Tribunal: TJPA
Processo: 0807042-83.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA PRETERIÇÃO POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO EFETIVO VAGO OU OCUPADO DE FORMA IRREGULAR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise consiste em verificar se o Apelante, aprovado fora do número vagas ofertados no certame, possui direito subjetivo à nomeação, diante da alegação de que estaria sendo preterido em virtude da contratação de servidores temporários. 2. O Concurso realizado pelo Município de Mojuí dos Campos, ofertou apenas uma vaga para o cargo de Professor Licenciado Pleno em Geografia– Zona Rural – Polo 2. O apelante foi aprovado na 6ª colocação para o referido cargo e polo, portanto, fora do número de vagas ofertadas no certame, restando desclassificado do concurso que não previa cadastro reserva. 3. A contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo, o que não se constata no caso em exame. 4. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0807042-83.2019.8.14.0051

APELANTE: CARLOS ROBERTO MATOS JENNINGS

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE MOJUI DOS CAMPOS, MUNICIPIO DE MOJUI DOS CAMPOS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA PRETERIÇÃO POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO EFETIVO VAGO OU OCUPADO DE FORMA IRREGULAR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1.

A questão em análise consiste em verificar se o Apelante, aprovado fora do número vagas ofertados no certame, possui direito subjetivo à nomeação, diante da alegação de que estaria sendo preterido em virtude da contratação de servidores temporários.

2. O Concurso realizado pelo Município de Mojuí dos Campos, ofertou apenas uma vaga para o cargo de Professor Licenciado Pleno em Geografia– Zona Rural – Polo 2. O apelante foi aprovado na 6ª colocação para o referido cargo e polo, portanto, fora do número de vagas ofertadas no certame,
restando desclassificado do concurso que
não previa cadastro reserva.

3. A contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo, o que não se constata no caso em exame.

4.
Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (Processo nº 0807042-83.2019.8.14.0051 - PJE) interposta por CARLOS ROBERTO MATOS JENNINGS contra o MUNICÍPIO DE MOJUÍ DOS CAMPOS, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Empresarial de Santarém, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Apelante.

A sentença foi prolatada com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) Diante do exposto, considerando o que dos autos constam, DENEGO a segurança pleiteada.

Sem custas, ante a gratuidade deferida.

Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/2009).

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Expedientes necessários (...)

Em razões recursais, o Apelante afirma que foi aprovado na 6ª colocação do Concurso Público para o cargo de “professor com licenciatura plena em Geografia –zona rural – polo 2”, promovido pela Prefeitura Municipal de Mojuí dos Campos, para o qual, alega que o edital previu 1 vaga.

Ressalta que o 1º (primeiro) colocado desistiu, tendo a vaga sido ocupada pelo 2º (segundo) colocado na ordem dos aprovados.

Assevera que existem no mínimo 15 (quinze) escolas no Polo 02 – Zona Rural, o que demonstra a existência de vagas para o cargo de professor de geografia, bem como que tais vagas se encontram preenchidas por servidores temporários. Prossegue aduzindo que esta circunstância também evidencia a capacidade do Apelado de nomear todos os aprovados para o cargo.

Aduz que a contratação de servidores temporários configura preterição, o que teria o condão de gerar a sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Conclui que a contratação de temporários, através de sucessivos processos seletivos ou renovação de contratos temporários, demonstra a necessidade de preenchimentos de cargos de professor e que deve ser priorizada a nomeação de concursados. Por tais razões, requer o provimento do recurso para que a sentença seja totalmente reformada.

O Apelado apresentou contrarrazões refutando a pretensão do Apelante e requerendo o não provimento do recurso.

Os autos foram distribuídos a minha relatoria e encaminhados ao Ministério Público, que se manifestou pelo conhecimento e não provimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

A questão em análise consiste em verificar se o Apelante, aprovado fora do número vagas ofertadas no certame, possui direito subjetivo à nomeação, diante da alegação de que estaria sendo preterido em virtude da contratação de servidores temporários.

O mandado de segurança é ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Com efeito, a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2
. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa.
Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4.
Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita.

Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município.
5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento.

[...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental. (CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506).

Logo, verifica-se que, inexistindo prova documental e pré-constituída capaz de demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade o indeferimento do mandamus é medida que se impõe, ante a impossibilidade de dilação probatória.

No caso em exame, observa-se que o
Concurso realizado pelo Município de Mojuí dos Campos,
ofertou apenas uma vaga para o cargo de Professor Licenciado Pleno em Geografia– Zona Rural – Polo 2 (Id. 2713026 - Pág. 3) e, não previa cadastro reserva.

O apelante foi aprovado na 6ª colocação para o referido cargo e polo (Id. 2713032 - Pág. 1), portanto, fora do número de vagas ofertadas no certame, restando desclassificado do concurso.

