Tribunal: TJPA
Processo: 0005614-58.2019.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICADO, HAJA VISTA QUE O JUÍZO SENTENCIANTE JÁ FIXOU A PENA BASE NO MONTANTE REQUERIDO. 2. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA. PARCIAL ACOLHIMENTO. IMPERIOSA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, VEZ QUE NÃO POSSUI ANTECEDENTES E NÃO HÁ INDICATIVOS NOS AUTOS QUE SE DEDIQUE À ATIVIDADE CRIMINOSA. A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (689 GRAMAS DE COCAÍNA), POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA A OBSTAR A CONCESSÃO DA BENESSE. LADO OUTRO, RESPALDAM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). 3. PEDIDO DE CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABELECIDA A SANÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE 8 ANOS DE RECLUSÃO, FICAM MANTIDOS O REGIME SEMIABERTO E A NEGATIVA DE SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS EXATOS TERMOS DOS ARTS. 33, § 2º, "B", E 44, I, DO CÓDIGO PENAL. 04. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005614-58.2019.8.14.0097

APELANTE: RAIMUNDO JOSIEL RAMOS DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, LEI Nº 11.343/06.

1.
REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICADO, HAJA VISTA QUE O JUÍZO SENTENCIANTE JÁ FIXOU A PENA BASE NO MONTANTE REQUERIDO.

2. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA.

PARCIAL ACOLHIMENTO. IMPERIOSA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, VEZ QUE NÃO POSSUI ANTECEDENTES E NÃO HÁ INDICATIVOS NOS AUTOS QUE SE DEDIQUE À ATIVIDADE CRIMINOSA. A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (689 GRAMAS DE COCAÍNA), POR SI SÓ, NÃO É SUFICIENTE PARA A OBSTAR A CONCESSÃO DA BENESSE. LADO OUTRO, RESPALDAM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6).

3. PEDIDO DE CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO.

IMPOSSIBILIDADE.

ESTABELECIDA A SANÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE 8 ANOS DE RECLUSÃO, FICAM MANTIDOS O REGIME SEMIABERTO E A NEGATIVA DE SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS EXATOS TERMOS DOS ARTS. 33, § 2º, "B", E 44, I, DO CÓDIGO PENAL.

04. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Raimundo Josiel Ramos de Souza,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Benevides/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
05 (cinco) anos em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (Num.
5872698 - Págs. 1 a 6
).

Nas razões recursais se requer a fixação da pena base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima, alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos (Num.
5872700 - Págs. 1 a 13
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num.
5872700 - Págs. 15 a 19 e Num. 5872706 - Págs. 1 a 5
).

Em segundo grau, os autos foram a mim distribuídos (Num. 5872706 - Pág. 9)

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso

(Num.
5872706 - Págs. 13 a 18).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

01. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse e legitimidade da parte para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Não havendo questões preliminares, adentro na análise do mérito recursal.

02. DOSIMETRIA. REFORMA DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO DE 2/3. DA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, BEM COMO A
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO

Adianto desde logo que acolho, unicamente, o pedido de reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, pelas razões a seguir expostas.

Destaca-se que vigora o entendimento de que os dois vetores do art. 42, da Lei 11.343/2006, (quantidade e natureza da droga) devem ser analisados em conjunto e não fracionados, para balizar circunstância judicial (1ª fase dosimétrica) ou modular a fração de diminuição do privilégio (3ª fase), reservada a discricionariedade do magistrado sentenciante para a fase de sua
utilização.

Transcrevo, por imperioso, trecho do édito condenatório:

(...). Passo a dosimetria da pena do réu, atendendo ao critério trifásico do art. 68 e as circunstâncias Judiciais do art. 59, ambos do CPB e art. 42 da Lei 11.343/06. A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação da conduta imputada, foi a própria da descrição típica. Nada a valorar;
Os antecedentes, imaculados, já que não registra condenações criminais anteriores; As condutas sociais e personalidade, poucos elementos foram coletados a respeito, nada a valorar;
Os motivos do crime, normal à espécie, ou seja, lucro fácil, nada a valorar; As consequências do crime, são as próprias do crime, nada a valorar.
Atento aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/06, considerando a grande quantidade de droga
apreendida, o caráter viciante e destrutivo do entorpecente apreendido (cocaína), valoro negativamente na terceira fase a fim de evitar bis in idem.
Dessa forma, considerando às diretrizes traçadas pelo art. 59 do CPB e art. 42 da Lei
11.343/06,
fixo a pena-base no seu mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
no valor unitário equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Na segunda fase, não verifico circunstâncias agravantes, porém, verifico a atenuante prevista
no art. 65, III, ‘d’, do CPB – Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime -, mas, não se aplica ao presente caso, haja vista a fixação da
pena-base no mínimo legal, é o que dispõe a súmula 231 do STJ. Na terceira fase, inexiste causa de aumento de pena.
Vislumbro ainda, incabível ao caso em comento, a causa de diminuição do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Embora o acusado seja tecnicamente primário e sem antecedentes criminais, a quantidade e a natureza da droga apreendida (431 petecas de cocaína) acondicionada em formatação mercantil permitem concluir que o sentenciado se dedicava as atividades ilícitas
(STJ - AgRg no HC: 481005 MS 2018/0315575-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 26/03/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2019).
Assim sendo, mantenho a reprimenda CONCRETA e FINAL em 05 (cinco) anos de reclusão e multa antes declinada.
Deixo de aplicar o cômputo do tempo de prisão provisória do art. 387, §2º do CPP, posto que, no momento, em nada mudará o regime inicial de cumprimento da pena imposta. O REGIME inicial para cumprimento da pena, será o SEMI- ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ do CPB. (...).
GRIFEI.

