Tribunal: TJPA
Processo: 0815636-35.2021.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS - ABSOLVIÇÃO POR INÔBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ARTIGO 226 DO CPP - INCIDÊNCIA DE ATENUANTES DE FORMA A REDUZIR PENA PROVISÓRIA A QUEM NO MÍMIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO RECONHECIDO - QUANTUM DE PENA MANTIDO EM OBSERVÂNCIA AO NON REFORMATIO IN PEJUS. 1. Deve ser mantida a condenação que, a despeito da inobservância do artigo 226 do CPP, se calcar no conjunto de elementos não contaminados constante dos autos, o qual conta, inclusive, com a confissão do apelante. 2. Encontra-se sedimentado de forma vinculante pelas Cortes Superiores o entendimento de que não é possível a diminuição da pena provisória para aquém do patamar legal mínimo por meio da incidência de atenuantes. 3. A superação da jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores (overrruling) ou a distinção do caso em relação ao entendimento vinculante (distinguishing) não foram demonstradas pela defesa. 4. Quando o agente pratica, mediante uma só ação, dois ou mais crimes dolosos resultantes de designíos autônomos, resta configurado o concurso formal impróprio de crimes, e não a continuidade delitiva, sendo o cúmulo de penas medida que se imporia, não fosse a vedação da reformatio in pejus. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0815636-35.2021.8.14.0401

APELANTE: ROBSON AUGUSTO CARDOSO GAMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS - ABSOLVIÇÃO POR INÔBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ARTIGO 226 DO CPP - INCIDÊNCIA DE ATENUANTES DE FORMA A REDUZIR PENA PROVISÓRIA A QUEM NO MÍMIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO RECONHECIDO -
QUANTUM
DE PENA MANTIDO EM OBSERVÂNCIA AO
NON REFORMATIO IN PEJUS
.

1.

Deve ser mantida a condenação que, a despeito da inobservância do artigo 226 do CPP, se calcar no conjunto de elementos não contaminados constante dos autos, o qual conta, inclusive, com a confissão do apelante.

2. Encontra-se sedimentado de forma vinculante pelas Cortes Superiores o entendimento de que não é possível a diminuição da pena provisória para aquém do patamar legal mínimo por meio da incidência de atenuantes.

3. A superação da jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores (
overrruling)
ou a distinção do caso em relação ao entendimento vinculante (
distinguishing
) não foram demonstradas pela defesa.

4. Quando o agente pratica, mediante uma só ação, dois ou mais crimes dolosos resultantes de designíos autônomos, resta configurado o concurso formal impróprio de crimes, e não a continuidade delitiva, sendo o cúmulo de penas medida que se imporia, não fosse a vedação da
reformatio in pejus
.

5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

ROBSON AUGUSTO CARDOSO GAMA,
interpôs o presente recurso de apelação, inconformado com a sentença condenatória do Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA.

Narra a denúncia, em suma, que no dia 12 de outubro de 2021, por volta das 11h50min, o apelante, com emprego de arma de fogo, rendeu as vítimas que eram funcionários de uma empresa e as reuniu em uma das salas do local, quando então passou a subtrair diversos pertences de cada uma das vítimas. Ato contínuo empreendeu fuga, mas foi capturado em seguida pela Guarda Municipal (cf. ID 10512684).

Transcorrida regularmente a instrução criminal, o MM. Magistrado julgou procedente a denúncia para condenar o réu três vezes nas sanções punitivas do artigo 157, § 2º
,
I c/c artigo 71

do Código Penal, fixando a pena em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa (cf. ID 10512721).

Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do apelante por inobservância do procedimento previsto no artigo 226 o CPP, e subsidiariamente pela aplicação das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa de forma a reduzir a pena provisória para abaixo do mínimo legal, bem como pelo reconhecimento de concurso formal (cf. ID 10512730).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 10512745).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (cf. ID 10597647).

É o relatório.

À revisão, para inclusão em pauta no plenário virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir voto.

A materialidade do crime é incontroversa.

