Tribunal: TJPA
Processo: 0007686-97.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. TESE RECHAÇADA. ELEMENTOS PROVA IDÔNEOS À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INCABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BASE. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTUM MAIS BENÉFICO. IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA E QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROCEDÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Resta provada a autoria dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito, com destino à comercialização, o que se denota facilmente, a partir da quantidade não irrisória da droga apreendida e sua forma de acondicionamento, em “petecas”, prontas para comercialização. Há de se ponderar, ainda, relatos de que o estabelecimento onde os apelantes se encontravam já era conhecido por diversas ocorrências relacionadas ao tráfico de drogas. 2. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorre in casu. 3. Não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual. Na hipótese, a alegada condição dos apelantes de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se comumente concomitantes. 4. No tocante à pena, colhe-se da sentença que o Juízo singular fixou aos réus a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, considerando que a culpabilidade dos réus revela maior censurabilidade social, na medida em que já haviam sido beneficiados com outras medidas cautelares diversas da prisão e, ainda, assim, vieram a reiterar na conduta criminosa de igual natureza. 5. A não irrisória quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza, de alta nocividade, pelo maior risco de dependência química, peculiaridades não utilizadas para o incremento da pena-base, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente a atribuição da fração determinada pelo Juízo a quo, na 1/2 (metade). 6. Procedente a insurgência defensiva, para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cujo cabimento deixou de ser refutado pelo Juízo. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para substituir a pena privativa de liberdade atribuída aos apelantes, por 02 (duas) restritivas de direito, de prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença condenatória nos seus demais termos. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de junho e finalizada aos três dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 26 de junho de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007686-97.2019.8.14.0006

APELANTE: FAGNER ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA, JOAO VICTOR DA SILVA LISBOA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.
IN DUBIO PRO REO
. TESE RECHAÇADA. ELEMENTOS PROVA IDÔNEOS À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INCABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BASE. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
QUANTUM
MAIS BENÉFICO. IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA E QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROCEDÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Resta provada a autoria dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito, com destino à comercialização, o que se denota facilmente, a partir da quantidade não irrisória da droga apreendida e sua forma de acondicionamento, em “petecas”, prontas para comercialização. Há de se ponderar, ainda, relatos de que o estabelecimento onde os apelantes se encontravam já era conhecido por diversas ocorrências relacionadas ao tráfico de drogas.

2. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorre
in casu.

3. Não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual. Na hipótese, a alegada condição dos apelantes de usuário, a qual, inclusive, não foi provada, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas revelam-se comumente concomitantes.

4. No tocante à pena, colhe-se da sentença que o Juízo singular fixou aos réus a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, considerando que a culpabilidade dos réus revela maior censurabilidade social, na medida em que já haviam sido beneficiados com outras medidas cautelares diversas da prisão e, ainda, assim, vieram a reiterar na conduta criminosa de igual natureza.

5. A não irrisória quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza, de alta nocividade, pelo maior risco de dependência química, peculiaridades não utilizadas para o incremento da pena-base, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente a atribuição da fração determinada pelo Juízo
a quo,
na 1/2 (metade).

6. Procedente a insurgência defensiva, para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cujo cabimento deixou de ser refutado pelo Juízo.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para substituir a pena privativa de liberdade atribuída aos apelantes, por 02 (duas) restritivas de direito, de prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença condenatória nos seus demais termos. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e seis dias do mês de junho e finalizada aos três dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

FAGNER ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA
e
JOÃO VICTOR DA SILVA LISBOA
interpuseram recurso de apelação, irresignados com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Benevides/PA (ID 12473956), que os condenou, igualmente, como incursos nos tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e de 300 (trezentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva.

Narra a
peça incoativa
(ID 12473939) que no dia 27 de julho de 2019, por volta de 01h00min, no “Bar do Valmir”, localizado no Município de Benevides/PA, os apelantes em comento, foram surpreendidos trazendo consigo 25 (vinte e cinco) “petecas” da substância vulgarmente identificada por “cocaína”, num total de 9,099g (nove gramas e noventa e nove miligramas).

