Tribunal: TJPA
Processo: 0003486-63.2016.8.14.0067
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, § 2°, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS). PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL AFASTADA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA AMBOS OS APELANTES. RETIRADA DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SIMULADO SEM POTENCIALIDADE LESIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA FINAL DE AMBOS OS RECORRENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, HAJA VISTA A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO EM RELAÇÃO A UM DOS RECORRENTES.VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento; reconhecendo, de ofício, a prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado em relação ao recorrente Deivison Barradas Lopes nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003486-63.2016.8.14.0067

APELANTE: DEIVISON BARRADAS LOPES, MARLON JUNIOR DIAS LOPES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, § 2°, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS). PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL AFASTADA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA AMBOS OS APELANTES. RETIRADA DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SIMULADO SEM POTENCIALIDADE LESIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA FINAL DE AMBOS OS RECORRENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, HAJA VISTA A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO EM RELAÇÃO A UM DOS RECORRENTES.VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e
dar-lhe parcial provimento; reconhecendo, de ofício, a prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado em relação ao recorrente
Deivison Barradas Lopes

nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Deivison Barradas Lopes e Marlon Júnior Dias Lopes
, irresignados com os termos da resp. decisão condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Mocajuba/Pa, que os condenou pela conduta delitiva contida no artigo 157, §2°, inciso II, do Código Penal.

Na peça acusatória (Id.
12314021 - Págs. 3/4 e

12314022 - Págs. 1/2)
, consta,
ipsis litteris
:

(...) que no dia 15 (quinze) de maio de 2016, por volta das 19:20h, os denunciados acima qualificados, após prévio ajuste de condutas e em unidade de desígnios, munidos de uma arma de fogo de fabricação artesanal, se aproximaram por trás da vítima Marliane Moraes Ribeiro, que passeava com sua filho de apenas 02 (dois) meses de vida próximo à praça central desta cidade, momento em que, Marlon Junior Dias Lopes encostou a arma na cabeça da criança, proferindo as seguintes textuais: “NÃO ME OLHA, TU QUER MORRER?, TU QUERES MORRER?” (...) “SE TU REAGIR VOU DAR UM TIRO NA CABEÇA DA TUA FILHA”, para em seguida desapossar a vítima de sua bolsa contendo seu aparelho celular e R$25,00 (vinte e cinco) reais em dinheiro.

Após a consumação do delito, Marlon Junior Dias Lopes e Deyvison Barradas Lopes que acompanhava a abordagem dando cobertura, saíram correndo com os objetos da vítima, sendo posteriormente presos em flagrante pela polícia minutos depois, ainda de posse dos bens subtraídos (...).

Recebida a denúncia (Id.
12314022 - Pág. 4
), e, devidamente, citados os apelantes (Id.
12314022 – Págs.6/7
), eles apresentaram resposta escrita (Id.
12314023 - Pág. 6
).

Sobreveio audiência de instrução e julgamento (Id.
12314027 - Pág. 5 e 12314028 - Págs. 1/2
), na qual foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação, as vítimas, procedido o interrogatório dos acusados Marlon Junior Dias Lopes e Deivison Barradas Lopes, e apresentadas as alegações finais oralmente.

Ao sentenciar (Id.
12314029 - Págs. 1/3, 12314030 - Págs. 1/2, 12314031 - Págs. 1/2, 12314032 - Págs. 1/4, 12314033 - Págs. 1/3, 12314034 - Pág. 1 e 12314035 - Págs. 1/2)
, o juízo
a quo
convenceu-se pela parcial procedência da prática do delito descrito no
art. 157, §2°, II, do CP, condenando o então apelante Marlon Junior Dias Lopes à sanção de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime fechado, mais 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, e ao apelante Deivison Barradas Lopes, à sanção de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, mais 90 (noventa) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Devidamente intimados (Id.
12314037 - Pág. 6), os acusados apresentaram recurso de apelação (Id. 12314037 - Págs. 4/5).

