Tribunal: TJPA
Processo: 0017315-74.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO Nº. 0017315-74.2019.814.0401 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO – MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA APELADO/APELANTE: WALDERES CHAVES DE LIMA REPRESENTANTE: HANNA SUEANN LIMA SANTOS NEVES (OAB-PA 34.284) PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90, C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA PRELIMINAR DA NULIDADE DO PROCESSO POR INSUFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA– TESE REJEITADA. O requerente esteve durante toda ação penal respaldado por um defensor, garantidos, portanto, seus direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo penal. No mais, quanto à alegada deficiência da defesa técnica ocorrida na ação penal, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal preconiza que é possível reconhecer nulidade processual em caso de defesa deficitária, no entanto, para isso é necessário comprovar o prejuízo sofrido pelo réu, no presente caso, o requerente não apresentou qualquer prejuízo. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA MAJORAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CIRCUNSTÂNCIA E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO) TESE ACOLHIDA. Tendo em vista ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que merece sua valoração negativa, uma vez que o crime em testilha é de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), o réu incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, uma vez que ele praticou uma complexidade de atos (crime-meio: falsidade ideológica, estelionato e apropriação indébita) para a consumação do delito-fim: art.1º, I (no que se refere ao falsum praticado nas Diefs declaradas “sem movimento”), II (no que se refere à não escrituração das operações em EFD – Escrituração Fiscal Digital) e IV (no que se refere à emissão de CT-e inidôneos por não conterem destaque de ICMS em operações tributadas de redespacho) da Lei 8.137/90, o que tornou mais difícil a constatação, pelo fisco, das irregularidades praticadas pelo contribuinte. Tais fatores torna mais gravosa a circunstância do delito, razão pela qual torno-a negativa. Quanto as consequências do delito, diante do expressivo valor de R$ 633.111,92 (sessentos e trinta e três mil e cento e onze reais, e noventa e dois centavos) sonegado ao fisco, justifica a sua valoração negative. Precedentes do STJ. Razão pela qual fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e mais 124 (cento e vinte quatro) dias-multa. DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “d”, do CPB. TESE ACOLHIDA. Reconheço a confissão do apelante, razão pela qual fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e mais 103 (cento e três) dias-multa. Na 3ª Fase da dosimetria da pena, reconhecida a continuidade delitiva, mantenho o quantum de 2/3 (dois terço), fixando a penal final em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 171 (cento e setenta e um) dias-multa, sendo substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, caput e §2º, do Código Penal, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana, mantido os demais termos da sentença. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIDO PARCIALMENTE DA DEFESA ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER dos recursos, e CONCEDER PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e PARCIAL PROVIMENTO ao da Defesa, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 07 de agosto de 2023. DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017315-74.2019.8.14.0401

APELANTE/APELADO: WALDERES CHAVES DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO Nº. 0017315-74.2019.814.0401

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO – MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA

APELADO/APELANTE: WALDERES CHAVES DE LIMA

REPRESENTANTE: HANNA SUEANN LIMA SANTOS NEVES (OAB-PA 34.284)

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90, C/C ART. 71
,
DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

DA PRELIMINAR

DA NULIDADE DO PROCESSO POR INSUFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA
– TESE REJEITADA.
O requerente esteve durante toda ação penal respaldado por um defensor, garantidos, portanto, seus direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo penal. No mais, quanto à alegada deficiência da defesa técnica ocorrida na ação penal, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal preconiza que é possível reconhecer nulidade processual em caso de defesa deficitária, no entanto, para isso é necessário comprovar o prejuízo sofrido pelo réu, no presente caso, o requerente não apresentou qualquer prejuízo.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA MAJORAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CIRCUNSTÂNCIA E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO)

