Tribunal: TJPA
Processo: 0800804-12.2022.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº 0800804-12.2022.8.14.0029 ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MARACANÃ APELANTE: MARCOS FRANCISCA DA SILVA REPRESENTANTE: MARCOS AURÉLIO DE MIRANDA-ADVOGADO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROCURADORIA DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006). DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - TESE REJEITADA. A prova dos autos é clara tanto em relação à materialidade como à autoria do delito, dando conta de que o apelante praticava a conduta de “trazer consigo” e “transportar” para fins de comercialização dos entorpecentes. Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual, e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida 7,710g (sete gramas, setecentos e dez miligramas)) de COCAÍNA, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo” e “transportar”. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156, caput, do código de processo penal. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE. O magistrado aplicou duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e antecedentes) sem a devida fundamentação idônea. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. No presente caso o magistrado sentenciante entendeu que a natureza da droga “COCAÍNA” em razão de seu alto poder viciante merece valoração negativa, o que não há qualquer correção a ser feita. Assim como As circunstâncias do delito fora devidamente valorada negativamente. Uma vez que existindo duas circunstâncias valorada negativamente, justifica-se a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, aplicação do entendimento da Súmula 23 do E.TJ-PA. Necessária uma nova dosimetria da pena ao apelante, fixando a pena-base em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias e 632 (seiscentos e trinta e dois) dias-multa. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3. TESE ACOLHIDA. Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Razão pela qual aplico o quantum, no seu grau máximo de 2/3, fixando a pena final em 02 (dois) anos, 1(um) mês e 9 (nove) dias, além do pagamento de 210 (duzentos e dez) dias multa, 1/30 (um trigésimo) salário mínimo na data do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006. CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos oito dias do mês de novembro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de novembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800804-12.2022.8.14.0029

APELANTE: MARCOS FRANCISCA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº 0800804-12.2022.8.14.0029

ORIGEM:

VARA ÚNICA DA COMARCA DE MARACANÃ

APELANTE: MARCOS FRANCISCA DA SILVA

REPRESENTANTE: MARCOS AURÉLIO DE MIRANDA-ADVOGADO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

RELATORA: DESª ROSI GOMES DE FARIAS

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006).

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
- TESE REJEITADA.
A prova dos autos é clara tanto em relação à materialidade como à autoria do delito, dando conta de que o apelante praticava a conduta de “trazer consigo” e “transportar” para fins de comercialização dos entorpecentes.
Validade dos depoimentos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, que se mostra harmônicos e coesos durante toda a instrução processual
,
e pelas demais provas coligidas aos autos que comprovaram que a substância apreendida
7,710g (sete gramas, setecentos e dez miligramas)
) de COCAÍNA, que é de uso proscrito no Brasil. Alegações defensivas desprovidas de lastro probatório. Configurada a prática dos crimes previstos no art. 33 da lei 11.343/2006, que prevê tipos múltiplos. comprovação do núcleo: “trazer consigo” e “transportar”.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

Não configuração da figura típica do uso de drogas (art. 28 da lei nº. 11.343/2006). Não desincumbência do ônus probatório por parte da defesa no que pertine à alegação de que o apelante seria exclusivamente usuário. Inteligência do art. 156,
caput,
do código de processo penal.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
TESE ACOLHIDA PARCIALMENTE.
O magistrado aplicou duas circunstâncias judiciais
(culpabilidade e antecedentes)
sem a devida fundamentação idônea
.
No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.
No presente caso o magistrado sentenciante entendeu que a natureza da droga “COCAÍNA” em razão de seu alto poder viciante merece valoração negativa, o que não há qualquer correção a ser feita. Assim como As circunstâncias do delito fora devidamente valorada negativamente. Uma vez que existindo duas circunstâncias valorada negativamente, justifica-se a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, aplicação do entendimento da Súmula 23 do E.TJ-PA. Necessária uma nova dosimetria da pena ao apelante, fixando a pena-base em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias e 632 (seiscentos e trinta e dois) dias-multa.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – NO SEU QUANTUM MÁXIMO 2/3.
TESE ACOLHIDA.
Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico. Razão pela qual aplico o
quantum, no seu grau
máximo de 2/3, fixando a pena final em
02 (dois) anos, 1(um) mês e 9 (nove) dias, além do pagamento de 210 (duzentos e dez) dias multa, 1/30 (um trigésimo) salário mínimo na data do fato
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,

na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006
.