Via de regra os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, como mencionado pelo Apelante, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).” (grifos nossos).

Neste contexto, cumpre verificar se as alegações do Recorrente acerca das contratações temporárias, configuram preterição capaz de convolar sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.

No que concerne aos servidores temporários, impende esclarecer que a mera contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de
cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo
.

Neste sentido posiciona-se o STF:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE
. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem.
II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 980011 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)” – grifo nosso

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo.
Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos
. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).” -

grifo nosso

Este posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Neste sentido decidiu o STJ:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1.

Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso -

por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).” – grifo nosso

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART.

37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A

atual

jurisprudência

desta

Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em

concurso

para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo

à

nomeação,

mesmo

que

novas

vagas

surjam

no período de validade

do

concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,

cujo

preenchimento

está

sujeito

a

juízo

de

conveniência e oportunidade

da

Administração. Precedentes do STJ
" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe

05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,

dentre

outros,

dos

seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro

LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016

e

AI

804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A

paralela

contratação

de

servidores

temporários, admitidos mediante

processo

seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,

atende

necessidades

transitórias

da Administração e não caracteriza,

só

por

si,

preterição

dos

candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.

Agravo

interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).” – grifo nosso

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO

PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA

DE

COMPROVAÇÃO

DA

PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2.

No

caso

concreto,

não

há,

nos

documentos

que acompanham a inicial,

a

comprovação

de

maneira inequívoca que a Administração tenha realizado a contratação de Servidores temporários para o cargo e

lotação

almejados

pela impetrante de modo a validar seu direito subjetivo

à

nomeação,

nem

mesmo

a

ocorrência de exonerações de Servidores

em

número tal que alcance a posição por ela atingida no certame.

3.

Agravo Regimental do particular desprovido.

(AgRg no RMS 48.343/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).” – grifo nosso

Com efeito a aferição da preterição só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário ocupando cargos de provimento efetivo.

Contudo, apesar de o Apelante ter juntado diversos documentos dando conta da contratação de servidores temporários e da prorrogação de contratos, tais documentos não comprovam de forma objetiva a existência de cargo de
provimento efetivo vago para o qual a apelante prestou o concurso
.

Reconhecer o direito a nomeação do Apelante à nomeação pela simples contração de temporários, poderia obrigar o Ente Municipal a nomear candidato sem a devida disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Em consonância com esse entendimento, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal em casos análogos:

“(...). Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pela impetrante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral. Assim, não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações da impetrante, considerando-se que a requerente obteve a 141ª posição na classificação final do certame, portanto, fora do número de vagas, figurando apenas em cadastro de reserva, logo a hipótese presente configura
apenas mera expectativa de direito que não se convola em direito subjetivo à nomeação. Quanto à afirmação de contratação temporária de pessoal suscitada, verifico constituir-se em mera alegação da impetrante, uma vez que inexiste nos autos prova inequívoca acerca do ato tido como abusivo, uma vez que dos documentos colacionados não é possível concluir, por exemplo, a data o termo inicial e final dos contratos temporários. No que diz respeito à alegação de professores

efetivos estarem em desvio de função, em razão de atuarem como professores na modalidade de ensino de educação especial no município de Abaetetuba, observo que a tabela anexada não se revela apta a demonstrar inequivocamente o desvio de função de professores supostamente praticado pela Administração, ato apontado como abusivo e ilegal
. Quanto à existência de Ações Civis Públicas (procs. 0001281-72.2015.814.0301 e 0008244-06.2016.8.14.0061), ajuizada pelo Ministério Público Estadual, após consulta ao sistema Libra de acompanhamento processual, verifico que encontram-se pendentes de sentença, razão pela qual observo que apenas o ajuizamento da ACP não constitui prova inequívoca do direito alegado pela impetrante, diante da necessidade de dilação probatória para apuração de contratação temporária irregular pela Administração específica para o município de Abaetetuba (3ª URE).
Por conseguinte, constata-se que os argumentos e os documentos apresentados pela impetrante são inservíveis à caracterização da liquidez e certeza, tendo em vista a necessidade de dilação probatória destinada à apuração e caracterização da alegada existência de desvio de função de professores efetivos no município de Marabá atuando na área de ensino de educação especial, o que se verifica inviável em sede de

mandado de segurança.