Nas razões recursais (Id.
12314039 - Págs. 1/5 e 12314040 - Pág. 1/3
), a defesa pugnou pela reforma da dosimetria da pena-base para sua fixação no mínimo legal, eis que em discordância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Ainda, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea realizada pelos apelantes, eis que não utilizada pelo juízo
a quo.
Posteriormente, pleiteia pela fixação das causas de aumento no grau mínimo. Por fim, pretendem que seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

As contrarrazões (Id.
8442055 - Págs. 7/8, 8442056 - Págs. 1/5 e 8442057 - Págs. 1/2
) foram pela integral manutenção da sentença.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (Id.
8442058 - Pág. 2
).

Instada a se pronunciar, como custos legis, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja realizada uma nova análise dos vetores judiciais do art. 59, do CP, que seja reconhecida a atenuante da confissão e reduzido o patamar de aumento da pena na terceira fase da dosimetria
(Id.
8442059 - Págs. 1/6 e 8442060 - Págs. 1/3
).

Tendo em vista a impossibilidade de representação do Defensor Dativo dos apelantes, eis que informado que estava preso na cidade de Cametá, conforme certidão à Id. 8442061 - Pág. 8
, foi indicada a Defensoria Pública do Estado para atuar na representação dos réus, Id. 12314107 - Pág. 1 e 2654403 - Pág. 1.

É o relatório do necessário.

À douta revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

- APELANTE MARLON JÚNIOR DIAS LOPES

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.
12314031 - Pág. 2, 12314032 - Págs. 1/4, 12314033 - Pág. 1
):

1- DOSIMETRIA:

A) QUANTO AO ACUSADO MARLON JÚNIOR DIAS LOPES:

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1) culpabilidade: A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, desborda dos delitos desta espécie, tendo em vista que o acusado demonstrou profundo desprezo pelas leis penais vigentes e teve confiança na impunidade de que não seria preso, pois cometeu o crime em plena praça pública do município, ao lado da igreja, local de intensa movimentação e fluidez de pessoas no município.

a.2) antecedentes: A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).

De acordo com os antecedentes criminais contidos na fl. 30, o acusado não possui decisão judicial definitivamente julgada, motivo pelo qual deixo de valorá-lo, com base na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

a.3) conduta social: A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente. (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Os policiais militares afirmaram que o réu Marlon Júnior, vulgo Cuiu, já era conhecido na cidade como contumaz na prática do crime, sendo ladrão perigoso da cidade.

a.4) personalidade: Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras.

Não há elementos aptos a identificar o perfil da personalidade do réu, não sendo possível presumir-se ser periculosa ou voltada para as atividades criminosas

a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o acusado a praticar o delito, o porquê do crime.

No caso em tela, os motivos são próprios do tipo, envolvendo a aquisição de lucro fácil com a subtração de valores alheios, não devendo ser levado em consideração para aumentar a pena base, já que considerados pelo legislador para a previsão da pena em abstrato.

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc..

As circunstâncias são desfavoráveis ao réu, na medida em que subtraiu o celular e a bolsa da filha da vítima que possuía apenas dois meses de idade. O crime foi praticado contra duas mulheres que estavam com duas crianças, em local de intensa movimentação da cidade.

a.7) consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

No presente caso, as consequências penais pesam contra o denunciado, tendo em vista que o roubo provocou grave abalo psicológico na vítima, aumentando a sensação de insegurança na cidade.

a.8) comportamento da vítima: em nada influiu na prática do delito, razão pela qual esta circunstância não pode ser levada em consideração para aumentar a pena base.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Esta Corte tem reiteradamente decidido que, quando o comportamento da vítima não contribui para o cometimento do crime, ou é considerado "normal à espécie", não há falar em consideração desfavorável ao acusado.” (Habeas Corpus nº 148275/MS (2009/0185759-6), 6ª Turma do STJ, Rel. Sebastião Reis Júnior. j. 21.08.2012, unânime, DJe 05.09.2012).

