Tribunal: TJPA
Processo: 0809469-65.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/06. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRELIMINAR REJEITADA. O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, É DE NATUREZA PERMANENTE, PRORROGA A SUA CONSUMAÇÃO NO TEMPO, DE MODO QUE, ENQUANTO O AGENTE PORTAR A DROGA, PERMANECERÁ EM FLAGRANTE DELITO E, NESSA CONDIÇÃO, AS BUSCAS PESSOAIS, INDEPENDENTEMENTE DE MANDADO JUDICIAL, COM A APREENSÃO DO OBJETO DO CRIME, NÃO SE CONFIGURA NULIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. PRELIMINAR REJEITADA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INVIOLABILIDADE AO DOMICÍLIO É EXCEPCIONADA NOS CASOS DE FLAGRANTE DELITO, NÃO SE EXIGINDO, EM TAIS HIPÓTESES, MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSAR NA RESIDÊNCIA DO AGENTE. TODAVIA, SOMENTE QUANDO O CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR À INVASÃO PERMITIR A CONCLUSÃO ACERCA DA OCORRÊNCIA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA É QUE SE MOSTRA POSSÍVEL SACRIFICAR O DIREITO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO, O QUE OCORREU NO PRESENTE CASO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. INEXISTINDO ILEGALIDADE PATENTE NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, O QUANTUM DE AUMENTO A SER IMPLEMENTADO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS FICA ADSTRITO AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo conhecimento do recurso e seu improvimento. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura digital. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0809469-65.2022.8.14.0401

APELANTE: BRUNO MAURICIO SOUZA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/06.
PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE
.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL.
PRELIMINAR REJEITADA. O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, É DE NATUREZA PERMANENTE, PRORROGA A SUA CONSUMAÇÃO NO TEMPO, DE MODO QUE, ENQUANTO O AGENTE PORTAR A DROGA, PERMANECERÁ EM FLAGRANTE DELITO E, NESSA CONDIÇÃO, AS BUSCAS PESSOAIS, INDEPENDENTEMENTE DE MANDADO JUDICIAL, COM A APREENSÃO DO OBJETO DO CRIME, NÃO SE CONFIGURA NULIDADE.
PRELIMINAR DE NULIDADE DE VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO.
PRELIMINAR REJEITADA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INVIOLABILIDADE AO DOMICÍLIO É EXCEPCIONADA NOS CASOS DE FLAGRANTE DELITO, NÃO SE EXIGINDO, EM TAIS HIPÓTESES, MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSAR NA RESIDÊNCIA DO AGENTE. TODAVIA, SOMENTE QUANDO O CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR À INVASÃO PERMITIR A CONCLUSÃO ACERCA DA OCORRÊNCIA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA É QUE SE MOSTRA POSSÍVEL SACRIFICAR O DIREITO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO, O QUE OCORREU NO PRESENTE CASO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
. IMPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE.
DOSIMETRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. INEXISTINDO ILEGALIDADE PATENTE NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, O QUANTUM DE AUMENTO A SER IMPLEMENTADO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS FICA ADSTRITO AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS
. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo
conhecimento
do recurso e seu
improvimento.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura digital
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto por
BRUNO MAURICIO SOUZA SILVA
,
impugnando a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA,
que o condenou à pena de
07 (sete) anos de reclusão
e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
fechado
, pela prática do crime previsto no
art.
33,
caput da Lei n.º 11.343/06
.

Segundo a denúncia, no dia 27/05/2022 Policiais Militares que realizavam rondas ostensivas pelo bairro da Sacramenta, avistaram o denunciado caminhando em sentido contrário da viatura e perceberam que ele esboçou reação de correr quando viu a viatura e jogou algo que trazia consigo.

Diante deste comportamento, que os agentes da lei consideraram suspeito, fizeram a abordagem. Durante a revista foram apreendidas 02 (duas) petecas de substância conhecida popularmente como “cocaína”. Após recolherem a sacola plástica jogada pelo acusado, verificaram se tratar de 12 (doze) petecas da mesma droga. Outrossim, ainda conforme denúncia, o réu informou aos policiais que estava vendendo droga há 02 (dois) meses e que investiu o valor de R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) na empreitada criminosa.