Ressalta-se ainda que por se tratar de um procedimento sumário especial que exige celeridade em sua tramitação, a dilação probatória se mostra descabida, pelo que se exige prova documental pré-constituída, sob pena de ser indeferida a exordial, conforme, aliás, a previsão constante do art. 10, ¿caput¿, da Lei nº 12.016/2009.
(...).
Portanto, resulta evidente que a impetrante não logrou êxito em demonstrar e caracterizar, através de prova inequívoca e verossímil, o ato tido como abusivo que supostamente teria sido praticado pela autoridade apontada como coatora, no caso, a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito indispensável à propositura da ação, não tendo também

conseguido comprovar a liquidez e certeza do direito vindicado. Pelo exposto, conclui-se pela ausência de direito líquido e certo essencial para a impetração do Mandado de Segurança, razão pela qual INDEFIRO A INICIAL, a teor do art. 10, ¿caput¿, da Lei nº 12.016/2009, e, por conseguinte, extingo o processo, sem julgamento do mérito, consoante os termos do art. 485, I e IV, do CPC/15
. Publique-se, registre-se. Intimem-se. Sem custas e honorários advocatícios.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Belém (PA), 03 de abril de 2017.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

1

(2017.01378288-63, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-04-07, Publicado em 2017-04-07).” – grifo nosso

“(...).
Após detida análise do caso em tela, verifico que o Impetrante não logrou comprovar a existência de direito líquido e certo a ser protegido pela via do mandado de segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09. Emerge dos autos que a Impetrante submeteu-se ao concurso público para provimento de vagas ao cargo de Professor Classe I, nível A - disciplina, modalidade educação especial, para a 8ª URE-Santa Maria do Pará, regido pelo Edital nº 01/2012 - SEAD/SEDUC, concurso C-167. Compulsando os autos observo que no aludido edital foram ofertadas 502 vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na modalidade educação especial (vide item 3.1 e 3.2 do edital às fls. 16v), sendo apenas 2 vagas destinadas para a 8ª URE-Santa Maria do Pará. Verifico que a impetrante foi classificada na 4ª colocação (fls. 28), isto é, fora número de vagas ofertadas pelo edital para o cargo concorrido. Deste modo, tem-se que a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso para a localidade a qual se inscreveu (8ª URE-Santa Maria do Pará), portanto, não comprovou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento, estando ausente, portanto, o direito líquido e certo. Embora o impetrante aponte a existência de contratação temporária de Professores, a mesma não comprova essa circunstância, pois instada a emendar e inicial e colacionar a prova do alegado, a mesma deixou transcorrer in albis o prazo sem qualquer manifestação.
(...). Ante o exposto, em razão da inexistência de prova nos autos do direito líquido e certo da impetrante, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV e VI, do CPC. Custas processuais pela impetrante. Sem honorários, por força do disposto no art. 25 da Lei Federal nº 12.016/09. Publique-se. Registre-se. Intime-se. À Secretaria para as devidas providências. Belém, 21 de fevereiro de 2017. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Desembargadora Relatora (2017.00710005-19, Não Informado, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-03-06, Publicado em 2017-03-06).” – grifo nosso

“(...). Ocorre que, diferentemente do alegado pela impetrante, os documentos que acompanham a inicial são insuficientes para a aferição da ilegalidade arguida. Aqui não se demonstra a contratação irregular de pessoas ou com desvio de função. A simples alegação da existência de que vagas estariam sendo ocupadas

irregularmente não são capazes de lidimar o suposto direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse. E mais, ainda que existissem documentos que demonstrassem a existência de contratos temporários e servidores ocupando cargos com desvio de função, a ação mandamental não é o rito eficaz a assegurar o direito da impetrante, pela impossibilidade de dilação probatória. Em se comprovando as irregularidades apontadas na inicial, pela impetrante, seria necessário verificar uma série de outras situações, a saber, se não se tratam de contratações para cargos em comissão previstos em lei, se os contratos não são de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT, entre outras, o que inviável na estreita via deste writ.

(...).
Com efeito, o caso dos autos demanda instrução

probatória, eis que a impetrante não junta documentos suficientes a comprovar as alegações suscitadas na peça preambular
. Irrefutável, assim, a conclusão de que a impetrante não possui direito líquido e certo a ser amparado através da presente impetração, ante a deficiência dos elementos comprobatórios do que alegado na inicial, da exclusiva responsabilidade do impetrante, leva ao não conhecimento da ação, sem que tanto impeça a renovação da demanda (art. 6º, § 6º, da Lei n. 12.016/2009).

Diante da fundamentação suso articulada, imperativo a extinção do feito sem resolução do mérito. Ante o exposto, com supedâneo no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c artigo 485, inciso I do Novo Código de Processo Civil, INDEFIRO a petição inicial e JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito. Caso queira, desde já autorizo o impetrante a desentranhar os documentos que instruíram a inicial, mediante traslado.
Condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais finais, suspensa a cobrança na forma do artigo 98, §3º do CPC/2015, eis que defiro o pleito de gratuidade da justiça. Sem honorários advocatícios, consoante previsão do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, combinado com a Súmula nº

512/STF. Decorridos os prazos recursais, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Belém(PA), 10 de fevereiro de 2017. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

