Tribunal: TJPA
Processo: 0800086-68.2020.8.14.0034
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. FURTO MAJORADO. ART. 155, § 1º E § 4º, IV, DO CPB. RECURSOS DIVERSOS, APRESENTADOS POR DEFENSORES PÚBLICOS DIVERSOS, SENDO DIVERSAS AS CAUSAS DE PEDIR, RAZÃO PELA QUAL SERÃO ANALISADOS SEPARADAMENTE. ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO. IMPROCEDENTE. Os depoimentos prestados em Juízo pela vítima e pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante são uníssonos e fortalecem a convicção de que este tinha plena consciência de que estava praticando um crime, não havendo dúvidas de que os acusados atuaram em conjunto. As evidências apuradas afastam a hipótese de falsa percepção da realidade. DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL OU APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS ADEQUADA. PARCIAL PROVIMENTO. A motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e motivos do crime não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida, pelo que tais vetores merecem valoração neutra, todavia, a pena não pode ser fixada no mínimo legal em razão da valoração negativa do vetor referente aos antecedentes. NOVA DOSIMETRIA. Proferida nova dosimetria, e afastada, de ofício, a majorante do repouso noturno, tornou-se definitiva a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além, do pagamento de 10 (dez) dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Considerando que o apelante possui outras condenações, as quais estão sendo executadas nos autos de execução penal, caberá ao Juízo da Execução proceder a unificação das penas e determinar o regime de cumprimento desta. MANOEL VIEIRA DUARTE DA FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO NO MÍNIMO LEGAL IMPROCEDENTE. Impossibilidade de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CPB, em observância ao disposto na súmula 231 do STJ. Trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE 597.270. TEMA 158, momento em que fora reafirmado o entendimento jurisprudencial de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO EM CASO DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante – Tema Repetitivo n. 1.087 "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". NOVA DOSIMETRIA. Proferida nova dosimetria, tornou-se definitiva a pena de 02 (dois) anos de reclusão, além, do pagamento de 10 (dez) dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. RECURSO DO APELANTE ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO, AFASTANDO, DE OFÍCIO, A MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. RECURSO DO APELANTE MANOEL VIEIRA DUARTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, negar provimento ao recurso do apelante Antônio Diones Lima Nascimento e afastar, de ofício, a majorante do repouso noturno, e dar parcial provimento ao recurso do apelante Manoel Vieira Duarte, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 04 de setembro de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800086-68.2020.8.14.0034

APELANTE: MANOEL VIEIRA DUARTE, ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. FURTO MAJORADO. ART. 155,
§ 1º E § 4º, IV, DO CPB.

RECURSOS DIVERSOS, APRESENTADOS POR DEFENSORES PÚBLICOS DIVERSOS, SENDO DIVERSAS AS CAUSAS DE PEDIR, RAZÃO PELA QUAL SERÃO ANALISADOS SEPARADAMENTE.

ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO

DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO.

IMPROCEDENTE
.
Os depoimentos prestados em Juízo pela vítima e pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante são uníssonos e
fortalecem a convicção de que este tinha plena consciência de que estava praticando um crime, não havendo dúvidas de que os acusados atuaram em conjunto. As evidências apuradas afastam a hipótese de falsa percepção da realidade.

DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL OU APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS ADEQUADA
. PARCIAL PROVIMENTO.
A motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais atinentes à
culpabilidade
e
motivos do crime
não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida, pelo que tais vetores merecem valoração neutra, todavia, a pena não pode ser fixada no mínimo legal em razão da valoração negativa do vetor referente aos antecedentes.

NOVA DOSIMETRIA
.
Proferida nova dosimetria, e
afastada, de ofício
,
a majorante do repouso noturno,
tornou-se definitiva a pena de
02 (dois) anos
e
04 (quatro) meses
de reclusão, além, do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando que o apelante possui outras condenações, as quais estão sendo executadas nos autos de execução penal, caberá ao Juízo da Execução proceder a unificação das penas e determinar o regime de cumprimento desta.

MANOEL VIEIRA DUARTE

DA FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO NO MÍNIMO LEGAL
IMPROCEDENTE
.
Impossibilidade de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CPB, em observância ao disposto na súmula 231 do STJ.
Trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo plenário do
Supremo Tribunal Federal – STF
no

RE 597.270. TEMA 158, momento em que fora reafirmado o entendimento jurisprudencial de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO EM CASO DE FURTO QUALIFICADO
. POSSIBILIDADE.
De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante – Tema Repetitivo n. 1.087

"[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de
furto
no período
noturno
) não incide no crime de
furto
na sua forma qualificada (§ 4º)"
.

