Tribunal: TJPA
Processo: 0001662-61.2014.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
PROCESSO N° 0001662-61.2014.8.14.0060 ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: FRANCISCO GOMES FERREIRA RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. FGTS. 13° SALÁRIO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001662-61.2014.8.14.0060

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: FRANCISCO GOMES FERREIRA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO N° 0001662-61.2014.8.14.0060

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: FRANCISCO GOMES FERREIRA

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL.
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. FGTS. 13° SALÁRIO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
conhecer o recurso de apelação e dar parcial provimento
, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida
pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N° 0001662-61.2014.8.14.0060

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: FRANCISCO GOMES FERREIRA

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

RELATÓRIO

Tratam os autos de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ
, em face da sentença proferida pelo M.M Juízo de Direito da Vara Única de Tome-Açu/PA, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA,
ajuizada pelo
Sr.

FRANCISCO GOMES FERREIRA
em face do
ESTADO DO PARÁ – SECRETARIA DE ESTADO DE TRANSPORTE
.

Consta na inicial que o Sr. Francisco Gomes Ferreira, foi contratado para trabalhar como braçal pelo Departamento de Estradas de Rodagem (DER), atual Secretaria de Estado de Transporte do Governo do Estado, em 12.07.1985, conforme Contrato n° 058/85 e anotação na CTPS anexo aos autos.

Por meio da Portaria Coletiva nº 025/86, o contrato de trabalho foi “prorrogado por prazo indeterminado”, que jamais foi submetido a Concurso Público, mas permaneceu, contínua e ininterruptamente, fazendo parte dos quadros do requerido, e prestando serviço, mediante salário, por todos esses anos, até sua aposentadoria, em 10.04.2012, conforme Ato n° 1.534, publicado no diário Oficial do estado de 02.05.2012 e memorando nº 079/DRH.

Assevera tinha menos de 05 (cinco) anos de trabalho quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, não pode ser considerado “estável no serviço público”, nos termos do art. 19 do Ato das Disposições constitucionais Transitórias, tanto que em seus contracheques, consta a expressão “Tipo de Vínculo: Não estável”.

Pontua que também não é temporário, pois um temporário com 27 (vinte e sete) anos ininterruptos de trabalho seria impensável, além, de suscitar que não é concursado, pois já mais prestou concurso.

Ressalta por todos os fatos que a contratação do autor pela administração pública foi irregular, e seu contrato foi irregularmente mantido durante todos esses anos, sendo, portanto, nulo de pleno direito.

O juízo a
quo
,
julgou parcialmente procedente
,
in verbis
(ID n° 8106065):

[...] Isto posto, julgo procedente em parte o pedido, para condenar o requerido, ESTADO DO PARÁ – SETRAN – SECRETARIA DE TRÂNSITO, a depositar, em conta vinculada em nome do autor, FRANCISCO GOMES PEREIRA a verba relativa às parcelas mensais de Fundo de garantia por Tempo de Serviço, correspondente a 8% (oito por cento) da parcela paga no mês imediatamente anterior, no período de 09/04/2009 até a data de aposentadoria do requerente, na forma do art. 15 da lei n° 8.036/90, inclusive 13º salários e férias acrescidas do terço constitucional, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora conforme dispõe o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, modificada pela Lei 11.960/09, contados a partir da citação do requerido.

Declaro prescritas as verbas devidas relativas ao período anterior aos cinco anos que antecedem o ajuizamento desta ação (Súmula 308, I do c. TST), ou seja, anteriormente a 09/04/2009.

Condeno o requerido em honorários advocatícios, à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Isento, o requerido, do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 40, I da Lei 8328/2015.

(...).

Irresignado, o Estado do Pará interpôs
Recurso de Apelação
(ID8106066).

Aduz violação ao art. 244 do RJU e aos art. 39, § 3º, e 7º III, da CF, uma vez que a sentença julgou a demanda procedente, para determinar o pagamento do FGTS no período de 09/04/2009 até a data de aposentadoria do requerente, na forma do art. 15 da Lei nº 8.036/90.

Alega que no período o apelado não era mais empregado público, regido pela CLT, mas sim, servidor público estatutário, regido pelo Regime Jurídico único (RJU).

Ressalta que ocorreu equívoco na sentença, quando asseverou que a contratação do apelado ocorreu “via contrato temporário”. Isto porque, o apelado não era servidor temporário, mas sim, empregado público no período de 12/07/85 a 23/01/94 e servidor público estatutário de 23/01/94 em diante.

Dispõe que a Constituição Federal não estendeu aos servidores estatuários a percepção do FGTS, previsto no art. 7, III, da CF, posto que tal direito não consta no rol do art. 37, § 3º da CF.

Ao final, aduz ser indevida a condenação do Estado ao pagamento de 13° salário, férias e terço constitucional, referente ao período de 09/04/2009 até a data da aposentadoria do requerente, pois tais verbas foram devidamente pagas, conforme se observa na ficha financeira do apelado (id 8106066).

Sob o id 8114760 recebi a apelação em seu duplo efeito e determinei a intimação da parte apelada para apresentar contrarrazões.

