Tribunal: TJPA
Processo: 0001163-93.2014.8.14.0087
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. INCABIMENTO. DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso. Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância; 2. Quanto ao pedido de afastamento da circunstância judicial maus antecedentes, incabível a sua análise, uma vez que a defesa não fundamenta o motivo de seu inconformismo; 3. No que tange a reforma da pena-base, não há que prosperar, pois as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo a quo estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa; 4. Outrossim quanto a aplicação da causa especial de diminuição de pena, tenho que para o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 – tráfico privilegiado, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § do mencionado artigo. No caso em questão, o apelante não se enquadra nos requisitos para tal benesse, pois como bem fundamentado pelo Magistrado sentenciante, o réu não é primário, já tendo sido condenado pelo mesmo crime do presente processo, fazendo do tráfico seu meio de vida; 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala de Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 11 de julho e término em 17 de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 11 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001163-93.2014.8.14.0087

ADVOGADO DATIVO: ANDREW MARTINS BARRA

APELANTE: PAULO ROBSON DA SILVA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. INCABIMENTO. DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.
Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância;

2.
Quanto ao pedido de
afastamento da circunstância judicial maus antecedentes
, incabível a sua análise, uma vez que a defesa não fundamenta o motivo de seu inconformismo;

3. No que tange a
reforma da pena-base
, não há que prosperar, pois
as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa;

4.
Outrossim quanto a
aplicação da causa especial de diminuição de pena
, tenho que para
o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 – tráfico privilegiado, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § do mencionado artigo.
No caso em questão, o apelante não se enquadra nos requisitos para tal benesse, pois como bem fundamentado pelo Magistrado sentenciante, o réu não é primário, já tendo sido condenado pelo mesmo crime do presente processo, fazendo do tráfico seu meio de vida;

5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala de Sessões do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 11 de julho e término em 17 de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA,
11
de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
PAULO ROBSON DA SILVA SANTOS
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Limoeiro do Ajuru/Pa, que o condenou à pena de
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, em regime inicialmente fechado
, pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a peça acusatória que a residência do acusado estava sendo monitorado pela Polícia Militar em razão de diversas denúncias de tráfego de entorpecentes no local. Dessa forma, no dia 04/07/2014, por volta das 09h30min, a polícia tomou conhecimento de que o nacional Domingos Ribeiro Lobato havia comprado, na porta da residência do acusado, certa quantidade de substância entorpecente, empreendendo em diligências até o hotel onde este estava hospedado e encontrando-o na posse de 02 (duas) petecas de substância semelhante à cocaína.

Ao ser questionado, Domingos confirmou que havia adquirido a substância com o acusado, momento em que a polícia retornou a residência e, o réu, ao perceber a aproximação dos policiais, empreendeu fuga. A casa do apelante foi revistada, encontrando-se 01 (uma) trouxa contendo, aproximadamente, 5g (cinco gramas) de maconha, 26 (vinte e seis) cabeças de substância de maconha prensada envoltas em papel alumínio e 07 (sete) petecas de pasta base de cocaína.

Após, a polícia empreendeu diligências, logrando êxito em localizar e prender o réu em flagrante delito, conduzindo-o à DEPOL. Entretanto, após a prisão, o acusado empreendeu fuga da carceragem da DEPOL.

Em
Razões Recursais (ID 12535640 – Págs. 412/417)
, a defesa alega que não há nos autos provas produzidas ao longo da instrução capazes de certificar, de forma induvidosa, a materialidade e autoria do delito, argumentando, ainda, que o réu afirmou que a droga apreendida em sua propriedade se destinava ao seu uso. Desse modo, defende a
desclassificação do crime para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
.

Além disso, argumenta pela possibilidade de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
, posto que o afastamento dos maus antecedentes torna a não aplicação da causa de diminuição de pena desarrazoada e desproporcional, violando princípios constitucionais e o preceito de caráter não perpétuo da pena.

Por fim, requer a
desclassificação do crime imputado para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006
. Subsidiariamente, pugna pelo
afastamento da circunstância judicial de maus antecedentes
atribuídas ao apelante, com o
redimensionamento da pena-base e a consequente aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima (2/3).

Em
contrarrazões (ID 12535643 – Págs. 420/424)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e improvido
, mantendo-se a sentença guerreada.

Nesta instância superior, o Douto Procurador de Justiça
Ricardo Albuquerque da Silva
, opina pelo
conhecimento e improvimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

1. Da almejada desclassificação do crime de tráfico para o crime de uso.

Pugna a defesa pela desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei de Drogas.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“ter em depósito e guardar”
, pois conforme consta dos autos os policiais militares já estavam em monitoramento em relação ao réu, contudo receberam denúncia anônima de que um usuário de rogas estaria em um hotel consumindo entorpecentes, foram até o citado hotel e o usuário informou onde o local onde teria comprado a droga. Assim, em diligência a casa do acusado, ele avistou a guarnição e empreendeu fuga. Lá foram encontrados as substâncias entorpecentes e os apetrechos para confecção.

O Laudo de Constatação de Substância Entorpecente (ID 12535562 – Pág.028) e o Laudo nº 214/2014 – Laudo Toxicológico Definitivo, confirmando que o material apreendido em poder do acusado se tratava de 53 gramas de substância entorpecente, conhecidas como Maconha e Cocaína, prontas para a distribuição.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu tinha em depósito a droga e não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a
preliminar. (
TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2. Do pedido de redimensionamento da pena-base. Afastamento da circunstância judicial maus antecedentes. Aplicação da
causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Requer a defesa o
redimensionamento da pena-base
, com o consequente
afastamento da circunstância judicial dos maus antecedentes
.