CONHEÇO
DO RECURSO E
CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder

parcial

provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos oito dias do mês de novembro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA,
08
de novembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto por
MARCOS FRANCISCA DA SILVA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Maracanã, que o condenou à pena de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado
, pela prática do crime previsto no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, do CPB
.

Narrou a
denúncia (
ID 14874590), que no dia 11 de março de 2002, no município de Maracanã, o apelante
MARCOS FRANCISCA DA SILVA
, foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas.

Segue relatando, que no dia dos fatos, a Polícia Militar fazia rondas pelas ruas do bairro do Bocal, quando avistou o apelante se desfazendo de uma bolsa. Por esta razão, os agentes o abordaram e encontraram no interior da bolsa, duas pedras grande de óxi, embalagens para embrulho de drogas, uma faca pequena e R$ 44,50 em espécie. Em sede policial, o réu alegou que estava levando a bolsa para um indivíduo, e sabia que dentro dela havia drogas.

Diante de tais fatos e considerando estar presente provas da materialidade e indícios de autoria dos crimes, o Ministério Público apresentou denúncia contra o acusado de acordo com espeque no art. 33, da Lei nº. 11.343/06, do CPB.

A Denúncia foi recebida em
06 de fevereiro de 2023
(ID 14874591), recebimento de denúncia;

Termo e mídia de audiência (ID 11854324-11854330);

Alegações finais da defesa (ID 11854395);

Termo de audiência (ID 14874671);

Mídia de audiência (ID 14874608-14874670);

A Sentença foi prolatada em 27 de abril de 2023 (ID 14874672), o Juízo
a quo
, julgou procedente a denúncia, condenando o réu MARCOS FRANCISCA DA SILVA, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Em suas
razões recursais (
Em ID 14874685)
,
a defesa requer a reforma da sentença, assim como a absolvição do réu, ante a insuficiência de provas; sucessivamente, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo. E por fim, em caso de condenação, requer a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Em
contrarrazões (
ID 14874687)
,
o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e
improvimento
do recurso.

Nesta instância superior (
ID.15514656
)
, a Procuradoria de Justiça, através do Procurador Ricardo, manifestou-se pelo
conhecimento
e
im
provimento
do recurso.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Como dito alhures, t
rata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto por
MARCOS FRANCISCA DA SILVA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Maracanã, que o condenou à pena de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado
, pela prática do crime previsto no
artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, do CPB
.

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ART.386, INCISO II DO CPP.

A defesa se insurge contra a condenação sob a alegação que embora o apelante tenha confirmado em seu interrogatório que a droga teria destinação de terceiros, não há evidência da prática do comércio de entorpecentes, uma vez que não houve o flagrante da venda e nem detenção de usuários ou apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga.

A presente tese defensiva não merece prosperar ante as razões expostas abaixo.

O
art. 386, inciso II, do CPP
, prevê:

Art. 386
. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

II - não haver prova da existência do fato;

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado ao apelante é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovado por meio do Termo de Exibição e Apreensão (id.14874569 – pág. 14), Auto de Exame Provisório de Constatação Toxicológico nº 00113/2022.100217-0 (id.14874569),
Laudo Toxicológico Definitivo nº

2022.02.001839-QUI
,
juntado
documento
(i
d.14874586),
e depoimentos prestados em juízo,
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

O Laudo Toxicológico Definitivo nº
2022.02.001839-QUI,
no qual atestou resultado
POSITIVO
para a substância
Benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida por “
COCAÍNA
”, no qual foram apreendidos
7,710g (sete gramas, setecentos e dez miligramas).