NOVA DOSIMETRIA
.
Proferida nova dosimetria, tornou-se definitiva a pena de
02 (dois) anos
de reclusão, além, do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

RECURSO DO APELANTE
ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO

CONHECIDO E IMPROVIDO, AFASTANDO, DE OFÍCIO, A MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO.

RECURSO DO APELANTE MANOEL VIEIRA DUARTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, negar provimento ao recurso do apelante Antônio Diones Lima Nascimento e afastar, de ofício, a majorante do repouso noturno, e dar parcial provimento ao recurso do apelante Manoel Vieira Duarte, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro
dias do mês de setembro
do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
. Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 04 de setembro de 2023.

DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Penal, interpostos em favor de
MANOEL VIEIRA DUARTE e ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO,
por intermédio da Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Timboteua, que os condenou, respectivamente, às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa; e 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º e §4º, inc. IV, do CPB.

Com relação ao apelante Antônio Diones Lima Nascimento, o Magistrado pontuou que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser determinado pelo Juízo das execuções, tendo em vista a existência de outras condenações executadas nos autos de execução penal – SEEU - 0051127-16.2015.8.14.0121.

Relatou a denúncia, em ID 11975536, que no dia
27.09.2020, por volta das 23h30min, durante o período noturno, no município Nova Timboteua, os acusados furtaram uma caminhonete GM Chevrolet D20 CUSTOM de placa JTU-5890 e três porcos da fazenda da vítima Jorge Elvis Frutuoso de Souza.

Na ocasião, a polícia militar foi acionada pela vítima, que informou que dois indivíduos do sexo masculino haviam furtado sua fazenda e, tendo diligenciado em busca dos acusados, por volta das 10h:00min, os agentes receberam informações e lograram êxito em encontrar o denunciado Manoel Vieira Duarte, o qual estava matando porcos e, ao ser questionado, confessou a prática delituosa, tendo informado a localização da caminhonete e alegado a responsabilidade de seu comparsa pelo ato.

Seguidamente, os policiais localizaram o denunciado Antônio Diones Lima do Nascimento, dentro do mato, que também confirmou a pratica do crime e informou que Manoel trabalhava na fazenda e havia sido demitido.

Em razão de tais fatos, o Ministério Público apresentou Denúncia contra os apelantes, como incursos nas práticas previstas no
art. 155, §1º e §4º, II e IV do CPB
.

Em ID 11975539, recebimento de denúncia em 17/11/2020;

Em ID 11975580, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 22/09/2021;

Em
sentença
, ID 11975627, o Magistrado julgou procedente a denúncia para condenar Antônio Diones Lima Nascimento e
Manoel Vieira Duarte como incursos nas sanções punitivas do art. 155, § 1º e §4º, inc. IV, do CPB

Em
razões recursais
, ID 11975639, requer a defesa do apelante
Antônio Diones Lima Nascimento

a absolvição por erro de tipo, em razão do desconhecimento da ilicitude da conduta e, subsidiariamente, requereu a aplicação da pena-base no mínimo legal ou a utilização da fração de aumento em 1/6 ou 1/8 por circunstância judicial negativa.

Em
contrarrazões,
ID 11975642, o Ministério Público requer que o recurso seja conhecido e improvido.

Em
razões recursais
, ID 13161820, requereu a defesa do apelante
Manoel Vieira Duarte
a fixação da pena provisória abaixo do mínimo legal, em razão da aplicação da
atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do CP, bem como a não incidência da causa de aumento pelo furto noturno em caso de furto qualificado.

Em
contrarrazões,
ID 13802645, o Ministério Público se manifestou pelo parcial provimento do recurso interposto.

Nesta Instância Superior, em parecer e ID 14300648, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento dos apelos, e, no mérito,
parcial provimento,
apenas no que tange a elevada valoração da pena-base do réu Antônio Diones, mantendo-se o restante da sentença nos termos da fundamentação retro esposada.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

Feito a ser pautado em plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recursos de Apelação Penal, interpostos em favor de
MANOEL VIEIRA DUARTE e ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO,
por intermédio da Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Timboteua, que os condenou, respectivamente, às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa; e 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º e §4º, inc. IV, do CPB .

