Tribunal: TJPA
Processo: 0010183-73.2013.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. READEQUAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). CONTINUIDADE DELITIVA NA FRAÇÃO DE 1/2 PARA EXISTÊNCIA DE 06 INFRAÇÕES. RECURSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO. DA ACUSAÇÃO PROVIDO PARA READEQUAÇÃO DA PENA. UNANIMIDADE. - A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. E, na qualidade de sócio majoritário por de pessoa jurídica, contribuinte infrator, de Agosto/2009 a Janeiro/2010, o acusado omitiu saída de mercadorias, resultando na redução no recolhimento do ICMS, conforme apurado no AINF nº 012011510000396-3. No que concerne à autoria delitiva, no decorrer da instrução processual foi possível colher elementos de prova suficientes de que era o réu responsável pela administração da empresa contribuinte infratora. - O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do e.TJPA. - A aplicação dos vetores do art . 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. Assim, necessária a readequação da pena diante da existência de circunstâncias judiciais negativas devidamente apresentadas no caso em concreto. - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) e Portaria nº 847/2021, tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Considerando que no caso concreto, “o saldo atualizado do débito fiscal, em 18/10/2017 – e não sendo carreado aos autos valor diverso até o momento – era de 722.819,70 (setecentos e vinte e dois mil, oitocentos e dezenove e setenta) UPF-PA, ou seja, R$2.339.333,68 (dois milhões, trezentos e trinta e nove mil, trezentos e trinta e três reais e sessenta e oito centavos)”, de fato, o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Não merecendo qualquer reparo a dosimetria no ponto em questão. - Na sentença, extrai-se que, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 6 (seis) meses, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante foi de 1/2 (metade) da pena, referente ao art. 71 do Código Penal, continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, na sessão ordinária do plenário virtual, por unanimidade, em conhecer ambos os recursos, negar provimento ao recurso da Defesa e dar parcial provimento ao recurso ministerial, para, readequando a pena, torná-la concreta e definitiva para condenar ADALBERTO DE MACEDO BAENA, nas sanções do art. 1°, incisos I e II, da Lei 8.137/90, à pena final de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. Belém/PA – Assinatura Digital.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010183-73.2013.8.14.0401

APELANTE: ADALBERTO DE MACEDO BAENA

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ADALBERTO DE MACEDO BAENA, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. READEQUAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). CONTINUIDADE DELITIVA NA FRAÇÃO DE 1/2 PARA EXISTÊNCIA DE 06 INFRAÇÕES. RECURSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO. DA ACUSAÇÃO PROVIDO PARA READEQUAÇÃO DA PENA. UNANIMIDADE.

- A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. E, na qualidade de sócio majoritário por de pessoa jurídica, contribuinte infrator, de Agosto/2009 a Janeiro/2010, o acusado omitiu saída de mercadorias, resultando na redução no recolhimento do ICMS, conforme apurado no AINF nº 012011510000396-3. No que concerne à autoria delitiva, no decorrer da instrução processual foi possível colher elementos de prova suficientes de que era o réu responsável pela administração da empresa contribuinte infratora.

- O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo
que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco
para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do e.TJPA.

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A aplicação dos vetores do art . 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. Assim, necessária a readequação da pena diante da existência de circunstâncias judiciais negativas devidamente apresentadas no caso em concreto.

- A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) e Portaria nº 847/2021, tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Considerando que no caso concreto, “o saldo atualizado do débito fiscal, em 18/10/2017 – e não sendo carreado aos autos valor diverso até o momento – era de 722.819,70 (setecentos e vinte e dois mil, oitocentos e dezenove e setenta) UPF-PA, ou seja, R$2.339.333,68 (dois milhões, trezentos e trinta e nove mil, trezentos e trinta e três reais e sessenta e oito centavos)”, de fato, o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Não merecendo qualquer reparo a dosimetria no ponto em questão.

- Na sentença, extrai-se que, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 6 (seis) meses, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante foi de 1/2 (metade) da pena, referente ao art. 71 do Código Penal, continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, na sessão ordinária do plenário virtual, por unanimidade, em conhecer ambos os recursos, negar provimento ao recurso da Defesa e dar parcial provimento ao recurso ministerial, para, readequando a pena, torná-la concreta e definitiva para condenar ADALBERTO DE MACEDO BAENA, nas sanções do art. 1°, incisos I e II, da Lei 8.137/90,

à pena final de
4 (quatro) anos,

6 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de
APELAÇÃO PENAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
e por

ADALBERTO DE MACEDO BAENA
,
por intermédio de Defensor Público, em face da sentença prolatada, em id
11620092 - Págs. 1/37,
pelo
MM. JUÍZO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA
, que condenou o réu nas sanções do
art. 1°
, incisos I e II, da Lei 8.137/90, à
3 (três) anos de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime
aberto
, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos: uma prestação de serviços à comunidade e uma prestação pecuniária.