E ainda,
o reconhecimento da causa de diminuição de pena insculpida no
§4º, do art. 33, da Lei de Drogas
.

Colaciono sentença condenatória na parte que interessa:

“(...) DISPOSITIVO:

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o acusado PAULO ROBSON DA SILVA SANTOS, qualificada nos autos, dando-o como incurso nas sanções previstas no art. 33 da Lei nº. 11.343/2006.

Passo, então, à dosimetria da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da Constituição da República, artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e Art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Das circunstâncias judiciais:

Analisando as circunstâncias judiciais verifica-se que:

A culpabilidade ressoa agravada, na medida em que, conforme declaração da esposa do réu e depoimentos dos policiais militares, havia uma criança na residência onde foi apreendida a droga, filha de Roseane Cardoso Bastos (esposa do acusado), o que evidencia a exposição de menor aos riscos relacionados ao contexto da traficância.

No que tange aos antecedentes, em atenção à Súmula nº 444 do STJ, ressalto que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. O denunciado registra pelo menos duas sentenças condenatórias transitadas em julgado, devendo a que precede aos fatos descritos na denúncia ser empregada para fins de reincidência. Assim, deixo de valorá-la neste momento evitando-se bis in idem.

No tocante à condenação transitada em julgado nos autos de nº. 0002445- 64.2017.814.0087, a despeito da coisa julgada, não há como reconhecer seu registro a título de maus antecedentes em sede de circunstância judicial, eis que se trata de fato posterior ao narrado nestes autos (2017). Dessa forma, deixo de valorar negativamente a presente circunstância.

Quanto à conduta social, não há elementos além dos registros criminais pretéritos para aferir a reprovabilidade da relação do réu em sociedade, porém, não sendo cabível sua apreciação negativa neste ponto, deixo de agravar a pena.

No que diz respeito à sua personalidade, verifica-se que não há nos autos elementos suficientes que permitam aferi-la, de modo que a presente circunstância não pode ser considerada em seu prejuízo.

Os motivos são próprios do tipo.

Em relação às circunstâncias ressoam normais.

As consequências do fato não extrapolam os limites ordinários.

Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Assim, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 meses de reclusão.

Das circunstâncias atenuantes ou agravantes:

Inexistem atenuantes.

Presente a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP, pelo que agravo a pena em 01 ano e 08 meses, passando a dosar a pena intermediária em 07 anos e 11 meses de reclusão.

Causas de diminuição e aumento de pena:

Na terceira fase de aplicação da pena, verifico que não há causas de aumento a serem consideradas.

Por outro lado, também não vislumbro causas de diminuição de pena, nem mesmo a redutora do tráfico privilegiado, conforme já explanado alhures.

Assim, inexistindo outras causas mitigadoras ou exasperadoras da pena, fixo para o réu PAULO ROBSON DA SILVA SANTOS A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCRETA E DEFINITIVA EM 07 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO. (...)”. (grifo nosso)

Quanto ao pedido de
afastamento da circunstância judicial maus antecedentes
, incabível a sua análise, uma vez que a defesa não fundamenta o motivo de seu inconformismo.

No que tange a
reforma da pena-base
, não há que prosperar, pois
as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa.

Este Tribunal entende pacificamente que, de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no
exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade
, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, associado ao art. 42, da Lei de Drogas, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em violação ao princípio da presunção de inocência, contido no art. 5º, inciso LVII da CF.

Impende destacar, ainda, que a pena-base, conforme pacificado por este Tribunal,
só deve ser retificada em caso de erro grave ou teratologia por parte do Juízo sentenciante
e, como se vê, não foi o caso em análise.

Outrossim quanto a
aplicação da causa especial de diminuição de pena
, tenho que para
o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 – tráfico privilegiado, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § do mencionado artigo.

A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, o apelante não se enquadra nos requisitos para tal benesse, pois como bem fundamentado pelo Magistrado sentenciante, o réu não é primário, já tendo sido condenado pelo mesmo crime do presente processo, fazendo do tráfico seu meio de vida.

Colaciono:

“(...) DA NÃO INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, verifico que o réu não pode gozar do benefício.

Consoante disposição contida no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Analisando os autos, constata-se que o réu não preenche os requisitos legais para fazer jus a tal benefício.

A certidão de antecedentes criminais colacionado aos autos, além de apresentar duas sentenças condenatórias passadas em julgado, reúne outros registros de ações penais.

As anotações desfavoráveis ao acusado demonstram que PAULO ROBSON DA SILVA SANTOS tem uma vida dedicada à prática delitiva de tráfico de drogas, evidenciando que a mercancia ilícita de entorpecentes é, atualmente, o seu meio de vida, inclusive a esposa do acusado afirmou que já havia tinha conhecimento de que o denunciado era traficante, embora não tivesse presenciado tal fato.

Há elementos suficientes para confirmar a existência de atividade organizada, com habitualidade, de modo a induzir a que o réu fazia do tráfico a sua forma de sobrevivência.

Diante disto, por vislumbrar a dedicação do denunciado a atividades criminosas, tenho por afastada a possibilidade de incidência da mencionada causa de diminuição da pena (art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006, tráfico privilegiado). (...)” (grifo nosso).

Por tais razões, incabível a aplicação da benesse, uma vez não preenchido cumulativamente os requisitos previstos no
§4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
, haja vista que as circunstâncias do caso concreto indicam que o apelante se dedica à prática de atividades criminosas.

Ante o exposto, corroborando o parecer ministerial,
conheço do recurso, e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença penal condenatória exarada pelo Magistrado da Vara Única da Comarca de Limoeiro do Ajurú/Pa
,
tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA,
11
de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 18/07/2023