Tribunal: TJPA
Processo: 0800110-52.2022.8.14.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) NULIDADE DA PROVA: VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. PROCEDÊNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIO. OCORRÊNCIA. 1. Nos crimes permanentes, o estado de flagrância se protrai no tempo, contudo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar o ingresso no domicílio do apelante, diante da ausência de comprovação de consentimento do morador, bem como na solidão de diligências prévias idôneas a corroborarem a denúncia recebida. Ademais, as incoerências nos depoimentos dos policiais ao longo do processo também tornam frágil o corpo probatório tornando inidônea a manutenção da condenação. Por fim, o sobrinho do réu não confirmou em Juízo, o seu depoimento prestado, na fase policial, denotando a necessidade de aplicação do art. 386, V do CPP, diante da fragilidade probatória; 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, absolvendo-se o réu do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, V do CPP; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias onze e dezoito de dezembro (Sessão n°36), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 19 de dezembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800110-52.2022.8.14.0026

APELANTE: FRANCISCO LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) NULIDADE DA PROVA: VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. PROCEDÊNCIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIO. OCORRÊNCIA.

1. Nos crimes permanentes, o estado de flagrância se protrai no tempo, contudo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar o ingresso no domicílio do apelante, diante da ausência de comprovação de consentimento do morador, bem como na solidão de diligências prévias idôneas a corroborarem a denúncia recebida. Ademais, as incoerências nos depoimentos dos policiais ao longo do processo também tornam frágil o corpo probatório tornando inidônea a manutenção da condenação. Por fim, o sobrinho do réu não confirmou em Juízo, o seu depoimento prestado, na fase policial, denotando a necessidade de aplicação do art. 386, V do CPP, diante da fragilidade probatória;

2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, absolvendo-se o réu do art. 33, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, V do CPP;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias onze e dezoito de dezembro (Sessão n°36), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 19 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta
FRANCISCO LIMA DE OLIVEIRA
,
patrocinado por advogado particular, contra sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Jacundá que, nos autos da ação penal nº
0800110-52.2022.8.14.0026
,
condenou-o nas sanções do art. 33 da Lei nº 11343/06, fixando-lhe a pena de 06 anos de reclusão, a ser cumprida em regime
fechado,
mais o pagamento de 600 dias-multa.

Em suas
razões recursais
(ID.

Num. 12514858 - Pág. 1/14), a defesa pugnou pelo reconhecimento da nulidade da prova obtida por meio ilícito, considerando a ausência de consentimento do morador para ingresso no domicílio do réu. Subsidiariamente, requer a concessão da absolvição do crime de tráfico de drogas ou sua desclassificação para uso, diante da ausência de provas da destinação mercantil do entorpecente apreendido e da sua ínfima quantidade. Por fim, pleiteia pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11343/06.

Em sede de
contrarrazões
(ID. Num. 12514862 - Pág. 1/8), o Ministério Público requer o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por prevenção ao HC nº 0801852-93.2022.814.0000), oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 14379224 - Pág. 1).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento (ID. Num. 14995871 - Pág. 1/6).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

NULIDADE DA PROVA: INVASÃO DE DOMICÍLIO.

Indiscutível prova da materialidade delitiva do crime estabelecido no art. 33 da Lei nº 11.343/06, diante do laudo definitivo Num. 12514832 - Pág. 2/3, segundo o qual foram apreendidas
0,283g de cocaína e 1,130g de maconha
.

Imperioso destacar que o apelante é reincidente, em razão da condenação proferida nos autos da ação penal nº 0000418-49.2007.814.0026, transitada em julgado em 27/07/2015, pelo cometimento do crime de roubo majorado, consoante autos de execução penal nº 0003389-49.2017.814.0028. Desta forma, não se pode concluir pela dedicação do apelante à atividade do tráfico, por se tratar de condenação penal referente a outros tipos penais, que não o art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Na fase inquisitorial, os Policiais que atuaram no flagrante delito (Num. 12514694 - Pág. 3/5) afirmaram, em suma, os mesmos fatos, tendo o condutor Kelvin Ruan Oliveira de Araújo destacado que:

(...) Na data de hoje 13/02/2022, por volta de 11:00 horas, comandava a VTR do policiamento ostensivo e que compunha a GU SGT PM JAMERSON e o CB PM BRITO, sendo que a VTR PM 5900 solicitou apoio informando que o nacional de vulgo FOGOIO havia vendido uma pedra de substância semelhante a "OXI" para o nacional MARCIO LIMA OLIVEIRA e que ele se encontrava em uma residência localizada na rua Pio 12, N 44, n bairro Boa Esperança;
QUE a GU fez o cerco a residência informada, que estava toda aberta,
e que foi solicitado permissão para entrar, a um cidadão, que estava em frente, de pré nome ISAILSON, onde também informou que FOGOIO estava dentro;
QUE, ao entrar, FOGOIO foi localizado em u quarto, dormindo e após busca pessoal foi encontrado com o mesmo um pedra de substância semelhante "OXI", uma porção de substância semelhante a maconha, dois celulares, de marca SAMSUNG, um de cor preto outro rosa, que estavam em baixo de sua cama, além de quatro vidros de perfumes lacrados, três sabonetes e o valor de R$ 84,00 (oitenta e quatro reais); QUE, o nacional que se identificou como FRANCISCO LIMA DE OLIVEIRA, vulgo FOG0I0, foi conduzido a esta DEPOL para os procedimento cabíveis; (id. Num. 12514694 - Pág. 3).