Consta na inicial acusatória, que ADALBERTO DE MACEDO BAENA, na qualidade de sócio majoritário de NORTE CAMISARIAS CONFECÇÕES LTDA, contribuinte infrator, entre Agosto/2009 e Janeiro/2010, praticou a conduta delituosa materializada no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 012011510000396-3, o qual constatou que o contribuinte deixou de recolher ICMS decorrente da omissão e saídas de mercadorias, apuradas através de levantamento específico. Falta de recolhimento de ICMS fundamentada no art. 746, §2º, IV, DO RICMS – DECRETO 4676/2001, visto que aquisições documentalmente tributadas (controladas em fronteira), foram comprovadamente sonegadas em sua escrita, em suas informações e, consequentemente, em seus recolhimentos.

A denúncia foi recebida em 17/11/2014, id 11619925 - Pág. 3, e o feito foi instruído regularmente com a prolatação da sentença em 19/09/2022.

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, id 11620107, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base em um patamar elevado, diante das circunstâncias judiciais negativas, no caso, culpabilidade e circunstâncias do crime e consequências do crime. Além disso, pugna pela aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, na fração máxima de 1/2, diante da conduta do réu ter causado dano à coletividade.

Em sede de contrarrazões a defesa, em id 11620115, e ss., requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

A Defesa, em suas razões recursais, id 11620105, requer a absolvição do acusado pelos seguintes motivos: “a) Seja o réu absolvido diante da falta de provas da autoria e da materialidade conforme descritos nas seções precedentes. b) Seja o réu absolvido por falta de prova sobre o elemento subjetivo do tipo, não havendo integralização de todos os elementos do tipo c) Em caso de manutenção da condenação, não seja reconhecido o crime continuado, mas sim crime único. d) Manifestação expressa sobre as teses e dispositivos indicados como violados para fins de prequestionamento”.

Em contrarrazões recursais, o r. do Ministério Público de 1º Grau, requer, em id 11620113, conhecimento e improvimento

do recurso da Defesa.

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr.
GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
, em id 12194591 - Pág. 1/12, que se manifestou pelo conhecimento de ambos os recursos, e no mérito, desprovimento do recurso interposto pela Defesa, e provimento do recurso do Ministério Público.

Apontou a necessidade do Tribunal reformar a pena-base e fixá-la em patamar acima do mínimo legal, para melhor adequá-la ao caso concreto. E, quanto a terceira fase da dosimetria da pena, manifestou-se pela presença das causas de aumento de pena previstas no art.71 do CPB e art.12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, em seus patamares máximos, visto que o delito foi praticado durante período superior há 06 (seis) meses, causando grave dano à coletividade.

É o relatório.

À Revisão.

Belém/PA – Assinatura Digital

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciação do mérito.

DO RECURSO DA DEFESA

Alega a Defesa que não existem provas nos autos que conectem o acusado ao delito pelo qual foi denunciado. Afirma que a condição de empresário individual ou de sócio de empresa, não faz presumir de forma absoluta a responsabilidade penal, devendo haver descrição e, principalmente, prova de ato do empresário ou do sócio que, de alguma forma, tenha concorrido com o delito. Ou seja, deve haver prova de que o acusado, ele próprio, tenha praticado as condutas descritas na denúncia ou tenha ordenado a sua equipe que assim o fizesse.

Alega a Defesa também que, sem a prova firme da materialidade, o que se observar pela fragilidade do AINF e pela fragilidade do depoimento da auditora fiscal, bem como pela ausência de prova de dolo na conduta, ou seja, do elemento subjetivo do tipo, caracterizado pela intenção consciente de fraudar o fisco, suprimindo ou reduzindo tributo, merece reforma a sentença, para que seja absolvido o acusado.

Por fim, quanto à dosimetria da Pena, alternativamente, caso mantida a condenação, requer a Defesa que seja a pena redimensionada para o seu mínimo legal, desconsiderando a continuidade delitiva.