Relata a proemial que agentes militares realizavam patrulhamento de rotina pelo Bairro das Flores e, ao passarem pelo “Bar do Valmir”, notaram o comportamento nervoso dos acusados, o que chamou a atenção da equipe de policiais. Ao ser procedida a abordagem, com os réus fora encontrada a quantidade de entorpecente acima referida, sendo que 16 (dezesseis) “petecas” estavam de posse de João Victor, e as demais com Fagner Roberto.

Em
razões recursais
(ID 12473970), pugna a defesa pela absolvição dos apelantes com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo,
diante da insuficiência de provas a lastrear a condenação, calcada, exclusivamente, nas declarações de policiais militares, desprovidas de validade probatória.

Alternativamente, clama pela desclassificação do crime imputado para o de consumo pessoal de entorpecentes, ao argumento de não terem sido encontrados no local dinheiro ou quaisquer outros petrechos relacionados à traficância, como sacos plásticos, balanças ou linhas.

No tocante à pena, pretende a fixação da pena-base no mínimo legal; a redução decorrente no tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços); e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como a alteração do regime prisional imposto.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 12473972), a digna representante ministerial manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do recurso defensivo, para que seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, mantendo-se o édito repressivo nos seus demais termos.

Nesta Superior Instância, o
Custos

Iuris
,
representado pelo
Procurador de Justiça Hamilton Nogueira Salame,
pronuncia-se pelo
conhecimento e parcial provimento do recurso,
“apenas para

que seja reconhecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos em favor dos apelantes, mantendo-se os demais termos da sentença

vergastada.
”

É o relatório. À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento da Sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Da Almejada Absolvição.
In dubio pro reo
. Insuficiência probatória:

Pugna a defesa pela absolvição dos apelantes com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo,
diante da insuficiência de provas a lastrear a condenação, calcada, exclusivamente, nas declarações de policiais militares, desprovidas de validade probatória.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Boletim de Ocorrência Policial (ID 12473764); do Termo de Exibição e Apreensão (ID 12473764, pág. 02); do Laudo de Análise de Droga de Abuso – Provisório (ID 12473917); e, do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 12473944, pág. 04-05), que assim atesta:

“2- DO MATERIAL:

Trata-se de um saco plástico que continha os seguintes materiais:

Item 2.1 – Tratam-se de 09 (nove) embalagens de plástico incolor/ transparente conhecidas como ‘petecas’ fechadas por fio plástico; as ‘petecas’ continham substância pulverulenta de cor branca que após pesagem obteve uma massa total de 5,555g (cinco gramas e cinquenta e cinco miligramas).

Item 2.2 – Tratam-se de 07 (sete) embalagens de plástico de cor branca conhecidas como ‘petecas’ fechadas por linha branca; as ‘petecas’ continham substância pulverulenta de cor branca que após pesagem obteve-se uma massa total de 1,607g (um grama e seiscentos e sete miligramas).

Item 2.3 – Tratam-se se 09 (nove) embalagens de plástico de cor verde conhecidas como ‘petecas’ fechadas por linha branca; as ‘petecas’ continham substância granulada de coloração amarelada, que após pesagem obteve-se uma massa total de 1,937g (um grama e novecentos e trinta e sete miligramas).

(...)

4 – DO RESULTADO:

Após a realização dos exames no material recebido e acima descrito foi obtido o resultado:

Do Item 2.1. POSITIVO para substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA.

Do Item 2.2. POSITIVO para substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA.

Do Item 2.3. POSITIVO para substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA.”

A
autoria delitiva
atribuída aos apelantes, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

Em depoimento judicial, a testemunha
JUAREZ DE SOUSA LIMA
, Policial Militar que participou da diligência que culminou com a prisão dos recorrentes, é enfático ao afirmar ter realizado a abordagem e a revista pessoal do recorrente João Victor, com o qual encontrou um pacote de substância semelhante à cocaína, num total de 16 (dezesseis) papelotes. Acrescenta que o restante da droga, no
quantum
de 10 (dez) papelotes, foi encontrado pelo Policial Militar Nemuel, de posse do acusado Fagner Roberto.

Tal narrativa vem a ser sobejamente corroborada pelos testemunhos em juízo dos Policiais
DIMISON DE ASSIS REIS
e
NEMUEL PANTOJA PALHETA
, os quais descrevem iguais circunstâncias da abordagem e apreensão do material ilícito de posse dos recorrentes.