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
dos recursos e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO

DA ABSOLVIÇÃO PELO ERRO DE TIPO:

Requer a defesa a absolvição do apelante, ao argumento de que o órgão acusador não comprovou que o Antônio Diones Lima Nascimento tinha ciência de que estava cometendo um crime.

Adianto que, apesar dos argumentos trazidos pela defesa, restou configurado, pelas provas trazidas aos autos, que o apelante efetivamente praticou a conduta descrita na denúncia, não havendo como se proceder à absolvição.

A materialidade, a autoria e a tipicidade objetiva do delito que lhe foi imputado restaram sobejamente demonstradas nos autos pelas provas documentais e orais produzidas durante a instrução e carreadas no inquérito, como Boletim de Ocorrência (ID 11975458 -fl. 02) e Termo de Exibição e Apreensão (ID 11975458 – fl. 21).

Conforme depreende-se dos depoimentos colhidos em Juízo, a vítima Jorge Elvis Frutuoso de Souza afirmou (ID 11975583/11975587):

“...Que o Manoel trabalhava com ele, um ano e meio, quase dois anos; que no dia

25 de setembro de 2020, ele disse que não queria mais trabalhar com a vítima, a qual pediu que o acusado levasse a sua documentação ao escritório para dar baixa; que no dia 27 de setembro de 2020, por volta das 23h:30min escutou o barulho de um carro, um D20, mas no momento nem olhou e quando viu o carro já ia saindo; que nesse dia sumiram três porcos seus;

que foi atrás dos policiais; que no dia seguinte, com ajuda policial, encontrou o acusado Manoel com um dos porcos, o qual lhes informou que o carro estava escondido no mato; Que Manoel lhe informou que o outro acusado havia lhe chamado para o matarem no sítio; (...). Que Manoel lhe falou que Antônio havia participado do crime...”

No mesmo sentido, a testemunha Eudo Gomes de Araújo, policial militar, em juízo (ID 11975588/11975591), afirmou:

“Que o proprietário os procurou informando que tinham furtado sua caminhonete e seus porcos; que fizeram rondas pela parte da noite, mas os acusados não foram localizados; que no dia seguinte localizaram o acusado Manoel Vieira Duarte, o qual indicou a localização do veículo e disse que o bem teria sido levado pelo acusado Antônio Diones Nascimento. (...). Que eram três porcos: o primeiro se perdeu pelo caminho, o segundo, que estava sendo cortado, foi encontrado com o acusado MANOEL VIEIRA DUARTE e o terceiro estava na casa do acusado ANTÔNIO DIONES LIMA NASCIMENTO, que com a ajuda de populares, o acusado ANTÔNIO DIONES LIMA NASCIMENTO fora localizado perto das mangueiras.”

A testemunha Francisco Itamir, policial militar, afirmou (ID 11975592/11975595):

“Que foram acionados pela vítima e encontraram Manoel; que o indagaram sobre aonde estava a caminhonete, quem estava com ele, ao que ele os levou até o local onde estava a caminhonete; que posteriormente receberam informações e localizaram o outro, que estava no mato; que Manoel lhes relatou que um certo homem o convidou para cometer esse crime e que se ele não fosse, mataria a família de Manoel; que Manoel disse que ele e Antônio atuaram em conjunto. (...).

Que primeiro chegamos até Manoel e só depois a Antônio. Que os porcos foram encontrados já abatidos...”

Como visto, os depoimentos prestados em Juízo pela vítima e pelos policiais que efetuaram a prisão do apelante são uníssonos e
fortalecem a convicção do juízo
a quo
, não havendo dúvidas de que Antônio Diones Lima Nascimento tinha plena consciência de que estava praticando um crime, pois, conforme depreende-se dos relatos supracitados, os acusados atuaram em conjunto.

Ademais, se o apelante não tivesse ciência de que estava praticando um crime, não teria escondido o veículo furtado, tampouco teria se escondido dentro do mato, devendo ser afastada, portanto, a tese de que houve uma falsa percepção da realidade pelo acusado.

APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL:

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal ou a adoção de fração mais adequada para cada circunstância judicial negativa.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Tenho que o pedido da defesa merece, em parte, ser acolhido e, para melhor análise do que fora alegado, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, vejamos:

“... 15. Em relação ao réu ANTONIO DIONES LIMA NASCIMENTO este agiu com dolo direto, sabedor que era ilícita a conduta por ele praticada, e, por isso, exigia-se dele conduta diversa. O réu é reincidente e a época dos fatos estava foragido do sistema penal. Quanto à conduta social e a personalidade da agente, nada há nos autos que possa avaliar tais circunstâncias, portanto, presume-se que lhes sejam favoráveis.