Tramitando regularmente, o feito foi sentenciado, tendo sido aplicada a pena acima citada e, inconformado com a condenação, o recorrente, em suas
razões recursais
, requerer, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da busca pessoal realizada, da invasão de domicílio, bem como o direito de recorrer em liberdade. No mérito, requereu pela absolvição do crime de tráfico, por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pela

desclassificação para o delito de uso de drogas, previsto no art.28, da Lei 11.343/2006. Por fim, requereu pelo redimensionamento da pena.

Nas
contrarrazões
, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça
Cláudio Bezerra de Melo
,
que se pronunciou pelo
conhecimento
e

parcial
provimento,
para que seja retirada a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime e consequente recálculo da pena-base.

É o Relatório.

À Revisão.

VOTO

Analiso agora as preliminares levantadas.

Alega o apelante que houve nulidade do processo, tendo em vista a nulidade da busca pessoal realizada, o que, consequentemente, contaminou todas as demais provas processuais por derivação, causado vício insanável.

Não merece prosperar o citado pleito.

A colisão entre direitos fundamentais, portanto, resolve-se apenas no caso concreto, pelo exercício da ponderação, de modo que não se pode cogitar-se, aprioristicamente que a utilização de revista íntima é medida que sempre violará o princípio da proporcionalidade. No caso da busca pessoal, também conhecida como revista pessoal, trata-se de ato realizado pela polícia, militar ou civil, como instrumento de promoção da segurança pública, sendo certo que a utilização deste meio de proteção atinge determinados direitos individuais, instituindo assim, conflitos entre o direito da coletividade e a observância do princípio da dignidade da pessoa humana.

Ora, o Código de Processo Penal estatui no seu art. 244 que: ‘A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar’.

Destarte, não há ilegalidade na busca pessoal, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Na espécie, foi exatamente o que ocorreu. Segundo consta nos autos, policiais militares estavam realizando rondas ostensivas pelo bairro da Sacramenta, nesta cidade, quando ao adentrarem na Passagem São Benedito, avistaram o ora recorrente caminhando em sentido contrário da viatura e perceberam que ele esboçou reação de correr, quando viu a viatura e jogou algo que trazia consigo. Diante deste comportamento, que os agentes da lei consideraram suspeito, fizeram a abordagem.

A constatação de que o Apelante, de fato, portava drogas, para comercialização, afasta qualquer nulidade, dado o estado de flagrância delitiva, conforme autoriza a jurisprudência dos tribunais de justiça pátrios no sentido de que: ‘Inexiste ilicitude na prova colhida durante busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, máxime quando a suspeita ensejadora da abordagem policial se confirmou com a localização do entorpecente em poder do acusado, nos termos do arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP” (TJMT, Ap 47671/2018).”.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXPLORAÇÃO DO JOGO DO BICHO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA PREVENTIVA. ALEGADA NULIDADE DO FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ACESSO ILEGAL A DADOS DE CELULAR. IRRELEVÂNCIA. CUSTÓDIA DECRETADA COM FUNDAMENTO DIVERSO. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NATUREZA, VARIEDADE E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA TÓXICA APREENDIDA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELAVÂNCIA. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal não mais admite o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, por malferimento ao sistema recursal, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. Nos casos de crime permanente, havendo fundada suspeita, é dispensável o mandado de busca e apreensão, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. 3. A Lei n. 9.296/1996 restringe-se às comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, não se estendendo aos dados já registrados nos respectivos aparelhos. Não obstante, o fato de o texto legal não tutelar os dados e registros já contidos em aparelhos telefônicos e afins não permite que a polícia devasse a intimidade dos investigados a pretexto de obter provas do crime e de sua autoria, o que só é admitido mediante prévia autorização judicial. 4. No caso, a prisão preventiva não se embasou no suposto acesso ilegal dos policiais aos dados contidos no celular do paciente, mas sim na expressiva quantidade de drogas com ele apreendida, que confirmam denúncias anteriores apontando seu envolvimento na mercancia ilícita de estupefacientes, ou seja, se está diante de provas autônomas. 5. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando fundada nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente para a garantia da ordem e da saúde públicas, dada a gravidade da conduta incriminada, evidenciada pelas circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos envolvidos. 6. Condições pessoais favoráveis, ainda que comprovadas, não têm o condão de revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 7. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 487050 SC 2018/0346744-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 26/03/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/04/2019)

No mesmo entendimento, também não procede a preliminar de nulidade da violação de domicílio alegada pela Defesa.

