Tribunal: TJPA
Processo: 0001166-60.2017.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE POR FALTA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. 1. In casu, não se observa inépcia da inicial, e, ainda que implicitamente, o togado singular acolheu a vestibular apresentada pelo órgão ministerial, não se reputando nulo ou inexistente o recebimento da denúncia. Ademais, houve a citação pessoal do apelante. Assim, inexistente as nulidades apontadas, razão pela qual rejeito-as. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. 2. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para uso. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA BASE. PROVIMENTO. 3. O juízo a quo sopesou como desfavoráveis algumas circunstâncias judiciais, fixando a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, assistindo razão à defesa, quanto a reforma da pena. Entendo que in casu, a fundamentação genérica não foi suficiente para caracterizar o plus no grau de censura da ação da apelante, pois não se mostra calcada em fatos do caso, havendo conceitos vagos. Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes, nem atenuantes. Logo, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu presente a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, aumentando a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. E, presente a causa de diminuição contina no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 2/3, o que mantenho por escorreito. Destarte, resta a pena definitiva do apelante, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, em regime ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c” do CPB. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presentes os requisitos previstos pelo Art. 44 do Código Penal. Assim, com fulcro na análise das circunstâncias judiciais, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana (art. 43, incisos IV e VI do CP). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, ajustando a dosimetria da pena, de ofício, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001166-60.2017.8.14.0049

APELANTE: DIEGO WILLKER MORAES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE POR FALTA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU CITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO.
1.

In casu
, não se observa inépcia da inicial, e, ainda que implicitamente, o togado singular acolheu a vestibular apresentada pelo órgão ministerial, não se reputando nulo ou inexistente o recebimento da denúncia. Ademais, houve a citação pessoal do apelante. Assim, inexistente as nulidades apontadas, razão pela qual rejeito-as.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA.
2. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para uso.
DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA BASE. PROVIMENTO.
3. O juízo
a quo
sopesou como desfavoráveis algumas circunstâncias judiciais, fixando a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, assistindo razão à defesa, quanto a reforma da pena. Entendo que
in casu
, a fundamentação genérica não foi suficiente para caracterizar o plus no grau de censura da ação da apelante, pois não se mostra calcada em fatos do caso, havendo conceitos vagos. Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes, nem atenuantes. Logo, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu presente a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, aumentando a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. E, presente a causa de diminuição contina no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 2/3, o que mantenho por escorreito. Destarte, resta a pena definitiva do apelante, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, em regime ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c” do CPB. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presentes os requisitos previstos pelo Art. 44 do Código Penal. Assim, com fulcro na análise das circunstâncias judiciais, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana (art. 43, incisos IV e VI do CP).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento parcial, ajustando a dosimetria da pena, de ofício, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

DIEGO WILLKER MORAES
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33, da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia, que no dia 07 de novembro de 2016, agentes prisionais realizavam a transferência dos internos do CRPP2 para o CRPP1 e antes dos internos ingressarem na casa penal foram revistados, oportunidade em que se constatou que o ora denunciado portava um colchão, no interior do qual foram encontrados 03 (três) tabletes de substância entorpecente, maconha, envoltos em uma fita adesiva plástica marrom, uma camisa de agente prisional e um carregador de celular, razão pela qual foi conduzido à Delegacia de Polícia, a fim de que fossem observadas as cautelas legais.

Perante a autoridade policial, o réu negou a autoria delitiva, alegando que saiu da cela sem nenhum colchão e que não sabe a quem pertencia o colchão apreendido e nem os objetos encontrados em seu interior.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Diego Willker Moraes
,

pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias, mais 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, em regime aberto, realizando a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana.

Inconformado, o acusado recorreu da decisão, alegando inépcia da denúncia e inexistência do recebimento da denúncia ou citação. Pugnou ainda por sua absolvição, em virtude da ausência de provas suficientes à condenação; e reforma na dosimetria da pena-base, por não haver qualquer circunstância judicial desfavorável ao apelante.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e no mérito pelo improvimento.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso.

