Tribunal: TJPA
Processo: 0000944-98.2015.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
ACÓRDÃO N.º: ____________. APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO N.º: 0000944-98.2015.8.14.0005. COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA/PA. APELANTE: CARLOS AUGUSTO SALES. DEFENSORIA PÚBLICA: JOSÉ ROGÉRIO RODRIGUES MENEZES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA. RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. 1. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. 2. DA ALTERAÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6) DE OFÍCIO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 01 ANO E 03 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 125 DIAS-MULTA, EM RAZÃO DO DESVALOR DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL, ASSIM, POR VERIFICAR A PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA CONFISSÃO, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, TORNANDO-A EM 04 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 485 (QUATROCENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS-MULTA. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06), RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 2/3 A PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO, 07 (SETE) MESES E 13 (TREZE) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 161 (CENTO E SESSENTA E UM) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, QUAIS SEJAM, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 3. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. REPRIMENDA FIXADA EM 01 ANO, 07 MESES E 13 DIAS DE RECLUSÃO. CONSTATA-SE QUE O PRAZO PRESCRICIONAL SE VERIFICA EM 04 ANOS. CONSIDERANDO QUE ENTRE A DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA EM 13/02/2019, ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO, E A PRESENTE DATA, TRANSCORRERAM MAIS DE QUATRO ANOS, LOGO, CONSTATA-SE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE EM FACE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Alterando de ofício o percentual de 1/6 em cada circunstância judicial negativa, diminuindo a pena do apelante para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, com a alteração da pena, reconheço a Prescrição pela Pena em Concreto, extinguindo-se assim a punibilidade do ora apelante, em tudo observado os artigos 107, IV, 109, V, e 110, §1º, todos do Código Penal. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento à pretensão recursal, alterando de ofício o percentual incidente nas circunstâncias negativas do crime, diminuindo a pena final do apelante, ocorrendo assim, a prescrição pela pena em concreto, nos termos do voto da Relatora. 25ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 04 de setembro de 2023 e término no dia 13 de setembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 13 de setembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000944-98.2015.8.14.0005

APELANTE: CARLOS AUGUSTO SALES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO N.º: ____________.

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO N.º:
0000944-98.2015.8.14.0005
.

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA/PA.

APELANTE:
CARLOS AUGUSTO SALES
.

DEFENSORIA PÚBLICA: JOSÉ ROGÉRIO RODRIGUES MENEZES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
.

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.

1.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
NA HIPÓTESE O MAGISTRADO RECONHECEU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, APLICANDO A FRAÇÃO DE 1/6, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, CONTUDO, CONFORME ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ, A ORA MINORANTE DEVE SER APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO NA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA.

2.
DA ALTERAÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6) DE OFÍCIO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 01 ANO E 03 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 125 DIAS-MULTA, EM RAZÃO DO DESVALOR DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL, ASSIM, POR VERIFICAR A PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA,
LOGO,
MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA CONFISSÃO, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, TORNANDO-A EM 04 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 485 (QUATROCENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS-MULTA.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06), RAZÃO PELA QUAL DIMINUO EM 2/3 A PENA, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO, 07 (SETE) MESES E 13 (TREZE) DIAS DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 161 (CENTO E SESSENTA E UM) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, QUAIS SEJAM, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

3. RECONHECIMENTO
EX OFFICIO
DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL
.
REPRIMENDA FIXADA EM 01 ANO, 07 MESES E 13 DIAS DE RECLUSÃO. CONSTATA-SE QUE O PRAZO PRESCRICIONAL SE VERIFICA EM 04 ANOS.
CONSIDERANDO QUE ENTRE A DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA EM 13/02/2019, ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO, E A PRESENTE DATA, TRANSCORRERAM MAIS DE QUATRO ANOS, LOGO, CONSTATA-SE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE EM FACE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Alterando de ofício o percentual de 1/6 em cada circunstância judicial negativa, diminuindo a pena do apelante para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, com a alteração da pena,
reconheço a Prescrição pela Pena em Concreto, extinguindo-se assim a punibilidade do ora apelante, em tudo observado os artigos 107, IV, 109, V, e 110, §1º, todos do Código Penal
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e, no mérito,
dar-lhe provimento
à pretensão recursal, alterando de ofício o percentual incidente nas circunstâncias negativas do crime, diminuindo a pena final do apelante, ocorrendo assim, a prescrição pela pena em concreto, nos termos do voto da Relatora.

25ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 04 de setembro de 2023 e término no dia 13 de setembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 13 de setembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
CARLOS AUGUSTO SALES
, por intermédio da Defensoria Pública, contra a r. sentença prolatada pelo
Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altamira/PA
(ID nº 9429275), que o condenou à pena de
04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
Semiaberto
, além do pagamento de
433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa
, a
1/30
do salário mínimo vigente no país à época dos fatos, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
(crime de tráfico de entorpecentes).

Na
denúncia
(fls. 96/97, ID nº 9429156), o representante do Ministério Público narrou que policiais militares, após levantamento da inteligência da PM, na madrugada do dia 15/02/2015, deslocaram-se até a residência do denunciado, local onde estaria havendo comercialização de drogas.

Ao diligenciarem no local, encontraram o usuário de nome Celso Pereira de Sousa comprando drogas (com o mesmo foram encontradas duas petecas) na casa de Carlos Augusto, e diante da situação de flagrância resolveram abordar e adentrar na residência do denunciado, oportunidade em que encontraram o restante da droga (12 petecas pequenas e 01 peteca grande, ambas de cocaína), além da quantia de R$ 136,00 (cento e trinta e seis reais). Por essa razão, o acusado foi denunciado nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

A denúncia foi recebida no dia 11/03/2015 (fl. 100, ID nº 9429156).

Em suas
razões recursais
(fls. 554/558, ID nº 15260627), a defesa postulou pelo aumento da fração no que tange ao tráfico privilegiado, para 2/3, e, consequentemente, pela substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 563/564, ID nº 15260632), o representante do Ministério Público pugnou pelo não provimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Nesta
Instância Superior
(fls. 566/570, ID nº 15306304), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Geraldo de Mendonça Rocha
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, devendo a sentença vergastada ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

Pugna o Apelante que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, o condenado pelo crime de tráfico de drogas terá a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 1/6, sem qualquer fundamentação concreta, contudo, conforme entendimento já consolidado pelo STJ, a ora minorante deve ser aplicada no patamar máximo na ausência de justificativa idônea.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado.

2.
DA ALTERAÇÃO NO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6) DE OFÍCIO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso concreto, na primeira fase da dosimetria o juízo majorou a pena-base em 01 ano e 03 meses, em razão do desvalor da circunstância judicial relativa a natureza e quantidade do entorpecente
.
Assim, no presente caso, a fração de 1/6 se mostra mais razoável.

Neste sentido, a jurisprudência do tribunal em apreço:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.
[...]. 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. 8. Sobre a alegada ilicitude na terceira fase da dosimetria do crime de usura (pela aplicação cumulativa de duas frações de continuidade delitiva), apesar de o recurso especial do ora agravante não ter suscitado tal questão, o apelo nobre do corréu LUIZ ARMINDO DE MELLO GONÇALVES tratou do tema e, neste ponto, foi provido monocraticamente. Assim, o art. 580 do CPP permite que se estendam os efeitos deste provimento ao ora agravante, para ajustar a fração da majorante do crime continuado. 9. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar as penas de OMAR SENA ABUD pelo crime do 4º da Lei 1.521/1951 em de 1 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 50 dias-multa.
(AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Dessa forma, por verificar a presença de uma circunstância desfavorável ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, aumento a pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância negativada, tornando-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na 2ª fase da dosimetria da pena
, observo a ausência de circunstâncias agravantes, porém presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, diminuo em 1/6 a pena intermediária, tornando-a em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria da pena,
ausente causas de aumento de pena, porém presente a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, conforme previsão do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, assim, diminuo em 2/3, tornando a pena definitiva e concreta em
01 (um) ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, assim como a quantidade da pena em concreto, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se cabível na espécie, em razão da quantidade de pena, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Em razão do redimensionamento da pena definitiva do apelante para 01 ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, observo que
há de ser reconhecida de ofício: a extinção da punibilidade em relação à infração penal tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em face da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, conforme razões jurídicas a seguir expendidas.