Com base no art.5°, XI da Carta Magna, o flagrante delito está entre as hipóteses de afastamento da inviolabilidade da residência:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

In casu, conforme exposto na instrução processual, a entrada dos policiais foi efetivada, após realizada diligências que indicavam fundada suspeita da prática do crime de tráfico de entorpecentes em seu interior.

Logo, devidamente autorizada a entrada no domicílio, eis que dentro de uma das hipóteses de flagrante.

Neste sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO.

1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório.

2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.

Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, "a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência".

3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

4. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. No caso, foram apreendidos com o paciente 508,10g de crack, além de 4 pinos de cocaína.

5. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado.

6. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido; (RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Pelos fundamentos acima exposto,
rejeito
as preliminares acima expostas.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
.

Requer o direito de recorrer em liberdade. Entretanto, o pleito não merece acolhimento, diante do equívoco da via eleita.

Isso porque se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciá-lo seria a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

Art. 30. As Câmaras Criminais Reunidas serão compostas pela totalidade dos Desembargadores da Seção Criminal e mais o Vice-Presidente, que presidirá os trabalhos, funcionando com a maioria absoluta dos membros que compõem a Seção Criminal, competindo-lhes:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes em geral e Câmaras Criminais Isoladas;

Nesse sentido, jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §3º, PRIMEIRA PARTE C/C ART. 14, II TODOS DO CP. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS.
(...)
[TJPA. AP 201230255578. Desa. Vera Araújo de Souza. J. 25/06/2013. DJe 27/06/2013]

APELAÇÃO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. (...).
Pedido da defesa para que o réu recorra em liberdade. Impossibilidade. Não é possível conhecer do pedido. O pedido deve ser arguido em sede de habeas corpus. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime
.
(TJE/PA, Acórdão n.º 110786, Rel. J.C. Nadja Nara Cobra Meda, julgado em 14/08/2012, DJe 17/08/2012)

APELAÇÃO PENAL CRIME DE ROUBO. (...).
DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE. INCOMPETÊNCIA DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO PARA APRECIAR O PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO DECISÃO UNÂNIME.
1. (...) 2. (...) 3. (...) 4. (...) 5.
Pedido para aguardar o julgamento em liberdade. Este Órgão fracionário não possui competência para apreciar o pedido para aguardar o julgamento em liberdade quando a suposta lesão ao jus libertatis foi ordenada por Juiz de Direito, ex vi do art. 23, inc. I, do Regimento Interno desta Corte. 6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(TJE/PA, Acórdão n.º 108.054, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, julgado em 22/05/2012, DJe 23/05/2012)

APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. (...).
RECORRER EM LIBERDADE. INCABIMENTO. VIA INADEQUADA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...) 7. (...). 8. (...). 9.
Em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão em flagrante homologada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la são as Câmaras Criminais Reunidas, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 23, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.
(TJE/PA, Acórdão n.º 114193, Rel.
Des.ª Vânia Lúcia Silveira, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012)

Por conseguinte, não conheço da alegação ora em análise, uma vez que tal pedido deveria ter sido arguido em sede de habeas corpus.

Passo a analisar o
Mérito.

DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Consoante relatado, em suas
razões recursais
, pleiteia a Defesa pela absolvição, por alegada insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime disposto no art. 28 da Lei de Drogas.

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se que tais pleitos

não merecem serem acolhidos. Vejamos:

A
Materialidade
do crime de tráfico de drogas, está devidamente comprovada pelo LAUDO Nº nº. 2022.01.001808-QUI, de Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo que, testou POSITIVO, para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “COCAÍNA”.

No que concerne à
autoria delitiva
, restou fartamente comprovada, através dos depoimentos em Juízo, das testemunhas, principalmente dos Policiais Militares, Alex Ribeiro Coutinho, Arilson Charles de Souza Gomes e Antônio Rosa da Costa Junior, que atuaram no flagrante do apelante, trouxeram informações seguras acerca da veracidade dos fatos. Declararam que realizavam patrulhamento, quando perceberam que o recorrente, ao avistar a viatura policial se assustou e começou a caminhar rápido. Diante deste comportamento, que os agentes da lei consideraram suspeito, fizeram a abordagem. As testemunhas de acusação foram firmes ao afirmarem que encontraram “petecas” de cocaína na posse dele; bem como uma sacola contendo várias “petecas” (textuais) da mesma substância.

À guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procederam a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza.

Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, respeitando-se as garantias da ampla defesa e do contraditório, como foi no presente caso.