16. Em relação aos motivos nada justifica a conduta do réu. Já o comportamento da vítima não influenciou no ato praticado pelo réu. Não havendo notícias de eventuais consequências para a vítima, além da perda de um animal.

17. Considerando o resultado da análise das circunstâncias judiciais supra, e convencido que a aplicação da pena privativa de liberdade no próxima ao mínimo legal é suficiente, fixo a PENA-BASE a ser aplicada ao réu em 3 (três) anos de reclusão e 10 dias-multa, pena esta que majoro em um terço conforme disposto no artigo 155, § 1º do CP, ausentes outras causas de aumento ou diminuição torno a pena
DEFINITIVA EM 4 (quatro) ANOS DE RECLUSÃO e 10 (dez) DIAS-MULTA
.

Da análise, verifico que a motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente os vetores atinentes à
culpabilidade
e
motivos do crime
não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida, pelo que tais vetores merecem valoração neutra.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) Grifei

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Assim, a pena-base do apelante merece ser redimensionada, mas não ao mínimo legal, diante da presença de uma circunstância judicial favorável.

MANOEL VIEIRA DUARTE

DA FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO NO MÍNIMO LEGAL:

Requer a defesa seja superado o precedente consubstanciado na Súmula 231 do STJ, para que a pena seja reduzida abaixo do mínimo legal na segunda fase do procedimento trifásico, tendo em vista que milita em prol do apelante a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal

A pretensão recursal não merece prosperar, conforme razões jurídicas a seguir expendidas.

Na hipótese, apesar do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor do apelante, esta não pode ser aplicada em observância ao disposto na
Súmula 231 do STJ
,
in verbis:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (GRIFEI)

Em que pese a alegação da defesa, trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal – STF
no

RE 597.270. TEMA 158, momento em que fora reafirmado o entendimento jurisprudencial de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Frise-se que este é o mesmo entendimento adotado por nossas Cortes Superiores até os dias atuais, senão, vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5. Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. 6. Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido.
(RE 1269051 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275

DIVULG 18-11-2020

PUBLIC 19-11-2020) Grifei

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...).

2. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a questão referente à confissão espontânea. Percebe-se, sob pena de indevida supressão de instância, a incompetência desta Corte para o processamento e julgamento deste writ, já que inexiste ato a ser imputado à autoridade coatora, nos termos do art. 105, I, c, da Constituição Federal, bem como do art. 13, I, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
3. Ademais, ainda que fosse reconhecida a sobredita atenuante de ofício, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, definido em recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, é o de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena aquém do mínimo legal.
4. Por fim, "no critério trifásico de fixação da pena, a compensação somente pode ocorrer dentro da mesma fase. Desse modo, é incabível o acolhimento do pedido de compensação de circunstância judicial, utilizada para exasperar a pena-base, com a circunstância atenuante da confissão espontânea reconhecida na segunda etapa" (HC n. 492.801/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 17/6/2019). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 804.372/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.) Grifei.

Dessa forma, rejeito a pretensão recursal, visto que a
circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO EM CASO DE FURTO QUALIFICADO:

Requer a defesa o afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CP, eis que inaplicável nos casos de furto qualificado, conforme decidido no Tema Repetitivo 1.087 do STJ.

Adianto advir razão ao apelo, conforme adiante se demonstrará.

De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante – Tema Repetitivo n. 1.087

"[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de
furto
no período
noturno
) não incide no crime de
furto
na sua forma qualificada (§ 4º)"
.