A extinção da punibilidade, por qualquer de suas causas, é matéria de ordem pública, podendo o juiz declará-la em qualquer fase do processo, inclusive de ofício, nos termos do artigo 61, do CPP.

Prescrição intercorrente, subsequente ou superveniente, é a modalidade de
prescrição
da pretensão punitiva do Estado, ao qual já há sentença condenatória, mas esta ainda não transitou em julgado para a defesa, isto é, ainda cabe recurso à sentença. Sua previsão legal tem como base o
Código Penal Brasileiro
, em seu art. 110, §1º "
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

Na
prescrição intercorrente
, leva-se em consideração a pena fixada na sentença para saber o prazo prescricional (com base no artigo 109, V). No nosso caso, quando do recurso de apelação, a pena foi alterada para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, o prazo prescricional será de 04 (quatro) anos. Desse modo, como transcorreram mais de 04 (quatro) anos entre a prolação da sentença condenatória e o seu trânsito em julgado, extinta estará a pretensão punitiva do Estado.

Por força da sentença condenatória (ID nº 9429275), datada no dia 13/02/2019, até o dia atual, a contagem do prazo prescricional há de ser regulada pela pena em concreto, observando-se, cumulativamente, as normas jurídicas encartadas nos artigos 109, V, do Código Penal e 110, §1º, do Código Penal. Para melhor análise do caso, transcrevo o artigo 109 do Código Repressivo pátrio:

Art. 109
. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.

Sobre a matéria testilhada trago à colação a jurisprudência pátria:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157 DO CPB.
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. PROVIMENTO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DA JUSTIÇA
. A sentença condenatória (fls. 127), datada no dia 24/06/2015, e a publicação do Acórdão nº 206-021/2019, que julgou e negou provimento à apelação interposta pela embargante, se deu na data de 04/07/2019 (fls. 188), assim, computa-se o lapso temporal de 04 (quatro) anos e 08 (oito) dias. Logo, como a
prescrição
no caso em comento se dá em 04 anos, vislumbro que a pretensão punitiva estatal se encontra afastada pelo instituto da
prescrição
, em sua modalidade
intercorrente
. EMBARGOS CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.

(TJ-PA - APL: 0015644-26.2013.814.0401, Acórdão: 209.018, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 24/10/2019, 3ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 13/11/2019).

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRONUNCIADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
. - Acusado condenado à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, sem qualquer insurgência ministerial. Incidência do prazo prescricional de 04 (quatro) anos, no caso, por força do disposto no artigo 109, inciso V, do Código Penal. Transcurso do prazo prescricional entre a data de publicação da sentença condenatória (09.07.2010) e a presente data de julgamento. Extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva pela pena concretizada na sentença, consoante artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §1º; e 114, inciso II, todos do Código Penal. Declarada extinta a punibilidade pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva. Prejudicado o exame do apelo.
(TJRS, Apelação Criminal, Nº 70083899799, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em: 24/06/2020, Publicação: 17/12/2020).

Nessa ordem de ideias, a prescrição para o crime de tráfico de entorpecentes verifica-se em 04 anos, estando, no caso concreto, extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente, nos moldes do artigo 109, inciso V c/c artigo 110, §1º, todos do Código Penal, visto que entre a data da prolação da sentença penal condenatória (13/02/2019) e a presente data transcorreram mais de 04 anos
.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, CONCEDO PROVIMENTO à pretensão recursal,

alterando de ofício o percentual de 1/6 em cada circunstância judicial negativa, diminuindo a pena do apelante para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa no regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, com a alteração da pena,
reconheço a Prescrição pela Pena em Concreto, extinguindo-se assim a punibilidade do ora apelante, em tudo observado os artigos 107, IV, 109, V, e 110, §1º, todos do Código Penal
.

É como voto
.

Belém, 15/09/2023