Tribunal: TJPA
Processo: 0800494-46.2020.8.14.0103
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9045 - Recurso
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. MUNICÍPIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. DIFERENÇA DE 1/3 DE HORA ATIVIDADE. INDEVIDO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DEPÓSITO DE FGTS. ADI 5090. TEMA 731 STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDO DE DEPÓSITO DE FGTS. INDEFERIDO O SOBRESTAMENTO. MODULAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposta contra sentença nos autos da Ação Ordinária que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o Município a pagar a autora FGTS, diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade, e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até junho de 2018, respeitado o prazo prescricional quinquenal e o período que a autora trabalhou em sala de aula; 2. Na ADI a despeito de se tratar de FGTS, as situações são diversas. O Tema 731 do STJ trata de correção monetária de saldo de depósito de FGTS, enquanto o caso dos autos de condenação imposta à Fazenda Pública a pagar o FGTS, durante o período em que a parte autora trabalhou, de forma irregular. Indefiro o pedido de sobrestamento do processo; 3. Pacífico o entendimento de que a prescrição aplicada não ações que buscam o pagamento do FGTS do período laborado (contratação tida por irregular) é a quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, devendo ser aplicada a todo e qualquer direito de ação contra a Fazenda Pública. Prejudicial de prescrição bienal rejeitada; 4. As contratações temporárias pela Administração Pública, desvirtuadas em razão de sucessivas e reiteradas renovações ou prorrogações, fazem incidir a hipótese descrita no inciso II do Tema 551 do STF, sendo estendidos aos servidores temporários os direitos dos servidores públicos, incluído o pagamento de 13º salário e de férias vencidas mais 1/3, correspondentes ao tempo de duração do contrato; 5. O direito à percepção de verbas de FGTS, reconhecido aos empregados públicos, cujos contratos foram ceifados pela nulidade dado a renovações sucessivas, também se aplica aos servidores temporários, nas mesmas condições, observada a prescrição quinquenal. Precedente do STF, no exame do RE nº 895.070/RN; 6. A parte autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito ao recebimento da hora atividade (art. 373, I, do CPC); 7. A carga horária mensal do professor engloba a hora de aula efetivamente trabalhada em sala de aula, em regência de classe, acrescida da hora-atividade (integra a remuneração), restando demonstrado nos autos, através dos contracheques que a parte autora recebeu a hora atividade. Sentença reformada para excluir da condenação a diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade; 8.Verbas consectárias moduladas para os seguintes parâmetros: a) termo inicial da correção monetária segundo a Súmula 43/STJ e dos juros de mora de acordo com o Tema 611 /STJ; b) correção monetária e os juros calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 8/12/2021, sendo posteriormente aplicada a SELIC por força do art. 3º da EC nº 113/2021; 9. Remessa Necessária não conhecida, em decorrência da interposição de recurso voluntário pelo Município; 10. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença parcialmente alterada. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 29ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 28/08/2023 a 04/09/2023, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo para reformar a sentença e excluir a condenação a diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até julho de 2018; de ofício, modular os juros e correção monetária. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800494-46.2020.8.14.0103

JUÍZO SENTENCIANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: MARIA DO SOCORRO PEREIRA DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. MUNICÍPIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE.
DIFERENÇA DE 1/3 DE HORA ATIVIDADE. INDEVIDO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DEPÓSITO DE FGTS. ADI 5090. TEMA 731 STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDO DE DEPÓSITO DE FGTS. INDEFERIDO O SOBRESTAMENTO. MODULAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Trata-se de recurso de apelação cível interposta contra sentença nos autos da Ação Ordinária que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o Município a pagar a autora FGTS, diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade, e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até junho de 2018, respeitado o prazo prescricional quinquenal e o período que a autora trabalhou em sala de aula;

