Tribunal: TJPA
Processo: 0003261-70.2018.8.14.0100
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DOS ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – VIA ELEITA INADEQUADA EX VI art. 30, inciso I, alínea “a” do RITJPA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INOCORRÊNCIA – APREENSÃO DE 1,722kg de maconha distribuídos em dois sacos e um tablete E OBJETOS QUE DENOTAM COMÉRCIO DE DROGAS - DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO - INVIABILIDADE – VETOR DESFAVORÁVEL IDÔNEO QUE CREDENCIOU O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO EX VI SUMULA 23 DO TJPA - recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime. PRELIMINAR I - É inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal ex vi art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte. Preliminar rejeitada. MÉRITO I - Na hipótese, na primeira fase dosimétrica, o Juízo aferiu a pena base em 10 anos de reclusão e 1000 dias multa, para isso considerou desfavoráveis os moduladores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Nos termos da jurisprudência do STJ, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Precedentes. Sumula 23 do TJPA. II – Ao arrazoar os fundamentos das circunstâncias do crime, apesar de ter utilizado de elementos inerentes do tipo, revelou a elevada quantidade de material entorpecente, comprovada pelo laudo toxicológico, situação que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, serve para fins de exasperação da pena-base. Precedentes; III - Na segunda fase da dosimetria, não foi observado atenuantes, tampouco agravantes, permanecendo a reprimenda provisória em 10 anos de reclusão e 1000 dias multa. Contudo, na terceira fase o juízo reconheceu o chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/06), e reduziu a pena na razão de 1/6, fator que reconduziu a pena para 08 anos, 03 meses e 39 dias de reclusão e 833 dias multa, quantum considerado definitivo, devido à ausência de outras causas modificadora de pena IV - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado às penas de 08 anos, 03 meses e 39 dias de reclusão e 833 dias multa, pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006. V - Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003261-70.2018.8.14.0100

APELANTE: EVANDRO EDILSON OLIVEIRA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DOS ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – VIA ELEITA INADEQUADA
EX
VI

art. 30, inciso I, alínea “a” do RITJPA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INOCORRÊNCIA – APREENSÃO DE
1,722kg de maconha distribuídos em dois sacos e um tablete E
OBJETOS QUE DENOTAM COMÉRCIO DE DROGAS -
DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO - INVIABILIDADE – VETOR DESFAVORÁVEL IDÔNEO QUE CREDENCIOU O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO
EX VI
SUMULA 23 DO TJPA -
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.

PRELIMINAR

I - É inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal ex vi
art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte. Preliminar rejeitada.

MÉRITO

I - Na hipótese,
na primeira fase dosimétrica, o Juízo aferiu a pena base em 10 anos de reclusão e 1000 dias multa, para isso considerou desfavoráveis os moduladores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. N
os termos da jurisprudência do STJ, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Precedentes.
Sumula 23 do TJPA.

II – Ao
arrazoar os fundamentos das circunstâncias do crime, apesar de ter utilizado de elementos inerentes do tipo, revelou a elevada quantidade de material entorpecente, comprovada pelo laudo toxicológico, situação que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, serve para fins de exasperação da pena-base. Precedentes;

III -
Na segunda fase da dosimetria, não foi observado atenuantes, tampouco agravantes, permanecendo a reprimenda provisória em 10 anos de reclusão e 1000 dias multa. Contudo, na terceira fase o juízo reconheceu o chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/06), e reduziu a pena na razão de 1/6, fator que reconduziu a pena para 08 anos, 03 meses e 39 dias de reclusão e 833 dias multa, quantum considerado definitivo, devido à ausência de outras causas modificadora de pena

IV - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado às penas de
08 anos, 03 meses e 39 dias de reclusão e 833 dias multa,
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006.

V - Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

EVANDRO EDILSON OLIVEIRA DE SOUZA, inconformado com a sentença (ID
7762743)
que o condenou a pena de oito (8) anos, três (3) meses e trinta e nove (39) dias de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de oitocentos e trinta e três (833) dias-multa,
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006,
interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO,
visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Única da Comarca de Aurora do Pará/PA.

Aduziu a defesa em suas razões, em sede preliminar, pelo direito de apelar em
liberdade. No mérito asseverou, pela desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, uma vez que as drogas apreendidas eram destinadas ao consumo próprio, além de que não foram encontrados elementos que indicassem o comércio, e por fim, pugnou pela redução da pena-base por ausência de fundamentação concreta nas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID: 7762754).

Nesta superior instância, o
Custos legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo. (ID 9239905).

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal de
EVANDRO EDILSON OLIVEIRA DE SOUZA, inconformado com a sentença prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Única da Comarca de Aurora do Pará/PA.