Os apelantes
JOÃO VICTOR DA SILVA LISBOA
e
FAGNER ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA
, em interrogatório judicial, negam a acusação que lhes pesam.

Os elementos probatórios produzidos em todas as esferas, administrativa e judicial, portanto, convergem, sobremaneira, entre si.

De todo o colhido, resta provada a autoria dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito, com destino à comercialização, o que se denota facilmente, a partir da quantidade não irrisória da droga apreendida e sua forma de acondicionamento, em “petecas”, prontas para comercialização. Há de se ponderar, ainda, relatos de que o estabelecimento onde os apelantes se encontravam já era conhecido por diversas ocorrências relacionadas ao tráfico de drogas.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorre
in casu
.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que o agente público quisesse deliberadamente prejudicar os réus.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

Registre-se que, embora os acusados não tenham sido surpreendidos vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica
“trazer consigo”
substância entorpecente para fins de comercialização, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida, considerando, sobretudo, as circunstâncias da prisão, uma vez apreendido em local público, em uma bar, na presença de demais potenciais usuários.

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2. Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006:

Alternativamente, clama a defesa pela desclassificação do crime imputado para o de consumo pessoal de entorpecentes, ao argumento de não terem sido encontrados no local dinheiro ou quaisquer outros petrechos relacionados à traficância, como sacos plásticos, balanças ou linhas.

Acerca da alegada condição de usuário dos recorrentes, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

“§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual.

Na hipótese, a alegada
condição de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
revelam-se comumente concomitantes.

O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles os de "trazer consigo", sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu.

Nesta seara de intelecção:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico
. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO (TJE/PA, 2020.02681981-71, 215.818, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25)” (grifei)

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
(...) 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, 2020.02489498-79, 215.431, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05)” (grifei)

De pronto se verifica que o argumento esposado não merece prosperar, pois o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da destinação da droga apreendida, de
forma convicta e inquestionável.

3. Da dosimetria da pena. Pena-base.
Quantum
tráfico privilegiado. Substituição restritivas. Regime:

No tocante à pena, pretende a fixação da pena-base no mínimo legal; a redução decorrente no tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços); e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como a alteração do regime prisional imposto.

Em consagração ao princípio da individualização da pena, passo ao exame específico em relação a cada um dos recorrentes.

3.1. Da pena atribuída ao réu
JOÃO VICTOR DA SILVA LISBOA
:

O Magistrado primevo, ao proceder o cálculo penalógico, assim se manifesta:

“DO RÉU JOAO VICTOR DA SILVA LISBOA:

A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação da conduta imputada, merece valoração negativa, tendo em vista, que o réu já havia sido beneficiado com outras medidas cautelares
diversas da prisão, no processo de nº. 000566-06.2018-98.2018.8.14.0097, e mesmo assim, não satisfeito, voltou a delinquir em crime de mesma natureza;

Os antecedentes, imaculados, já que não registra condenações criminais anteriores;

As condutas sociais e personalidade, poucos elementos foram coletados a respeito, nada a valorar;

Os motivos do crime, normal à espécie, ou seja, lucro fácil, nada a valorar;

As consequências do crime, são as próprias do crime, nada a valorar.

Atento aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/06, considerando a grande quantidade de droga apreendida, o caráter viciante e destrutivo do entorpecente apreendido (cocaína), valoro negativamente na terceira fase a fim de evitar bis in idem.

Dessa forma, considerando às diretrizes traçadas pelo art. 59 do CPB e art. 42 da Lei 11.343/06, atento a culpabilidade do delito, fixo a pena-base
em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, não verifico circunstâncias agravantes e nem atenuantes.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento de pena, contudo, reconheço a causa de diminuição do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o acusado ser primário e presumidamente não pertencer a nenhuma organização criminosa. No entanto, a quantidade de droga e a lesividade do narcótico apreendido na posse do acusado (16 petecas de cocaína) impossibilitam a redução da pena em grau máximo, assim sendo, reduzo pela metade a reprimenda e fixo a pena do réu JOAO VICTOR DA SILVA LISBOA, brasileiro, paraense, nascido em 02.09.1997, portador do RG 5243789 SSP/PA, filho de José Roberto Nunes Lisboa e Nazaré do Socorro Oliveira da Silva, DEFINITIVA em 03 (três) anos de
reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Deixo de aplicar o cômputo do tempo de prisão provisória do art. 387, §2º do CPP, posto que, no momento, em nada mudará o regime inicial de cumprimento da pena imposta.