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas ANDERSON DIAS NUNES (ID. 14874671) e MICHEL BARROS CARDOSO (ID.14874671), policiais militares que participaram da diligência que efetuaram o flagrante do réu e a detenção da droga.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais Militares narraram os detalhes da operação que culminou com a prisão de
MARCOS FRANCISCA DA SILVA
, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, no qual afirmaram que estavam em diligência pelo bairro do Bocal, no município de Maracanã, local conhecido dos agentes pelo tráfico, e que ao se aproximar a viatura policial o réu largou a mochila que portava, ocasião que fora feita sua abordagem, no qual fora encontrado 2 (dois) invólucros de “COCAÍNA”, pronta para venda,

e uma quantia em dinheiro
.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

O Apelante, por ocasião de seu interrogatório, confirmou os fatos narrados na denúncia, que fora abordado pelos policiais, ocasião que largou a bolsa que estava no seu ombro, embora desconhecesse o seu conteúdo.

A negativa do réu, quanto ao fato de desconhecer o conteúdo da droga que constava dentro da bolsa que portava, mas poderia supor

do que se tratava, porque foi fazer um serviço para entregá-lo em um lugar chamado bambuzal e o referido serviço seria pago em entorpecentes e que estaria arrependido de transportar a referida droga, evidencia sua conduta na prática da mercancia de tráfico de entorpecentes.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no crime narrado na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante foram apreendidos, em sua posse
7,710g (sete gramas, setecentos e dez miligramas)
de “
COCAÍNA
”
conforme vastamente comprovado, sendo tais substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A aplicação do
In Dubio pro reo
como alega a defesa,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“
Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, a forma como a droga foi encontrada, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, sendo o acusado detido em via pública, 2 (duas) horas da madrugada, numa região conhecida pelo tráfico de drogas, ocasião que o réu fora detido por “
transportar”, “trazer consigo”

02 petecas de oxi,
“COCAÍNA”, pronta para uso, dentro de sua mochila e uma quantia em dinheiro
.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “trazer consigo” e “transportar”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

DA PENA-BASE APLICADA.

É do conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso o magistrado sentenciante entendeu existir quatro circunstâncias judiciais (
culpabilidade
,
antecedentes
,
circunstância
e
natureza da droga
) aplicando sua valoração negativa em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, fundamentando nos seguintes termos que trago à colação:

“(...)
CULPABILIDADE:
No caso destes autos, a reprovabilidade é alta, comercializava drogas em período noturno, o que demonstra o intuito furtivo do condenado;
ANTECEDENTES
: o réu ostenta outra anotação em sua certidão criminal; CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE: Não há o que valorar;
CIRCUNSTÂNCIAS
: Valora-se negativamente, eis que conforme depoimentos testemunhais, o denunciado atuava na mercancia de entorpecentes em plena via pública e em bairro carente deste Município, causando danos incomensuráveis à saúde da população da referida comunidade local e arredores, contribuindo para o aumento da delinquência e precariedade destas; CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: Não extrapolam o tipo penal. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o sujeito passivo é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial. Quanto ao delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP,
a natureza da droga
. Importante sublinhar que a valoração da natureza e quantidade de substância para constatação do grau de periculosidade e a reprovabilidade da conduta, deve ser realizada considerando as circunstâncias locais. Nesse diapasão, é imperioso ressaltar que a Comarca de Maracanã, localizada no litoral Paraense, possui um IDH abaixo da média estadual, sem olvidar o fato do Estado do Pará possuir o 24º pior IDH do país. Nesse contexto é que passo a valorar a quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Natureza e quantidade da droga: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada
a natureza e acondicionamento fracionado e pronto para venda da droga
apreendida, apresentando-se em duas petecas contendo substância petrificada de cor amarela, amarradas em pedaços de plásticos transparente, que obtiveram resultado POSITIVO para a presença de Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA, princípio ativo do ÓXI, substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, pelo que reconheço essa circunstância em seu desfavor. No caso dos autos, a natureza da droga, a quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes são fundamentos aptos a justificar a elevação da pena-base, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, que dispõe acerca da preponderância da natureza dos entorpecentes apreendidos sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Ao réu cabe abstratamente a pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Nessa conjuntura, vale mencionar que a pena-base pode se aproximar do máximo, em havendo motivo e fundamentação idônea, independentemente do número de vetoriais consideradas negativas. Não se pode efetuar operação matemática dentro das penas máxima e mínima, mas sim considerar a gravidade em concreto do delito, fundamentada em uma ou algumas das circunstâncias. O critério de operação aritmética que considera unicamente o número de vetoriais negativas, além de violar a individualização da pena, está superado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015)

Assim, considerando a existência de circunstâncias negativas que denotam a elevada gravidade do crime, fixo a pena-base no patamar de
9 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquentas) dias-multa
.”