Em
petição
(
id 8254955
) o
Estado do Pará
pugnou pela reconsideração da intimação das contrarrazões, uma vez que essa providência já havia sido tomada pelo juízo de origem, no documento de id 8106067.

O
Sr. Francisco Gomes Ferreira
, apresentou
contrarrazões
(id 8492938)
pugnando pelo desprovimento do recurso e pela manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

Em petição (id 8534470) o Estado do Pará, ratificou os termos da petição de id 8254955, pugnando ainda, pelo
desentranhamento das contrarrazões constantes no id 8492938.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (ID 8931959).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

PRELIMINAR DE PEDIDO DE DESENTRANHAMENTO DAS CONTRARRAZÕES.

O Estado do Pará, na
petição
de
id 8254955
, alega que este relator, no despacho de id 8114760, intimou o apelado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação sem observar que essa providência já havia sido tomada pelo juízo de origem, no documento de id 8106067.

Assim, requer o chamamento do feito a ordem, para tornar sem efeito o trecho do despacho que determina a intimação do apelado para apresentar contrarrazões e o desentranhamento das contrarrazões apresentadas pelo apelado no id. 8492938.

Não obstante,
indefiro
o requerimento apresentado pelo Estado do Pará e recebo as contrarrazões apresentadas pelo apelado, uma vez que prevalece no processo a regra de que
não
será decretada qualquer
nulidade
se, atingida a finalidade de ato
processual
, inexistir
prejuízo às partes.

MÉRITO

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido ao autor, servidor público contratado de forma temporária.

A Constituição Federal de 1988 considera nula a contratação de servidores sem a devida observância dos requisitos elencados nos incisos II e III do artigo 37 da CF , garantindo-lhes apenas a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, ainda, o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8.036 /1990.
No caso dos autos, considerando que a parte autora foi contratada em caráter excepcional, por tempo indeterminado, para o cargo de professor, sendo contratado em 01 de junho de 1992 e tendo sido excluído do quadro no dia 31 de janeiro de 2008 e sem a devida exposição do interesse público excepcional que justificasse a não contratação de pessoal aprovado em concurso público, é flagrante a nulidade da contratação .

Assim, Temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Em julgados do STF e do STJ de recursos originários do Tribunal de Justiça do
Estado
do
Pará
a tese foi reafirmada, o que demonstra a perfeita identidade do caso concreto com os recursos paradigmas, senão vejamos:

(...).
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a prover quanto às alegações do Recorrente
.7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RE 960.708/PA, Relatora: Min. Carmén Lúcia, publicado em 05/05/2016).

(...).
No mérito, observa-se que o Tribunal de origem entendeu que o
contrato
de trabalho do Autor com a Administração Pública é nulo, por ausência de prévio concurso público, e, portanto, que ele faz jus ao recebimento dos valores do
FGTS
. Nesse sentido, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, no sentido de que o "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do
FGTS
quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestado".
(...). Por fim, registre-se que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o caso dos autos não é de
contrato
nulo (fl. 269) e de que se trata de
contrato
temporário, de natureza administrativa, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. (Resp. nº 1.526.043/PA, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado em 17/03/2016).

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se a situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

Voltando ao caso concreto, temos que o apelado prestou serviços para o Estado do Pará
no período de 12/07/1985 a 10/04/2012, em função braçal
, sendo o contrato celebrado pelo antigo Departamento de estradas de Rodagem (DER), atual Secretaria de Estado de Transporte do Governo do Estado, com vínculo temporário regido pela CLT, conforme a documentação contida no ID n. 8106051.

Ressalto que em momento algum dos autos o Estado/ apelante comprovou a alegação de que a contratação de deu de outra forma que não a temporária.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário,
observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

DAS FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

Em relação a condenação do Estado ao pagamento de férias e mais 13º salário pelo período de 09/04/2009 até a data de sua aposentadoria (10/04/20212),
observa-se que o apelante conseguiu demonstrar o pagamento regular do 13º (décimo terceiro), conforme documentos anexados nos ids 8106054, pág. 4; 8106055, pág.10; 8106056, pág.8; 8106066, pág. 10.

A seu turno, o Estado do Pará não conseguiu demonstrar o efetivo pagamento das férias e terço constitucional. Dessa forma, sendo certo que competia o ônus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor, a teor do art. 373, II do CPC/2015 e, diante de ausências de provas capazes de comprovar cabalmente a quitação das férias e terço constitucional, impõe-se a manutenção da sentença nesse sentido.

CUSTAS PROCESSUAIS E SUCUMBENCIAIS.

Em razão da sucumbência recíproca
, ficam, cada uma das partes, com o dever de arcar com os honorários de seus representantes legais. Registrando-se na oportunidade, que o Estado do Pará, por força de Lei, é isento do pagamento de custas processuais e ao autor da ação, ora apelado, foi deferido os benefícios da justiça gratuita, nos moldes do art. 98 do CPC/2015.

Por todo o exposto, conheço o recurso de
APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença de 1º grau somente em relação ao pagamento do 13º (décimo terceiro) salário.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 13/02/2023