Ainda na fase indiciária, consta do termo de exibição e apreensão de objetos (ID. Num. 12514694 - Pág. 6), que foram apreendidos: a) 5g de uma pedra de oxi; b) 01 porção de 1g de maconha; c) 02 celulares da Marca Samsung, sendo um preto e um Rosa; d) 03 sabonetes; e) R$84,00 e f) 04 vidros de perfumes.

Os fatos apurados no presente processo foram perpetrados em
13/02/2022.
Na audiência de instrução e julgamento realizada em
31/05/22
(Num. 12514810 - Pág. 1) os policiais atuantes no flagrante foram ouvidos, tendo o PM Jamerson Barbosa Lobato (id. Num. 12514812) sequer recordado dos fatos apurados.

Na ocasião, o PM Diego Alves (id. Num. 12514811) narrou que o sobrinho do acusado foi abordado e, com ele, foi encontrado entorpecente, tendo o flagranteado informado que o comprou do apelante e, após repassar o endereço, em diligência no local, encontraram a residência do réu aberta, destacando que o viram dormindo no local e resolveram fazer a abordagem. O depoente não lembrou a quantidade de droga apreendida, mas afirmou que, no local, apesar da ausência de balança de precisão, tinha todo o material utilizado para a difusão ilícita, tais como papelote, papel filme, papel alumínio etc.

Já o condutor PM Kelvin Ruan Oliveira (id. Num. 12514813), também não recordava dos fatos e solicitou a leitura de seu depoimento da fase policial e, ao ser narrado os fatos da denúncia, reverberou que: “
após o contato com o usuário de drogas, este informou que teria adquirido com o fogoio e os policiais foram em diligência para o local: (...) que no local, nos encontramos o fogoio,
ele estava dormindo e acordamos ele, a casa estava totalmente aberta,
não tinha ninguém na casa, só ele e quando ele acordou
, nós realizamos uma abordagem nele e nos encontramos uma carteira e dentro dela tinha a droga
e foi apresentada também, que a droga tava dentro da carteira embalada, que era pedra, provavelmente oxi”.

Em Juízo, a testemunha Marcos Lima de Oliveira negou que tivesse afirmado que a droga era de seu tio (id. Num.12544823).

A denúncia narrou que Policiais Militares estavam em patrulhamento ostensivo quando fizeram a abordagem da testemunha acima mencionada, a qual informou que havia comprado entorpecente do réu. Ato contínuo, os policiais militares cercaram a residência informada, que estava toda aberta e solicitaram permissão para entrar a um cidadão que estava em frente, de nome “Isailson”. Ao entrarem no local, os policiais militares localizaram o acusado em um quarto dormindo, ocasião em que realizaram a busca pessoal e encontraram os objetos descritos no termo de apreensão Num. 12514694 - Pág. 6.

O réu, por sua vez, em Juízo, negou a autoria delitiva afirmando que estava dormindo, pois tinha bebido bastante cachaça no dia anterior, quando os policiais chegaram e lhe acusaram de ter vendido drogas para seu sobrinho. Que apanhou dos policiais para confessar o crime de tráfico, mas que o pouco entorpecente localizado consigo era para uso, destacando que estava sozinho quando os policiais chegaram e que não conhece nenhum cidadão chamado Isailson.

Cedido que a jurisprudência pátria unissonamente reconhece a validade dos depoimentos dos policiais que atuam na prisão flagrante como meio de prova para sustentar o decreto condenatório. Contudo, tal prova deve ser firme e coesa, isenta de qualquer sombra de dúvidas acerca da autoria delitiva.

No caso, a investigação iniciou-se, supostamente, através de denúncia do sobrinho do réu, que inicialmente teria informado aos policiais que adquiriu a droga do acusado, mas, em Juízo, negou que tenha imputado a autoria delitiva ao tio. Pior ainda, sem qualquer diligência dos policiais para averiguar os fatos, foi realizado o ingresso no domicílio do réu, tendo eles afirmando, na fase policial, que tal autorização para adentrar no imóvel teria sido franqueada por um cidadão de nome “Isailson”, contudo, em Juízo, eles cingiram-se (os que lembraram dos fatos) em afirmar que a casa estava aberta e simplesmente ingressaram, efetuando a abordagem do réu enquanto ele estava dormindo, caracterizando a incoerência entre as versões apresentadas nas distintas fases processuais.