2. Na ADI a despeito de se tratar de FGTS, as situações são diversas. O Tema 731 do STJ trata de correção monetária de saldo de depósito de FGTS, enquanto o caso dos autos de condenação imposta à Fazenda Pública a pagar o FGTS, durante o período em que a parte autora trabalhou, de forma irregular. Indefiro o pedido de sobrestamento do processo;

3. Pacífico o entendimento de que a prescrição aplicada não ações que buscam o pagamento do FGTS do período laborado (contratação tida por irregular) é a quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, devendo ser aplicada a todo e qualquer direito de ação contra a Fazenda Pública. Prejudicial de prescrição bienal rejeitada;

4. As contratações temporárias pela Administração Pública, desvirtuadas em razão de sucessivas e reiteradas renovações ou prorrogações, fazem incidir a hipótese descrita no inciso II do Tema 551 do STF, sendo estendidos aos servidores temporários os direitos dos servidores públicos, incluído o pagamento de 13º salário e de férias vencidas mais 1/3, correspondentes ao tempo de duração do contrato;

5. O direito à percepção de verbas de FGTS, reconhecido aos empregados públicos, cujos contratos foram ceifados pela nulidade dado a renovações sucessivas, também se aplica aos servidores temporários, nas mesmas condições, observada a prescrição quinquenal. Precedente do STF, no exame do RE nº 895.070/RN;

6. A parte autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito ao recebimento da hora atividade (art. 373, I, do CPC);

7. A carga horária mensal do professor engloba a hora de aula efetivamente trabalhada em sala de aula, em regência de classe, acrescida da hora-atividade (integra a remuneração), restando demonstrado nos autos, através dos contracheques que a parte autora recebeu a hora atividade. Sentença reformada para excluir da condenação a diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade;

8.Verbas consectárias moduladas para os seguintes parâmetros: a) termo inicial da correção monetária segundo a Súmula 43/STJ e dos juros de mora de acordo com o Tema 611 /STJ; b) correção monetária e os juros calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 8/12/2021, sendo posteriormente aplicada a SELIC por força do art. 3º da EC nº 113/2021;

9. Remessa Necessária não conhecida, em decorrência da interposição de recurso voluntário pelo Município;

10. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença parcialmente alterada.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 29ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 28/08/2023 a 04/09/2023, à unanimidade
,
em conhecer

e dar parcial provimento ao apelo para reformar a sentença e excluir a condenação a diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até julho de 2018; de ofício, modular os juros e correção monetária.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposta pelo
MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS
(Id. 14947822) contra
sentença
(Id. 14947818), proferida pelo juízo da 1ª Vara da Vara Única de Eldorado do Carajás que, nos autos da Ação Ordinária proposta por
MARIA DO SOCORRO PEREIRA DE SOUZA
,
julgou parcialmente procedente
o pedido formulado na inicial para condenar o Município de Parauapebas a pagar a autora FGTS, diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade, e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até junho de 2018, respeitado o prazo prescricional quinquenal e o período que a autora trabalhou em sala de aula.

Quanto aos consectários legais, fixou que a correção monetária deve utilizar o IPCA-E, a partir de quando o pagamento era devido e quanto aos juros de mora, contados a partir da citação, deve ser observado o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9494/97.

Condenou o requerido em honorários sucumbenciais que deverão ser arbitrados em liquidação de sentença.

Em suas razões, o apelante aduz em síntese:
a) preliminar
de necessidade de suspensão determinando pelo STF na ADI 5090/DF;
b) prejudicial de prescrição
;
c)
nulidade da sentença, face a omissão quanto à decretação de nulidade do contrato;
e)
da legalidade da contratação temporária, prevista no art. 2º, da Lei Municipal nº 4.249/2002;
f)
impossibilidade jurídica do pedido, em decorrência da ausência de previsão legal das verbas pleiteadas, pois trata-se de servidor estatutário;
g)
que a Lei Municipal nº 4509/2012, em seu art. 26, II, prevê que a jornada de trabalho é composta por 129 horas/aula, sendo 29 horas/aula destinadas para formação continuada;
h)
que os consectários legais devem seguir o Tema 731 do STJ.

