Tribunal: TJPA
Processo: 0019545-60.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. NÃO ACOLHIMENTO. ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Não há dúvidas da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, in casu. Em relação à autoria, a narrativa da denúncia resta ratificada pelos testemunhos, em juízo, dos policiais que efetuaram o flagrante, sobretudo, o do policial Alexandre Miranda Silva, que recordou, detalhadamente, dos fatos que apontaram ao apelante a autoria delitiva: a abordagem à van, a revista dos homens que ali se encontravam e a descoberta de substância branca, dividida em papelotes, na posse daquele. Os depoimentos correlatos mostram-se coerentes e imparciais; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade deles. Remanescem, portanto, idôneos. Não há, portanto, como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que o apelante concorreu para a infração penal. 02 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado ad quem fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz a quo. 03 – Na primeira fase o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59, do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade e os antecedentes do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito, assim como o comportamento da vítima, sendo necessário corrigir os fundamentos correspondentes, data maxima venia. 04 – Na segunda fase, inexistem agravantes a serem consideradas in casu; contudo, tendo o apelante confessado a traficância perante a autoridade policial (Num. 5084427 - Pág. 7), a atenuante relativa a isso, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida. Ainda assim, fixa-se a pena intermediária do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (Tema 190/STJ e Tema 158/STF). 05 – Na terceira fase, conquanto ausente causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado a quo e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecer, in casu, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 06 – Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal. 07 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0019545-60.2017.8.14.0401

APELANTE: ANTONIO CARLOS CRUZ CUNHA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. NÃO ACOLHIMENTO.
ERRO IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO,
EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Não há dúvidas da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido,
in casu
. Em relação à autoria, a narrativa da denúncia resta ratificada pelos testemunhos, em juízo, dos policiais que efetuaram o flagrante, sobretudo, o do policial Alexandre Miranda Silva, que recordou, detalhadamente, dos fatos que apontaram ao apelante a autoria delitiva: a abordagem à van, a revista dos homens que ali se encontravam e a descoberta de substância branca, dividida em papelotes, na posse daquele. Os depoimentos correlatos mostram-se coerentes e imparciais; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade deles. Remanescem, portanto, idôneos. Não há, portanto, como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que o apelante concorreu para a infração penal.

02 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

03 – Na primeira fase o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59, do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade e os antecedentes do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito, assim como o comportamento da vítima, sendo necessário corrigir os fundamentos correspondentes,
data maxima venia
.

04 – Na segunda fase, inexistem agravantes a serem consideradas
in casu
; contudo, tendo o apelante confessado a traficância perante a autoridade policial (Num. 5084427 - Pág. 7), a atenuante relativa a isso, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida. Ainda assim, fixa-se a pena intermediária do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (Tema 190/STJ e Tema 158/STF).

05 – Na terceira fase, conquanto ausente causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado
a quo
e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

06 – Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

07 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Antônio Carlos Cruz Cunha, irresignado com os termos da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (Num. 5084428 - Pág. 2 a 5), consta
ipsis litteris
:

Descreve as peças de informação constantes no Inquérito Policial n° 00006/2017.100664-3, juntado aos autos, que no dia 04/08/2017, por volta da 01h (BOP à fl. 15), os policiais militares Alexandre Miranda Silva, Rogério Rodrigues da Paz e Marcos Antonio Gomes Alves realizavam ronda ostensiva pela Rodovia Augusto Montenegro com a Rua das Rosas, bairro do Parque Verde, quando abordaram uma VAN e realizaram uma revista nos passageiros do veículo.

Durante a revista, os policiais encontraram na posse do denunciado, posteriormente identificado como ANTONIO CARLOS CRUZ CUNHA, 17 (dezessete) "petecas" contendo substância semelhante a droga conhecida popularmente como "cocaína".

Indagado pelos policiais, o denunciado assumiu a propriedade das substâncias apreendidas e confessou que iria comercializá-las na casa de show "Karibe".

Diante dos fatos narrados, toda a substância encontrada foi apreendida e o denunciado conduzido à Seccicnal da Marambaia.

Em seu interrogatório policial à fl. 05, ANTONIO CARLOS CRUZ CUNHA assumiu a propriedade das substâncias apreendidas e confessou que se destinavam à comercialização. Declarou que estava em uma VAN, quando policiais realizaram a abordagem ao veículo e flagraram o declarante de posse de 18 (dezoito) "petecas", contendo o entorpecente conhecido popularmente como "cocaína", que pretendia vender na casa de Show "Karibe".

Considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, a autoridade policial indiciou o denunciado, com espeque no art. 33, "caput”, da lei 11.343i2006, consoante fl. 29.

Em defesa prévia (Num. 5084428 - Pág. 12), reservou-se o apelante para apresentar sua versão dos fatos a quando do respectivo interrogatório.

Recebida a denúncia (Num. 5084428 - Pág. 13 a 14), sobreveio audiência de instrução, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação e se interrogou o apelante (Num. 5084428 - Pág. 17).