Nos termos da nova orientação exarada pela Corte Superior, a majorante do repouso noturno é incompatível com a forma qualificada do delito, pois a pena decorrente de sua incidência resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade, senão, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1890981 SP 2020/0214043-3, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/06/2022) (GRIFEI).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa E. Corte, a saber:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, §§1º E 4º, INCISO IV DO CPB. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO EQUIVOCADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. PROCEDÊNCIA. NOVO PRECEDENTE DO STJ. PENA REDIMENSIONADA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não procede a alegação de insuficiência probatória quando a autoria e a materialidade do fato estão sobejamente evidenciadas pelo depoimento da vítima aliado às declarações testemunhais em Juízo, elementos estes que, analisados conjuntamente, não deixam dúvidas acerca da culpabilidade da apelante. 2. O pleito de exclusão da qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo resta equivocado, uma vez que, da leitura da sentença condenatória, pode-se observar que ela já fora afastada pelo juiz
a quo
, dada a ausência de prova pericial, imprescindível para atrair a sua incidência.
3. A Terceira Seção do STJ fixou, recentemente, através do Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que
“(a) causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”,
de modo que o pleito de afastamento da majorante do repouso noturno deve ser acolhido.
4. Pena da ré redimensionada para o
quantum
de 02 (dois) anos de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa. 5. Uma vez transitada em julgado esta decisão ao
Parquet
, deve ser, de ofício e desde já, declarada extinta a punibilidade da recorrente, pela incidência da prescrição retroativa, eis que, considerando a nova pena fixada, o período entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, nos termos do art. 109, inciso V, do CPB. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (...). (TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000201-03.2014.8.14.0077 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 25/10/2022) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. INOCORRÊNCIA.
1. A teor da súmula de jurisprudência n. 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo no mínimo legal”, não havendo que se falar em superação do enunciado, cuja aplicabilidade foi reafirmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça.
FURTO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. VIABILIDADE.
2. É cabível a aplicação da majorante do repouso noturno aos furtos praticados contra estabelecimentos comerciais, dado que o bem jurídico patrimônio, ainda que comercial, resta mais vulnerável durante o período da noite. Precedente do STJ.
FURTO QUALIFICADO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. MUTATIO LIBELLI NA IMPUTAÇÃO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO DOSIMÉTRICO REAJUSTADO.

3. Consoante estabelecido no REsp n. 1.890.981/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
4. Ademais, “em obediência ao princípio da correlação - corolário do postulado constitucional da ampla defesa e do contraditório, não pode o magistrado julgar o réu por fato não descrito na denúncia, sendo-lhe vedado operar a
mutatio libelli
” (TJPA, Apelação Criminal n. 0002763-14.2011.8.14.0028, Rel. Desembargador Ronaldo Marques Valle, 2ª Turma de Direito Penal, DJe 10/10/2018), como ocorreu na espécie. 5. Dosimetria da pena refeita para afastar a causa de aumento do repouso noturno, tendo em vista que a circunstância do crime ter ocorrido durante a noite não foi descrita na denúncia, sendo ainda a majorante incompatível com o furto qualificado.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...).

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0001681-41.2013.8.14.0080 – Relator(a): KEDIMA PACIFICO LYRA – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 29/09/2022) (GRIFEI).

Assim, a majorante prevista no art. 157, § 1º, do CP merece ser afastada.

De ofício
, afasto a majorante do repouso noturno da pena aplicada ao apelante Antônio Diones Lima Nascimento.

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da ‘reforma em prejuízo’, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta aos apelantes Antônio Diones Lima Nascimento e Manoel Vieira Duarte.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA – ANTÔNIO DIONES LIMA NASCIMENTO

1ª fase
– considerando a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em
02 (dois) anos e 04 (meses) de reclusão
e
10 (dez) dias-multa.

2ª fase
– inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

3ª fase
– inexistem causas de diminuição.

Afasto, de ofício, a majorante prevista no art. 157, § 1º, do CP, e torno definitiva a pena em
02 (dois) anos
e
04 (quatro) meses
de reclusão, além, do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Conforme pontuado pelo Juízo
a quo
, considerando que o apelante possui outras condenações, as quais estão sendo executadas nos autos de execução penal – SEEU -
0051127-16.2015.8.14.0121
, caberá ao Juízo da Execução proceder a unificação das penas e determinar o regime de cumprimento desta.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA – MANOEL VIEIRA DUARTE

1ª fase
– considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
02 (dois) anos de reclusão
e
10 (dez) dias-multa.

2ª fase
– inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

3ª fase
– inexistem causas de aumento ou diminuição, pelo que torno definitiva a pena em
02 (dois) anos de reclusão
e
10 (dez) dias-multa
, em regime inicial aberto, além, do pagamento de
10 (dez) dias-multa
, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos fixados pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
dos recursos interpostos, para, no mérito,
negar provimento
ao recurso do apelante
Antônio Diones Lima Nascimento
e
afastar, de ofício
, a majorante prevista no art. 157, § 1º, do CP,

e
dar parcial provimento
ao recuso do apelante
Manoel Vieira Duarte
,
conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 04 de setembro de 2023.

DESª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 14/09/2023