Requer o provimento do recurso com a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial.

Contrarrazões infirmando os termos do apelo e pugnando pelo desprovimento do recurso com a manutenção da sentença.

Feito distribuído à minha relatoria.

O Ministério Público, nesta instância, com fundamento no artigo 178, do CPC, c/c artigo 1º, II, da Recomendação nº. 34/2016 do CNMP, entende verificada a falta de interesse público primário e relevância social que tornem necessária a manifestação do Órgão Ministerial no caso em análise (Id. 15074648).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Reexame Necessário – Não conhecido- Interposição de Recurso de apelação

O processo chega, a esta instância, classificado como apelação e remessa necessária. Ocorre que, considerando a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária. Assim é a inteligência do art. 496, § 1º, do CPC, aplicável na espécie.

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença:

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.”

Nesse sentido, cito a lição do professor Humberto Theodoro Júnior (
in
Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.077-1.078):

“A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal, que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes – a remessa necessária e a apelação –, o que, quase sempre, culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente. Andou bem, portanto, o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa (art. 496, § 1º).

(...)

Assim, tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido, o Tribunal, nos processos em andamento, desprezará o reexame
ex officio
e apreciará apenas o recurso
. (grifei)”

Cito jurisprudência acerca do tema:

“REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA FAZENDA PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA. 1- Quando interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública sucumbente, não há de ser conhecido o reexame necessário, face o disposto no art. 496, § 1º, do CPC. 2- Remessa Necessária não conhecida
. APELAÇÕES CÍVEIS. SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. TESES AFASTADAS. PLEITO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO ESTADO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARTE VENCEDORA ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 421, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 3- Embora o Poder Judiciário, em princípio, não possa imiscuir-se no mérito da condução das políticas públicas, indiscutível a possibilidade de ele controlar os desmandos e a incúria do Poder Executivo, como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, tal como a saúde. 4- Não se mostra suficiente a alegação da reserva do possível, sob o argumento abstrato da insuficiência de recurso orçamentário ao cumprimento da medida judicial e à efetivação das demais políticas públicas. 5- Nos termos do verbete sumular nº 421/STJ, \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". 6- Recursos conhecidos e não providos.(TJ-TO - APL: 00185168020198270000, Relator: CELIA REGINA REGIS. Data de publicação: 17/07/2019)”

“APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 1º, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO ESTADO. HIPÓTESE QUE FAZ DESAPARECER O REEXAME DE OFÍCIO
. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. ART. 1.030, II, DO CPC/2015.
1. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública no prazo legal, não se conhece do reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015.
2. Reapreciação da matéria da remessa necessária, com emprego de fundamento diverso e atual, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015, sem alteração do julgamento anterior. ACÓRDÃO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POR MAIORIA, POR DISTINTO FUNDAMENTO. (Apelação Cível Nº 70072862071, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019).(TJ-RS - AC: 70072862071 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/04/2019)”

Desse modo, afastada a imposição legal,
deixo de conhecer do reexame necessário.

Conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida
.

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto contra sentença, que
julgou parcialmente procedente
o pedido formulado na inicial para condenar o Município de Parauapebas a pagar a autora FGTS, diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade, e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até junho de 2018, respeitado o prazo prescricional quinquenal e o período que a autora trabalhou em sala de aula, nos termos dispositivos a saber:

“(...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para condenar o Município de Parauapebas a pagar a autora FGTS; diferenças de 1/3 da carga horária como hora-atividade; e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até junho de 2018, respeitando o prazo quinquenal de prescrição aplicado à Fazenda Pública e o período que a autora trabalhou em sala de aula.

Com relação à correção monetária deve-se utilizar o IPCA-E, a partir de quando o pagamento era devido.

Quanto aos juros de mora, contados a partir da citação, deve ser observado o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97.