Considerando que há quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime), fixo a pena base em
07 (sete) anos reclusão e 100 (cem) dias-multa
.

b) Circunstâncias atenuantes e agravantes

Embora o acusado tenha confessado a prática do crime perante a autoridade policial e na audiência de instrução, não reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, na medida em que a confissão do réu deve ser relevante e ter certo grau de contribuição desse ato para o convencimento do juízo. No caso em comento, o acusado foi preso em flagrante delito pela polícia militar portando o bem subtraído, concluindo-se que a confissão do réu apenas serviu para ratificar o forte lastro probatório que pesava contra si.

Presente a
agravante
do art. 61, II, h), pois houve duas vítimas da violência e grave ameaça que são crianças, uma inclusive com dois meses de idade na época dos fatos.

Assim, a pena intermediária passa a ser 08 (oito) anos de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa.

c) Causas de diminuição e de aumento de pena

Inexistem causas de diminuição.

Atento às causas de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I e II, do CP, em razão da fundamentação supra, elevo a reprimenda em 2/5 (dois quintos).

d) Pena definitiva

Fica, portanto, o réu condenado com relação ao crime tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, à pena total de
11 (ONZE) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 168 (CENTO E SESSENTA E OITO) DIAS-MULTA
.

e) Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do CPP, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena.

(...)

2) Regime de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena dos condenados, observadas as disposições do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal e considerando a pena aplicada será o
FECHADO
.

3) Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Incabível a substituição da pena, pois a quantidade de sanção estipulada aos condenados supera o limite do art. 44, I do CP. Além de o crime ser praticado com violência e grave ameaça.

Não incide a suspensão condicional das penas (CP, art. 77), pois as sanções impostas superam o limite de 02 (dois) anos (caput) e não houve possibilidade legal de aplicação do art. 44 do CP (inciso III).

4) Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa em seu mínimo, ou seja, 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado. <sic>

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente quatro circunstâncias judiciais:
culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data máxima vênia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A
culpabilidade
se encontra bem fundamentada, eis que o réu cometeu o delito em plena via pública (ao lado de uma igreja), com grande movimentação de pessoas. Ademais, utilizou-se de um simulacro de arma de fogo, o qual, inclusive apontou para ambas as vítimas, uma em suas costas e outra em sua cabeça, o que merece, de fato, maior reprovabilidade. Mantenho-a como circunstância
negativa.

A
conduta social
– que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – o fundamento utilizado é inidôneo para considerar negativa a presente circunstância, pois se relaciona ao modo de vida no crime. Ademais, destaco que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la. Assim,
neutralizo
o presente vetor.

Para mais fundamentar:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUROS ORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. DELITO COMETIDO TRÊS DIAS APÓS A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. DESAPREÇO À ORDEM JURÍDICA. COMPORTAMENTO ARREDIO À ORGANIZAÇÃO SOCIAL E À AUTORIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. ELEMENTO APTO A JUSTIFICAR O DESVALOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 646.606/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MODO DE VIDA NO CRIME. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

(...)

2.
Na hipótese, o acórdão impugnado utilizou fundamentação insuficiente para considerar negativa a conduta social do réu, limitando-se a reproduzir trecho da sentença em que consta que "o acusado é conhecido como um criminoso contumaz naquela região", afirmação que se relaciona ao modo de vida no crime e que não encontra ressonância na folha penal do agravado, que não possui antecedentes desabonadores ou reincidência caracterizada.

3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime
" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 517.906/TO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 23/10/2019.) (grifei)

As
circunstâncias do crime
devem permanecer valoradas
negativamente
, eis que a vítima foi abordada por trás, enquanto estava amamentando sua filha de 02 (dois) meses de idade, o que a torna mais vulnerável e reduz sua chance de defesa, além do que tal atitude poderia ter “secado” seu leite materno.

Quanto às
consequências do crime
-
alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – embora o elemento apontado seja apto a exasperar a pena-base, este não se encontra devidamente demonstrado pelo conjunto probatório, no que neutralizo o presente vetor.

