Tribunal: TJPA
Processo: 0006968-64.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão julgador: JOSE TORQUATO ARAUJO DE ALENCAR
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7780 - Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL N. 0006968-64.2014.8.14.0301 COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA APELANTE: TAM LINHAS AÉREAS S.A ADVOGADO: SOLANO DE CAMARGO OAB/SP Nº 149.754 E EDUARDO LUIZ BROCK OAB/SP Nº 91.311 APELADO: AIRTON LUIZ FALEIRO ADVOGADO: JOSÉ DA CRUZ DO CARMO OAB/PA Nº 18.513 E OUTROS RELATOR: JUIZ CONVOCADO JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROGRAMA DE ACÚMULO DE PONTOS E MILHAS – LEIGITIMIDADE DA COMPANHIA AÉREA - FRAUDE POR TERCEIRO – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DAS MILHAS – CULPA DA PARTE AUTORA NÃO COMPROVADA – FALHA NO SISTEMA DE SEGURANÇA DA RÉ – RESTITUIÇÃO DAS MILHAS UTILIZADAS INDEVIDAMENTE – DANOS MORAIS EXISTENTES – MANUTENÇÃO INTEGRAL DO JULGADO. 1. Os pontos são oriundos de programa de pontuação TAM fidelidade e, mesmo que a empresa Multiplus gerencie o sistema, é nítida a relação jurídica estabelecida entre o consumidor e a companhia aérea; 2. Não restando comprovada a efetiva utilização da pontuação por parte do autor, titular do programa de milhagem ou pessoa por ele autorizada, mas tendo ocorrido fraude, a restituição da milhagem utilizada por terceiros é medida que se impõe; 3. Danos morais fixados (R$25.000,00) em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade; 4. Nos termos da Súmula 326 do STJ, na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca; 5. Recurso de apelação conhecido e não provido. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária no Plenário Virtual, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Belém, datado e assinado digitalmente. JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0006968-64.2014.8.14.0301

APELANTE: TAM LINHAS AEREAS S/A.

APELADO: AIRTON LUIZ FALEIRO

RELATOR(A):
Juiz Convocado JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

EMENTA

PODER JUDICIÁRIO

2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0006968-64.2014.8.14.0301

COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA

APELANTE: TAM LINHAS AÉREAS S.A

ADVOGADO: SOLANO DE CAMARGO OAB/SP Nº 149.754 E EDUARDO LUIZ BROCK OAB/SP Nº 91.311

APELADO: AIRTON LUIZ FALEIRO

ADVOGADO: JOSÉ DA CRUZ DO CARMO OAB/PA Nº 18.513 E OUTROS

RELATOR: JUIZ CONVOCADO JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROGRAMA DE ACÚMULO DE PONTOS E MILHAS – LEIGITIMIDADE DA COMPANHIA AÉREA - FRAUDE POR TERCEIRO – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DAS MILHAS – CULPA DA PARTE AUTORA NÃO COMPROVADA – FALHA NO SISTEMA DE SEGURANÇA DA RÉ – RESTITUIÇÃO DAS MILHAS UTILIZADAS INDEVIDAMENTE – DANOS MORAIS EXISTENTES – MANUTENÇÃO INTEGRAL DO JULGADO.

1.
O
s pontos são oriundos de programa de pontuação TAM fidelidade e, mesmo que a empresa Multiplus gerencie o sistema, é nítida a relação jurídica estabelecida entre o consumidor e a companhia aérea;

2. Não restando comprovada a efetiva utilização da pontuação por parte do autor, titular do programa de milhagem ou pessoa por ele autorizada, mas tendo ocorrido fraude, a restituição da milhagem utilizada por terceiros é medida que se impõe;

3. Danos morais fixados (R$25.000,00) em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade;

4. Nos termos da Súmula 326 do STJ, na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca;

5. Recurso de apelação conhecido e não provido.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária no Plenário Virtual, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Belém, datado e assinado digitalmente.

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
TAM LINHAS AÉREAS S.A.
inconformada com a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Cível e Empresarial da Capital que, nos autos de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
movida por
AIRTON LUIZ FALEIRO,
julgou procedente a ação.

Em sua exordial (ID. 1571477) o autor narrou que faz parte do programa de pontuação TAM fidelidade, cuja finalidade é o acumulo de pontos que possibilita ao usuário trocá-los por passagens aéreas nacionais e internacionais, porém a partir de 06/2012 começaram a desaparecer pontos referentes à sua fidelidade por conta de emissões de passagens aéreas fraudulentas em nome de terceiros sem qualquer autorização do autor, razão pela qual ajuizou a ação visando o retorno dos seus pontos para o programa e a condenação da companhia aérea em danos morais.

O juízo de piso proferiu sentença (ID. 1571489) julgando a ação procedente, condenando a empresa aérea a restituir ao autor a quantia de 285.000,00 (duzentos e oitenta e cinco mil) pontos da conta fidelidade e R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a título de danos morais.

Em suas razões recursais (ID. 1571495) alega a apelante, preliminarmente a sua ilegitimidade, pois a empresa Multiplus seria a responsável pelo site do programa de fidelidade; no mérito, aduziu a ausência de ato ilícito, vez que o apelado não teria juntado elementos suficientes para que fosse verificada a culpa da empresa na perda dos pontos, sendo também hipótese de culpa concorrente pois o autor deveria ser mais cauteloso com seus dados.