Inicialmente, passo a analisar a preliminar suscitada pela defesa, em que sustenta a inépcia da denúncia, por ausência dos requisitos do artigo 41, do CPP, contudo, de plano rejeito-a, visto que da peça acusatória consta a qualificação do apelante, bem como a devida exposição do fato criminoso, com local, como se desenvolveu, do direito, bem como a tipificação da conduta e ainda os pedidos que entendeu necessários, bem como requerimentos de perícia que já tinha solicitado à autoridade policial e finalmente indicou o rol de testemunhas, tudo em consonância com o artigo 41 do Código de Processo Penal.

Ademais, além de não existir qualquer vício capaz de anular uma denúncia, ausente o prejuízo concreto sofrido pelo apelante, uma vez que a descrição da denúncia, viabilizou o pleno exercício do direito de defesa, onde o apelante se defendeu de forma clara, além do que nos memoriais escritos, após serem assegurados o contraditório e ampla defesa, não se ventilou a tese preliminar, restando em consonância com o artigo 563, do CPP, razão pela qual rejeito a preliminar.

Alega ainda o apelante, que haveria nulidade pelo não recebimento da Denúncia ou Citação do réu. Contudo, apresentada a defesa preliminar pelo réu, há recebimento tácito da denúncia no despacho do Juiz que designa audiência de instrução e julgamento.

Isso porque, o STJ "
acumula julgados admitindo-se, inclusive, o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial em questão. Desse modo, a prática pelo magistrado de atos inerentes ao prosseguimento do feito compatíveis com o recebimento da denúncia afigura-se suficiente a ter por recebida a peça acusatória
" (AgRg no REsp 1450363/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017).

No caso em tela, de fato, o juiz de primeiro grau, após defesa prévia do apelante, não recebeu expressamente a denúncia, todavia exarou despacho no qual analisou a peça, abriu vista ao Ministério Público e designou audiência de instrução e julgamento, ou seja, praticou atos para o prosseguimento da ação penal deflagrada o que corresponde, tacitamente, ao recebimento da peça acusatória.

Conclui-se então que, ainda que implicitamente, o togado singular acolheu a vestibular apresentada pelo órgão ministerial, não se reputando nulo ou inexistente o recebimento da denúncia. Ademais, houve a citação pessoal do apelante (Id.4845452 – Pág.11), não havendo que se falar em qualquer nulidade
in casu
.

Assim, igualmente rejeito as preliminares arguidas.

Passando a análise meritória, pugna a defesa do acusado, por sua absolvição ante a insuficiência probatória do crime de tráfico, bem como retificação na dosimetria da pena, especificamente no que se refere ao
quantum
de pena-base fixada.

Pois bem. A materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada por meio do Laudo Pericial (Id.4845451 – Pág.11/12), onde consta o seguinte material 43,194g (quarenta e três gramas cento e noventa e quatro miligramas) de Maconha.

A autoria, de igual forma encontra-se evidenciada, por meio do depoimento da testemunha ELSON NAZARENO PINHEIRO DE CARVALHO, produzido em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Alega que no dia do ocorrido, estava sendo realizada a transferência de internos entre o CRPPII e o CRPPI, e, que durante a operação, existe o procedimento padrão de revista minuciosa aos pertences deles. Diante disso, ao realizar a revista no apelante, foi encontrado o produto entorpecente, escondido dentro do seu colchão. Ademais, confirma que viu o momento em que o recorrente chegou com o colchão e o colocou na parede para ser revisado.

Portanto, é inviável a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas, pois como se observa, foi encontrada a droga apreendida, dentro do colchão do apelante, que este possuía na penitenciária em que era interno.