Narra a exordial, que no dia 13 de junho de 2018, por volta de 20h20min, policiais militares estavam diligenciando na apuração de um roubo de uma motocicleta, deslocando-se até uma área de mata atrás da casa do apelante, onde o encontraram de posse do referido veículo. Nesse diapasão o apelante tentou empreender fuga, mas foi contido e capturado, e após revista na residência, foi encontrado um quilo setecentos e vinte e dois gramas (1,722kg) de maconha distribuídos em dois sacos e um tablete.

Devidamente processado, o recorrente
EVANDRO EDILSON OLIVEIRA DE SOUZA, foi processado, julgado e ao final condenado às penas de oito (8) anos, três (3) meses e trinta e nove (39) dias de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de oitocentos e trinta e três (833) dias-multa,
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006. Inconformado,
interpôs o presente RECURSO DE APELAÇÃO,
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

TESES DEFENSIVAS

Aduziu a defesa em suas razões, em sede preliminar, pelo direito de apelar em
liberdade. No mérito asseverou, pela desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, uma vez que as drogas apreendidas eram destinadas ao consumo próprio, além de que não foram encontrados elementos que indicassem o comércio, e por fim, pugnou pela redução da pena-base por ausência de fundamentação concreta nas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

PRELIMINAR

DO DIRETO DE APELAR EM LIBERDADE

Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte.
N
esse sentido o entendimento jurisprudencial pátrio, inclusive adotado por esse TJE/PA, veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. DA DECOTE DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. IMPOSSIBILIDADE. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A MODALIDADE TENTADA. DESCABIMENTO. DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MINIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO NO PATAMAR MINMO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. É inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal, antigas Câmaras Criminais Reunidas. 2. Não há que se falar na exclusão da majorante do concurso de pessoas, quando resta devidamente comprovado nos autos que o recorrente, juntamente com outro individuo não identificado, em comunhão de interesses, cometeu o crime de roubo majorado. 3. Os Tribunais Superiores, adotando a teoria da amotio ou inversão da posse ou ainda aprehensio, sedimentaram o entendimento de que o crime de roubo resta consumado quando, em virtude da subtração (inversão da posse), o objeto material é retirado da esfera de posse e disponibilidade da vítima, ainda que por curto espaço de tempo, não. sendo necessário que saia da esfera de vigilância desta, razão pela qual mesmo que o sujeito seja logo perseguido pela polícia ou vítima, não tendo a posse mansa e pacífica, haverá a consumação do delito. 4. É inviável a fixação da reprimenda inicial.
no mínimo legal, quando constatado a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, sobretudo considerando que a presença de uma única circunstância judicial negativa já se revela suficiente para elevar a reprimenda inicial acima do mínimo legal, nos termos da Súmula n°. 23 do TJEPA. cabível a redução do aumento previsto no §2°, do art. 157, do CP, para o patamar mínimo de 1/3, porquanto a majoração acima disso exige motivação que a justifique, ainda óue presentes duas causas de aumento, conforme iterativa jurisprudência dos tribunais pátrios (Súmula 443 STJ). 6. Havendo acordão condenatório proferido em grau de apelação, torna-se possível à execução provisória do julgado, não acarretando ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência e nem violação ao art. 283 do CPP, consoante recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, pena imposta, determinando a execução imediata da penalidade aplicada ao recorrente. Decisão unânime. (2017.00893838-62, 171.251, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, órgão Julgador 2
2
TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-03-07, publicado em 2017-03-09).

Na espécie, em face dos argumentos delineados, de rigor rejeitar a preliminar suscitada.

MÉRITO

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Cediço esclarecer nesse ponto, que a circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de
tráfico
de
drogas
, onde muitas das vezes comercializa a substância para custear o vício.

Na espécie, observou-se no acervo processual os relatos da
testemunhas
Gessiléia Barbosa Tavares e Marcelo Galvão da Silva
, os quais de forma harmônica relataram que estavam averiguando situação de roubos de motocicleta, e foram até a residência do apelante; que em uma ocasião anterior fora encontrada uma moto roubada no local; que no quintal da casa do apelante, em uma área de mata, estava uma motocicleta produto de roubo; que em buscas na residência, no assoalho, encontraram mais de um (1) quilo de maconha, sendo um (1) tablete e outra quantidade em sacos; que o apelante alegou que a droga era destinada ao consumo, mas a quantidade expressiva indicava comércio.

Na hipótese, a testemunha
Jorge Bruno Castro de Carvalho
, policial militar, acrescentou que de início o apelante afirmou que a droga era para consumo, mas posteriormente admitiu que venderia o material entorpecente. Nesse sentido,
apesar de o réu negar a autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, as provas são aptas a comprovar os fatos havidos na denúncia, correta é a sua condenação nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06.Ademais, os relatos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes e seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.
A propósito, impende ressaltar que segundo a jurisprudência consolidada Superior Tribunal de Justiça, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.” (
AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021
).

