Tribunal: TJPA
Processo: 0012388-57.2019.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0012388-57.2019.8.14.0048 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DA ORIGEM: SALINÓPOLIS/PA APELANTE: RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS APELANTE: RAFAEL DA SILVA E SILVA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. PARCIALMENTE PROVIDO SOMENTE COM RELAÇÃO AO APELANTE RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DE MULTA. NÃO CABIMENTO. JUÍZO INCOMPETENTE. DE OFÍCIO: RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6 PARA RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, readequando a reprimenda em sua primeira fase somente quanto ao apelante RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS, além DE OFÍCIO, aplicar a causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e fixar a reprimenda em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, conforme fundamentação da Relatora, mantendo os demais termos da sentença. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012388-57.2019.8.14.0048

APELANTE: RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS, RAFAEL DA SILVA E SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0012388-57.2019.8.14.0048

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA ORIGEM: SALINÓPOLIS/PA

APELANTE: RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS

APELANTE: RAFAEL DA SILVA E SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
. R
EDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. PARCIALMENTE PROVIDO SOMENTE COM RELAÇÃO AO APELANTE RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS
.
PEDIDO DE REDUÇÃO DE MULTA. NÃO CABIMENTO. JUÍZO INCOMPETENTE.
DE OFÍCIO
: RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6 PARA RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso
e no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

readequando a reprimenda em sua primeira fase somente quanto ao apelante
RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS,
além
DE OFÍCIO,
aplicar a causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e fixar a reprimenda em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
conforme fundamentação da Relatora
,
mantendo os demais termos da sentença.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0012388-57.2019.8.14.0048

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA ORIGEM: SALINÓPOLIS/PA

APELANTE: RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS

APELANTE: RAFAEL DA SILVA E SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS E RAFAEL DA SILVA E SILVA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Salinópolis/PA, que os condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 16192533 p. 1-4) em resumo, que em 28/12/2019, por volta das 18h30, policiais militares estavam em ronda ostensiva pela cidade quando, às proximidades do campo do Botafogo no bairro Bom Jesus, abordaram os Apelantes. Em revista encontraram com Rafael algumas petecas de cocaína e a quantia de R$ 264,00 (duzentos e sessenta e quatro reais). Ao serem indagados, informaram que estavam hospedados na Pousada Maçarico. Em diligência no referido local encontraram mais petecas de cocaína, uma porção de maconha, 01 (uma) máquina de cartão de crédito, 01 (um) aparelho celular Samsung e 01 (uma) pequena caixa de papel de seda para confecção de cigarro.

Devido aos fatos, os apelantes foram denunciados como incursos na pena prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 16192611 p. 2-15), contra a qual a defesa de a ambos recorreu (ID nº 16192612 p. 12-19) pugnando pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, assim como, pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, além da dispensa ou redução da sanção de multa em razão de sua hipossuficiência.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 16192612 p. 21-32), se manifestando pelo seu improvimento.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
im
provimento
do mesmo (ID nº 16608005 p. 1-10).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1.
Da pretendida desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial, não foram coletadas provas que pudessem aferir que os Recorrentes eram usuários de drogas.

Primeiramente, por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 16192534 p. 39) e
Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 16192534 p. 43-44)
, que demonstram que foram apreendidas com os Apelantes: 16 (dezesseis) petecas de cocaína; 01 (uma) pequena porção de maconha; 01 (uma) máquina de cartão de crédito; 01 (um) telefone celular Samsung; a quantia de R$ 264,00 (duzentos e sessenta e quatro reais) e 01 (uma) pequena caixa de papel de seda confecção de cigarro.

No segundo ponto, observa-se que a prisão em flagrante, ocorreu após diligências realizadas pela polícia militar durante ronda ostensiva pela cidade, ocasião em que ao avistarem os Recorrentes em atitude suspeita na beira do campo do Botafogo encontraram os itens acima descritos bem como no quarto em que estavam hospedados na Pousada Maçarico, conforme se extrai dos depoimentos prestados pelos agentes públicos
.

