Tribunal: TJPA
Processo: 0802289-03.2023.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
PROCESSO N.º ApCrim 0802289-03.2023.8.14.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE TUCURUÍ/PA APELANTE: ATAILSON JARDIM RODRIGUES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a reprimenda base para 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 311 (trezentos e onze) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto, considerando que o mesmo é reincidente, mantidos os demais termos da decisão impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802289-03.2023.8.14.0000

APELANTE: ATAILSON JARDIM RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO N.º ApCrim 0802289-03.2023.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE TUCURUÍ/PA

APELANTE: ATAILSON JARDIM RODRIGUES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO
. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

CONHECER do
presente recurso e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para
redimensionar a reprimenda base para
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 311 (trezentos e onze) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto, considerando que o mesmo é reincidente
, mantidos os demais termos da decisão impugnada
,
conforme
fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º ApCrim 0802289-03.2023.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE TUCURUÍ/PA

APELANTE: ATAILSON JARDIM RODRIGUES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
ATAILSON JARDIM RODRIGUES,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 1.166 (um mil, cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.

Consta na denúncia (ID nº 12647495 p. 1-3) em resumo, que em 02/06/2019, por volta das 00h30min, policiais militares estavam em ronda pela Rua Treze de Maio, quando avistaram o acusado empreender fuga ao avistar a viatura policial, contudo o Apelante se deparou em seguida com outro agente militar que estava a pé, ocasião em que jogou para longe de si 06 (seis) petecas de óxi, sendo posteriormente encontrada pela guarnição.

Ato contínuo, em revista pessoal encontraram com o mesmo a quantia de R$ 90,25 (noventa reais e vinte e cinco centavos).

Devido aos fatos, o recorrente foi denunciado como incurso na sanção prevista no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 12647495 p. 21-24), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 1264795 p. 37-46) pugnando pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento do apenamento para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas no patamar máximo com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 12647495 p. 50-58), pleiteando o improvimento do apelo.

Nesta instância o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
im
provimento
do mesmo (ID nº 15046094 p. 1-13).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Presente os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

1.

Da pretendida desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial não foram coletadas provas que pudessem aferir que o acusado seria usuário de drogas.

Primeiramente, por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 12647493 p. 13) e
Laudo Toxicológico (ID nº 12647493 p. 14)
, que demonstram que foram apreendidas: 06 (seis) porções de óxi, pesando 1,2g (uma grama e duas miligramas).

No segundo ponto, observa-se a prisão em flagrante, a qual ocorreu após o Apelante empreender fuga ao avistar a polícia militar, e, a guarnição ter conseguido apreender com o mesmo os itens referidos acima, conforme se extrai dos depoimentos prestados pelos agentes públicos.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes assume atitude dessa natureza para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e como o delito de tráfico é tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2. Do redimensionamento do apenamento: Pedido de redução da pena-base ao mínimo legal e aplicação do tráfico privilegiado com consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos

Pugna ainda a defesa pelo redimensionamento do apenamento do Apelante, para que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal, considerando que todos os vetores são favoráveis.

Razão
parcial assiste
a defesa.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavorável o vetor personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime:

“(...)

Das circunstâncias judiciais:
Analisando as circunstâncias judiciais verifica-se que a culpabilidade deve ser valorada negativamente, não só pela reiteração delitiva, mas notadamente tendo em vista que o acusado havia acabado de sair da prisão, estando em livramento condicional no momento da prática deste crime. No que tange aos antecedentes, a ficha do acusado contém 07 (sete) processos, havendo pelo menos duas condenações transitadas em julgado, motivo pelo qual também valoro negativamente esta circunstância. Quanto à conduta social, verifico que o acusado faz da criminalidade um estilo de vida, o que se revela tanto pelas inúmeras passagens pela polícia e processos criminais em tão pouca idade (24 anos); no que diz respeito à sua personalidade, nada se extrai que possa
s
er considerado em seu desfavor; os motivos são aqueles inerentes ao próprio tipo penal; em relação às circunstâncias, são normais à espécie; as consequências do fato são normais à espécie; o comportamento da vítima, no caso a coletividade/o estado, não deve ser cogitado; por fim, na forma do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, deve ser considerado, com relação à natureza da droga o alto potencial lesivo do oxi.
Logo, na análise das circunstâncias judiciais fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

(...)”

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, ou seja, 10 (dez) anos de reclusão, ante o reconhecimento de quatro vetores desfavoráveis: culpabilidade, antecedentes, conduta social e quantidade e natureza das drogas.

Contudo, entendo que a valoração atribuída ao vetor
conduta social merece reforma
.

É cediço que para determinar como negativo o vetor
Conduta social,
deve-se analisar o relacionamento do indivíduo com sua família e o meio em que vive.

Assim, a simples indicação de existência de condenação anterior, não serve para fundamentar o aumento da pena-base no vetor de conduta social.

Portanto, reformo a valoração referente a conduta social e passo a considerá-la como
neutra.

Diante disso, em razão da existência de 03 (três) vetores desfavoráveis, fixo a pena base em
08 (oito) anos
de reclusão
e 800 (oitocentos)
dias-multa
.

Na 2ª fase, em razão da do reconhecimento da agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto), fixo a reprimenda em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão
e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três)
dias-multa
.

Pleiteia o Apelante também o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de reconhecer com a seguinte fundamentação:

“
Não observo causas de aumento de pena. Por outro lado, também se afigura incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ante a expressiva quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado, conforme salientado na fundamentação
.”

Analisando o presente caso, entendo haver
razão ao Apelante
.

Explico.

Segundo orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas, ainda mais quando já utilizadas na primeira fase.

Logo, considerando que o Apelante preenche todos os requisitos, mister proceder a reforma da dosimetria.

Considerando a pena-base de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3, resta fixada a reprimenda em
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 311 (trezentos e onze) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto, considerando que o mesmo é reincidente, a qual considero definitiva, concreta e final.

Ademais, verifico que, na situação em debate, não há a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, eis que o apelante
não preenche
os requisitos elencados no inciso III do artigo 44 do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
redimensionar a reprimenda base para
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 311 (trezentos e onze) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto, considerando que o mesmo é reincidente
, mantidos os demais termos da decisão impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 22/11/2023