Imperioso relembrar que, entre a data dos fatos
(13/02/2022)
e a realização da audiência judicial
(31/05/22),
decorreu pouco mais de 03 meses e o curto lapso temporal entre os depoimentos, portanto, não justifica a relevante contradição acima apontada.

Diante deste contexto fático, relembro que, através do efeito vinculante do tema 280
[1]
do STF, mesmo nos casos de crimes permanentes, como são os de tráfico de drogas, a atuação policial para ingresso em domicílio somente é lícita, sem mandado judicial, quando estiver amparada em
fundadas razões
, tal requisito é exigido como forma de assegurar o respeito aos direitos individuais previstos na CF/88, especialmente a privacidade e intimidade.

Visando coibir injustiças e reparar os abusos de autoridade, as Cortes Superiores têm intensificado o trabalho na garantia efetiva dos direitos constitucionalmente previstos aos cidadãos brasileiros, no sentido de exigir que o ingresso policial no domicílio alheio somente deve ocorrer em situações excepcionais, onde as fundadas razões se façam presentes e, nos casos de denúncias, que elas sejam minimamente investigadas, sob pena de ilicitude da prova, senão vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIA ANÔNIMA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 603.616-RG (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes.
2. Esta Corte fixou entendimento no sentido de que é possível “a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial” (HC 108.147, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma). Precedente
. 3. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), o que é inviável em recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 1428792 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 30-05-2023

PUBLIC 31-05-2023)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DO AGRAVADO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A jurisprudência estabelecida por esta Corte Superior em relação aos crimes permanentes, como é o caso do tráfico de drogas, é de que sua consumação se protrai no tempo. No entanto, isso não é suficiente para justificar uma busca domiciliar sem mandado judicial. II
- Em entendimento recente desta Corte Superior entendeu-se que, "o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio"
(AgRg no REsp n. 2.041.858/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/2/2023). III - Consoante a jurisprudência desta Corte Superior "Em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sessão de 02/03/2021 (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito" (AgRg no REsp n. 2.048.637/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/3/2023). IV - No caso, as circunstâncias que ensejaram o ingresso policial na residência do agravado, decorreram de suspeitas de que na casa do réu funcionava ponto de tráfico de drogas, bem como de sua confissão.
Ocorre que, a confissão do réu, por sí só, não autoriza a entrada dos policiais no domicílio, sendo necessário que a permissão conferida de forma livre e voluntária pelo morador seja registrada pela autoridade policial por escrito, o que não ocorreu na hipótese, razão pela qual foi reconhecida a nulidade da diligência e das provas dela decorrentes, com a consequente absolvição do recorrido
. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.223.319/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

No caso em comento, entendo que os depoimentos dos policiais denotam a ilicitude do ingresso do domicílio, diante da contradição existente entre o depoimento policial e judicial das testemunhas de acusação ou perante a impossibilidade de alguém, que se encontrava dormindo poder, franquear-lhes a entrada, bem como diante de qualquer diligência prévia para confirmar as denúncias recebidas.

Ademais, além a ínfima quantidade de entorpecente apreendido (
0,283g de cocaína e 1,130g de maconha -
laudo definitivo Num. 12514832 - Pág. 2/3), os supostos apetrechos encontrados na casa do acusado, consoante depoimento PM Diego Brito (id. 12514811), não constam no termo de exibição e apreensão de objeto (ID. Num. 12514694 - Pág. 6), demonstrando a grande fragilidade dos depoimentos dos policiais para manutenção do édito condenatório.

O Judiciário não pode e nem deve chancelar condutas arbitrárias que atropelem as garantias constitucionais, sendo imperiosa a concessão da absolvição, pela ilicitude da prova de ingresso no domicílio do réu, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo.

Além da nulidade da prova atinente ao ingresso no domicílio do réu, remanesce a possibilidade de condenação do apelante, diante da apreensão de drogas no poder de seu sobrinho. Contudo, a referida testemunha não confirmou o seu depoimento prestado na fase policial, denotando a necessidade de aplicação do art. 386, V do CPP, diante da fragilidade probatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO e CONCEDO PROVIMENTO
à Apelação Criminal, ABSOLVENDO o réu FRANCISCO LIMA DE OLIVEIRA do crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, V do CPP, nos termos da fundamentação supra.

Expeça-se alvará de soltura em favor do recorrente FRANCISCO LIMA DE OLIVEIRA, se por outro motivo não estiver preso.

É como
voto
.

Belém (PA), 19 de dezembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Tese nº 280 STF: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Belém, 19/12/2023