Demonstrada a responsabilidade do apelante pelo crime de
tráfico
, inviável a
desclassificação

para
o delito do artigo 28, da Lei n.º 11.343 /06. Vale aqui mencionar que sustentar a tese de que a droga teria sido plantada pelos policiais, sem apresentar substratos mínimos dessa assertiva, depõem contra todas as evidências colhidas na instrução processual, que, de certo modo, tornou ineficaz essa manobra defensiva.

Há que se considerar notadamente, que o Apelante foi preso em flagrante delito, após empreender fuga, sendo perseguido e alcançado pelos policiais que submeteram o recorrente a revista pessoal, e posteriormente na sua residência após assentimento do recorrente, e naquele local foi
encontrado objetos (ID: 7762718), e um quilo setecentos e vinte e dois gramas (1,722kg) de maconha distribuídos em dois sacos e um tablete (Laudo de constatação provisória ID: 7762718) e (Laudo Toxicológico Definitivo (nº 2018.02.001196-QUI, ID: 7762735).
Desta feita, afasta-se a pretendida desclassificação para o crime descrito no artigo 28, da Lei de Drogas, mantendo-se a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.1. Tendo o Tribunal de origem asseverado que a quantidade de droga apreendida, o local de abordagem e a forma de acondicionamento da droga, aptas à pronta comercialização, caracterizam o delito de tráfico de entorpecentes, não havendo falar em desclassificação para o uso de drogas, não é possível rever tal posicionamento, nos termos do óbice da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1828912/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Destarte, o apelo defensivo não se sustentou, restando descabida cogitar-se na tese de
negativa
de
autoria
ou fragilidade probatória se as evidências são contundentes, em integrar a conduta do acusado ao delito de tráfico de drogas, que foram ratificados pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente e apreenderam a droga, aliados às circunstâncias fáticas, revelam o caráter mercantil da conduta (art. 33 da Lei de
Drogas
), sendo de rigor a manutenção da condenação.

READEQUAÇÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO.

Com efeito, na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei de Drogas. Dito isso, o juízo singular, fixou a pena base em acima do patamar mínimo, não esquecendo que a indicação e fundamentação idônea de apenas uma circunstância judicial desfavorável já autoriza ao magistrado fixar a pena-base acima do mínimo legal. Corroborando: AgRg no HC 703.936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021.Se alinhando as regras da Sumula 23 do TJPA:

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Na hipótese, na primeira fase dosimétrica, o Juízo aferiu a pena em 10 anos de reclusão e 1000 dias multa, para isso considerou desfavoráveis os moduladores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.
Ressalto que, nos termos da jurisprudência do STJ, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2015).

Com efeito, ao arrazoar os fundamentos das circunstâncias do crime, apesar de ter utilizado de elementos inerentes do tipo, revelou a elevada quantidade de material entorpecente, comprovada pelo laudo toxicológico, situação que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, serve para fins de exasperação da pena-base.
A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC 101576).

De se notar que a culpabilidade foi considerada grave pois tinha consciência do malefício da droga, uma vez que detinha mais de um quilo de entorpecentes que denotam o alto grau de reprovabilidade e total desprezo pela vida humana, violando todas as regras sociais no mais alto nível, contribuindo para o desmonte da paz e da ordem nas famílias, uma vez que tinha plena consciência da gravidade de seus atos, pois uma vez flagrado pelos policiais, tentou empreender fuga, sendo contido pelos agentes. Quanto aos motivos do crime, seriam para arregimentar usuários, fomentando a busca pela droga, aproveitando-se da fraqueza e da baixa estima alimentada pela miserabilidade de espírito, com o fim de incrementar a carteira de usuários, independente da destruição que as drogas possam causar. Nesse ponto, cediço argumentar que
"Não há impedimento de que, sem agravamento da situação penal do réu, o Tribunal, ad quem se devolveu o conhecimento da causa por força de recurso exclusivo da defesa, possa emitir sua própria e mais apurada fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e dialeticamente debatidas no juízo a quo, objeto da sentença impugnada" (HC n. 302.488/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 11/12/2014).

Na segunda fase da dosimetria, não foi observado atenuantes, tampouco agravantes, permanecendo a reprimenda provisória em 10 anos de reclusão e 1000 dias multa. Contudo, na terceira fase o juízo reconheceu o chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/06), que reduziu a pena na razão de 1/6, fator que reconduziu a pena para 08 anos, 03 meses e 39 dias de reclusão e 833 dias multa, quantum considerado definitivo, devido a ausência de outras causas modificadora de pena.

Ante o exposto, e em sintonia com o douto parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, seguindo EVANDRO EDILSON OLIVEIRA DE SOUZA, condenado às penas de oito (8) anos, três (3) meses e trinta e nove (39) dias de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de oitocentos e trinta e três (833) dias-multa,
pela prática do delito do art. 33, da Lei 11.343/2006,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 16/02/2023