Nesse sentido:

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. CRIME DE POSSE DE ARMA: RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. ERRO DE PROIBIÇÃO. INAPLICABILIDADE. PENA BASE. MÍNIMO LEGAL. PEDIDO INÓCUO. PENA DE AMBOS OS DELITOS JÁ FIXADA PELO JUIZO A QUO NESTE PATAMAR. PENA DE MULTA. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Examinadas as provas dos autos, em seu contexto, demonstradas a materialidade e autoria do delito, é de se confirmar a condenação do agente, até porque, o fato de ser usuário não exclui a traficância. Precedentes. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.
3.

Não há como desconstituir os testemunhos policiais sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes
. 4. Inviável o reconhecimento da excludente de ilicitude de estado de necessidade ou mesmo o erro de proibição quando não se constata nenhum perigo iminente, além de que o fato de o apelante residir em zona rural não o desobriga da obrigatoriedade de possuir autorização de porte de arma. 5. Resta inócuo o pedido de fixação da pena base no mínimo legal, já que o magistrado já havia dosado as penas de ambos os crimes nesse patamar. 6. Por outro lado, o mesmo se pode afirmar da pena de multa, que também fora fixada no mínimo legal, além de inexistir nos autos comprovação de que a situação do apelante não lhe é favorável. 7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.” (TJE/PA. 2020.01482423-45, 213.166, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 22/07/2020, Publicado em 22/07/2020)

Assim, as teses de
absolvição e

desclassificação
encontram-se dissociadas dos demais elementos dos autos, principalmente da prova oral colhida em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que o recorrente se inseriu nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

DA DOSIMETRIA

O MM. Magistrado
a quo
fixou a pena base, para os recorrentes, nos seguintes termos:

“O réu possui antecedentes criminais (FAC ID Num. 64615198), que comprova a existência de condenação transitada e irrecorrível, no processo de n° 0021236-46.20168.14.0401, pela prática de crime anterior. A culpabilidade é censurável. Mais censurável, ainda, pela opção deliberada do agente criminoso em agir ao arrepio da norma legal, podendo fazê-lo em conformidade com ela. A conduta social e personalidade do agente sem dados específicos para uma avaliação. Não cabe a análise do comportamento da vítima no delito que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a saúde pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao réu. O motivo determinante do crime é o lucro fácil por meio do tráfico de entorpecentes, próprias do tipo. As circunstâncias do crime são as normais do tipo. E por fim as consequências do crime concorrem para o aumento do tráfico e do uso de entorpecentes, o que desencadeia uma série de malefícios à sociedade.

Atendendo às circunstâncias do crime, considero como suficiente e necessário a fixação da pena base em 07 (sete) anos de reclusão e multa no valor de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Não concorrem ao réu circunstâncias atenuantes e agravantes, uma vez que esta última já foi analisada na primeira fase da dosimetria da pena.

No que tange às causas de aumento ou diminuição de pena, entendo por não aplicar, haja vista a dedicação do réu à atividade criminosa, conforme pode se observar de sua certidão de antecedentes criminais, o que entendo que exclui o requisito de não se dedicar à atividade criminosa.

Não havendo causas de aumento, fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e multa no valor de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato a qual torno CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL.

Verifica-se que foi elevada a pena base

acima do mínimo legal, diante da presença de
circunstâncias judiciais negativas idôneas
devidamente fundamentada.

Não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59, do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados.

Dessa forma, em relação ao crime disposto no artigo 33 da Lei de n.º 11.343/2006, constata-se que foi fixada a pena-base acima do patamar mínimo para o apelante
BRUNO MAURICIO SOUZA SILVA
, mas com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, razoabilidade e proporcionalidade às características do caso em concreto, inexistindo qualquer tipo de ilegalidade a ser sanada.

da CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006

Com relação à aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, é sabido que o legislador, ao editar a Lei em comento, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto.

Na hipótese, os elementos de convicção dão conta de atividade lucrativa, cuja traficância de droga

era meio e vida com o qual se sustentava e as peculiaridades do caso concreto levam a concluir que se dedica a atividades delituosas, distinguindo-o, portanto, do traficante ocasional.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
IV - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes)
,
ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena.
V - No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade
e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) -
justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes)
.
Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, "b", a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ. HC 306.858/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 25/03/2015)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. (I) - REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (II) -
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL FIXADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. (...)
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ. AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 02/03/2015)

Diante do exposto
, conheço do
recurso de apelação
interposto pela
defesa
, e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
.

É o voto.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 30/05/2023