Ressalto, que no crime de tráfico de drogas, os depoimentos do agente público que fez a apreensão do entorpecente, tem grande valor probatório, nos termos da jurisprudência já firmada desse Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA – PENAL - APELAÇÃO PENAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO ESTATUIDO NO ART. 28, DA LEI 11.343/2006 – (...) – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 PARA O 28 DA LEI 11.343/2006, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DENOTAM A MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – VALIDADE DA PROVA POLICIAL – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – (...) – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO CONSTANTE NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – Resta incabível o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do artigo 28 da Lei n°11.343/2006, tanto em decorrência da comprovação da autoria e materialidade delitiva da apelante como incursa no art. 33 da mesma lei, quanto em virtude da constatação de elementos probantes que denotam o futuro comércio da droga apreendida (13 petecas de cocaína no total de 20 gramas). Salienta-se a validade dos depoimentos prestados por policiais, os quais harmônicos e livres de quaisquer vícios, em apontar a segura autoria da recorrente no crime apurado. (...)” (APELAÇÃO PENAL – TJEPA – PROCESSO N°. 0020067-29.2013.8.14.0401 – ACÓRDÃO N°. 189.310 – RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 3ª TURMA DE DIREITO PENAL – JULGAMENTO: 03/05/2018; PUBLICAÇÃO: 04/05/2018)

Destarte, não há como absolver o apelante Diego Willker Moraes, do crime de tráfico de drogas, disposto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, tampouco desclassificá-lo para o delito de consumo pessoal, tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/2006, pois devidamente comprovada a traficância.

Requereu, alternativamente, a fixação da pena base no mínimo legal, a qual a magistrado fixou acima do mínimo estabelecido por lei, entendendo desfavoráveis as seguintes circunstâncias, veja-se:

“
1.1 Culpabilidade DESFAVORÁVEL
, pois o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar; (...)

1.6

Circunstâncias da infração penal DESFAVORÁVEL
, pois o fato correu dentro de um estabelecimento prisional, tornando o delito mais reprovável do que já é. Contudo, tal fato constitui causa de aumento de pena e deverá ser valorado na terceira fase da dosimetria para evitar bis in idem; (...)

À vista das circunstâncias acima expostas e em observância ao Art. 42 da Lei n°. 11.343/06, fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.”

Assiste razão à defesa, quanto a reforma da pena.

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Quanto à
culpabilidade
, entendo que
in casu,
a fundamentação é insuficiente para caracterizar o
plus
no grau de censura da ação da apelante, ou seja, sua culpabilidade exacerbada, pois não se mostra calcada em fatos do caso, havendo conceitos vagos e genéricos.

A culpabilidade descrita no art. 59, do CP não se confunde com o próprio pressuposto de aplicação da pena. Neste primeiro momento da dosimetria, a culpabilidade se refere ao grau de censura, da ação ou omissão do réu, o qual deve ser valorado a partir da existência de um
plus
de reprovação social na sua conduta, podendo ser considerada neutra ou desfavorável ao réu.

No caso em tela, entendo que a afirmação de que “
o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos
”, como aduz o magistrado sentenciante, é insuficiente para caracterizar o
plus
no grau de censura da ação do apelante, ou seja, sua culpabilidade exacerbada.

Destarte, neutralizo o referente vetor.

Entendo ainda, que análise do vetor
natureza e quantidade da droga
, merece reparo.
Isso porque, a

quantidade apreendida não pode ser considerada como expressiva,
43,194g (quarenta e três gramas cento e noventa e quatro miligramas) de maconha
.
Sabe-se, que a esse respeito, assim entende a jurisprudência mais atual do STJ, senão vejamos
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de
26,5 gramas de crack
, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Diante disso, neutralizo o vetor.

Ademais, concernente a negativação do vetor circunstâncias do crime, entendo que escorreito, uma vez que utilizada para aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, a fim de evitar
bis in idem
.

Sendo assim, não restando nenhuma circunstância negativa em desfavor do apelante, readéquo a pena-base para o mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes, nem atenuantes. Logo, mantenho a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu presente a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, aumentando a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

E, presente a causa de diminuição contina no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 2/3, o que mantenho por escorreito. Destarte, resta a pena definitiva do apelante, em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
em regime
ABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c” do CPB.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Incabível a suspensão condicional da pena por força do que dispõe o art. 77, III, do CP.

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presentes os requisitos previstos pelo Art. 44 do Código Penal. Assim, com fulcro na análise das circunstâncias judiciais, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana (art. 43, incisos IV e VI do CP).

Ante o exposto,

pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, apenas para reduzir a reprimenda estabelecida na sentença condenatória.

É como voto.

B
elém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 25/04/2023