TESE ACOLHIDA.
Tendo em vista

ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que merece sua valoração negativa, uma vez que o crime em testilha é de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), o réu incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, uma vez que ele praticou uma complexidade de atos (crime-meio: falsidade ideológica, estelionato e apropriação indébita) para a consumação do delito-fim: art.1º, I (no que se refere ao falsum praticado nas Diefs declaradas “sem movimento”), II (no que se refere à não escrituração das operações em EFD – Escrituração Fiscal Digital) e IV (no que se refere à emissão de CT-e inidôneos por não conterem destaque de ICMS em operações tributadas de redespacho) da Lei 8.137/90, o que tornou mais difícil a constatação, pelo fisco, das irregularidades praticadas pelo contribuinte. Tais fatores torna mais gravosa a circunstância do delito, razão pela qual torno-a negativa. Quanto as consequências do delito, diante do expressivo valor de R$ 633.111,92 (sessentos e trinta e três mil e cento e onze reais, e noventa e dois centavos) sonegado ao fisco, justifica a sua valoração negative. Precedentes do STJ. Razão pela qual fixo a pena-base em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses e mais 124 (cento e vinte quatro) dias-multa.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “d”, do CPB
. TESE ACOLHIDA.
Reconheço a confissão do apelante, razão pela qual fixo a pena intermediária em
2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e mais 103 (cento e três) dias-multa
.

Na 3ª Fase da dosimetria da pena
, reconhecida a continuidade delitiva, mantenho o quantum de 2/3 (dois terço), fixando a penal final em
3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 171 (cento e setenta e um) dias-multa,
sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por
2 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, caput e §2º, do Código Penal, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana, mantido os demais termos da sentença.

RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
E PROVIDO PARCIALMENTE DA DEFESA

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER dos recursos, e
CONCEDER PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público e
PARCIAL PROVIMENTO
ao da Defesa, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 07

de agosto de 2023.

DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO Nº. 0017315-74.2019.814.0401

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO - FRANCISCO DE ASSIS SANTOS LAUZID

APELADO: WALDERES CHAVES DE LIMA

REPRESENTANTE: HANNA SUEANN LIMA SANTOS NEVES

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de Apelação Penal, interpostos pelo Ministério Público e por
WALDERES CHAVES DE LIMA
, objetivando reformar a sentença, (id.13712474), proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara de Criminal de Belém-PA que condenou
WALDERES CHAVES DE LIMA
nas penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e mais 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário, pelo crime tipificado no art. 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, sendo substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos (uma prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana)
.

Relatou a denúncia, (id.13712398), que o acusado WALDERES CHAVES DE LIMA, na condição de único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte W. CHAVES DE LIMA EIRELI, perpetrou, de fevereiro a outubro de 2015, a seguinte infração fiscal, que também configura conduta criminosa materializada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012018510001491-5:

“deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais.

Foi levantado que o contribuinte não declarou na Dief (Anexo IV), assim como, não escriturou na EFD (ANEXO III), o valor total do ICMS relativo aos conhecimentos de transporte eletrônicos emitidos no período (Anexo I). Vale ressaltar que, do valor do ICMS não declarado, foi subtraído o crédito presumido possível, chegando ao saldo do ICMS a recolher. Além disso, também foi verificado se havia pagamento no período (Anexo V), Por fim, nos CTE com tipo de serviço “subcontratação” em que o CTE (Conhecimentos de transporte eletrônicos) anterior foi de trecho diferente, a base de cálculo devida foi definida como o total de serviço CTE para cálculo do ICMS devido, uma vez que trata-se, na verdade, de redespacho e deve haver ICMS destacado no CTE (art. 580, I, “A” do RICMS)”

Autuado o contribuinte não ofereceu impugnação ao Auto de Infração, tendo o crédito tributário se tornado, assim, definitivo, em 13/09/2018, quando se esgotou o prazo de 30 dias para interposição de impugnação ao Ainf ou pagamento do débito, contado da notificação do contribuinte, tendo ele se quedado inerte.

Em 31/10/2018 o débito foi inscrito em dívida ativa.

O prejuízo causado ao erário público pelo contribuinte, com tal procedimento, resulta em R$ 392.766,42, atualizado até 25/07/2019

O Ministério Público denunciou o acusado as penas do crime tipificado no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90.