Ora, considerando ainda que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia os acusados auferirem dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição dos apelantes de usuários exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o drogadito, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados dessa conduta afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e levando-se em conta que o delito de tráfico é do tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua atitude com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelos apelantes.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.
Do redimensionamento da pena para o mínimo legal

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria, pugnando pelo redimensionamento das penas impostas para o mínimo legal.

Analisando a sentença, verifico que o Magistrado Singular considerou como desfavoráveis para ambos os Recorrentes os vetores: antecedentes, natureza e quantidade de drogas.

Razão parcial assiste tão somente com relação ao Apelante
Raimundo Neto Oliveira dos Santos
.

Explico.

Dos vetores considerados desfavoráveis, entendo que somente a valoração atribuída ao vetor antecedentes merece reforma, visto que em consulta à certidão de antecedentes criminais (ID nº 16192534 p.55) NÃO consta sentença condenatória transitada em julgado, assim passo a valorá-la
neutra
. Diferentemente do Recorrente Rafael da Silva e Silva que possui condenação transitada em julgado conforme CAC (ID nº 16192534 p. 56).

Assim, em razão de restar apenas um vetor desfavorável (natureza e quantidade da droga) fixo a reprimenda base em
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase,
o Magistrado de Origem reconheceu a atenuante da confissão e reduziu a pena em 06 (seis) meses, razão pela qual fixo a reprimenda em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Por fim,
DE

OFÍCIO
, em razão da ampla devolutividade do recurso, entendo que deve ser reformada a dosimetria na
terceira fase
, conforme fundamentação a seguir:

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de conceder o referido benefício com a seguinte fundamentação:

“Não há causas de aumento da pena e diminuição de pena, tendo em vista que o acusado registra antecedentes, não se podendo aplicar o disposto descrito no art. 33, §
4º, da Lei nº 11.343/06.
”

Contudo, conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

No entanto, apesar do Apelante preencher os requisitos para sua concessão, entendo que
não possui direito em seu
patamar máximo
.

Explico.

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas.

Contudo, se pode verificar do acervo probatório que foi encontrado com o Recorrente, além dos entorpecentes (cocaína e maconha),
a quantia de R$ 264,00 (duzentos e sessenta e quatro reais); 01 (uma) máquina de cartão de crédito; 01 (um) aparelho celular Samsung e 01 (uma) pequena caixa de papel de seda para utilização em confecção de cigarro.

Assim, somando-se ao fato da quantidade e natureza do entorpecente (cocaína com poder altamente viciante e maconha), fixo
a fração de redução da reprimenda em 1/6 (um sexto).

Desta feita, considerando que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 1/6 (um sexto), resta fixada a reprimenda
DEFINITIVA
para o Apelante
RAIMUNDO NETO OLIVEIRA DOS SANTOS
em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
a ser cumprida em
regime semiaberto.

Por fim,
incabível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

3.

Da Dispensa ou redução de multa:

Com relação ao pedido de dispensa ou redução de multa, é sabido que, no âmbito do STJ, consolidou-se o entendimento no sentido de que, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em multa, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 98, §3º, do CPC, sendo que referida suspensão deve ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista que, a fase executória é o momento mais adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.

Não é outro o entendimento desta Turma que, por reiteradas vezes, já decidiu que, para fins de concessão do benefício da gratuidade judiciária, a situação financeira do réu/apelante deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem, então, deve ser dirigido o pedido de dispensa ou redução de multa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao interposto pelo recorrente Raimundo Neto Oliveira dos Santos,
readequando a reprimenda na primeira fase, e
DE OFÍCIO,
aplico a causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e fixo a reprimenda em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, e NEGANDO PROVIMENTO
ao apelo de
RAFAEL DA SILVA E SILVA,
conforme fundamentação acima
,
mantendo os demais termos da sentença
.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 08/01/2024