Ilustrativamente:

4. No que diz respeito às consequências do crime, o entendimento adotado pelo magistrado de piso e Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual
o abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base
(AgRg no REsp n. 1.883.371/RN, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020) 5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.883.324/AC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021.) (grifei)

As demais circunstâncias devem permanecer valoradas como neutras ou favoráveis ao réu.

Identifico, de ofício, que a pena de multa está desproporcional à privativa de liberdade, carecendo de reparos.

Para corroborar:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - VIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES - DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - NÃO CABIMENTO - LOCAL HABITADO - REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA PELA TENTATIVA - POSSIBILIDADE - QUANTUM DE ITER CRIMINIS PERCORRIDO - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - NECESSIDADE - PATAMAR DESPROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

A ausência de perícia técnica a atestar a destruição ou o rompimento de obstáculo em delito que deixa vestígios impede a incidência da qualificadora descrita no artigo 155, §4º, I, do Código Penal. Não é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal se demonstrado que o acusado possui maus antecedentes. Inviável o decote da majorante do furto simples praticado em repouso noturno quando o crime é cometido à noite, em local habitado. Se demonstrado que o delito ficou longe de sua consumação, tendo o iter criminis sido pouco percorrido, possível a redução máxima da pena (dois terços) pela tentativa.
A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, pois fixada em idênticos critérios.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.19.047985-7/001, Relator(a): Des.(a) Guilherme de Azeredo Passos , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/03/2023, publicação da súmula em 30/03/2023) (grifei)

Dessa feita, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço, a presença de duas circunstâncias judiciais negativas, redimensiono a pena basilar para
06 (seis) anos de reclusão, mais 126 (cento e vinte seis) dias-multa
, com fulcro da súmula 23 deste e. TJPA,
in verbis
:

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. (Súmula n. 23, 28ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 03/08/2016, p. 8-9)

Na segunda fase,
no que tange à atenuante da confissão espontânea, tenho que esta deve ser reconhecida, nos termos do art. 65, III, d, do CP, diante do depoimento do réu em
juízo, Id. 12314027 - Pág. 5 e 12314028 - Págs. 1/2, onde
relatou os pormenores do fato, afirmando que roubou a bolsa da vítima, utilizando uma arma de fogo. Logo, reduzo a pena em 1/6, conforme jurisprudência do STJ, restando 05 (cinco) anos de reclusão e 105 (cento e cinco) dias-multa.

Mantenho a agravante do art. 61, II, h, do CP, eis que uma das vítimas era uma criança de apenas 2 meses de idade, pelo que elevo a pena em 1/6, totalizando
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 122 (cento e vinte e dois) dias-multa.

Na terceira fase, foi, corretamente, reconhecida a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas (art. 152, §2º, inciso II do CP) e, equivocadamente, a de uso de arma de fogo, pois, o juízo
a quo
convenceu-se, somente, da primeira, afirmando, inclusive, que o simulacro apreendido com os réus não possuía potencialidade lesiva, o que obstar o reconhecimento da aludida majorante (HC n. 397.107/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 1/8/2017.).

Destaco os referidos trechos da sentença
, in verbis
(Id.

12314030 - Págs. 2/3 e 12314031 - Pág. 1):

3- TIPIFICAÇÃO PENAL:

No que pertine à tipicidade, tem-se que o delito perpetrado corresponde ao crime de roubo majorado, tipificado no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, em sua modalidade consumada, que implica: Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:.

(...).

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

(...)

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; Com a instrução criminal, a conduta dos réus foi completamente desvelada, restando clara a intenção consciente dos acusados na obtenção de ganho fácil, utilizando-se para tanto simulacro de arma de fogo para intimidar a vítima, sendo confirmado pelo depoimento da vítima e confessados pelos réus em juízo, o qual afirmaram que estavam bebendo durante o dia todo na praia e quando estavam passando em frente à praça da igreja municipal resolveram abordar as vítimas, que estavam com crianças, subtraindo seu celular e a bolsa do bebê.