Esta apelação se assenta em três pedidos, quais sejam: a) absolvição do apelante por inobservância do procedimento de reconhecimento do artigo 226 do Código de Processo Penal; b) aplicação matemática das atenuantes de confissão espontânea e de menoridade relativa, de forma a reduzir a pena provisória para abaixo do mínimo legal; c) reconhecimento de concurso formal ao caso, em vez da continuidade delitiva.

Passo a analisá-los separadamente, conforme segue.

1. Da absolvição por inobservância do artigo 226, do CPP

A defesa suscita inobservância do procedimento de reconhecimento formal de que trata o artigo 226 do Código de Processo Penal, o que acarretaria absolvição do apelante.

Não tem razão. Senão vejamos

O artigo 226 do Código de Processo Penal estabelece que o seu rito deverá ser observado somente
“
quando
houver necessidade
de fazer-se o reconhecimento de pessoa”, o que não se verifica neste processo.

In casu
, não houve qualquer dúvida quanto a identificação do apelante como o autor do crime, afinal, foi ele preso em flagrante enquanto empreendia fuga do local, portando os objetos roubados e munido de arma de fogo, sendo, então, conduzido à delegacia, onde foi devidamente qualificado e reconhecido pelas vítimas (cf. ID 10512665 e 10512673).

Em juízo, foi também apontado como sendo o autor de maneira uníssona, segura e precisa pelas vítimas (ID’s 10512708, 10512709 e 10512710) e testemunha (ID 10512711) em seus depoimentos, tendo, ainda por cima, confessado espontaneamente a prática do delito (ID 10512712). Dessa forma, não havia por que se socorrer do procedimento previsto artigo em questão. Nessa linha, colaciono o seguinte precedente do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. TESE DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. PRECEDENTE. 1. Para a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 2. O art. 226, antes de descrever o procedimento de reconhecimento de pessoa, diz em seu caput que o rito terá lugar "quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas deve seguir o procedimento previsto quando há dúvida sobre a identificação do suposto autor. A prova de autoria não é tarifada pelo Código de Processo Penal. 4. Antes, esta Corte dizia que o procedimento não era vinculante; agora, evoluiu no sentido de exigir sua observância, o que não significa que a prova de autoria deverá sempre observar o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal. O reconhecimento de pessoa continua tendo espaço quando há necessidade, ou seja, dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. Trata-se do método legalmente previsto para, juridicamente, sanar dúvida quanto à autoria. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal. 5. A nova orientação buscou afastar a prática recorrente dos agentes de segurança pública de apresentar fotografias às vítimas antes da realização do procedimento de reconhecimento de pessoas, induzindo determinada conclusão. (...) 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 13/6/2022.)

Noutro giro, ainda que se questionasse sobre a necessidade de se proceder o reconhecimento aos moldes do artigo 226 do CPP neste caso, o que entendo inexistir aqui, não se poderia ignorar os demais elementos probatórios que não estariam contaminados pela irregularidade, os quais são capazes,
per si
, de fazer recair de forma inconteste a autoria delitiva sobre o apelante, a exemplo da prisão em flagrante do apelante com a
res furtiva
e da sua própria confissão em juízo. Sobre o tema, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2.
No caso concreto, a prova da autoria delitiva decorreu não apenas do reconhecimento do recorrente nas fases de inquérito e judicial, mas das circunstâncias da prisão em flagrante e das provas testemunhais produzidas em juízo, o que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial
(HC n. 598.886/SC). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.941.041/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) (grifos)

Portanto,

não há como prosperar a tese defensiva.
Pleito indeferido.

2. Das atenuantes de confissão espontânea e de menoridade relativa

Aduz a defesa que embora “tenha reconhecido a atenuante da confissão e da menoridade relativa, o juízo matematicamente não as utilizou” (ID 10512730), posto que não reduziu a pena provisória em patamar aquém do mínimo legal.

Compulsando os autos, constato que, de fato, as atenuantes em epígrafe foram consideradas na segunda fase da dosimetria da pena do apelante, embora não tenham resultado na diminuição do
quantum
da pena provisória obtida (cf. ID 10512721).

Nessa esteira, agiu corretamente MM. Magistrado. Explico.

Como é cediço, a tese esposada pela defesa não é nova, estando o entendimento contrário já sedimentado na jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral (Tema n. 158, STF), assentou que o verbete 231 do C. STJ não ofende os princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.

