Tribunal: TJPA
Processo: 0800774-64.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. FATO QUE NÃO GERA DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. MOMENTO DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO QUE DEVEM OCORRER DE ACORDO COM A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno interposto e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Vogal). Belém/PA, 17 de julho de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800774-64.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SALVATERRA

AGRAVADO: DEBORA DE MESQUITA VILLELA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO DE RESERVA
.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO
. FATO QUE
NÃO GERA DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. MOMENTO DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO QUE DEVEM OCORRER DE ACORDO COM A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

V
istos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno interposto e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Públic
o do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Turma julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Vogal).

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
DEBORA MESQUITA VILLELA
contra decisão da minha lavra (id.11592375) na qual dei provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo
e
nte público
ora agravado
e cuja ementa foi assim lavrada:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU. ORDEM DE NOMEAÇÃO E POSSE DA CANDIDATA EM FACE DA NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. CANDIDATA APROVADA ALÉM DO LIMITE DE VAGAS OFERTADAS. CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DESCABIMENTO DA ORDEM DE NOMEAÇÃO LEVADA A EFEITO. PRECEDENTES. PRESENTES OS REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA EM FAVOR DO AGRAVANTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.”

Em suas razões (id. 11964486), a agravante defende a necessidade de reforma da decisão agravada, por entender que este relator
equivocou-se
no entendimento firmado.

Relata que é autora no mandado de segurança, em virtude de não ter sido convocada para ocupar cargo de enfermeiro da zona rural, na qual obteve a 5ª colocação, sendo a primeira colocada do cadastro reserva, porém esclarece que a quarta colocada, de prenome
Djully
, foi exonerada, passando então a requerente a ocupar a 4ª colocação, portanto dentro do número de vagas imediatas.

Explica que após a exoneração da quarta colocada, o requerido passou a contratar enfermeiros em vez de chamar quem estava dentro do número de vagas imediatas, em espera.

Esclarece que a prefeitura interpôs agravo de instrumento com efeito suspensivo e posterior julgamento definitivo contra a liminar, tendo este relator concedido o efeito suspensivo em decisão monocrática e dado provimento ao recurso, sob o fundamento de que não haveria direito líquido e certo da impetrante
neste momento, vez que o cadastro reserva seria mera presunção de vaga e ainda que estivesse dentro do número de vagas previstas em edital, o chamamento deveria ocorrer de acordo com a disponibilidade da prefeitura, sendo que o prazo para tal não havia se encerrado e ainda previu aplicabilidade de multa em caso de recurso não provido de sua decisão.

Defende o equívoco na decisão monocrática deste relator sob o fundamento de que não fora observado que a requerente se encontrava dentro do número de vagas imediatas em virtude da exoneração da quarta colocada, conforme comprovou-se nos documentos a que se refere.

Alega que a Administração, dentro do período de validade do concurso, pode efetuar o chamamento a qualquer momento dos aprovados imediatos, esquecendo-se que o mandado de segurança tem prazo para ser interposto e que, apesar da legislação falar em 180 dias, existem decisões dos Tribunais Superiores que elevam esse prazo para o tempo de validade do concurso, pelo que seria óbvio que o "
mandamus
" deveria ter sido impetrado durante a validade do certame, no momento em que a requerente teve seu direito ferido, e este direito se deu no momento em que tomou conhecimento que a quarta colocada foi exonerada e a prefeitura, em vez de chamá-la, contratou temporários, tendo concursados imediatos esperando a posse.

Argumenta que o Estado dispôs de 4 (quatro) vagas para ocupação imediata, tendo a agravante ocupado a quarta colocação, portanto dentro do número de vagas imediatas, de modo que se o concurso dispôs de quatro vagas imediatas, e não chamou para ocupar o cargo os concursados aprovados nessas vagas e passou a contratar temporários, não haveria dano ao Estado, pois o que se demonstrou com as contratações é que de fato a prefeitura estava em déficit de enfermeiros rurais.

Ressalta que foi contratada em abril de 2022, porém em março de 2022 a primeira colocada Thais Cristina Flexa Souza pediu exoneração, conforme comprova-se mediante documento do CNES, assim sendo de quarto lugar a requerente passou a integrar o terceiro lugar em virtude das duas exonerações, todavia ainda assim a prefeitura apenas efetuou a posse da requerente em decorrência de decisão judicial, demonstrando má-fé.