Os valores deverão ser auferidos em sede de liquidação de sentença por arbitramento.

Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios, cuja definição do percentual devido ao advogado vencedor será definido após a liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC.

A Fazenda Pública goza de isenção quanto às custas processuais.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Intime-se o Município com remessa.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, I do CPC.

Após o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, arquive-se.”

Pedido de Suspensão do feito – determinação na ADI 5090/DF

Consigno que o caso concreto a parte autora busca os valores relativos ao FGTS.

Em 10/09/2019, o Ministro Roberto Barroso, nos autos da ADI 5090/DF determinou a imediata suspensão de todos os processos que versem sobre a questão controvertida tratada no REsp 1614.874/SC (TEMA 731) “possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS”, até o julgamento da ADI.

Observo que na ADI a despeito de se tratar de FGTS, as situações são diversas. O TEMA 731 do STJ trata de correção monetária de saldo de depósito de FGTS, enquanto o caso dos autos de condenação imposta à Fazenda Pública a pagar o FGTS, durante o período em que a parte autora trabalhou, de forma irregular.

Do exposto rejeito o pedido de sobrestamento do processo, pois incabível na espécie.

Preliminar -prescrição bienal para o ajuizamento da ação

O Município de Parauapebas requer a incidência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação na espécie.

O apelante defende, em prejudicial de mérito, a prescrição do fundo de direito, em razão da alegada incidência da prescrição bienal. Segundo a Apelante, o artigo 7º, XXIX da CF/88 é expresso ao estabelecer que as ações que visam o ressarcimento de verbas trabalhistas prescrevem em cinco anos, após o limite de dois anos da extinção do contrato. Assevera ter transcorrido lapso temporal superior a dois anos entre a data da extinção do contrato e o ajuizamento da ação, situação que demandaria o reconhecimento da prescrição bienal.

No entanto, já há o entendimento pacífico de que a prescrição aplicada é a quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, devendo ser aplicada a todo e qualquer direito de ação contra a Fazenda Pública, pelo que
rejeito a prejudicial de prescrição bienal.

Não havendo outras questões suscitas em preliminar, passo à análise do mérito do recurso.

Mérito

Na origem trata-se de ação ordinária ajuizada por Maria do Socorro Pereira Souza contra Município de Parauapebas, buscando o recebimento de FGTS, de diferença de 1/3 de hora atividade, prevista na lei do piso salarial nacional do magistério c/c cobranças dos valores retroativos.

A autora narra na inicial que é professora aposentando pelo INSS, tendo exercido a função temporária de professora durante 7 (sete) anos ininterrupto no Município de Parauapebas, tendo o ente federativo incorrido em violação a Lei Federal nº 11.738/2008, sendo devido a hora atividade na fração de 1/3 (um terço) da carga horária e que é devido o recolhimento do FGTS.

A contratação por tempo determinado, prevista no art. 37, IX, da Constituição, tem como requisito a caracterização de necessidade temporária de excepcional interesse público, o que não se verifica no presente caso, evidenciando verdadeira violação da obrigatoriedade de concurso público para o provimento de cargos, prevista no art. 37, II, da CF.

Constata-se que o Município, ao contratar o requerente em caráter temporário, sem especificar o excepcional interesse público e sem justificar o prolongamento do contrato, praticou ato ilegal, em total afronta direta aos mandamentos constitucionais insculpidos no art. 37, incisos II e IX, e § 2º, da Carta Magna.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II
e III
implicará a nulidade do ato
e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (Grifo nosso).

Observo ainda que não desconheço a previsão legal da Lei Municipal nº 4.249/2002, que regula a contratação temporária e excepcional interesse público, nos seguintes termos:

Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I- assistência a situações de emergência e de calamidade pública;

II – combate a surtos endêmicos;

III-
falta ou insuficiência de pessoal para execução de serviços essenciais;

IV- realização de recenseamento e/ou pesquisas de natureza estatística, projetos e programas sociais emergentes;

V- greve de servidores públicos;

VI- admissão de professor substituto e professor visitante;

VII – admissão de professor e pesquisador visitante;

Não desconheço também que a contratação temporária é permitida em caso de excepcional interesse público, e que não é razoável, a contratação durar por longos 7 (sete) anos, como no caso dos autos.

Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal a contratação temporária poderá ter lugar, quando 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária e 4) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.
In casu,
não pode o judiciário chancelar como contratação temporária, dada o seu caráter
ad aeternum.

Sendo invalida a contratação por sucessivas e reiteradas renovações (Tema 551 do STF), o ato de contratação é nulo, nos termos do art. 37, § 2º, da CF, devendo, sob o aspecto da teoria das nulidades, gerar efeitos
ex tunc
.

Não obstante a nulidade da contratação sem o necessário concurso público, os princípios constitucionais que integram os fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, especificamente a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos, III e IV, da CF), bem como os demais direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição, exigem que os trabalhadores públicos irregularmente contratados tenham a devida proteção jurídica, de modo que não sofram inadmissível discriminação.

Por força do referido arcabouço constitucional, embora a contratação descrita na inicial seja nula, os efeitos dessa nulidade não podem ser absolutos, sob pena de confronto com a própria Constituição, sendo imperioso o reconhecimento de que o apelado faz jus às contraprestações decorrentes de seu trabalho.

Após inúmeros casos de contratações nulas por parte da Administração, foi acrescentado à Lei 8.036/90 (FGTS) o art. 19-A, dispositivo que possui a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)”. (Original sem destaques).

No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte
tese (Tema 191 do STF)
:
“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”
. (Grifo nosso).

Posteriormente, a Suprema Corte apreciou diversas questões constitucionais relacionadas à nulidade de contratações temporárias e às verbas devidas nesses casos. Tais julgamentos resultaram na fixação das seguintes teses com repercussão geral:

“
Tema 308 do STF
- Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. RE 705140.

Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
. (Grifo nosso).

Tema 551 do STF
- Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. RE 1066677.

Tese
: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
(Grifo nosso).

Tema 612 do STF -
Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos. RE 658026.

Tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
(Grifo nosso).

Tema 916 do STF
- Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. RE 765320.

Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção
do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(Grifo nosso).

Pela análise dos autos, verifica-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
está em plena conformidade com os precedentes obrigatórios acima citados e com as provas documentais apresentadas pela recorrida, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações.

Nesse contexto, em aplicação dos Temas 191, 308, 551, 612 e 916 do STF, a apelação do ente federativo não merece acolhimento, sendo imperiosa a preservação da sentença recorrida.

O apelante se insurge ainda contra a sentença que determinou o pagamento da hora atividade do período de novembro de 2015 a junho de 2018.

Passemos a análise.

A hora atividade está expressamente prevista no art. 67, da Lei nº 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional:

Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:

(...)

V- período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluindo na carga de trabalho;

A Lei Municipal nº 4.509/2012, em seu art. 26, inciso II, que dispõe sobre a jornada de trabalho, assegura que a jornada é composta por 129 horas/aula, sendo 29 horas destinadas para formação continuada, reunião de pais, avaliação de trabalho didático, reuniões pedagógicas, interação com a comunidade e aperfeiçoamento profissional, vejamos:

Art. 26. A jornada de trabalho do docente nas unidades escolares é de 129 horas/aulas mensais, assim distribuídas:

II- em horas-atividade, 29 (vinte e nove) horas /aulas mensais cumpridas, preferencialmente, no recinto da escola, destinada à preparação e avaliação do trabalho didático, formação continuada, reuniões de pais, reuniões pedagógicas, articulações com a comunidade e aperfeiçoamento profissional, de acordo com o projeto politico pedagógico da escola.