Pugna pela reforma da sentença alegando a inexistência de danos morais indenizáveis, ante a ausência de ilícito, bem como requereu de forma subsidiaria a minoração do
quantum
indenizatório, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Apresentadas contrarrazões (ID. 1571498 - Pág. 2), na qual o apelado pugnou pelo não provimento do recurso.

Considerando ser o apelado pessoa idosa, observo para o julgamento a prioridade na tramitação do presente feito.

É o relatório, com inclusão para julgamento em Plenário Virtual.

Belém, datado e assinado digitalmente.

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Juiz Convocado - Relator

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo ao seu julgamento.

Da preliminar de ilegitimidade passiva.

A apelante argui a sua ilegitimidade passiva, pois o juízo sentenciante não teria observado que o recorrente não detém ingerência no site objeto da suposta subtração de pontos alegada pelo apelado.

Não assiste razão à apelante, pois apesar de arguir que é outra empresa quem administra o programa de pontos, consta dos e-mails de ID. 1571478 - Pág. 5/35 que o atendimento foi realizado pelo setor de passagens da TAM Linhas Aéreas, bem como foi a própria apelante quem autorizou a devolução parcial dos pontos do autor conforme ID. 1571478 - Pág. 5.

Sendo os pontos oriundos de programa de pontuação TAM fidelidade e, mesmo que a empresa Multiplus gerencie o sistema,
é nítida a relação jurídica estabelecida entre o consumidor e a companhia aérea.

Rejeito a prefacial.

No mérito, a apelante alega a ausência de ilícito em razão da culpa exclusiva do apelado, pois não juntou documentos que constituíssem a prova do direito alegado e aduziu que quem gerencia créditos de pontos e o reembolso dos bilhetes é a empresa Multiplus.

No presente caso, não desconhecendo o caráter pouco incomum da atuação de falsários junto aos programas de fidelidade e outros sistemas online de semelhante utilização, incumbe ao fornecedor do serviço proteger seus clientes de eventuais fraudes, furtos e roubos.

Não pode a apelante se furtar da efetiva responsabilidade pelos fatos ora narrados, pois a teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica.

Nos termos do art. 14. § 3º do CDC, o ônus da prova, em caso de causa de excludente de responsabilidade, é do fornecedor, que por sua vez não demonstrou haver qualquer causa capaz de romper com o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano experimentado pelo consumidor.

Não merece acolhimento a alegação da apelante de que a culpa seria exclusiva do consumidor ou mesmo de que haveria culpa concorrente, quando a segurança dos serviços que ela oferece pode ser burlada, sendo passível de ter ocorrido fraude no uso da milhagem contratada e não foi comprovada qualquer contribuição do apelado para tanto.

Além disso, é dever do fornecedor de serviços prover os meios de segurança necessários e eficientes para se evitarem fraudes corriqueiras, tal como no caso dos autos.

Demais, alega a recorrente a inexistência dos danos morais e, de pronto, adianto que não lhe assiste razão.

Entende-se por dano moral qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc. (SAVATIER, Traité de la responsabilité civile, Vol. II, n.525).

Não tenho dúvida que a falha na prestação do serviço causou sim dor e sofrimento ao autor, que não foi mero aborrecimento do dia a dia, sendo que ficou impossibilitado de adquirir passagens aéreas por meio dos pontos que acumulou pois além de perder seus pontos teve a senha da sua conta alterada, lhe impossibilitando o acesso ao sistema de milhas.

No que se refere à comprovação da efetiva ocorrência do dano moral, encontra-se pacificado que o que se tem que provar é a conduta ofensiva e ilícita do ofensor, segundo já assentou o STJ, na sempre invocada jurisprudência, de acordo com a qual:
“não há falar em prova do dano moral, mas, sim, da prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejaram. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil”
(REsp 318099/SP – 3
a
T. – Rel. Min. Carlos Alberto Meneses Direito, jul. 06/12/2001 – DJ 08/04/2002 – LEXSTJ, vol. 155, p.226).

Ao se condenar por DANO MORAL não se paga a dor, se arbitra em favor do lesado uma indenização razoável, não podendo ser ínfima ou exagerada. Partilho do entendimento que na fixação do valor, deve o juiz levar em conta a capacidade econômica do ofensor, a condição pessoal do ofendido, a natureza e a extensão do dano moral e o caráter pedagógico de sua imposição como fator de inibição de novas práticas lesivas.

Considerando as peculiaridades do caso concreto, levando em consideração as partes envolvidas, como é público e notório, em que o apelante é uma das maiores empresas áreas país, o valor fixado de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) foi razoável, pois não vai enriquecer o lesado e tal importância, a despeito de causar a companhia certo gravame, é por ela bastante suportável, cumprindo, assim, a sua finalidade pedagógica, a fim de se evitar que o fato se repita com outros usuários dos serviços de transportes aéreos.

Por fim, o apelante aduz a necessidade de inversão do ônus sucumbencial pois o apelado sucumbiu em 90% do seu pedido, tendo em vista que almejava proveito econômico de R$ 225.000,00.

Não assiste razão ao apelante, pois nos termos da Súmula 326 do STJ, na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

Isto posto, CONHEÇO do presente recurso de Apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença apelada e, nos termos no art. 85 § 11º do CPC, majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por centro) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Belém, datado e assinado digitalmente

JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR

Juiz Convocado - Relator

Belém, 05/10/2023