O Art. 1º da Lei 8.137/90 encontra-se assim redigido:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Conforme a inicial acusatória, o réu
ADALBERTO DE MACEDO BAENA,
na condição de sócio majoritário do estabelecimento NorteCamisarias Confecções L. perpetrou, segundo o Auto de Infração e

Notificação Fiscal n.° 012011510000396-3
(prova da materialidade delitiva), as seguintes infrações fiscais, que, correlatamente, também configuram a conduta criminosa ora imputada (fls. 1/2): "O contribuinte deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, apuradas através de levantamento específico. Falta de recolhimento de ICMS fundamentada no art. 746, §2º, IV, do RICMS - Decreto 4676/2001, visto que aquisições documentalmente tributadas (controladas em fronteira), foram comprovadamente sonegadas em sua escrita, em suas informações e, consequentemente, em seus recolhimentos."

O estabelecimento infrator em testilha foi constituído, em 12/5/2009 - documentação apensa), pelo acusado Adalberto de Macedo Baena, na condição de sócio fundador e majoritário, detentor de 95% do capital social, ao lado do sócio minoritário Elder de Jesus Gomes Silva, para atuar no mercado varejista de artigos de vestuário e acessórios.

A conduta criminosa perpetrada contra o Fisco Estadual encontra fundamento no art. 1º incisos l (omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias) e II (fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal), da Lei 8.137/1990, comb. com os artigos 71, caput, e art. 91, inc. l, do Código Penal. Convém ressaltar que o crime foi cometido pelo denunciado de forma continuada, durante o período de 6 meses, ou seja, no interregno de agosto de 2009 a janeiro de 2010.

Compulsando os autos, extrai-se que a
materialidade
do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. E, na qualidade de sócio majoritário por NORTE CAMISARIAS CONFECÇÕES LTDA, contribuinte infrator, de Agosto/2009 a Janeiro/2010, o acusado omitiu saída de mercadorias, resultando na redução no recolhimento do ICMS, conforme apurado no AINF nº 012011510000396-3.

Quanto à autoria delitiva, extrai-se da sentença – id 11620092:

“No que concerne à autoria delitiva de ADALBERTO DE MACEDO BAENA, no decorrer da instrução processual foi possível colher elementos de prova suficientes de que era o responsável pela administração da empresa contribuinte infratora.

De fato, o INSTRUMENTO PARTICULAR DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL DA SOCIEDADE DENOMINADA “NORTE CAMISARIAS CONFECÇÕES LTDA” (ID 44654953 – Pág. 4), de 20/07/2009, dispõe: IV – CLÁUSULA QUARTA: A Administração da Sociedade caberá aos sócios, ADALBERTO DE MACEDO BAENA e ALDERICO DE MACEDO BAENA, já qualificados anteriormente ficando autorizado o uso do nome empresarial, dispensando-se de caução e investido dos mais amplos e gerais poderes, podendo representa-la em juízo ou fora dele, nas relações com terceiros, nas repartições públicas e autarquias, assinando, todos os documentos necessários à gestão dos negócios, podendo inclusive nomear procuradores, desde que com prazo de mandato determinado e poderes específicos”
.

Importante apresentar que, se descrito na denúncia que o recorrente suprimiu tributo mediante fraude à fiscalização tributária, omitindo operações de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, etc, inviável é a afirmação de que é caso de inépcia da denúncia, de falta de justa causa.

De outra parte, não se verifica, no caso, hipótese de responsabilidade penal objetiva, pois as provas dos autos evidenciam que o acusado enquanto sócio majoritário do estabelecimento em questão era o responsável pela administração e gestão da pessoa jurídica, e administrava de fato a NORTE CAMISARIAS CONFECÇÕES, praticando por inúmeras vezes fraude fiscal, deixando de recolher o ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, LEI N. 8.137/1990). INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE DESCRITAS NA PEÇA ACUSATÓRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Somente é cabível o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade.

2. Descrito na denúncia que o recorrente juntamente com corréu, agindo em concurso e com unidade de propósitos, suprimiram tributo mediante fraude à fiscalização tributária, omitindo operações de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, inviável o acolhimento das teses de inépcia da denúncia e falta de justa causa.

3. Quando se trata de pequena empresa, com quórum mínimo de agentes na gestão, há de se admitir como presente a justa causa por suficientes indícios de autoria na admissão de que colaboraram eles poucos para o crime através da pessoa jurídica - a definição da culpa provada cabendo à ação penal.

4. Ademais, a existência de procedimento administrativo fiscal, o qual originou a inscrição em dívida ativa, é suficiente para demonstrar a justa causa da ação criminal.