1 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36-37. Página

(1)(2017.00534861-02, Não Informado, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-02-14, Publicado em 2017-02-14).” – grifo nosso

“(...).
No caso dos autos, a suposta violação ao pretenso direito da impetrante consiste na alegação de que vagas que deveriam ser providas por candidatos

regularmente aprovados no concurso, na verdade vêm sendo providas por contratos temporários e por servidores que atuam em função diversa da qual foram admitidos, havendo claro desvio de funções. No entanto, NADA COMPROVA EFETIVAMENTE NESSE SENTIDO. Junta inúmeros documentos, dos quais nenhum está apto a comprovar, de maneira clara, que efetivamente está havendo desvio de funções no cargo em questão. Os fatos alegados são realmente graves, inclusive estão sob o crivo do Ministério Público Estadual, segundo informações nos autos. No entanto, para fins de análise em sede de mandado de segurança, mostra-se necessário que o direito se mostre claro e definido desde o momento da impetração, não demandando qualquer dilação probatória. A situação concreta que se demonstra, é que a impetrante de fato foi aprovada no certame, mas fora do número de vagas ofertado, tendo assim ocupado o cadastro de reservas. Nesses casos, os candidatos possuem mera expectativa de virem a ser nomeados dentro do prazo de validade do certame. O direito líquido e certo às nomeações surgiria somente se comprovado o preenchimento irregular de cargos, em número suficiente a atingir o direito da impetrante. Tal situação, infelizmente, NÃO SE COMPROVOU. Portanto, diante dos limites estabelecidos para a ação mandamental, onde todo

o suporte probatório da violação a direito do impetrante deve vir acostado à inicial, temos que as alegações do impetrante não trouxeram a prova pré-constituída necessária para que seja analisada a existência de violação a direito líquido e certo. Nesses casos, é imperativo o indeferimento da inicial, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:
(...) Posto isto, com amparo no art. 10 da Lei 12.016/2009 (¿ A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração¿.), e no art. 267, I do CPC, indefiro a inicial da presente ação mandamental, extinguindo o processo, sem resolução de mérito.

(2017.00416513-26, Não Informado, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-02-06, Publicado em 2017-02-06).” – grifo nosso

“(...).
A preterição de candidato classificado em cadastro de reserva apenas se manifesta caso eventual vaga/cargo esteja sendo ocupada pelo servidor temporário/ em desvio, de modo efetivo, especifico, de modo que se faz necessário verificar se determinando servidor está ocupando aquele determinado cargo que o concursado efetivamente ocuparia, no caso de apuradas as vagas e ordem de classificação. Não se observa, de plano, dos documentos trazidos aos autos, que a preterição tenha ocorrido nos moldes acima expostos, eis que apresentam

as nomeações daqueles classificados dentro do número de vagas, bem assim a existência de servidores efetivos (concursados) no exercício de função na área de educação especial, na referida localidade, sem, no entanto, que se possa aferir, dos mesmos, a qual título se encontram no exercício da respectiva função, por quanto tempo e, principalmente, se, de fato, esse exercício manifesta desvio, vez que não se tem notícias de quais seriam seus cargos de origem ou se não possuem habilitação para aquela função. Enfim, enxerguem dos autos inúmeras dúvidas, ao revés da imprescindível certeza sobre os fatos, sem a qual inviável o manejo do remedido constitucional extremo do mandado de segurança

A ação de mandado de segurança faz instaurar processo documental que exige produção liminar de provas, fazendo instaurar o processo de caráter eminentemente documental, a significar que a pretensão jurídica deduzida pela parte impetrante há de ser demonstrada mediante produção de provas documentais pré-constituídas, aptas a evidenciar a alegada ofensa a direito líquido e certo supostamente titularizado pelo autor do ¿writ¿ mandamental. Assim, considerando que o mandado de segurança labora em torno de fatos certos - e como tais se entendem aqueles cuja existência resulta de prova documental inequívoca -, sendo imputado ao autor trazê-las com a inicial, verifica-se ausente requisito de procedibilidade para o presente ¿writ¿, qual seja, prova pré-constituída da ilegalidade apontada. Desse modo, ausente direito líquido e certo, em sua acepção processual, ausente requisito de procedibilidade para o presente ¿writ¿. Ausentes os requisitos legais, sem os quais inadmite-se o processamento do mandado de segurança, com fulcro no art. 10º da Lei n. 12.016/2009, INDEFIRO A INICIAL.
(2016.05105973-90, Não Informado, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2016-12-19, Publicado em 2016-12-19).” – grifo nosso

Assim, não havendo demonstração inequívoca do direito pretendido, seja porque o Recorrente não se encontra classificado dentro das vagas ofertadas, seja pela ausência de comprovação de cargo efetivo vago, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

P.R.I.

Belém/PA, 06 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/03/2023