Assim preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/06,
in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente

Conforme se colhe das considerações feitas pelo juízo
a quo,
verifico que realizou à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de forma escorreita, em estrita observância ao que preceitua o artigo supracitado
,
fixando a pena base no mínimo legal (em 05 anos de reclusão mais 500 dias-multa) – estando, por conseguinte, prejudicado, o primeiro pleito da defesa - , deixando para analisar o art. 42 da Lei nº 11.343/06, em sede da 3ª fase, quando, naquele momento da dosimetria, negou o benefício do tráfico privilegiado ao ora apelante, sob a justificativa da
quantidade e a natureza da droga apreendida (431 petecas de cocaína, pesando 689 gramas), por estar acondicionada em formatação mercantil, induzindo a conclusão de que o ora apelante se dedicava à atividades ilícitas.

Dispõe o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06, apontado como violado:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Cediço que a Lei nº 11.343/06, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante, com a previsão de causa especial de diminuição da pena.

Compulsando os autos, especialmente a Certidão Judicial Criminal Positiva (
Num. 5872696 - Pág. 16 a 17),
forçoso reconhecer que
o ora apelante tem que ser considerado p
rimário e com bons antecedentes, por não ter sentença condenatória com trânsito em julgado em seu desfavor, não existindo prova robusta no caderno processual de que se dedique à atividades criminosas, não podendo o benefício do tráfico privilegiado ser negado sob a afirmação acima declinada
.

Ademais, destaco que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não legitimam o afastamento da aludida causa de diminuição.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. EXCLUSÃO DA REDUTORA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Para que incida a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) aos condenados pelo delito de tráfico de drogas é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

5. In casu, não obstante os argumentos expendidos pela acusação, vê-se que a instância ordinária, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que os agentes, primários e de bons antecedentes, não se dedicavam à atividades criminosas, tampouco integravam organização criminosa.

6. Desse modo, a modificação do aresto impugnado, a fim de afastar a mencionada minorante, ensejaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.
Ademais, uma vez reconhecido o preenchimento dos demais requisitos legais, "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.347.239/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)
GRIFEI

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado.
Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de

configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.
Precedentes. Ordem concedida.

(HC 202725 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 01-12-2021 PUBLIC 02-12-2021)
GRIFEI

Por conseguinte,
entendo que o ora apelante faz
jus
ao benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Assim, mantenho a pena base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pelos mesmos fundamentos utilizados pelo juízo sentenciante.

Na segunda fase,
inexistentes agravantes. Presente a atenuante da confissão, prevista
no art. 65, III, ‘d’, do CPB, porém, não será valorada, face a fixação da pena base no mínimo legal, em estrita observância ao que dispõe a Súmula 231 do STJ, ficando a pena intermediária no patamar de 05 anos e 500 dias multa.

Para ratificar:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte
e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)
GRIFEI

Na terceira fase, não existem causas de aumento de pena. Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
,
que fixo no patamar de 1/6, considerando a significativa quantidade das drogas apreendidas - 431 (quatrocentos e trinta e uma) petecas de cocaína, pesando no total 689,00 gramas (
Num.
5872683 - Págs. 7 a 8)

- e, ainda diante da natureza altamente nociva da cocaína, de acentuado poder viciante, que reclamam uma maior resposta penal.

Para corroborar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2.
O Tribunal a quo aplicou a redutora na fração de 1/6 com esteio em elementos concretos do caso, a apreensão de 700 porções cocaína (574g), não destoando, portanto, da orientação jurisprudencial desta Corte Superior.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.059.274/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)
GRIFEI

Desse modo, resta a reprimenda definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Com fulcro no artigo 33, §2º, b do Código Penal
(“
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”),

fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, motivo pelo qual não acolho o pedido defensivo.

A pena privativa de liberdade aplicada ao apelante é superior a 4 (quatro) anos, o que veda a sua substituição por restritiva de direitos (CP, art. 44, I), motivo pelo qual, também não acolho o pedido defensivo.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...).1. (...). 3. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente 8 anos de reclusão, ficam mantidos o regime semiaberto e a negativa de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal. (STJ, AgRg no HC 767740 / MS, Min. Rel. RIBEIRO DANTAS, DJe 15/12/2022)

De igual modo, o
quantum
de pena fixado obsta a
suspensão condicional, conforme dispõe o art. 77,
caput,
do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso defensivo, redimensionando-se a pena para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, a
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, mantendo-se os demais termos da sentença no que couberem, conforme explicitado alhures.

É o voto.

Belém, 13/09/2023