Tribunal: TJPA
Processo: 0001710-22.2019.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0001710-22.2019.8.14.0035 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE ÓBIDOS/PA APELANTE: DIEGO LUIS BRITO DE OLIVEIRA DEFENSORIA PÚBLICA: HINDEMBURGO R. DE MOURA JUNIOR APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ACOLHIMENTO. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A DROGA SE DESTINAVA A REPASSE A TERCEIROS. APREENSÃO EM LOCAL NÃO CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE COMPATÍVEL COM O CONSUMO PRÓPRIO – 3,35G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE INDIQUEM A PREPARAÇÃO DA DROGA PARA VENDA E DE DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE O ACUSADO PRATICAVA A TRAFICÂNCIA. USO PRÓPRIO CONFIGURADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. 23ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 21 de agosto de 2023 e término no dia 24 de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 24 de agosto de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001710-22.2019.8.14.0035

APELANTE: DIEGO LUIS BRITO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0001710-22.2019.8.14.0035

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE ÓBIDOS/PA

APELANTE: DIEGO LUIS BRITO DE OLIVEIRA

DEFENSORIA PÚBLICA:
HINDEMBURGO R. DE MOURA JUNIOR

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ACOLHIMENTO
. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A DROGA SE DESTINAVA A REPASSE A TERCEIROS. APREENSÃO EM LOCAL NÃO CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE COMPATÍVEL COM O CONSUMO PRÓPRIO – 3,35G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE INDIQUEM A PREPARAÇÃO DA DROGA PARA VENDA E DE DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE O ACUSADO PRATICAVA A TRAFICÂNCIA. USO PRÓPRIO CONFIGURADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e
dar-lhe provimento
.

23
ª Sessão Ordinária
de Plenário
Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia
21
de
agosto
de 202
3
e término no dia
24
de
agosto
de 202
3
.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Vânia Lúcia Silveira
.

Belém/PA,
24
de
agosto
de 202
3
.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
DIEGO LUIS BRITO DE OLIVEIRA
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Óbidos/PA
(ID nº 14686162) que condenou igualmente o ora apelante à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 05/07, ID nº 14686108), em síntese, que, no dia
07/12/2018, o nacional DIEGO LUIS BRITO DE OLIVEIRA guardava, sem autorização legal, em sua residência, 09 (nove) invólucros contendo substância esverdeada análoga a maconha pesando aproximadamente 5g gramas.

Segundo apurou-se, no dia 07/12/2018, a guarnição militar recebeu denúncia de que ocorria tráfico de drogas na residência do denunciado. Por conseguinte, os agentes públicos passaram a realizar campana, e durante 03 horas, constaram a intensa movimentação de usuários na frente da residência, quando então por volta das 00:30 horas, já no dia 08/12/2018, resolveram abordar o denunciado e um usuário não identificado, que empreenderam fuga.

Acessada a residencial do denunciado, com a autorização de sua esposa Josiele da Mota Barbosa, foram encontrados 09 (nove) invólucros de maconha, pesando aproximadamente 5g, bem como a quantia de R$ 74,00 reais.

O denunciado negou os fatos a si imputados. Diante de tais fatos, o representante do
Parquet
ofereceu denúncia
como

incurso n
o artigo
33 da lei 11.343/2006.

Em razões recursais
(fls. 152/157, ID nº 14686167), o recorrente pugnou pela absolvição, nos termos do artigo 386, inciso V, subsidiariamente, pela desclassificação para consumo próprio e por fim, pelo direcionamento da pena-base ao mínimo legal.

Em sede de contrarrazões
(fls. 168/172, ID nº 14686175), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
des
provimento
, mantendo-se a sentença em todos seus termos
.

Nesta instância superior
(fls. 177/182, ID nº 15044084), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra.
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
improvimento.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

A Defesa pede a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006, eis que o entorpecente apreendido com o réu se destinava a consumo próprio, bem como porque não restou suficientemente demonstrada a prática da traficância.

A pretensão
merece
ser acolhida, eis que o conjunto probatório se revelou insuficiente para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Conforme consta dos autos, o entorpecente foi apreendido na residência do acusado. Segundo o Laudo definitivo constante às fls. 21/22, ID nº 14686110, foram apreendidos 09 papelotes de maconha, pesando 3,35g. O acusado, na fase extrajudicial, disse que as drogas apreendidas se destinavam a seu consumo pessoal.

Em que pese os policiais militares alegarem que receberam denúncia anônima de que na residência em que o réu foi detido ocorria venda de entorpecentes, bem como ao fato de que foi encontrado 3,35g de maconha, além da quantia em dinheiro com o acusado – sem a pretensão de desmerecer suas palavras – não se pode deixar de observar que não se produziu nenhuma outra prova apta a corroborar tal afirmação.