Trata-se de crime complexo, em que a lei penal protege a posse, propriedade, integridade física, saúde e liberdade individual. O sujeito ativo de tal delito pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo, por sua vez, é o titular da posse ou da propriedade e quem sofre a violência ou grave ameaça. O elemento objetivo do tipo é a subtração, com os predicados acima descritos. Já o elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem. O elemento normativo está na qualidade de ser alheia a res.

Na presente hipótese, todos esses elementos do tipo penal restaram demonstrados nesses autos, motivo pelo qual a pretensão punitiva do Estado deve prosperar. Assim, os acusados devem ser condenados nas sanções previstas no artigo 157, § 2º, incisos II, do Código Penal, pois houve o concurso de duas pessoas para a configuração do delito, utilizando-se simulacro de arma de fogo, sem potencialidade lesiva.

O fundamento da exasperação da pena para esse delito está no fato do maior perigo que envolve o meio executório, denotando uma ameaça maior à incolumidade física da vítima. Logo, é imprescindível para a caracterização da aludida majorante que haja prova segura de seu emprego, o que ocorreu com o depoimento da vítima na fase de investigação, posteriormente ratificados em juízo, pelas testemunhas policiais militares e pela confissão dos denunciados em juízo.

(...)

III – DISPOSITIVO:

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR os réus MARLON JÚNIOR DIAS LOPES e DEIVISON BARRADAS LOPES nas penas do art. 157, § 2°, inciso II, do Código Penal Brasileiro, na forma do art. 20 do CPB.

Assim, renascendo somente uma majorante (concurso de pessoas) aplico a fração mínima de 1/3, redimensionando a pena final do recorrente para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) de reclusão, mais 162 (cento e sessenta e dois) dias-multa
. Inexistem causas de diminuição da pena.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Preservo o regime de inicial de cumprimento de pena no fechado, haja vista a presença de 2 circunstâncias judiciais negativas, art. 33§§ 2º e 3º do CP.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA (130 KG DE MACONHA). CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. CONDUTA INDIVIDUALIZADA DA PACIENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO IDÔNEO.
WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 802.318/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO NO PATAMAR DE 1/3. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS E MAUS ANTECEDENTES. REDUTORA CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 717.593/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.) (grifei)

- APELANTE DEIVISON BARRADAS LOPES:

B) QUANTO AO ACUSADO DEIVISON BARRADAS LOPES:

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1) culpabilidade: A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, não desborda dos delitos desta espécie, tendo em vista que o acusado não efetuou diretamente o núcleo do tipo penal, apenas acompanhou o réu Marlon Júnior na empreitada criminosa, acompanhando-o a uma certa distância do local do crime.

a.2) antecedentes: A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).

De acordo com os antecedentes criminais contidos na fl. 21, o acusado não possui decisão judicial definitivamente julgada, motivo pelo qual deixo de valorá-lo.

a.3) conduta social: A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente. (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Os policiais militares afirmaram que o réu Deivisson Barradas Lopes, vulgo Deivinho, já era conhecido na cidade como contumaz na prática do crime, sendo ladrão perigoso da cidade.

a.4) personalidade: Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras.

Não há elementos aptos a identificar o perfil da personalidade do réu, não sendo possível presumir-se ser periculosa ou voltada para as atividades criminosas

a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o acusado a praticar o delito, o porquê do crime.

No caso em tela, os motivos são próprios do tipo, envolvendo a aquisição de lucro fácil com a subtração de valores alheios, não devendo ser levado em consideração para aumentar a pena base, já que considerados pelo legislador para a previsão da pena em abstrato.