A Denúncia oferecida em 09/08/2019 e recebida em 25/11/2019, por meio da qual avaliou os requisitos do art. 41 do CPP e determinou a citação do acusado (id.13712407).

Certidão de inscrição em dívida ativa, realizada em 31 de outubro de 2018 (id.13712378)
.

Em razões recursais
(id.13712478), o
Ministério Público
, através da Promotora de Justiça Márcia Beatriz Reis Souza pugnou pela: 1) pelo redimensionamento da pena-base aplicada, uma vez que não atendeu completamente ao princípio da individualização da pena, para majorar negativamente as circunstâncias judiciais (circunstâncias e consequências do delito)
.

Em raz
õ
es recursais
(id.13712479) a defesa de
WALDERES CHAVES DE LIMA
pugnou: Preliminarmente:
1)
Nulidade do processo por insufici
ê
ncia de defesa t
é
cnica; No m
é
rito:
1)
Aplica
çã
o da atenuante da confiss
ã
o espont
â
nea;

Em sede de contrarrazões
(id.13712485), o Ministério Público, manifestou-se pelo
total improvimento da presente Apelação, para manter a r. Decisão de 1.ª Grau no que se refere à condenação do apelante pelo crime do art. 1º, I, II e IV, da Lei 8.137/90, comb. c/ art. 71 do CPB, tanto por não se configurar nulidade processual, pois foi cumprido o devido processo legal, quanto por ser incabível a aplicação de atenuante sobre pena-base aplicada em patamar mínimo.

Em contrarrazões recursais a defesa de WALDERES CHAVES DE LIMA (id.13712487) se manifestou para que seja desprovido o recurso do Ministério Público, em todos os seus termos, tendo em vista a não existência de fundamentos suficientes para motivar a reforma da sentença, a qual demonstra-se em perfeita sintonia com o conjunto probatório formado nos autos, subsidiariamente, caso entenda pela exasperação da pena base, que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, II, alínea “d” do Código Penal.

Nesta instância superior (id.14311508), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
dos apelos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade, conheço dos recursos e, não havendo questões preliminares, passo a sua análise.

Como dito alhures, tratam-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo Ministério Público e por
WALDERES CHAVES DE LIMA
, objetivando reformar a sentença, (id.13712474), proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara de Criminal de Belém-PA que condenou
WALDERES CHAVES DE LIMA
nas penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e mais 100 (cem) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, sendo substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos (uma prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana)
.

Procederei a análise simultânea das apelações interpostas, de acordo com a disposição da temática arguida.

PRELIMINAR

DA NULIDADE DO PROCESSO POR INSUFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA

A Defesa do apelante
WALDERES CHAVES DE LIMA
se insurge preliminarmente, pela nulidade dos autos, sob o fundamento de insuficiência de defesa técnica.

Analisando a argumentação exposta em suas razões recursais não vejo erro judiciário capaz de macular a ação penal e nem mesmo eiva capaz de autorizar o manejo do recurso para desconstituir o julgado.

Observo que o antigo constituinte sempre foi bastante atuante, uma vez que participou dos atos processuais, quando intimados, representando seu constituído, conforme consta dos termos de audiência, não procedendo os argumentos da defesa de que apenas ratificou em suas alegações finais os termos apresentado pela Defensoria Pública.

Desta feita, o requerente esteve durante toda ação penal respaldado por um defensor, garantidos, portanto, seus direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo penal.

No mais, quanto à alegada deficiência da defesa técnica ocorrida na ação penal, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal preconiza que é possível reconhecer nulidade processual em caso de defesa deficitária, no entanto, para isso é necessário comprovar o prejuízo sofrido pelo réu.

No caso dos autos, constato que a atuação defensiva foi operante e firme no sentido de promover os atos necessários à absolvição do réu da imputação do crime de sonegação fiscal.

Nesse contexto, não há que se confundir deficiência de defesa com discordância de tese defensiva assumida pelo advogado que atuou anteriormente no feito.