E, para o exame da finalidade a que se destinava a droga, o §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006 determina que o julgador deve atentar à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, levando-se em consideração tais critérios, não se pode concluir que houve traficância na situação concreta.

É bem verdade que foi encontrado em poder do acusado 3,35g de maconha, no entanto, a quantidade total de entorpecente é baixa, comprovada pelo Laudo toxicológico definitivo (ID nº 14686110).

Frise-se, ainda, que a acusação não trouxe aos autos prova segura de que a droga apreendida em poder do acusado tivesse como finalidade a traficância, tampouco o réu confessou em juízo a prática da mercancia de substância entorpecente, ao contrário, afirmou que é usuário da referida droga. Ainda, no caso, não ficou demonstrado que havia denúncias pretéritas ou que era de conhecimento dos policiais militares que o acusado exercia a traficância, bem como não foram encontrados quaisquer objetos com o réu que demonstrassem que a droga apreendida seria destinada a terceiros.

Com efeito, o pequeno volume de droga apreendida – 3,35 gramas de maconha – pode de fato ser consumida por usuário, ou seja, a quantidade apreendida da substância não indica que se trata necessariamente de guarda de entorpecente destinado à traficância.

Assim, não há provas concretas de que o entorpecente apreendido seria destinado a terceiros. Logo, a prova coligida aos autos não é suficiente para um decreto condenatório, ressaltando-se que, para a condenação por tráfico, não basta a mera probabilidade, sendo necessária a certeza da autoria quanto ao sujeito ativo a quem se imputa a prática do delito.

E, ainda que se avente a possibilidade de que a droga encontrada na posse do acusado seria destinada à venda, trata-se de mera suposição sem respaldo no conjunto probatório amealhado aos autos.

Com efeito, é sabido que o fato de o acusado ser usuário de drogas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a traficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização de entorpecentes. Todavia, repisa-se, não há outras provas suficientes que possam elidir a versão apresentada pela defesa, qual seja, de que o réu seria usuário de drogas.

E, ainda que não se possa de todo excluir que o acusado realmente estivesse envolvido com o tráfico de drogas, também não se pode de todo afastar a hipótese contrária, de que o réu é mero usuário de entorpecentes. Isso porque os elementos colhidos ao longo da instrução ensejam mero juízo de probabilidade, o qual não legitima na esfera penal a certeza necessária para a condenação.

Como se sabe, o ônus da prova incumbe ao órgão de acusação e a insuficiência delas conduzirá à incidência do princípio do
in dubio pro reo
. Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima:

“(...) Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. (...) Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. (...) Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. (...).”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4ª ed. Editora JusPodivm/Salvador, 2016 – destacou-se).

Logo, ante a precariedade das provas, não há que se falar na condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
(...). II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. (...). Inteiro teor: (...). A análise do presente caso, seja pelas alegações apontadas na inicial ou até mesmo pelo depoimento da autoridade policial perante o juiz, implica a incidência do citado § 2º do art. 28. Desse modo, creio que o paciente deve ser qualificado como usuário de drogas, observadas a quantidade irrisória de entorpecente, as condições nas quais ocorreu a apreensão, a prisão e as demais circunstâncias sociais e pessoais. (STF. 2ª Turma. HC 138565/SP. Rel. RICARDO LEWANDOWSKI. Julg. 18/4/2017. Unânime)”
(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0001489-80.2019.8.16.0165 - Telêmaco Borba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI – Julgado em 16/03/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ACOLHIMENTO. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA. VERSÃO DO POLICIAL QUANTO À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE ISOLADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A DROGA SE DESTINAVA A REPASSE A TERCEIROS. ACUSADO PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS; APREENSÃO EM LOCAL NÃO CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO; PEQUENA QUANTIDADE COMPATÍVEL COM O CONSUMO PRÓPRIO; AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE INDIQUEM A PREPARAÇÃO DA DROGA PARA VENDA E DE DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE O ACUSADO PRATICAVA A TRAFICÂNCIA. USO PRÓPRIO CONFIGURADO (ART. 28, § 2º, DA LEI 11.343/06). REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PROVIDO.
(TJ-PR - APL: 00014214220228160031 Guarapuava 0001421-42.2022.8.16.0031 (Acórdão), Relator: Mario Nini Azzolini, Data de Julgamento: 27/03/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/03/2023).

Dessa forma, ante a existência de dúvida acerca da destinação da droga apreendida com o apelante, imperioso se desclassificar a capitulação da inicial, do artigo 33, caput para o artigo 28, caput, ambos da Lei nº 11343/2006.

Assim, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, CONCEDO PROVIMENTO à pretensão recursal,
desclassificando o crime de tráfico de entorpecentes para consumo próprio.

É como voto.

Belém, 29/08/2023