As circunstâncias são desfavoráveis ao réu, na medida em que aderiu a conduta do acusado Marlon que subtraiu o celular e a bolsa da filha da vítima que possuía apenas dois meses de idade. O crime foi praticado contra duas mulheres que estavam com duas crianças, em local de intensa movimentação da cidade.

a.7) consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

No presente caso, as consequências penais pesam contra o denunciado, tendo em vista que aderiu a conduta do réu Marlon que provocou grave abalo psicológico na vítima, aumentando a sensação de insegurança na cidade.

a.8) comportamento da vítima: em nada influiu na prática do delito, razão pela qual esta circunstância não pode ser levada em consideração para aumentar a pena base.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Esta Corte tem reiteradamente decidido que, quando o comportamento da vítima não contribui para o cometimento do crime, ou é considerado "normal à espécie", não há falar em consideração desfavorável ao acusado.” (Habeas Corpus nº 148275/MS (2009/0185759-6), 6ª Turma do STJ, Rel. Sebastião Reis Júnior. j. 21.08.2012, unânime, DJe 05.09.2012).

Considerando que há três circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social, circunstâncias e consequências do crime), fixo a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 70 (setenta) diasmulta
.

b) Circunstâncias atenuantes e agravantes

Presente a atenuante da idade inferior a 21 (vinte e um) anos na data da infração, prevista no art. 65, I, do CPB

Embora o acusado tenha confessado a prática do crime perante a autoridade policial e na audiência de instrução, não reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, na medida em que a confissão do réu deve ser relevante e ter certo grau de contribuição desse ato para o convencimento do juízo. No caso em comento, o acusado foi preso em flagrante delito pela polícia militar portando o bem subtraído, concluindo-se que a confissão do réu apenas serviu para ratificar o forte lastro probatório que pesava contra si.

Presente a agravante do art. 61, II, h), pois houve duas vítimas da violência e grave ameaça que são crianças, uma inclusive com dois meses de idade na época dos fatos.

Assim, compenso a atenuante da menoridade com a agravante da vítima criança, passando a pena intermediária ser igual a pena base.

c) Causas de diminuição e de aumento de pena

Inexistem causas de diminuição. Atento às causas de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I e II, do CP, em razão da fundamentação supra, elevo a reprimenda em 2/5 (dois quintos).

d) Pena definitiva

Fica, portanto, o réu condenado com relação ao crime tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, à pena total de
08 (OITO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 90 (NOVENTA) DIAS-MULTA.

e) Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do CPP, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena.

2) Regime de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena dos condenados, observadas as disposições do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal e considerando a pena aplicada será o
FECHADO
.

3) Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Incabível a substituição da pena, pois a quantidade de sanção estipulada aos condenados supera o limite do art. 44, I do CP. Além de o crime ser praticado com violência e grave ameaça.

Não incide a suspensão condicional das penas (CP, art. 77), pois as sanções impostas superam o limite de 02 (dois) anos (caput) e não houve possibilidade legal de aplicação do art. 44 do CP (inciso III).

4) Valor do dia multa

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente 03 (três) circunstâncias judiciais:
conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data máxima vênia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A
conduta social
– que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – o fundamento utilizado é inidôneo para considerar negativa a presente circunstância, pois se relaciona ao modo de vida no crime. Ademais, destaco que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la. Assim,
neutralizo
o presente vetor.

Para mais fundamentar:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUROS ORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. DELITO COMETIDO TRÊS DIAS APÓS A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. DESAPREÇO À ORDEM JURÍDICA. COMPORTAMENTO ARREDIO À ORGANIZAÇÃO SOCIAL E À AUTORIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. ELEMENTO APTO A JUSTIFICAR O DESVALOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Com efeito, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 646.606/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MODO DE VIDA NO CRIME. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

(...)

2.
Na hipótese, o acórdão impugnado utilizou fundamentação insuficiente para considerar negativa a conduta social do réu, limitando-se a reproduzir trecho da sentença em que consta que "o acusado é conhecido como um criminoso contumaz naquela região", afirmação que se relaciona ao modo de vida no crime e que não encontra ressonância na folha penal do agravado, que não possui antecedentes desabonadores ou reincidência caracterizada.

3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime
" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 517.906/TO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 23/10/2019.) (grifei)

As
circunstâncias do crime
devem permanecer valoradas
negativamente
, eis que aderiu a conduta do corréu, o qual abordou a vítima por trás, enquanto estava amamentando sua filha de 02 (dois) meses de idade, o que a tornou mais vulnerável e reduziu sua chance de defesa. Além disso, tal atitude poderia ter “secado” seu leite materno.