Argumenta que este relator
utilizou-se
de uma jurisprudência na qual menciona que candidato aprovado fora do número de vagas imediatas não possui direito líquido e certo a nomeação no concurso, contudo esclarece que tal jurisprudência está vinculada a candidatos fora do número de vagas, o que não é o caso da impetrante.

Quanto ao argumento de que a Administração pública possuí autonomia para chamar aprovados dentro do número de vagas imediatas durante o prazo de validade do concurso, afirma que essa assertiva é verdadeira e que sua situação não contraria esse princípio.

Ressalta que o próprio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento no sentido que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, deve-se nomear os candidatos aprovados no certame em vigor em detrimento da renovação de contrato temporário.

Frisou que não restam dúvidas de que o seu direito líquido e certo está mais do que comprovado na espécie, bem como seu direito à efetiva nomeação em virtude das contratações de temporários para o mesmo cargo e função, em preterição ao candidato aprovado em concurso público.

Assim, requer a reforma da decisão monocrática deste relator, por não se mostrar de acordo com a lei e a jurisprudência.

Não houve contrarrazões, conforme certidão constante do id. 13059709.

É o breve relatório, síntese do necessário

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso de agravo de interno e passo a analisá-lo.

O
recorrente insurge-se contra a decisão que
, monocraticamente,

deu
provimento ao recurso de

agravo de instrumento
interposto
pelo
recorrido
, nos termos enunciados
.

Conforme
frisei
na decisão agravada,
resta comprovado o direito líquido e certo da
i
mpetrante
,
ora
a
gravante
, no sentido de ser imediatamente nomead
a
e empossad
a
para o cargo ao qual prestou concurso público.

Com efeito, q
uanto ao fundamento de que foram contratados servidores temporários
para exercer as atividades de
e
nfermeir
o
, cumpre
esclarecer que
o simples fato d
e o
Município estar contratando temporários para exercer o mencionado cargo n
ão implica, necessariamente, no reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, na medida em que, nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público.

Além disso, quem é contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação. Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da administração pública. O denominado agente temporário é um prestador de serviço e nessa qualidade exerce atribuições públicas, sem ocupar cargo ou emprego.

Por essa razão, o fato do Município de Salvaterra ter contratado servidores temporários para exercerem o cargo de
e
nfermeiro
não gera automaticamente direito líquido e certo d
a
candidat
a
impetrante em ser nomead
a
e empossad
a
no cargo para o qual prestou concurso público, visto que, conforme exposto acima, os temporários contratados não estão, necessariamente, ocupando um cargo público efetivo.

Ademais, cumpre destacar que, mesmo que
a

recorrente

tivesse
sido aprovad
a
dentro do número de vagas
(o que não é o caso, visto que foi aprovada em 5º lugar e o concurso ofertou quatro vagas
– v. id nº 7956028 – fl. 29
),
ainda não possu
iria
o direito subjetivo de ser nomead
a
e empossad
a
no cargo na data da impetração do presente
mandamus
, posto que a demanda foi protocolada em
0
9/
11
/2021
, contudo o concurso em questão ainda encontrava-se dentro do seu
prazo de validade de dois anos (item 1.3 do edital – id nº
7956038
– fl.
44
) a contar
da homologação do resultado final do certame, que ocorreu no mês de dezembro do ano de 2020.

Acerca
desse tema, cumpre esclarecer que os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Esse, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. REJULGAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º DO CPC. ANÁLISE DA REPERCUSSÃO GERAL PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE
QUE NÃO
SE SUBSUME AO JULGADO DO STF. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. MANUTENÇÃO DO JULGADO ANTERIOR. DETERMINAÇÃO DE REGULAR PROCESSAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Segundo entendimento da Suprema Corte, proferido em sede de repercussão geral reconhecida no RE 598099/MS, "dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas."

2. Julgamento anterior aplicando a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ou para cargos ainda não vagos, detêm apenas a expectativa de direito de serem nomeados.

3. Hipótese dos autos que não se
subsume
ao caso julgado em sede de repercussão geral.

4. Interpretando o texto Constitucional, a Corte Suprema firmou entendimento no sentido de que é de sua exclusiva competência o reconhecimento da efetiva existência da repercussão geral, não cabendo aos Tribunais
interpretar
os temas tratados
e elastecer
seu conteúdo para alcançar situações díspares.

5. Manutenção do aresto que negou provimento ao agravo regimental, com regular processamento do recurso extraordinário, nos termos dos
arts
. 543-B, § 4º e 542, § 1º do CPC.” (
AgRg
no RMS 30.645/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2014,
DJe
03/10/2014)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO.