O REGIME inicial para cumprimento da pena, será o ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’ do CPB.”

Dessarte, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o Magistrado sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Na
primeira etapa
do cálculo penal, colhe-se da sentença que o Juízo singular fixou ao réu
a pena-base de

06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, considerando como negativa sua
culpabilidade.

Deixou de ponderar, nessa etapa, a quantidade e a natureza do tóxico apreendido, reservando-as à terceira etapa da dosimetria da pena.

A circunstância judicial da
culpabilidade
é entendida como juízo de censurabilidade da conduta do agente, merecendo ser considerada, para o fim de justificar a elevação da reprimenda na primeira fase, apenas quando extrapolar a reprovabilidade que é inerente ao tipo penal (culpabilidade
estricto sensu
).

Na hipótese, observa-se que, ao negativar este critério judicial, o Magistrado
a quo

fez uso de fundamentação adequada,
ao concluir que a culpabilidade do réu revela maior censurabilidade social, na medida em que já havia sido beneficiado com outras medidas cautelares diversas da prisão e, ainda, assim, veio reiterar na conduta criminosa de igual natureza.

Nesse aspecto, persistentes tal
vetorial desfavorável ao réu,
a elevação da reprimenda inicial resta justificada, inclusive, porque determinada em
quantum
razoável.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nessa senda de raciocínio, cito jurisprudência recente da Corte Superior de Justiça, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS. MINORANTE. LEI DE DROGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME INICIAL FECHADO PELA QUANTIDADE DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O quantum de aumento da pena-base não guarda relação exclusiva com a quantidade de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mas sim com a valoração de cada uma delas e a atribuição de pesos conforme a sua relevância na situação fática analisada.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJAgRg no HC 688.060/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)
(grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)
(grifei)

Na
segunda etapa
processual, não foram reconhecidas pelo Juízo agravantes e atenuantes.

Na
etapa derradeira,
não visualizadas causas de aumento de pena, ao recorrente foi concedido o benefício do tráfico privilegiado, com redução da reprimenda pela 1⁄2 (metade).

Roga a defesa, entretanto, por sua estipulação no patamar mais benéfico de 2/3 (dois terços), posto que ausente fundamentação a autorizar o acréscimo procedido pelo Juízo.

Dessarte, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

Cumpre destacar que, a Terceira Seção da Corte Superior de Justiça,
“aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).”

No caso, a não irrisória quantidade de droga apreendida - 16 petecas de “cocaína” - bem como sua natureza, de alta nocividade, pelo maior risco de dependência química, peculiaridades não utilizadas para o incremento da pena-base, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente a atribuição da fração determinada pelo Juízo
a quo,
na 1/2 (metade), perfazendo ao réu a reprimenda
DEFINITIVA e CONCRETA, de 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Não há que falar em modificação de regime, de vez que já estabelecido mais brando, qual seja, o aberto.

Procedente, no entanto, a insurgência defensiva, para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cujo cabimento deixou de ser refutado pelo Juízo.

Nesse contexto, presentes os requisitos do art. 44, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana.

3.2. Da pena atribuída ao réu
FAGNER ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA
:

O Magistrado primevo, ao proceder o cálculo penalógico, assim se manifesta:

“DO RÉU FAGNER ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA:

A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação da conduta imputada, merece valoração negativa, tendo em vista, que o réu já havia sido beneficiado com outras medidas cautelares diversas da prisão, no processo de nº. 0005142-39.2019-98.2018.8.14.0006, e mesmo assim, não satisfeito, voltou a delinquir em crime de mesma natureza;

Os antecedentes, imaculados, já que não registra condenações criminais anteriores;

As condutas sociais e personalidade, poucos elementos foram coletados a respeito, nada a valorar;

Os motivos do crime, normal à espécie, ou seja, lucro fácil, nada a valorar;

As consequências do crime, são as próprias do crime, nada a valorar.