Embora não tenha sido valorado o vetor da
culpabilidade
-
que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, entendo como reprovável, pois
o delito foi cometido em plena via pública (ao lado de uma igreja), com grande movimentação de pessoas. Ademais, foi utilizado um simulacro de arma de fogo, o qual, inclusive foi apontado para ambas as vítimas, uma em suas costas e outra em sua cabeça. Destaco que embora o ora recorrente não tenha efetivamente abordado as vítimas e empregado a grave ameaça, estava ciente anuiu a tal conduta, dando cobertura à ela. Assim,
negativo
tal vetor.

Quanto às
consequências do crime
-
alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – embora o elemento apontado seja apto a exasperar a pena-base, este não se encontra devidamente demonstrado pelo conjunto probatório, no que neutralizo o presente vetor.

Ilustrativamente:

4. No que diz respeito às consequências do crime, o entendimento adotado pelo magistrado de piso e Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual
o abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base
(AgRg no REsp n. 1.883.371/RN, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020) 5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.883.324/AC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021.) (grifei)

As demais circunstâncias devem permanecer valoradas como neutras ou favoráveis ao réu.

Identifico, de ofício, que a pena de multa está desproporcional à privativa de liberdade, carecendo de reparos.

Para corroborar:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - VIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES - DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - NÃO CABIMENTO - LOCAL HABITADO - REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA PELA TENTATIVA - POSSIBILIDADE - QUANTUM DE ITER CRIMINIS PERCORRIDO - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - NECESSIDADE - PATAMAR DESPROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

A ausência de perícia técnica a atestar a destruição ou o rompimento de obstáculo em delito que deixa vestígios impede a incidência da qualificadora descrita no artigo 155, §4º, I, do Código Penal. Não é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal se demonstrado que o acusado possui maus antecedentes. Inviável o decote da majorante do furto simples praticado em repouso noturno quando o crime é cometido à noite, em local habitado. Se demonstrado que o delito ficou longe de sua consumação, tendo o iter criminis sido pouco percorrido, possível a redução máxima da pena (dois terços) pela tentativa.
A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, pois fixada em idênticos critérios.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.19.047985-7/001, Relator(a): Des.(a) Guilherme de Azeredo Passos , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/03/2023, publicação da súmula em 30/03/2023) (grifei)

Dessa feita, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço, a presença de duas circunstâncias judiciais negativas, redimensiono a pena basilar para
06 (seis) anos de reclusão, mais 126 (cento e vinte seis) dias-multa
, com fulcro da súmula 23 deste e. TJPA,
in verbis
:

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. (Súmula n. 23, 28ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 03/08/2016, p. 8-9)

Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, diante do depoimento do réu à
Id. 12314027 - Pág. 5 e 12314028 - Págs. 1/2
.
Mantenho ainda a atenuante da menoridade do réu e reduzo a pena para
04 (quatro) anos de reclusão, mais 105 (cento e cinco) dias-multa.

Mantenho a agravante prevista no art. 61, II, h, do CP, eis que uma das vítimas era uma criança de apenas dois meses de idade, tendo a arma sido apontada para sua cabeça, razão pela qual redimensiono a reprimenda para
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 122 (cento e vinte dois) dias-multa.

Na terceira fase, foi, corretamente, reconhecida a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas (art. 152, §2º, inciso II do CP) e, equivocadamente, a de uso de arma de fogo, pois, convenceu-se, somente, da primeira, afirmando, inclusive, que o simulacro apreendido com os réus não possuía potencialidade lesiva, o que obstar o reconhecimento da aludida majorante (HC n. 397.107/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 1/8/2017.).

Destaco os referidos trechos da sentença
, in verbis
(Id.

12314030 - Págs. 2/3 e 12314031 - Pág. 1):

3- TIPIFICAÇÃO PENAL:

No que pertine à tipicidade, tem-se que o delito perpetrado corresponde ao crime de roubo majorado, tipificado no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, em sua modalidade consumada, que implica: Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:.