5. Recurso em habeas corpus improvido.

(STJ. RHC n. 119.048/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 7/2/2020.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 489, § 1.º, INCISO IV, DO CPC E 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE. MATÉRIA DECIDIDA DE FORMA FUNDAMENTADA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 155 DO CPP. ENUNCIADO 284 DO STF. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há contrariedade ao art. 489, § 1.º, inciso IV, do Código de Processo Penal, nem ao art. 619 do Código de Processo Penal, porquanto o Tribunal de origem decidiu a matéria de forma fundamentada. É evidente que o acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que apreciou, fundamentadamente, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela Defesa. Em verdade, é "pacífico o entendimento desta Corte de que não se pode confundir julgamento desfavorável à parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional." (EDcl nos EDcl no AgRg nos EAREsp 1.477.652/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 29/06/2021).

2. Ademais, o "órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pelas partes em defesa da tese que sustentam, devendo apenas enfrentar as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da demanda" (AgRg no REsp 1.463.883/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021; sem grifos no original.) 3. No que diz respeito ao art. 155 do Código de Processo Penal, é certo que a mera alegação de negativa de vigência, sem especificar, de forma clara e objetiva, as razões do inconformismo, além de não haver relação com as razões de pedir, atrai a incidência, por analogia, do Enunciado n. 284 do STF, do seguinte teor: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.".

Destarte, pela ocorrência de preclusão consumativa, mostra-se inviável buscar, no agravo regimental, suprir as deficiências existentes na fundamentação das razões do agravo em recurso especial.

4. De outra parte, não se verifica, no caso, hipótese de responsabilidade penal objetiva, pois, consoante fundamentação das instâncias ordinárias, as provas dos autos evidenciam que o Recorrente, enquanto Presidente-Executivo, "era o responsável pela administração e gestão da pessoa jurídica em âmbito local, tendo sob sua subordinação todos os funcionários e prestadores de serviços ali vinculados", e "administrava de fato a empresa Real Norte Transportes S/A", "praticando por inúmeras vezes fraude fiscal, agindo deliberadamente na omissão das receitas, ensejando, assim, na redução do pagamento do ICMS."

5. Nesse contexto, em que o Tribunal a quo concluiu estarem presentes todos os elementos típicos do crime descrito no art. 1.º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, sob o regime de continuidade delitiva, não é possível elidir a análise probatória das instâncias antecedentes, com o fim absolutório, pois a revisão das premissas fáticas implicaria reexame probatório, o que não é possível nesta via recursal, conforme se extrai do Enunciado n. 7 desta Corte.

6. A incidência dos Enunciados n. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça impede a análise do dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido, dada a situação fática do caso, com base na qual o Tribunal de origem deu solução à causa.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no REsp n. 1.866.966/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

Assim, pelo apurado, extrai-se que o acusado tinha total domínio da administração e gestão da empresa no período em que praticadas as condutas indicadas na exordial acusatória, tendo o poder de ditar os rumos do negócio, sendo responsável pela gestão e inegavelmente beneficiado pelo resultado da conduta delituosa.

E, como bem enfatizou a sentença, apesar de o sócio minoritário à época dos fatos, ALDERICO DE MACEDO BAENA, também constar no Contrato Social como administrador da sociedade empresária, depreende-se do interrogatório do acusado que a empresa contribuinte infratora era por esse último administrada, sem o auxílio de funcionários ou outros prestadores de serviços.

Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos os fatos narrados na inicial.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam os delitos em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela.

Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Portanto, os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo. Ou seja, não é imperativa a comprovação de qualquer finalidade específica para que a conduta do sujeito ativo seja considerada típica.

Nesse sentido:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. DESCABIMENTO. COMPARTILHAMENTO DA ÍNTEGRA DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL COM ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIOS INTEGRATIVOS.

(...) 2. Foi decidido também que a condenação foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, pois o agravante era o único responsável pela empresa e possuía amplos poderes de representação e de gestão no período dos fatos delituosos, e, na condição de administrador, suprimiu Imposto de Renda Pessoa Jurídica, mediante omissão de rendimentos nas respectivas declarações de ajuste, provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada, conduta que se enquadra no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, a qual prescinde da comprovação de dolo específico, com a aplicação das súmulas n. 7 e n. 83/STJ. Não há vício integrativo no acórdão.