Justifica ser indevido o pagamento da hora-atividade pleiteado pela parte autora, haja vista que o piso salarial dos profissionais da rede pública da educação básica em início de carreira foi reajustado em 12.84% em 2020, passando de R$2.557.74 para R$2.886,241, com carga horária de 40 horas semanais, enquanto no município de Parauapebas os docentes já recebem acima do piso nacional, isto é, recebem pela carga horária de 20 h semanais um valor próximo ao do servidor que recebe o valor do piso nacional, baseado em 40 h por semana, nos termos do que se observa do Memorando nº 109/2021/SEMED/GAB (Id. 14947798).

Acerca do assunto esclareço, que a carga horária mensal do professor é a hora de aula efetivamente trabalhada em sala de aula, em regência de classe, acrescida da hora-atividade que se destina à elaboração dos planos de aula, de provas e exercícios, entre outras atividades escolares, e que a remuneração dever ser apurada com base na carga horária mensal, que engloba tanto as horas de aula efetivamente ministradas como a hora-atividade que se destina à elaboração dos planos de aula.

Portanto, concluo que o valor correspondente às horas atividades do servidor já se encontra integrado na remuneração do servidor.

Destaco que a parte autora sequer juntou o relatório de carga horária de sala aula. Nesse sentindo, certo é que a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito ao recebimento da hora-atividade (art. 373, I, do CPC).

Ademais verifico nos contracheques juntados aos autos (Id. 14947800-14947803) que a demandante recebia a hora-atividade.

Nesse contexto, a reforma da sentença nesse ponto é medida que se impõe, pois resta demonstrando nos autos que a hora atividade foi recebida, conforme consta dos contracheques contidos dos autos.

Verbas consectárias

Argumenta o Município recorrente, que nas ações de cobrança de FGTS deve incidir a TR, consoante estabelecido pelo art. 17 da Lei nº 8.177/91 e artigos 2º e 7º da Lei nº 8660/93.

Assevera, ainda, que o STJ ao proferir julgamento do REsp nª 1.614.874/SC, firmou a Tese 731, no sentido de que a atualização monetária do FGTS se dará exclusivamente pela TR.

Observo que a despeito de se tratar de FGTS, as situações são diversas. O TEMA 731 do STJ trata de correção monetária de saldo de depósito de FGTS, enquanto o caso dos autos de condenação imposta à Fazenda Pública de recolhimento do FGTS.

Assim, o caso não se submete ao TEMA 731.

De ofício, retoco a sentença no tocante à aplicação de juros e correção monetária, os quais modulo nos termos seguintes:

1. Correção monetária desde o momento em que ficou caracterizado o ato ilícito do inadimplemento, ou seja, logo após o último prazo para pagamento, data em que ocorre o efetivo prejuízo, aplicando-se, neste ponto, o disposto na Súmula 43, do STJ, a qual estabelece que
“incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”
;

2. Incidência de juros de mora a partir da citação, em conformidade com a tese firmada no julgamento do Tema 611 do STJ:
“O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, não modificou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre as obrigações ilíquidas devidas pela Administração ao servidor público, aplicando-se, consequentemente, as regras constantes dos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil, os quais estabelecem a citação como marco inicial da referida verba”
;

3. Até 8/12/2021, a correção monetária e os juros devem ser calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ. A partir de 9/12/2021, tais consectários devem ser calculados mediante a aplicação da SELIC, por força da publicação da Emenda Constitucional nº. 113/2021, cujo art. 3º assim dispõe:

“EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021

(...)

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao apelo
para reformar a sentença e excluir a condenação a diferença de 1/3 da carga horária como hora-atividade e as parcelas retroativas desde novembro de 2015 até julho de 2018; de ofício, modulo os juros e correção monetária. Tudo nos termos da fundamentação.

Determino a aferição do percentual devido a título de honorários advocatícios por ocasião da liquidação do julgado, observada a majoração recursal sobre o valor da condenação, com supedâneo no §11 do art. 85, do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 28 de agosto de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 05/09/2023