Tribunal: TJPA
Processo: 0802407-02.2021.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE RESPONDE A VÁRIAS AÇÕES PENAIS, DEMONSTRANDO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS E FAZ DO TRÁFICO O SEU MEIO DE VIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME. DO DIREITO DE RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE A defesa requereu que seja dado ao apelante o direito de recorrer em liberdade. Todavia, é cediço nesta Corte que o recurso de apelação não é a via adequada para pedidos deste jaez. O pleito deve ser deduzido em habeas corpus, remédio heroico de competência da Seção de Direito Penal, ex vi do art. 30, inciso I, alínea “a”, do RITJ/PA. DA DOSIMETRIA DE PENA O magistrado negou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois o apelante, apesar de não ostentar condenação com trânsito em julgado, responde à várias ações penais pela prática do tráfico de drogas, demonstrando que faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu meio de vida. Desta feita, não faz jus a concessão do benefício pleiteado. Mantida a pena originalmente aplicada, inviável a alteração do regime prisional ou a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Recurso conhecido e improvido. Unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo improvido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802407-02.2021.8.14.0015

APELANTE: MIZAEL DA SILVA VIANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE RESPONDE A VÁRIAS AÇÕES PENAIS, DEMONSTRANDO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS E FAZ DO TRÁFICO O SEU MEIO DE VIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME.

DO DIREITO DE RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE

A defesa requereu que seja dado ao apelante o direito de recorrer em liberdade. Todavia, é cediço nesta Corte que o recurso de apelação não é a via adequada para pedidos deste jaez. O pleito deve ser deduzido em habeas corpus, remédio heroico de competência da Seção de Direito Penal,
ex vi
do art. 30, inciso I, alínea “a”, do RITJ/PA.

DA DOSIMETRIA DE PENA

O magistrado negou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois o apelante, apesar de não ostentar condenação com trânsito em julgado, responde à várias ações penais pela prática do tráfico de drogas, demonstrando que faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu meio de vida. Desta feita, não faz jus a concessão do benefício pleiteado. Mantida a pena originalmente aplicada, inviável a alteração do regime prisional ou a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Recurso
conhecido
e
improvido
. Unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do recurso e julgá-lo improvido
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

MIZAEL DA SILVA VIANA
,
inconformada com a condenação
à pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, mais dez dias-multa
, pela prática do crime de tráfico de drogas,
tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06
,
interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a r. sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da
1ª Vara Penal
da Comarca de Castanhal/PA.

Nas suas razões, a defesa requereu que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade. Ainda, pugnou pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, alegando que o apelante preencheria os requisitos do art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Por consequência, requereu a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos. Ao final, requereu o provimento do presente recurso.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e

improvimento
da apelação. Nesta superior instância, o
custos legis
se
manifestou pelo parcial provimento
do apelo

defensivo.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na inicial acusatória, o
delito foi assim narrado:

“[...]
Consta nos autos do incluso inquérito policial que no dia 26/05/2021, por volta das 08:35h, na Rua Emanáceas Porpino, Beco do Índio, bairro da Saudade I, nesta cidade, o denunciado MIZAEL DA SILVA VIANA foi preso em flagrante e autuado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, pois trazia consigo 07 (sete) porções de erva seca prensada, contendo em seu interior substâncias entorpecentes, semelhante à droga conhecida como “maconha”, pesando massa líquida de 3,814g (três gramas e oitocentos e quatorze miligramas) e 47 (quarenta e sete) porções de substância pastosa branca, semelhante à droga conhecida como “cocaína”, pesando a massa líquida de 11,144 (onze gramas e cento e quarenta e quatro miligramas), bem como a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais), agindo assim, sem autorização e em desacordo com determinação legal e para fins de comercialização. 2) Segundo apurado, Policiais Militares estavam fazendo ronda nas proximidades do Beco do Índio, local conhecido pela comercialização de drogas, e avistaram o denunciado em atitude suspeita, ocasião em que a equipe da PM decidiu proceder com a abordagem e busca pessoal. 3) Durante a busca pessoal, foram encontrados com o denunciado um pote com as substâncias descritas no item 1 da presente denúncia, tendo este confessado que pegou os entorpecentes com a finalidade de ganhar dinheiro para poder se alimentar, já que está desempregado, não identificando a pessoa com quem adquiriu as drogas, pois sofreria represálias do mesmo. 4) Em sede policial, o denunciado MIZAEL DA SILVA VIANA (ID nº 27311363 - p. 9) confessou o crime a ele imputado. 5) Registre-se que essa é a terceira ação penal que o denunciado MIZAEL DA SILVA VIANA responde por tráfico de drogas, sendo que as duas primeiras foram recebidas e ainda tramitam nas respectivas varas criminais de Castanhal (Processo nº 0014696-05.2018.8.14.0015 – 1ª Vara; e Proc. 0009830-51.2018.8.14.0015 – 2ª Vara). 6) A autoria delitiva do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, restou comprovada por meio dos depoimentos testemunhais e pela confissão do denunciado, ao passo que a materialidade resta comprovada com base nos Autos de Apreensão e Apresentação (ID nº 27311363 - p. 5) e no Exame Toxicológico Definitivo (anexo à denúncia), que acusou POSITIVO para 07 (sete) porções de erva seca prensada de substância TETRAHIDROCANNABINOL, vulgarmente conhecida como “maconha” e 47 (quarenta e sete) porções de substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como “cocaína”, pesando a massa líquida de 11,144 (onze gramas e cento e quarenta e quatro miligramas), para fins de comercialização, conforme foto abaixo: 7) Por todo o exposto, o denunciado MIZAEL DA SILVA VIANA está incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, requerendo o Órgão Ministerial que, após o recebimento e a autuação desta exordial, seja o denunciado citado para responder à acusação, por escrito, no prazo legal, notificando-se as testemunhas abaixo arroladas para que compareçam em juízo em dia e hora a ser designado para audiência una, interrogando-se, em seguida, o denunciado, para que seja ao final condenado.
[...]” (SIC)

DO DIREITO DE RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE

A defesa requereu que seja dado ao apelante o direito de recorrer em liberdade. Todavia, é cediço nesta Corte que o recurso de apelação não é a via adequada para pedidos deste jaez. O pleito deve ser deduzido em habeas corpus, remédio heroico de competência da Seção de Direito Penal, ex vi do art. 30, inciso I, alínea “a”, do RITJ/PA.

DA DOSIMETRIA DE PENA

A defesa pugnou pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade, por
restritiva
de
direitos
.
Transcrevo o cálculo de pena:

“[...]
Por fim, pela quantidade da droga em tese apreendida, estaria caracterizada a minorante do parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porém o réu responde a vários outros processos pelo crime de tráfico de drogas, conforme certidão de antecedentes anexa aos autos, podendo ser afastada a minorante por tal fundamento (STJ, EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Min. FELIX FICHER, DJE 01/02/2017), mas não apenas pelos antecedentes constantes dos autos, pois na realidade deve-se dizer que o próprio acusado em seu depoimento é quem disse que sempre pegam ele, prendendo-o, por causa de droga, soltando-o em seguida e, mais ainda, que ele o faz - a venda de droga - como meio de sobreviver, ou seja, é dali que extrai sua fonte de vida, não apresentando justificativa plausível para não obter um benefício legal ou assistencial e deixar tal atividade, somente alegando a falta de documentos pessoais. Embora se deva ter em mente uma reflexão social acerca do Direito, infelizmente não se pode deixar de observar no caso concreto os elementos dos autos que mostram a dedicação à atividade ilícita, o que impede a aplicação da redução do tráfico minorado constante no parágrafo 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.
[...] Passo a analisar a dosimetria da pena a ser a aplicada ao acusado, atendendo ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal. A culpabilidade do réu em nada acrescenta à pena, porque não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da ação além daqueles inerentes ao tipo em comento. O acusado não apresenta antecedentes criminais (certidão de Id.). Não há elementos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado, razão pela qual são consideradas circunstâncias neutras. O motivo do delito é a busca de lucro fácil, em detrimento da sociedade, e saúde pública, inerente ao crime, sendo, pois, circunstância neutra. As circunstâncias do delito são neutras. As consequências foram de gravidade comum à determinação legal. Por fim, o comportamento da vítima, evidentemente, em nada contribuiu para a conduta do réu, sendo circunstância judicial neutra. Assim, com base nas circunstâncias judiciais supramencionadas,
fixo a pena base do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão e 15 (quinze) dias multa, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, § 1º, do Código Penal).
Na segunda fase da dosimetria, desse ser apontado que o réu não apresenta contra si circunstância agravante, mas apresenta a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual mantenho a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 15 dias-multa, por não poder nesta fase da dosimetria a pena ser inferior ao mínimo legal (Súmula 241 do STJ). Por outro lado, em terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento ou de diminuição da pena e deste modo, FIXA-SE A
PENA DEFINITIVAMENTE EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA
, sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época do fato, considerando a pena privativa de liberdade aplicada como suficientes, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, §1º, do Código Penal). Regime inicial:
Fixo o regime inicial SEMIABERTO para a pena privativa de liberdade, nos termos do que determina o artigo 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º do CP
, tendo em vista que os critérios quantitativos de pena previstos em lei. No presente caso, a detração poderá ser realizada após o trânsito em julgado perante a Vara de Execução Penal, recalculando-se as penas para a execução processual penal, pois isso no caso concreto não afeta o regime inicial de pena ora fixado. Ademais, porque incabível, em face do quantum da pena fixada e pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é o caso proceder à substituição da pena privativa de liberdade imposta ao réu por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP e também nem é o caso do disposto no art. 77 do Código Penal. No que se refere à reparação mínima de danos prevista no art. 387, IV, do CPP, deixo de fixá-la, tendo em vista que apesar de haver pedido formal não houve instrução específica e contraditório sobre o pedido, e nem apresentação de qualquer prova documental para valoração quantitativa/material, nos termos do que afirma a jurisprudência do STJ. Nego ao réu o direito de apelar em liberdade, em razão da decisão, nos termos do art. 312 do CPP, na garantia da ordem pública, havendo o sério risco de cometimento de novos crimes, tendo em vista diversas anotações, outrossim mantendo-se a fundamentação da decretação da preventiva já constante dos autos, e pelo risco de fuga, colocando-se em risco a aplicação da lei penal, e ainda pelo fato do réu ter respondido ao processo preso [...]”

A minorante do tráfico privilegiado está prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, nos seguintes termos:

“Art. 33 [...] § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.”

Analisando os autos, observa-se que o magistrado negou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois o apelante, apesar de não ostentar condenação com trânsito em julgado, responde à várias ações penais pela prática do tráfico de drogas, demonstrando que faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu meio de vida.
Desta

feita, não

faz

jus a

concessão

do benefício pleiteado.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PACIENTE CONDENADA POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A sentença condenatória não traz elementos concretos do vínculo associativo para a prática do delito, bem como não demonstra qual era a habitualidade da sustentada traficância. II – A orientação da Segunda Turma é no sentido de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes.” (HC 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). III – Absolvida a paciente do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) e não restando nos autos elementos capazes de obstar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da mesma Lei, entendo ser o caso de reconhecimento do tráfico privilegiado
. IV – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas.
V – Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico e reconhecer a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, com determinação o juízo sentenciante que, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta. VI – Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216267 AgR-segundo. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 05/09/2022. Publicação: 09/09/2022)

Mantida a pena originalmente aplicada, inviável a alteração do regime prisional ou a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial,
nego provimento ao apelo
,
nos termos da fundamentação.
É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 20/03/2023