Assim, não se justifica a anulação do processo apenas pelo fato de o novo defensor não concordar com as teses e técnicas adotadas pelo causídico que o precedeu.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“(...) “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula n.º 523/STF). No caso, a defesa técnica atuou de modo correto e firme no sentido de procurar minorar a pena a ser eventualmente aplicada ao Paciente, como expressamente consta das alegações finais. Ademais, não se mostra possível declarar a nulidade do processo em virtude da atual Defesa do Apenado discordar da estratégia defensiva adotada pelo causídico que defendia o réu à época do oferecimento das alegações finais (...)”. (HC 264.981/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014).

Por todo o exposto, não acolho a preliminar suscitada.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA -BASE APLICADA
:

O Ministério Público se insurge contra a sentença no que se refere a dosimetria da pena aplicada ao réu no que diz respeito a pena-base, por

não atender completamente ao princípio da individualização da pena, uma vez que deixou de valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB (circunstância e consequência do crime), por integrar o próprio tipo penal.

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal em testilha
merece ser acolhida
, conforme razões jurídicas delineadas a seguir.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em
02 (dois) anos de reclusão,
mais
100 (cem) dias-multa
para o acusado, pena no seu mínimo legal previsto ao crime tipificado
no art. 1º, II da Lei
8.137/90
.

"[...] as
circunstâncias do crime
são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais." (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 428)

"São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (
bis in idem
)." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274)

Com relação ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que merece sua valoração negativa, uma vez que o crime em testilha é de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), o réu incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, uma vez que ele praticou uma complexidade de atos (crime-meio: falsidade ideológica, estelionato e apropriação indébita) para a consumação do delito-fim: art.1º, I (no que se refere ao falsum praticado nas Diefs declaradas “sem movimento”), II (no que se refere à não escrituração das operações em EFD – Escrituração Fiscal Digital) e IV (no que se refere à emissão de CT-e inidôneos por não conterem destaque de ICMS em operações tributadas de redespacho) da Lei 8.137/90, o que tornou mais difícil a constatação, pelo fisco, das irregularidades praticadas pelo contribuinte.

Tais fatores torna mais gravosa a circunstância do delito, razão pela qual torno-a negativa.

Quanto as Consequências do delito

"As conseqüências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

É possível a elevação da pena-base dos crimes contra a ordem tributária com fundamento nas consequências do delito quando o valor sonegado é de grande monta.

Com base nestas circunstâncias, é possível, segundo o STJ, que o juiz exaspere a pena-base se a sonegação tributária atinge valores expressivos, que tornam a conduta mais grave (ainda que pouco mais) do que o normal:

“Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, é admissível a valoração negativa das consequências do crime de sonegação fiscal quando expressivo o valor do crédito tributário suprimido ou reduzido na forma do art. 1º da Lei 8.137/1990. No caso, o montante sonegado atualizado até 8/7/2004 equivale a mais de quatrocentos mil reais, sendo inegável a expressividade

econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu.” (AgRg no REsp 1.640.455/SP, j. 22/05/2018)

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM ARESP. CONDENAÇÃO POR INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES (ART. 313-A, CP). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA MAJORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO PREJUÍZO SOFRIDO PELOS COFRES PÚBLICOS: POSSIBILIDADE.

1. Situação em que o réu, então servidor do INSS, foi condenado por participação em esquema de fraudes em processos concessórios de aposentadorias, esquema esse detectado no bojo da "Operação Persa", deflagrada pela Polícia Federal de Santa Catarina. 2. Não há como se falar em bis in idem ou em majoração indevida da culpabilidade do réu com base em conduta que faz parte do núcleo do tipo se, diferentemente do que alega a defesa, a culpabilidade não foi desvalorada em razão da premeditação, mas em virtude de "toda uma teia de fraudes que envolveram o delito", dado que o acusado não só inseriu, por diversas vezes, uma série de informações fraudulentas no sistema, mas se envolveu, juntamente com outros corréus, numa série de outros atos contrários ao Direito, os quais eram necessários ao cometimento do delito.