1. Trata-se de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso para provimento de cargo de Assistente Técnico de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica, sem a respectiva nomeação.

2. Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade.
3. Segurança denegada. (MS 18.717/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013,
DJe
05/06/2013) (grifei)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE PRORROGADO. NOMEAÇÃO IMEDIATA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Durante o prazo de validade do concurso, a Administração possui discricionariedade quanto ao momento da nomeação do candidato aprovado, inexistindo, nesse período, direito líquido e certo.

Precedentes do STJ.

2. A prorrogação do prazo de validade do certame por mais dois anos possui autorização expressa no art. 37, III, da CF
e também
reside no poder discricionário da Administração, sendo defeso ao Judiciário analisar os critérios de oportunidade e conveniência que a norteiam.

3. Agravo regimental não provido. (
AgRg
no RMS 33.951/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2011,
DJe
05/09/2011) (
grifei)

Na mesma linha de raciocínio, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“
CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SECRETARIA DA SAÚDE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 8ª COORDENADORIA REGIONAL DE SAÚDE - MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL. CARGO DE ENFERMEIRO. APROVAÇÃO DA IMPETRANTE EM 3ª CLASSIFICAÇÃO REGIONALIZADA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA 1ª CLASSIFICADA INSCRITA NA RESERVA DE VAGA PARA PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NÃO REGIONALIZADA. PRETERIÇÃO INOCORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário rejeitado. Da prova pré-constituída é possível aferir a desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo com a candidata que foi nomeada para o cargo de Enfermeiro na vaga reservada para portador de deficiência, por estarem em situação diferentes. 2. Prefacial de ausência de interesse de agir rejeitada. A impetrante, na condição de candidata aprovada em concurso público, possui interesse no resultado prático deste, ainda que detenha mera expectativa de direito à nomeação. 3. Na hipótese dos autos, a impetrante não comprovou o seu direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de Enfermeiro para a 8ª CRS, porquanto alcançou a 3ª classificação no certame na vaga regionalizada, enquanto a candidata nomeada alcançou a 1ª classificação na vaga reservada para portador de deficiência, mas não regionalizada. 4.
O não aproveitamento de candidatos aprovados em concurso público ainda na vigência do seu prazo de validade não caracteriza ilegalidade. Aprovação em
concurso público de provas e de títulos gera mera expectativa de direito
. Embora o posicionamento firme dos
eg
. Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal no sentido de existir direito subjetivo à nomeação quando o candidato alcança classificação dentro do número de vagas previstas no edital, o alegado direito no caso não restou configurado. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA DENEGADA. UNÂNIME.” (Mandado de Segurança Nº 70061760294, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 27/04/2015) (grif
ei
)

Por fim, cumpre apenas esclarecer sobre o equívoco da
a
gravante quanto ao momento de impetração do mandado de segurança para os casos de nomeação em concurso público. Sobre esse assunto, o STJ possui entendimento pacificado no sentido de que o prazo decadencial de 120
(cento e vinte)
dias para a impetração do
mandamus
só começa a fluir depois de expirado o prazo de validade do certame. Vejamos:

“
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL QUE TEM INÍCIO COM A EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. 1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que reconheceu a decadência do direito de impetração. 2. O prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação deve ser contado da data de expiração da validade do certame. Quando já expirado o prazo de validade do concurso, não se pode falar em ato omissivo. Os efeitos da decadência passam a operar a partir do término do prazo de validade do concurso, por se tratar de um ato concreto. Precedentes:
AgRg
no RMS 46.941/SP, Rel. Min. Sérgio
Kukina
,
DJe
27.6.2016;
AgRg
no MS 22.297/DF, Rel. Min.
Assusete
Magalhães,
DJe
25.4.2016. 3. Acerca do tema, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o termo inicial para contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias é a data do término do prazo de validade do concurso público, ou seja, no mesmo sentido da decisão recorrida (
AgInt
no RMS 50.428/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
DJe
1º.12.2017;
AgRg
no RMS 48.436/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma,
DJe
19.9.2016). 4. Recurso Ordinário não conhecido.
”.
(STJ - RMS: 57045 BA 2018/0076541-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
23/11/2018)

Pelas razões acima expostas,
entendo que não merece prosperar o inconformismo da
a
gravante
,
tendo em vista que a decisão monocrática
imputnada
encontra-se fundamentada na legislação e jurisprudência atual que tratam da matéria.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno
.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA,
17

de
ju
lho

de 202
3
.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 22/07/2023