Entendo que há de ser feita a devida correção. Explico.

Quanto a
Culpabilidade
deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu
.

“Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)

"
Culpabilidade
:
Refere-se ao 'grau de culpabilidade' e não à culpabilidade. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma sanção mais severa." (CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 141)

De acordo com o magistrado, valorou negativamente a culpabilidade, em razão da “
reprovabilidade alta, comercializava drogas em período noturno, o que demonstra o intuito furtivo do condenado
” (textuais
).

No caso
in comento
, o magistrado não utilizou fundamentação idônea a justificar a sua valoração negativa. Nesse sentido, verifica-se que os fundamentos não se mostram coerentes para subsidiar a negativação. Dessa forma, não pode ser considerada, devendo manter-se
neutra
em relação ao apelante.

Quanto aos
antecedentes
“A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88)”.

De acordo com que estabelece a Súmula 444 do STJ “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
.”

Em observância a Certidão de antecedentes criminais do apelante (id.14874593) juntada aos autos, observa-se que não há sentença com trânsito em julgado, logo merece o referido vetor permanecer
neutro.

"[...] as
circunstâncias do crime
são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais." (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 428)

"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.

Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136)

"São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (
bis in idem
)." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274)

No presente caso, observe que o magistrado valorou negativamente a circunstância do delito sobre o fundamento “
o denunciado atuava na mercancia de entorpecentes em plena via pública e em bairro carente deste Município, causando danos incomensuráveis à saúde da população da referida comunidade local e arredores, contribuindo para o aumento da delinquência e precariedade destas;” (textuais) o que merece uma maior censura, mantida
negativa
.

No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a
natureza da droga
apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006,
in casu
o magistrado valorou negativamente a natureza da droga, “COCAÍNA”, em razão do seu alto poder viciante, razão pela qual mantenho
negativa.

Nessa ordem de ideia, é necessária uma nova dosimetria ao apelante, tendo em vista persistirem
duas
circunstâncias valorada negativamente (
circunstância e natureza da droga
)
, com fundamentação idônea, o que justifica a aplicação da pena base acima do mínimo legal, aplicação da Súmula nº 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Súmula nº 23
: A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada, e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp n. 1.995.699/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 4. Considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do artigo 171, caput, do Código Penal (1 a 5 anos de reclusão), chega-se ao incremento de cerca de 6 meses por cada vetorial desabonadora. Na hipótese, tendo sido reconhecida uma circunstância judicial como desfavorável, tem-se que a pena-base, majorada em 6 meses acima do mínimo legal, foi fixada de acordo com o princípio da legalidade e pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não merecendo, portanto, qualquer reparo, porquanto foi obedecido o critério de 1/8. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 660.056/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Assim, pelas considerações acima, fixo o
quantum
de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância, ou seja, estabeleço a pena-base em
6 (seis) anos, 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e mais 632 (seiscentos e trinta e dois) dias-multa).

Na 2ª Fase. Inexistindo agravante e atenuante, mantenho a pena anterior.

Na 3ª Fase

DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – REDUÇÃO DE 2/3

Na terceira fase, entendo está correto entendimento da defesa ao considerar presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta descrita na denúncia na figura do tráfico privilegiado, pois, segundo se depreende dos elementos coligidos ao processo, o réu é primário, não tem maus antecedentes, e não há qualquer prova de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização ou associação para o tráfico.

inexiste qualquer prova segura da dedicação habitual ao tráfico de drogas, que, como se sabe, vai além do que a simples conduta típica prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Isto é, para afastar a causa especial de diminuição da pena, não basta afirmar de forma genérica que o réu está envolvido com o tráfico o que decorre do próprio tipo penal, mas deve haver uma análise mais detalhada das circunstâncias do crime, a fim de perquirir se ele foi realizado de forma isolada, eventual ou em um contexto de habitualidade.

No caso em tela, como já mencionado, não há elementos concretos que apontem para a habitualidade, sendo que o ônus da prova incumbia à acusação.