(...) 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ. EDcl no AgRg no REsp n. 1.925.517/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, "em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico" (AgRg nos EDcl no HC n. 641.382/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO -, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). Precedentes.

2. No caso, tendo a Corte de origem constatado o dolo genérico na conduta do agente, com base no suporte fático-probatório dos autos, que dá conta de que a sonegação veio a se consumar exatamente pelo fato de a empresa ter perdido o benefício da alíquota "TARE", mas mesmo assim continuar a pagar o imposto como se beneficiária fosse, a fim de acolher a tese de absolvição, a mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (STJ. AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES,

4. Na hipótese em exame, o grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor original do débito de R$ 2.521.170,75 (dois milhões, quinhentos e vinte e um mil, cento e setenta reais e setenta e cinco centavos), justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990.

5. "Os pressupostos de admissibilidade do recurso podem ser apreciados a qualquer tempo pelo órgão julgador, uma vez que não existe preclusão pro judicato em relação ao juízo de admissibilidade lançado dentro de um mesmo recurso" (AgInt nos EREsp n. 1.362.789/MG, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/5/2020, DJe 26/5/2020).

6. No tocante à aplicação da majorante do grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, a tese defensiva de que deve ser recalculado o valor não pago de ICMS apenas nos meses subsequentes ao cancelamento do "TARE" não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF, aplicadas por analogia.

7. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.827.173/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO TRIBUNAL A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 2º DA LEI Nº 8.137/90. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. Para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não é necessária a demonstração do dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo. 3. No presente caso, descabida a pretensão recursal deduzida pela defesa de afastar a condenação, em razão da inexistência da ausência de dolo, tendo em vista que a Corte de origem conclui que ficou devidamente evidenciado nos autos que o acusado, de maneira livre e consciente, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias, o que resultou na redução de pagamento de tributos. Assim, revisar tal entendimento demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. (...)

6. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no REsp n. 1.806.170/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/6/2020).

Com relação a
continuidade delitiva
não assiste também a tese apresentada pela Defesa.

O crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros.

In casu,
o réu, na condição de sócio majoritário do estabelecimento Norte Camisarias Confecções LTDA, perpetrou, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal -

AINF a conduta delitiva de deixar de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias apuradas através de levantamento específico. Incidindo portanto nos incisos I e II do Art. 1º da lei 8137/1990 -

omitir informações às autoridades fazendárias e fraudar a fiscalização, omitindo operação em livro exigido pela lei fiscal, DURANTE UM PERÍODO DE 06 (SEIS) MESES, ou seja, de agosto de 2009 a janeiro de 2010, o que demonstra o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CPB).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITOS DOS ARTS. 337-A, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL (SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA) E DO ART. 1.º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990 (SONEGAÇÃO FISCAL). ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO POR INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42 DA LEI N. 9.430/1996. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. COMPARTILHAMENTO DE DADOS OBTIDOS PELO FISCO COM MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS DE PERSECUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. TESE DE AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DO RÉU DE LESAR O FISCO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA N. 283/STF. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO DOLOSO DO ADMINISTRADOR DA EMPRESA COM OS FATOS GERADORES DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADAS FALHAS NA REPRESENTAÇÃO FISCAL GERADORAS DA INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. SÚMULA 283/STF. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL TÉCNICO CONTÁBIL. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADO ERRO DE TIPO. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO DO ART. 2.º DA LEI N. 8.137/1990. SÚMULA N. 283/STF. TESE DE QUE O GRANDE PREJUÍZO SÓ PODERIA SER USADO COMO CAUSA DE AUMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990, E NÃO PARA NEGATIVAS AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO VULTOSO A PONTO DE JUSTIFICAR A NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPROCEDÊNCIA. PREJUÍZO DE R$ 3.389.473,48 (TRÊS MILHÕES, TREZENTOS E OITENTA E NOVE MIL, QUATROCENTOS E SETENTA E TRÊS REAIS E QUARENTA E OITO CENTAVOS). MONTANTE CONSIDERÁVEL, APTO A JUSTIFICAR, CONCRETAMENTE, A NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ATENUANTE DO ART. 65, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS FATOS 1, 2 E 3 EM RAZÃO DE SER INERENTE À NATUREZA DO CRIME IMPUTADO AO RÉU. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE READEQUAÇÃO DAS FRAÇÕES DE ACRÉSCIMO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA N. 83/STJ. FATO 4 COMETIDO POR 3 (TRÊS) VEZES E FATOS 1, 2 E 3 PRATICADOS POR 48 (QUARENTA E OITO) VEZES. ADEQUAÇÃO DAS FRAÇÕES DE EXASPERAÇÃO DA PENA. PLEITO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE OS FATOS 1, 2 E 3 E O FATO 4. SÚMULA N. 7/STJ. PREJUDICADO O PLEITO DE READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

8. A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça compreende que se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações, motivo pelo qual as frações aplicadas pela Corte a quo - 1/5 e 2/3 - são adequadas e condizentes ao número de infrações praticadas (3 e 48 infrações, respectivamente).

9. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no REsp n. 1.902.209/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 3/8/2021.)

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais requer reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base em um patamar mais elevado, diante das circunstâncias judiciais negativas. Além disso, pugna pela aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, na sua fração máxima.

Inicialmente vale trazer que a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal é da discricionária apreciação do magistrado, o que não há de ser confundido com arbitrariedade. Deverá, então, o julgador pautar-se pela denominada discricionariedade regrada no momento da fixação da pena base.

As regras delineadas no referido dispositivo é que vão nortear o julgador na concretização do princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no inciso XLVI, do artigo 5º da Constituição Federal.

Ao crime previsto no Art. 1º, incisos I e II, da Lei 8137/90, que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a
pena base no mínimo legal, ou seja, em 02 (DOIS) ANOS de RECLUSÃO e
100 (cem) DIAS-MULTA
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo).

No que diz respeito a culpabilidade, “
A culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena
”. (MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (Arts. 1º a 120)- vol. 1. 12ed.Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, fl. 955)

E, conforme a Súmula nº 19 do nosso TJPA: “
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa
”.

Assim, quanto à
culpabilidade
, na parte que interessa, foi fundamentada na sentença de forma favorável, nos seguintes termos:

“No caso concreto, o Ministério Público defende a existência de planejamento, premeditação, na conduta do acusado, que praticou as conduta-meio do art. 1º, da Lei nº 8.138/90 repetidamente, bem como de conluio.

O verbo premeditar indica a reflexão antecipada acerca de uma conduta, o planejamento que culmina, na seara do Direito Penal, na prática de um delito. No caso concreto, no entanto, tendo em vista a natureza do tributo e, ainda, da regularidade – mensal – que o contribuinte deve encaminhar dados ao Fisco, tem-se que a prática repetida não necessariamente se traduz em maior reprovabilidade da conduta. (...).

O fato de a conduta típica ter sido praticada repetidamente não indicaria,- necessariamente, premeditação, mas consequência das circunstâncias que englobam e caracterizam o tipo penal. Observa-se, ainda, que o número de crimes praticados é objeto de apreciação a quando da análise da continuidade delitiva. (...)

Extrai-se, por outro lado, da lição acima, que os critérios de majoração pela continuidade delitiva não podem ser considerados para a fixação da pena-base.

Aumentar a reprimenda penal pela alegada premeditação, em razão da repetição, reiteração do mesmo delito e, também, por continuidade delitiva, implicaria em punir duas vezes pelo mesmo fato – repetição na premeditação e repetição na continuidade delitiva –, o que é vedado pelo princípio ne bis in idem.

Finalmente, não é possível extrair dos autos a existência de conluio na prática da conduta delituosa. De fato, o acusado foi expresso ao afirmar que administrava a empresa contribuinte infratora sem o auxílio de funcionários ou terceiros, não sendo possível identificar conclusão diferente a partir das provas produzidas ao longo da instrução processual.

Nesses termos, não se verificando a premeditação, conluio, ou qualquer outra conduta que confira maior grau de reprovabilidade à conduta de ADALBERTO DE MACEDO BAENA, não será valorada a culpabilidade para fixação da pena-base”

É cediço que a culpabilidade só poderá ser valorada negativamente quando extrapolar os limites do tipo penal, havendo demonstração concreta do dolo mais intenso.

Culpabilidade: à vista dos elementos disponíveis nos autos, entendo que o comportamento do agente ultrapassou o grau de censurabilidade comum ao tipo penal, na medida em que deixou de recolher ICMS decorrente de omissão de saídas de mercadorias, omitindo informação fiscal, fraudando a fiscalização tributária e omitindo operação fiscal resultando em prejuízo ao erário público no montante de, conforme id 11620092 - Pág. 32: “
considerando que no caso concreto o saldo atualizado do débito fiscal, em 18/10/2017 (ID 44659107 – Pág. 3) – e nem não sendo carreado aos autos valor diverso até o momento – era de 722.819,70 (setecentos e vinte e dois mil, oitocentos e dezenove e setenta) UPF-PA, ou seja, R$2.339.333,68 (dois milhões, trezentos e trinta e nove mil, trezentos e trinta e três reais e sessenta e oito centavos)”.
Desse modo, a circunstância judicial examinada merece valoração negativa.

