINARES

DAS NULIDADES

Do não recebimento expresso da denúncia

Requer a defesa, em uma primeira preliminar, que se reconheça a nulidade de todos os atos posteriores à notificação do ora apelante para apresentar sua defesa preliminar uma vez que não há o expresso recebimento da denúncia, mormente por ser este marco interruptivo da prescrição.

Apesar de reconhecer a ausência nos autos de dispositivo de recebimento da denúncia, tendo a magistrada singular, tão logo recebeu a defesa preliminar designado audiência de instrução e julgamento, tenho que tal não macula o bom andamento do feito, mormente por ter sido obedecido o devido processo legal e não ter ocorrido qualquer violação ao direito de defesa do ora apelante. Ademais, entendo que, a ordem de citação do ora apelante, associado ao recebimento de suas alegações preliminares e consequente designação de audiência de instrução e julgamento, cumpre a mesma finalidade do recebimento expresso da denúncia, posto que a decisão que recebe a denúncia possui natureza interlocutória onde é emitido juízo de prelibação, sendo ato que dispensa maior fundamentação, não estando, portanto, submetida à norma do art. 93, IX, da CF, razão pela qual se admite seu recebimento tácito, mormente quando o magistrado pratica atos inerentes ao prosseguimento do feito, como no caso em apreço, o que se mostra suficiente a demonstrar que foi recebida a peça inaugural, não se mostrando nulo ou inexistente o recebimento da denúncia, não havendo igualmente como se afastar a data de tal ato como marco interruptivo do prazo prescricional.

Acerca da matéria, veja-se a jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/1967. ART. 89 DA LEI 8.666/1993.
RECEBIMENTO TÁCITO DA DENÚNCIA. VALIDADE. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ATO QUE DETERMINA A CITAÇÃO DO ACUSADO. PRECEDENTES DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. TEMA EXAMINADO NO HC-418.041/MA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRESENTADA NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
É assente na jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que se trata de ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Assim, admite-se, inclusive, o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial em questão
. (AgRg no REsp 1450363/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) 2. Assim, tendo o magistrado de origem determinado a citação do ora agravante em 7/8/2014, esta deve ser a data considerada como marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva estatal (art. 117, I, do CP). 3. Quanto à alegação de falta de comprovação de dolo específico, bem como de ausência de dano ao erário, segundo a defesa, elementos essenciais para condenação nas penas dos crimes previstos nos arts. 1º do Decreto Lei nº 201/67 e 89 da Lei n. 8.666/1993, esta Corte Superior examinou a matéria no HC n. 481.041/MA, impetrado em favor do ora agravante. 4. A tese acerca da violação ao princípio da correlação/congruência não foi abordada nas razões do recurso especial, caracterizando inovação recursal, sendo inviável, portanto, a análise pretendida. 5. Não cabe no recurso especial analisar violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AREsp: 1172741 MA 2017/0246526-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)

Portanto, em tendo ocorrido o recebimento tácito da denúncia, não há que se falar em nulidade, devendo a data da determinação de citação do ora apelante ser tida como marco interruptivo da prescrição, como nos orienta jurisprudência do C. STJ.

Preliminar rejeitada.

Da nulidade do procedimento de busca e apreensão e da prova derivada

Aduz o impetrante, neste ponto, nulidade do procedimento policial na medida em que desprovido de mandado judicial, bem como por não restar configurada a fundada suspeita, sendo, portanto, o procedimento e todas as provas derivadas dele nulas de pleno direito.

Não advém razão à defesa.

Nos termos do art. 244, do CPB, a busca pessoal independe de mandado quando houver fundada suspeita e, no caso dos autos, os policiais agiram após receberem

denúncia de que o ora apelante estava a comercializar entorpecentes em determinado local e, ao perceber a chegada dos agentes, o apelante tentou se evadir, ou seja, alterou seu comportamento, partindo para uma atitude suspeita, restando, portanto, devidamente justificada a ação policial de busca pessoal, oportunidade na qual foi encontrada a droga que o agente trazia consigo, não havendo, portanto, que se falar em nulidade, como nos orienta a jurisprudência, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

Portanto, não há que se falar que a prisão em flagrante do apelante e a apreensão dos entorpecentes realizadas pelos policiais foram ilegais e não pode ser consideradas como válido elemento de prova, pois não há nos autos qualquer indicativo de que a apreensão, e, consequentemente, a produção do mencionado elemento de prova, tenha sido realizada de forma ilícita. Pelo contrário: em exame às particularidades da espécie, atesta-se sua legitimidade na medida em que a apreensão da droga, elemento de convicção e materialidade do delito de tráfico, se deu mediante busca pessoal em indivíduo sobre o qual, em razão de seu próprio comportamento, pairou fundada suspeita, visto que procurou se evadir do local onde se encontrava tão logo notou a aproximação dos policiais – razão pela qual foi abordado e submetido a revista corporal, providência que, sabe-se, independe da prévia expedição de mandado para sua execução, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