3. Se o desvalor verificado na conduta do réu excede as elementares do tipo penal em questão, não há que se falar em bis in idem, ao se aumentar a pena base em virtude da maior culpabilidade do réu.

Situação em que o magistrado a quo se baseou nas circunstâncias concretas do caso para aumentar a pena-base, impondo ao recorrente mais severa punição em razão da maior reprovabilidade que a sua conduta merece, haja vista que não cometeu somente o crime insculpido no tipo penal pelo qual é processado, mas anuiu, sendo servidor experiente na Previdência Social, a toda uma rede de delitos perpetrados por verdadeira quadrilha especializada nesse tipo de ilícito.

4. A Terceira seção desta Corte vem entendendo ser possível o agravamento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, nos delitos contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, quando o valor do prejuízo representa montante elevado, dada a maior reprovabilidade da conduta.

Precedentes.

Na hipótese em exame, a denúncia indicou que, entre setembro/2009 e junho/2013, a quadrilha especializada em praticar fraudes contra o INSS gerou um prejuízo de pelo menos R$ 4.043.440,13 (quatro milhões, quarenta e três mil, quatrocentos e quarenta reais e treze centavos) aos cofres públicos.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1249284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018)

Diante do expressivo valor de R$ 633.111,92 (sessentos e trinta e três mil e cento e onze reais, e noventa e dois centavos) sonegado ao fisco, justifica a valoração negativa das consequencias do crime.

Nessa ordem de ideia, é necessária uma nova dosimetria ao apelado, tendo em vista a existência de
duas
circunstâncias valoradas negativamente (
circunstância
e
consequências do delito
)
, o que justifica a aplicação da pena base acima do mínimo legal, aplicação da Súmula nº 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Súmula nº 23
: A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada, e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador

(ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp n. 1.995.699/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 4. Considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do artigo 171, caput, do Código Penal (1 a 5 anos de reclusão), chega-se ao incremento de cerca de 6 meses por cada vetorial desabonadora. Na hipótese, tendo sido reconhecida uma circunstância judicial como desfavorável, tem-se que a pena-base, majorada em 6 meses acima do mínimo legal, foi fixada de acordo com o princípio da legalidade e pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não merecendo, portanto, qualquer reparo, porquanto foi obedecido o critério de 1/8. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 660.056/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Assim, pelas considerações acima, fixo o
quantum
de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância, ou seja, estabeleço a pena-base em
02 (dois) anos
e
06 (seis) meses de reclusão
, e mais
124 (cento e vinte e quatro
)
dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria da pena.

Acolho o pleito da Defesa de
WALDERES CHAVES DE LIMA
e reconheço a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CPB, no que reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e mais 103 (cento e três) dias-multa.

Na 3ª Fase da Dosimetria

Reconhecida a continuidade delitiva, mantenho o quantum de 2/3 (dois terços), fixando a pena final e definitiva em
3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 171 (cento e setenta e um) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário
.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade da sentenciada será o aberto, na forma do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

No caso concreto, considerando a fundamentação e as circunstâncias judiciais, bem como as demais condições objetivas de WALDERES CHAVES DE LIMA, verificase que possível a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, caput e §2º, do Código Penal, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana.

Destaca-se que a prestação de serviços à comunidade deverá considerar as especificações previstas no art. 46 do Código Penal. Já a limitação de fim de semana deverá considerar as disposições do art. 48 do Código Penal.

Mantida os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
conheço
dos presentes recursos e, no mérito,
dou provimento
às pretensões recursais do Ministério Público e
parcial provimento
a Defesa de
WALDERES CHAVES DE LIMA
, para condená-lo a pena de
3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e mais 171 (cento e setenta e um) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário pela prática do crime tipificado no
artigo 1º, incisos II, da Lei nº 8.137/90,
sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por
2 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, caput e §2º, do Código Penal, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana, mantida os demais termos da sentença.

É como
voto
.

Belém/PA,
07
de agosto de 2023.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/08/2023