Ou seja, como bem enfatiza o
parquet
em suas razões recursais, houve "premeditação". "preordenação" e "planejamento antecipado", visto que os 6 crimes fiscais foram perpetrados em cumprimento a um "planejamento tributário criminoso” pelo apelado, atuando como administrador do contribuinte, pois não foi uma conduta isolada em um só mês, mas continuada, de forma muito bem orquestrada, por 6 meses, consecutivos renovando-se, tal qual a conduta voluntária, dolosa e do mês anterior, mantendo mensalmente os atos executórios.

Portanto, no que se refere à tese da acusação, há elementos nos autos que assim a indiquem, para além da conduta realizada com a finalidade de pôr em prática a tipicidade prevista na lei 8.137/90. Portanto, entende que cabe a avaliação negativa quanto ao aspecto da culpabilidade como reprovabilidade da conduta.

Com relação às
circunstâncias do crime
, também valoras positivamente, o MM. Magistrado fundamentou:

“CIRCUNSTÂNCIAS. Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica.

No caso concreto, o Órgão Ministerial pretende a valoração negativa das circunstâncias judiciais, tendo em vista o modus operandi adotado, que levou à prática de várias condutas-meio que resultaram na supressão do tributo, entendendo que somente um deles seria suficiente para o resultado pretendido.

Diante da complexidade da matéria, anteriormente esse juízo já valorou negativamente a prática de mais de uma das condutas-meio elencadas no art. 1º, da Lei nº 8.137/90. No entanto, melhor analisando o tema, bem como considerando as circunstâncias concretas dos crimes contra a ordem tributária, verifica-se que a valoração negativa sob esse argumento não se mostra, concessa venia, razoável.

De fato, a prática das condutas-meio, arrolados nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida; são as condutas-meio, de fato, elencados ao longo do artigo e, sem os quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos. (...)

Dessa forma, considerando que as condutas praticadas pelo acusado integram o próprio tipo penal, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento”
.

Quanto às circunstâncias do crime implica no tempo, lugar, meio e modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração. Aqui também é preciso cuidar o
ne bis in idem,
uma vez que elas já podem ter sido elegidas pelo legislador como agravantes, atenuantes, qualificadoras ou elementares do crime.

Com relação ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que é negativa, sendo o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), o réu incidiu em mais de uma conduta criminosa do Art. 1º da Lei 8.137/1990, conquanto o delito seja um só, uma vez que praticou o delito continuado contra a ordem tributária imputado na exordial, quer por conduta omissiva como também comissiva, o que causou a ausência de recolhimento do ICMS decorrentes de saídas de mercadorias.

Já as
consequências do crime
foram motivas nos seguintes termos:

“CONSEQUÊNCIAS. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política.

Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado.

Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena a quando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento a quando de um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que será oportunamente analisado[8].”

Ressalvando-se que as consequências do crime estão bem intrínsecas na análise da causa de aumento de pena referente ao grave dano a comunidade prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, e, corretamente evitando no presente momento sua ponderação pelo risco do
bis in idem,
o MM. Magistrado considerou sua análise na 3ª fase.

Assim, pelas considerações acima, e existência de 02 (duas) circunstâncias judiciais negativas, culpabilidade e circunstâncias, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em
03 (três) anos de reclusão, e 100 (cem) dias-multa.

Nas 2ª

fase,
sem eventos. Ficando a pena intermediária em
03 (três) anos reclusão, e mais 100 (cem) dias-multa.

Na 3ª Fase,
a acusação pleiteia o reconhecimento de duas causas de aumento de pena, no caso, a prevista no art. 12, I da Lei nº 8.137/90.

- DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO
ART. 12, I DA LEI Nº 8.137/90:

“Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade”.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “
a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito
.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de “prioridade” determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade:

[...]

II - importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substituí-la; (grifo nosso).

Já na Portaria nº 847/2021, o Secretário de Estado e Fazenda do Estado do Pará, em 13/12/2021, resolveu:

Art. 1º Fixar a expressão monetária da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Pará – UPF-PA, para vigorar no exercício fiscal de 2022, em R$ 4,1297.