Da absolvição

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante é mero usuário, nega a prática delitiva, sendo o édito condenatório fulcrado somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram sua prisão em flagrante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo,
nº 2022.002231-QUI,

acostado em ID
14133154,
que confirmou se tratar de substâncias ilícitas aquelas encontradas em poder do apelante, sendo imperioso ressaltar que este fora abordado por policiais militares que atuavam em rondas pelo Centro da cidade de Ananindeua,

e que estes presenciaram quando o apelante tentou se evadir tão logo percebeu a aproximação dos agentes da segurança pública, sendo o apelante abordado e submetido a revista pessoal pelos policiais que, escorreitamente, consideraram suspeito seu comportamento, sendo encontrado em seu poder
67 petecas de substância que se comprovou ser maconha, além de 17 porções de cocaína e 09 daquela conhecida como oxi
, subproduto da cocaína, estando estas devidamente embaladas para fim de comercialização.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante e efetuou sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontar o apelante como a pessoa que portava a droga, sendo, portanto, autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos e que peço vênia para não reproduzir, onde relatam as circunstâncias e razões pelas quais se deu a abordagem, sendo encontrada a droga em seu poder, razão pela qual foi preso em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão do apelante, tendo os policiais relatado a forma e o local onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei,
não havendo que se falar em absolvição.

Imperioso mencionar que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da desclassificação

A Defesa requer, neste tópico, a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando não ter restado provada a intenção do apelante em possuir a substância entorpecente apreendida com a finalidade de comercialização, pois seria mero usuário, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia, que chegou a ser confessada na fase inquisitorial, não havendo qualquer elemento apto a conduzir à conclusão de que as
67 petecas de maconha, 17 porções cocaína e 09 de oxi,
droga alto poder viciante, se destinavam somente a uso pessoal.

Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a quantidade e a forma como as drogas estavam acondicionadas, associadas à reação do apelante quando da chegada da polícia, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de que seria o apelante mero usuário e que tamanha quantidade e variedade de entorpecente se destinava unicamente a consumo, sendo os depoimentos dos policiais em Juízo, harmônicos entre si, aptos a corroborar a tese ministerial

e convencem que o apelante trazia consigo a substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em quantidade fracionada, como no caso dos autos objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo, tendo a polícia chegado ao apelante tão somente em razão das diligências ocorridas no bairro, sendo estas decorrentes de denúncias acerca do tráfico na região.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as provas dos autos, não merecendo amparo o pleito da Defesa quanto à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

Da dosimetria

Neste último tópico do apelo, pleiteia a defesa revisão da dosimetria sob a alegação de que o magistrado cominou pena superior ao mínimo em razão da natureza e quantidade da droga, mas que tal não pode prevalecer por ser constituinte do crime, afirmando ter sido insignificante a quantidade apreendida, requerendo que a pena base passe ao mínimo legal.

Também neste ponto entendo não advir razão ao apelo, na medida em que a decisão proferida se mostra em estrita conformidade à norma penal, tendo o julgador se valido do que disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 para cominar a pena base em patamar superior ao mínimo, pois considerou, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, como desfavorável ao ora apelante a natureza e quantidade da droga, sendo o dispositivo assim redigido:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Observa-se da sentença que o magistrado considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante, tendo cominado a pena em patamar pouco acima do mínimo em razão do que disposto no art. 42, não incorrendo em qualquer ilegalidade em seu proceder, sendo neste mesmo sentido a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, cujo excerto colaciono a seguir,
in verbis
:

“Analisando a dosimetria de pena do apelante, vê-se que há fundamento suficiente para a manutenção da pena base arbitrada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ou seja, acima do mínimo legal de regência, em razão da existência da preponderância do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, fato que autoriza a exasperação da pena base em razão da quantidade e a natureza da droga apreendida...

Desta feita, vê-se que a reprimenda arbitrada nos autos está devidamente justificada, tendo em vista as diretrizes dispostas no art. 42 da Lei 11.343/06, situação que autoriza a fixação da pena base acima

do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado por esse E. Tribunal...”

Assim, em não havendo como ser dado provimento a este ponto do apelo, igualmente não há como ser dado provimento ao pedido de mudança de regime, principalmente pelo fato de já ter sido o apelante condenado a cumprir sua pena corporal em regime aberto e já ter esta sido substituída por restritivas de direitos.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É o voto.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 20/07/2023