Atento aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/06, considerando a grande quantidade de droga apreendida, o caráter viciante e destrutivo do entorpecente apreendido (cocaína), valoro negativamente na terceira fase a fim de evitar bis in idem.

Dessa forma, considerando às diretrizes traçadas pelo art. 59 do CPB e art. 42 da Lei 11.343/06, atento a culpabilidade do delito, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, não verifico circunstâncias agravantes e nem atenuantes.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento de pena, contudo, reconheço a causa de diminuição do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o acusado ser primário e presumidamente não pertencer a nenhuma organização criminosa. No entanto, a quantidade de droga e a lesividade do narcótico apreendido na posse do acusado (10 petecas de cocaína) impossibilitam a redução da pena em grau máximo, assim sendo, reduzo pela metade a reprimenda e fixo a pena do réu FAGNER ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA, brasileiro, paraense, nascido em 18.10.1995, portador do RG 7332938 SSP/PA, filho de Fábio Roberto Santos de Oliveira e Maria Madalena Rodrigues do Nascimento, DEFINITIVA em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Deixo de aplicar o cômputo do tempo de prisão provisória do art. 387, §2º do CPP, posto que, no momento, em nada mudará o regime inicial de cumprimento da pena imposta. O REGIME inicial para cumprimento da pena, será o ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’ do CPB.”

No que pertine ao citado recorrente, na
primeira etapa
do cálculo penal, colhe-se da sentença que o Juízo singular fixou ao réu
a pena-base de

06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, considerando como negativa sua
culpabilidade.

Deixou de ponderar, nessa etapa, a quantidade e a natureza do tóxico apreendido, reservando-as à terceira etapa da dosimetria da pena.

A circunstância judicial da
culpabilidade
é entendida como juízo de censurabilidade da conduta do agente, merecendo ser considerada, para o fim de justificar a elevação da reprimenda na primeira fase, apenas quando extrapolar a reprovabilidade que é inerente ao tipo penal (culpabilidade
estricto sensu
).

Na hipótese, observa-se que, ao negativar este critério judicial, o Magistrado
a quo

fez uso de fundamentação adequada,
ao concluir que a culpabilidade do réu revela maior censurabilidade social, na medida em que já havia sido beneficiado com outras medidas cautelares diversas da prisão e, ainda, assim, veio reiterar na conduta criminosa de igual natureza.

Nesse aspecto, persistentes tal
vetorial desfavorável ao réu,
a elevação da reprimenda inicial resta justificada, inclusive, porque determinada em
quantum
razoável.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na
segunda etapa
processual, não foram reconhecidas pelo Juízo agravantes e atenuantes.

Na
etapa derradeira,
não visualizadas causas de aumento de pena, ao recorrente foi concedido o benefício do tráfico privilegiado, com redução da reprimenda pela 1⁄2 (metade).

Roga a defesa, entretanto, por sua estipulação no patamar mais benéfico de 2/3 (dois terços), posto que ausente fundamentação a autorizar o acréscimo procedido pelo Juízo.

Dessarte, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

Cumpre destacar que, a Terceira Seção da Corte Superior de Justiça,
“aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).”

No caso, a não irrisória quantidade de droga apreendida - 10 petecas de “cocaína” - bem como sua natureza, de alta nocividade, pelo maior risco de dependência química, peculiaridades não utilizadas para o incremento da pena-base, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente a atribuição da fração determinada pelo Juízo
a quo,
na 1/2 (metade), perfazendo ao réu a reprimenda
DEFINITIVA e CONCRETA, de 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Não há que falar em modificação de regime, de vez que já estabelecido mais brando, qual seja, o aberto.

Procedente, no entanto, a insurgência defensiva, para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cujo cabimento deixou de ser refutado pelo Juízo.

Nesse contexto, presentes os requisitos do art. 44, do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
CONHEÇO
do presente recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para substituir a pena privativa de liberdade atribuída aos apelantes, por 02 (duas) restritivas de direito, de prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença condenatória nos seus demais termos.

Comunique-se ao Juízo da Execução.

É o voto.

Belém/PA, 26 de junho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 04/07/2023