Tribunal: TJPA
Processo: 0010170-92.2018.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado ad quem fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz a quo. 02 – Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal. 03 – Conhecimento e provimento do recurso, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010170-92.2018.8.14.0015

APELANTE: RODRIGO LEITE DE BRITO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

02 – Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

03 – Conhecimento e provimento do recurso, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rodrigo Leite de Brito, irresignado com os termos da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Penal da Comarca de Castanhal/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Num. 5454582 - Pág. 2 a 3), consta
ipsis litteris
:

Narram os autos de IPL em anexo que na data de 28/08/2018 por volta das 17h40min o CABO PM LAFAYETE, recebeu determinação do comandante para averiguar uma denúncia de "BOCA DE FUMO" na Travessa Manoel Francisco Silva, n°95, Bairro Jaderlândia, nesta Cidade.

No momento em que os policiais chegaram ao chegar no local, constataram que realmente havia a comercialização de substância entorpecente, pois foram achados 13 (treze) papelotes de maconha e mais uma porção de erva, totalizando 35,355g (trinta e cinco gramas e trezentos e trinta e cinco miligramas) na geladeira, e em cima do guarda roupas um papelote médio de maconha, junto com mais 5 (cinco) pedras de óxi equivalente a 23,274g (vinte e três gramas e duzentos e setenta e quatro miligramas e uma balança de precisão.

No momento da abordagem foi identificado como RODRIGO LEITE DE BRITO, ele confessou a posse dos entorpecentes e disse que a droga era para comercialização, entretanto, na Delegacia de Polícia ele negou ser traficante.

Houve a defesa prévia “pela absolvição do apelante, haja vista que os fatos não ocorreram como narrado na vestibular acusatória” (Num. 5454583 - Pág. 7 a 17), seguida do recebimento da denúncia (Num. 5454584).

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 05 (cinco) testemunhas – 03 (três) da acusação e 02 (duas) da defesa – e se interrogou o apelante.

As partes ofereceram memoriais. O Ministério Público pela condenação do apelante (Num. 5454585 - Pág. 1 a 5). Este pela absolvição por insuficiência probatória (Num. 5454585 - Pág. 7 a 11).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que condenou o apelante pela conduta delitiva descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a sanção de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei (Num. 5454586 - Pág. 1 a 6).

As razões recursais voltaram-se à diminuição da pena-base para o mínimo legal e ao reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, na proporção de 2/3 (dois terços) (Num. 5454587 - Pág. 1 a 7).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção,
in totum
, da decisão recorrida (Num. 5454587 - Pág. 12 a 17).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 5454588 - Pág. 2).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 5454589 - Pág. 1 a 7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade dela de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (Num. 5454586 - Pág. 4 a 5):

1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase):

O denunciado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. Registra antecedente (fl. 111), mas, diante do princípio constitucional da inocência, tal dado perdeu finalidade material.

Quanto à conduta social, o caractere é de difícil ilação, não havendo elementos suficientes para aferir, restando demonstrado que ele trabalhava como lavador de carro. Em relação à personalidade, o agente demonstra-se tendente à prática criminosa.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão. As circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluindo “a atitude durante ou após a conduta criminosa”, indicam no presente caso a inocorrência de confissão e o abalo moral na vítima.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima é nula, eis que não concorreu com a conduta.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações se inclinaram mais desfavoráveis quanto aos motivos determinantes dos fatos, fixo a pena-base em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em 7 (sete) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato.

2)- Atenuantes e Agravantes

(2a. Fase):

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

3)- Causas de aumento e diminuição (3a. Fase):

Inexistem causas de aumento e diminuição dispostas na parte geral e na parte especial do Código Penal.

Ultrapassada tal análise, fixo como pena definitiva em concurso material 7 (sete) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, a ser cumprido inicialmente em semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b do CP.

Incabível conversão da pena em restritiva de direitos (art. 44, III do CP), bem assim sua suspensão (art. 77, III do CP), considerando que o réu não preenche os requisitos previstos no artigo 44, III do CPB, tendo em vista que pesam contra si critérios desfavoráveis, tais como antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, o que orientam a não substituição da sanção.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito, sendo necessário corrigir os fundamentos correlatos
, data maxima venia
. Fora isso, omitiu análise conforme artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Com relação à personalidade do agente

–
a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la

– entendo que não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.
Ressalto que para essa circunstância (assim como para a conduta social do agente) sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-las (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito – consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa, porquanto já considerados no tipo.

As circunstâncias – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

As consequências
do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

No que concerne à quantidade e à natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante. Entretanto,
in casu,
embora não desconsidere a nocividade de um dos tipos encontrados com o apelante (“cocaína”), a quantidade correlata (23,274g) não justifica a valoração negativa dela e o mesmo pode ser dito quanto à “maconha” (35,335g). Logo, neutras são elas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Desse modo, considerando que nenhuma circunstância judicial remanesceu negativa, fixo a pena-base no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, inexistentes atenuantes ou agravantes, a reprimenda intermediária fica em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado
a quo
e opinado pela Procuradoria de justiça, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar

o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim sendo, aplico ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Na hipótese, a detração é irrelevante quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, redimensionando a
pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

É o voto.

Belém, 19/03/2023