Portanto, aplico o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no percentual de
2/3
(dois terços), a pena final será de
02 (dois) anos, 1(um) mês e 9 (nove) dias, além do pagamento de 210 (duzentos e dez) dias multa, 1/30 (um trigésimo) salário mínimo na data do fato.

Da mesma forma, descaracterizada a hediondez da figura privilegiada do tráfico de entorpecentes (HC 118533, Rel.a Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 19/09/2016), e preenchidos os requisitos legais, diante da dimensão da pena e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP), correta a fixação do regime inicial aberto, também em respeito ao princípio da proporcionalidade.

Note que, ainda que assim não fosse, o STF também já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).

Vale ressaltar que o Superior Tribunal Federal consolidou o entendimento de que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440).

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 718, entendeu que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

E, pelos mesmos motivos, considerando a primariedade, as circunstâncias que envolveram os fatos e por não se tratar de volume expressivo de entorpecentes apreendido, entendo correto também reconhecer os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, caput, do Código Penal, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades estatais, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de prestação pecuniária, no montante de um salário-mínimo.

Vale destacar, por fim, que a Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Assim já decidiu esta C. Câmara e E. Tribunal:

Tráfico ilícito de entorpecentes Apelos defensivos - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos Condenações mantidas - Circunstâncias que demonstram a dedicação dos réus ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido para esses fins. ( AC 1500373-86.2021.8.26.0594, Rel. Marcelo Gordo, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 28/01/2022)

Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória Apreensão de maconha e cocaína Insurgência do réu Autoria e materialidade comprovadas Depoimentos prestados pelos agentes públicos de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006 Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal Segunda fase Ausentes agravantes e atenuantes Pleito formulado pela defesa para o reconhecimento da atenuante de confissão parcial que não possui amparo, pois em juízo o réu negou de forma veemente a prática delitiva Terceira fase Incidência do redutor na fração de 2/3 (01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa) Regime aberto Substituição da pena corporal por restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções Recurso provido em parte para substituir a pena corporal por restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença . ( AC 1501163-09.2019.8.26.0540, Rel. Xisto Albarelli Rangel Neto, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 07/01/2022)

TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão do réu corroborada pelos demais elementos probatórios. Concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Necessária a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido . ( AC 1500127-32.2020.8.26.0560, Rel. Diniz Fernando, 1a Câmara de Direito Criminal, j. 25/01/2022)

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa que visa a absolvição do acusado em razão da fragilidade probatória. Pleitos subsidiários: a) manutenção da figura do tráfico privilegiado com a redução da pena em seu patamar máximo; b) fixação do regime prisional aberto; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais militares uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais, segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado. 2. Dosimetria que merece reparos. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que permitem a aplicação da pena base em seu mínimo legal. Atenuante da menoridade relativa. Súmula n. 231 do STJ. Envolvimento de adolescente aumento da pena em 1/6. Primariedade e ausência de elementos a apontar a dedicação do réu à prática criminosa ou de seu envolvimento com organização criminosa. Manutenção da figura do tráfico privilegiado com redução no patamar máximo. Fixação do regime aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Revogação da prisão preventiva com determinação de expedição de alvará de soltura clausulado . ( AC 1500084-32.2021.8.26.0311, Rel. Marcos Alexandre Coelho Zilli, 16a Câmara de Direito Criminal, j. 25/01/2022)

Dessa forma, de rigor a reforma parcial da r. sentença, para, manter a condenação, e redimensionar a pena imposta para
02 (dois) anos, 1(um) mês e 9 (nove) dias, além do pagamento de 210 (duzentos e dez) dias multa, 1/30 (um trigésimo) salário mínimo na data do fato
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,

na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO,
para
ALTERAR
a pena para

02 (dois) anos, 1(um) mês e 9 (nove) dias, além do pagamento de 210 (duzentos e dez) dias multa, 1/30 (um trigésimo) salário mínimo na data do fato
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos,

na
prestação de serviços à comunidade
ou a
entidades estatais
, pelo mesmo prazo da pena originalmente fixada, em serviços a serem designados na fase de execução penal, além de
prestação pecuniária
, no montante de um
salário-mínimo, pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11. 343/2006
.

É o meu voto.

Belém/PA, 08 de novembro de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 09/11/2023