Nesses termos, tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

Considerando que no caso concreto
,
conforme a sentença, id 11620092 - Pág. 32, “o saldo atualizado do débito fiscal, em 18/10/2017 (ID 44659107 – Pág. 3) – e não sendo carreado aos autos valor diverso até o momento – era de 722.819,70 (setecentos e vinte e dois mil, oitocentos e dezenove e setenta) UPF-PA, ou seja, R$2.339.333,68 (dois milhões, trezentos e trinta e nove mil, trezentos e trinta e três reais e sessenta e oito centavos)”, de fato, o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Não merecendo qualquer reparo a dosimetria no ponto em questão.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II, IV E V DA LEI Nº 8.137/90.

PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA DA RÉ SILVANA RIBEIRO FERREIRA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO: ACOLHIMENTO. Como cediço, o elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ.

Na hipótese, restou satisfatoriamente comprovada a materialidade e autoria delitiva, por meio das provas carreadas aos autos, não havendo dúvidas que a ora apelada, como gestora e administradora da empresa ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, fraudou o fisco através de omissões de informação, fraude à fiscalização tributária por meio da inserção de elementos inexatos em notas fiscais, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo documentos fiscais em desacordo com a legislação, no período de julho/1998 a março/1999, gerando prejuízo ao erário público no valor estimado de R$ R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos),estando cabalmente caracterizado o crime previsto no artigo 1º, incisos I, II, IV e V, da lei nº 8.137/90, uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS ao fisco estadual.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA ACIMA DO SEU MÍNIMO LEGAL. TESE ACOLHIDA. A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que a pena-base arbitrada merece retificação, face à valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime). Merecendo a pena base ser fixada acima do seu mínimo legal. Fixando-a em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa.

APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90 – TESE REJEITADA. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em valor superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará UPF-PA. O valor da dívida atualizada até 27/04/2017 era R$ 502.386,79 (quinhentos e dois mil, trezentos e oitenta e seis reais, e setenta e nove centavos, e o valor da UPF-PA de 2017 – 3,2364, conforme Portaria nº 1.727/2016. Cumpre destacar que o montante de tributo suprimido não chega ao valor utilizado, como parâmetro para auferir a ocorrência do grave dano à coletividade, razão pela qual não merece ser acolhido, não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

DA CONTINUIDADE DELITIVA. TESE ACOLHIDA Reconheço a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal, visto que os apelados perpetraram delitos de maneira sucessiva entre julho de 1998 e março de 1999, em solução de continuidade, sendo repedido por 10 (dez) vezes, sendo crimes da mesma espécie e condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

DA REPARAÇÃO DO DANO. TESE REJEITADA. Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE (TJPA. Número CNJ: 0016643-86.2007.8.14.0401. Número Acordão: 12101955. Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. Data Julgamento: 29-11-2022)

- DA CONTINUIDADE DELITIVA

Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente).

Na sentença, extrai-se que, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 6 (SEIS) MESES, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante foi de 1/2 (metade) da pena, referente ao art. 71 do Código Penal, continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP). FRAÇÃO DE 2/3. WRIT NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, EM RELAÇÃO AO PACIENTE, MANOEL.

(...) 5. Na terceira fase, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que as "condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)".

6. No que se refere à continuidade delitiva, asseverou o Tribunal a quo que a fração de 2/3 está devidamente justificada, "em face das diversas condutas delitivas evidenciadas, que redundaram na sonegação de vários tributos - IRPJ (03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06, 09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (02/1999 a 09/2001), COFINS (02/1999 a 07/2001) e PIS (02/1999 a 07/2001)". O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações;
1/2 para 6 infrações
e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente, MANOEL. (STJ. HC n. 316.870/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 1/10/2021.)

Outrossim, mantendo o aumento em 1/2 (metade) da pena em razão do crime continuado, pois devidamente fundamentado, torno a pena final e definitiva ao

4 (quatro) anos,

6 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa
,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CPB.

Diante do exposto, conheço ambos os recursos, nego provimento ao recurso da Defesa e dou parcial provimento ao recurso ministerial, para, readequando a pena, torná-la concreta e definitiva para condenar
ADALBERTO DE MACEDO BAENA
, nas sanções do art. 1°, incisos I e II, da Lei 8.137/90, à pena final de
4 (quatro) anos,

6 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa
,
a ser cumprida inicialmente em regime
semiaberto
.

É o voto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 07/03/2023