As partes apresentaram memoriais. O Ministério Público em prol da condenação do apelante (Num. 5084428 - Pág. 27 a Num. 5084429 - Pág. 2). Este, por sua vez, pela sua absolvição, com fundamento no artigo 386, incisos V e VII, do Código Penal, pela fixação da pena no mínimo legal, pela substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos e pela fixação da punição de multa em parâmetros reduzidos (Num. 5084429 - Pág. 4 a 5).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, às sanções de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei (Num. 5084429 - Pág. 7 a 9).

As razões voltaram-se à absolvição por insuficiência de provas, à aplicação do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Num. 5084429 - Pág. 17 a 20).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 5084429 - Pág. 22 a 31).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (Num. 5084430 - Pág. 6 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão para inclusão no plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 5084428 - Pág. 10):

2- DO MATERIAL:

Trata-se de 17 (dezessete) petecas, sendo 16 petecas confeccionadas em pedaços de plástico branco e uma peteca confeccionada em pedaço de plástico verde, todas contendo em seus interiores substância pulverulenta pesando no total 11,0 g.

(...)

4 - DO RESULTADO:

Positivo para a substância Benzoiletilecgonina, vulgarmente conhecida por Cocaína.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido
in casu
.

Em relação à autoria, a narrativa da denúncia resta ratificada pelos testemunhos, em juízo, dos policiais que efetuaram o flagrante, sobretudo, o do policial Alexandre Miranda Silva, que recordou, detalhadamente, dos fatos que apontaram ao apelante a autoria delitiva: a abordagem à van, a revista dos homens que ali se encontravam e a descoberta de substância branca, dividida em papelotes, na posse daquele. Os depoimentos correlatos mostram-se coerentes e imparciais; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade deles. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Não há, portanto, como acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória de que o apelante concorreu para a infração penal.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

As demais alegações do recurso incidem na análise do juízo sentenciante referente ao cálculo da punição imposta ao apelante.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (Num. 5084429 - Pág. 8 a 9):

Culpabilidade evidenciada, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, ou seja possuir droga para tráfico é criminosa (negativa); Antecedentes criminais maculados (negativa) (fl. 88); Conduta social é desconhecida eis que não há o conhecimento se o acusado tem emprego fixo ou outra renda além do tráfico de drogas (positiva); personalidade não sendo aferida nos autos: (positiva); motivos do crime não o favorecem, isto é, são censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa); Circunstância do crime também não lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa); consequências do crime relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difusão de outros crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa); Comportamento da vítima (a saúde pública), não facilitou e nem incentivou o ato criminoso, portando não podemos dizer que o Estado foi colaborador do crime ̈ (negativa); sua situação econômica presume-se ser ruim, haja vista que não há registros de emprego em nome do acusado (positivo).

Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (seiscentos e noventa) dias-multa.

Inexistindo causas agravantes e atenuantes de pena, assim como, causas de diminuição e aumento da reprimenda, torno-a definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

O regime inicial da pena acima mencionada é o SEMIABERTO, em estabelecimento prisional apropriado do estado.

Na primeira fase, pois, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade e os antecedentes do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito, assim como o comportamento da vítima, sendo necessário corrigir os fundamentos correspondentes
, data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,
in casu
, é
reduzida
; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Os antecedentes criminais – referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-lo (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – apreendo-os como inexistentes.

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

As consequências do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

O comportamento da vítima – que nunca deve ser avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula 18/TJPA) – qualifico desse último modo, neutra, portanto.

Em relação à quantidade e à natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante. Entretanto,
in casu
, embora não desconsidere a nocividade da droga encontrada com o apelante (“cocaína”), a quantidade correlata (
11g – onze gramas
) não justifica a valoração negativa dela. Logo, neutras são elas.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Assim, considerando a ausência de circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja: 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes a serem consideradas
in casu;
contudo, tendo o apelante confessado a traficância perante a autoridade policial (Num. 5084427 - Pág. 7), a atenuante relativa a isso, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida. Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE QUE INDEPENDE DE EFETIVA UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ILEGALIDADE RECONHECIDA.

1. O abalo a que se refere o acórdão não é simplesmente aquele inerente ao tipo penal, uma vez que em decorrência da ação dos recorrentes a vítima desenvolveu desordens psicológicas mais severas, tais como insônia, sofrimento em retornar ao ambiente de trabalho no qual ficou sob mira direta de armas, os quais devem ser sopesados para o devido apenamento do réu.

2. Em recente mudança na jurisprudência desta Corte Superior, no âmbito da Quinta Turma, foi superado o entendimento anterior de que a confissão espontânea, para ser reconhecida, deveria ter sido utilizada nas razões de convencimento do julgador, nos termos da Súmula 545 do STJ.

3. A compreensão prevalene agora é a de que "O art. 65, III, 'd', do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)." (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

4. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

(AgRg no HC n. 730.636/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Ainda assim, fixo a pena intermediária do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista o teor da
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158)
, tomado como paradigma, no qual o

Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado
a quo
e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar

o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim sendo, aplico ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Na hipótese, a detração é irrelevante quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo que a prescrição intercorrente ocorreria em 23/07/2023.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento, redimensionando a
pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

É o voto.

Belém, 19/03/2023