Na mesma linha, foi firmado no âmbito do próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, fruto de recursos repetitivos, o Tema n. 190, cujo texto enfatiza que o critério trifásico trazido pelo artigo 68 do Código Penal não admite a extrapolação dos patamares mínimo e máximo para a aplicação da pena.

Assim, o teor da Súmula 231 do C. STJ é objeto de jurisprudência vinculante amplamente debatida nas Cortes Extraordinárias, cuja aplicação é compulsória por parte dos Juízes e Tribunais submetidos às suas jurisdições, conforme artigo 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, estando a sentença condenatória, portanto, assentada em escorreita observância a essa regra.

Dessa forma, considerando que o apelante não trouxe aos autos nem a demonstração de que houve superação da jurisprudência consolidada por parte dos Tribunais Superiores (
overruling
) e nem a distinção do caso apta a afastar o entendimento vinculante por este E. Tribunal (
distinguishing
),
indefiro o pedido da defesa.

Nesse sentido, colaciono a seguinte jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, INCISO II DO CPB. REQUERIDA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ, ANTE A SUA INCONSTITUCIONALIDADE, E CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, ANTE A APLICAÇÃO DAS RECONHECIDAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Totalmente descabida aplicação da atenuante da menoridade relativa, bem como da confissão, eis que a pena do réu foi fixada no patamar mínimo legal cominado ao crime de roubo. Ademais, não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (TJ-PA 00016411920158140006, Relatora: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 30/05/2022, 1Âª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 14/06/2022).

3. Do concurso formal

A defesa requer o enquadramento do caso sob testilha ao artigo 70 do Código Penal (concurso formal), argumentando que os crimes se deram em “um único episódico fático dividido em atos que não possuem o condão de cindir a unicidade geográfico-situacional do episódio” (SIC, ID 10512730).

Tem razão. Senão vejamos.

Resta comprovado nos autos que o apelante rendeu
as vítimas (pluralidade)
e as reuniu em uma das salas da empresa, subtraindo-lhes, dentro do mesmo contexto fático,
dolosamente
os pertences, mediante grave ameaça, atingindo individualmente os seus patrimônios (com
autonomia de desígnios
).

Nesse diapasão, é nítido que os crimes de roubo majorado perpetrados pelo apelante se deram mediante uma única ação, mas dividida em vários atos, havendo, portanto, perfeita subsunção ao artigo 70 do Código Penal:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, prática dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Chama atenção, contudo, que a subsunção do fato ocorre inclusive com a segunda parte do mencionado dispositivo, já que se trata de crime doloso praticado com autonomia de desígnios atingindo os patrimônios de três vítimas diferentes. Ou seja, o caso é mesmo de concurso formal, mas em sua modalidade
imprópria
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SUBTRAÇÃO DE PATRIMÔNIOS DIVERSOS. MESMO CONTEXTO FÁTICO. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Entende-se caracterizado o concurso formal próprio quando ocorre subtração de bens, mediante uma só ação, num mesmo contexto fático, contra vítimas diversas, alcançando patrimônios diferentes.
Precedentes. 2. No caso dos autos, a Corte de origem entendeu acerca da caracterização do concurso formal próprio, considerando a subtração ocorrida no mesmo momento, atingindo vítimas e patrimônios diversos. 3. A alteração das conclusões apresentadas pelo Tribunal estadual ensejaria o vedado revolvimento de fatos e provas, inviável na via especial, nos termos do óbice da Súmula n.7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1643848 PR 2020/0004052-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 23/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2020)

Ora, nessa modalidade a regra do cúmulo de penas é medida que se impõe. Porém, constato que isso traria grande prejuízo ao réu, pois, se somadas as três condenações, o
quantum
obtido superaria e muito a sua pena atual, esbarrando, portanto, no princípio da
non reformatio in pejus
.

Nessa linha, defiro o pedido da defesa e reconheço o concurso formal dos crimes, mas em sua modalidade imprópria. Deixo, porém, de realizar a soma das penas, mantendo-a no patamar estabelecido na sentença.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer o concurso material impróprio de crimes, mas mantendo o
quantum
de pena estabelecido em sentença.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

RELATORA

Belém, 03/07/2023