(...).

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

(...)

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; Com a instrução criminal, a conduta dos réus foi completamente desvelada, restando clara a intenção consciente dos acusados na obtenção de ganho fácil, utilizando-se para tanto simulacro de arma de fogo para intimidar a vítima, sendo confirmado pelo depoimento da vítima e confessados pelos réus em juízo, o qual afirmaram que estavam bebendo durante o dia todo na praia e quando estavam passando em frente à praça da igreja municipal resolveram abordar as vítimas, que estavam com crianças, subtraindo seu celular e a bolsa do bebê.

Trata-se de crime complexo, em que a lei penal protege a posse, propriedade, integridade física, saúde e liberdade individual. O sujeito ativo de tal delito pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo, por sua vez, é o titular da posse ou da propriedade e quem sofre a violência ou grave ameaça. O elemento objetivo do tipo é a subtração, com os predicados acima descritos. Já o elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem. O elemento normativo está na qualidade de ser alheia a res.

Na presente hipótese, todos esses elementos do tipo penal restaram demonstrados nesses autos, motivo pelo qual a pretensão punitiva do Estado deve prosperar. Assim, os acusados devem ser condenados nas sanções previstas no artigo 157, § 2º, incisos II, do Código Penal, pois houve o concurso de duas pessoas para a configuração do delito, utilizando-se simulacro de arma de fogo, sem potencialidade lesiva.

O fundamento da exasperação da pena para esse delito está no fato do maior perigo que envolve o meio executório, denotando uma ameaça maior à incolumidade física da vítima. Logo, é imprescindível para a caracterização da aludida majorante que haja prova segura de seu emprego, o que ocorreu com o depoimento da vítima na fase de investigação, posteriormente ratificados em juízo, pelas testemunhas policiais militares e pela confissão dos denunciados em juízo.

(...)

III – DISPOSITIVO:

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR os réus MARLON JÚNIOR DIAS LOPES e DEIVISON BARRADAS LOPES nas penas do art. 157, § 2°, inciso II, do Código Penal Brasileiro, na forma do art. 20 do CPB.

Assim, renascendo somente uma majorante aplico a fração mínima de 1/3, redimensionando a pena final do recorrente para
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) de reclusão, mais 162 (cento e sessenta e dois) dias-multa
. Inexistem causas de diminuição da pena. Para não incorrer em reformatio
in pejus
, sustento a pena de multa aplicada pelo juízo
a quo
em 90 (noventa) dias-multa.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Preservo o regime de inicial de cumprimento de pena no fechado, haja vista a presença de 2 circunstâncias judiciais negativas, art. 33§§ 2º e 3º do CP.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA (130 KG DE MACONHA). CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. CONDUTA INDIVIDUALIZADA DA PACIENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO IDÔNEO.
WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 802.318/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO NO PATAMAR DE 1/3. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS E MAUS ANTECEDENTES. REDUTORA CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 717.593/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.) (grifei)

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

03 –
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO RECORRENTE
DEIVISON BARRADAS LOPES
– RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado em relação ao recorrente
Deivison Barradas Lopes.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, 115 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos
, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 15/05/16 (Id. 12314021 - Pág. 4) época em que o recorrente contava com 19 (dezenove) anos de idade, conforme documento de Ids.

8442030 - Pág. 2, 8442036 - Pág. 3;

·

a sentença data de 16/08/16 (Id.

12314035 - Pág. 2
) e há ato de Secretaria, com data de 19/08/16 (Id. 12314036 - Pág. 1);

·

o Ministério Público permaneceu silente;

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) de reclusão
.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 12 (doze) anos (artigo 109, inciso III, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados pela metade (art. 115 do CP), a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 06 (seis) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso
e dou-lhe parcial provimento,
reconhecendo-se, ainda, de ofício, a
prescrição na modalidade intercorrente

da pretensão punitiva do Estado em relação ao recorrente Deivison Barradas Lopes, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 11/07/2023