Tribunal: TJPA
Processo: 0027915-57.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
Processo n° 0027915-57.2019.8.14.0401 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Belém/PA Apelante: Jorge Luís Teófilo de Oliveira Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1) Pedido de absolvição. Fragilidade probatória à condenação não verificada. As provas colacionadas aos autos demonstram a autoria e materialidade delitiva. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006. 2) No entanto, atento ao efeito devolutivo amplo da apelação da defesa, entendo pela aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006). Estão configurados os requisitos legais da especial causa de diminuição de pena, quais sejam: ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Observância ao tema repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça. Minorante reconhecida. 2.1) Inexistência de fator que justifique a imposição de fração diferente ao máximo da benesse, pelo o que se aplica a causa de diminuição à fração de 2/3 (dois terços). 3) Redimensionamento da pena. 3.1) Primeira fase da dosimetria. Análise de ofício da circunstância judicial, previstas no art. 59 do CP, valorada negativamente pelo magistrado. A fundamentação utilizada pelo juízo ‘a quo’ para valorar negativamente a culpabilidade do agente não é suficiente para esse fim. Apesar do alto poder viciante da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas com o recorrente (28,7g) não é excessivamente elevada a justificar a exasperação da pena-base. Circunstância decotada de ofício. Pena-base fixada no mínimo legal, mantida na segunda fase ante o preceito da Súmula 231 do STJ. 3.2) Terceira fase. Aplicação do tráfico privilegiado. Pena final fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal. 4) Substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal. 5) Recurso conhecido e desprovido. Porém, de ofício, proceder o decote da circunstância judicial da culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria, bem como aplicar o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, Lei n° 11.343/2006), redimensionando a pena. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 07/08/2023 e 16/08/2023, à unanimidade, em CONHECER do Apelo e NEGAR-LHE PROVIMENTO porém, de ofício, procedido o decote da circunstância judicial da culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria, bem como aplicar o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, Lei n° 11.343/2006), redimensionando a pena, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exm Sr Des Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 18 de agosto de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0027915-57.2019.8.14.0401

APELANTE: JORGE LUIS TEOFILO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0027915-57.2019.8.14.0401

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Belém/PA

Apelante: Jorge Luís Teófilo de Oliveira

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1) Pedido de absolvição. Fragilidade probatória à condenação não verificada. As provas colacionadas aos autos demonstram a
autoria e materialidade delitiva.
A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006.

2) No entanto, atento ao efeito devolutivo amplo da apelação da defesa, entendo pela aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006). E
stão configurados os requisitos legais da especial causa de diminuição de pena,
quais sejam:

ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. O
bservância ao tema repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça. Minorante reconhecida.

2.1)
Inexistência de fator que justifique a imposição de fração diferente ao máximo da benesse, pelo o que se aplica a causa de diminuição à fração de 2/3 (dois terços).

3) Redimensionamento da pena.

3.1)
Primeira fase da dosimetria. Análise de ofício da circunstância judicial, previstas no art. 59 do CP, valorada negativamente pelo magistrado. A fundamentação utilizada pelo juízo ‘a quo’ para valorar negativamente a culpabilidade do agente não é suficiente para esse fim. A
pesar do alto poder viciante da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas com o recorrente (
28,7g
) não é
excessivamente elevada a justificar a exasperação da pena-base. Circunstância decotada de ofício. Pena-base fixada no mínimo legal, mantida na segunda fase ante o preceito da Súmula 231 do STJ.

3.2) Terceira fase. Aplicação do tráfico privilegiado.
Pena final fixada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal.

4)
Substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal.

5) Recurso conhecido e desprovido. Porém, de ofício,
proceder o decote da circunstância judicial da culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria, bem como aplicar o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, Lei n° 11.343/2006), redimensionando a pena.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos
Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 07/08/2023 e 16/08/2023,

à unanimidade,

em CONHECER do Apelo e NEGAR-LHE PROVIMENTO porém, de ofício, procedido
o decote da circunstância judicial da culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria, bem como aplicar o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, Lei n° 11.343/2006), redimensionando a pena
, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exm Sr Des Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 18 de agosto de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JORGE LUÍS TEÓFILO DE OLIVEIRA
, objetivando reformar sentença proferida pelo Juízo da Vara de Combate de Crime Organizado de Belém/PA, nos autos da ação penal n° 0027915-57.2019.8.14.0401, que condenou o apelante como incurso no art. 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida no regime fechado.

Em suas
razões recursais
(Num. 13457979 – Pág. 1/9), o recorrente assevera que não consta nos autos prova suficiente da prática de mercancia, eis que ninguém o viu vendendo a droga, nenhum apetrecho de beneficiamento foi encontrado, nem possui dinheiro na apreensão.

Entende que a suposta abordagem policial resultou na apreensão de pequena quantidade de droga, pesando 28,7g (vinte e oito gramas e setecentas miligramas), a qual defende não ser suficiente a gerar indícios de tráfico.

Sendo assim, requer seja reconhecida sua absolvição, por insuficiência probatória e, subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei n° 11.343/2006.

Em caso de manutenção da condenação, requer que a pena seja aplicada no mínimo legal, bem como que seja suprimida a condenação à multa e, ainda, que seja isento do pagamento de custas processuais.

Em sede de contrarrazões
(Num. 13716959 – Pág. 1/16), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
improvimento
, com manutenção,
in totum
, da sentença condenatória

(Num. 14386896 – Pág. 1/13).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O cerne do presente apelo resume-se na alegação de que o
édito condenatório teria sido consubstanciado em um conjunto probatório frágil
,
insuficiente para apontar com precisão

a materialidade e autoria delitiva
do crime que lhe está sendo imputado.

Vejamos.

Analisando os autos, observa-se que o recorrente foi
preso em flagrante próprio
, em razão de ter sido encontrado, no dia 20/11/2019, por volta das 15hrs, portando a quantidade de 26 (vinte e seis) “petecas” de substância semelhante a droga conhecida por cocaína.

Extrai-se do
Auto de Prisão em Flagrante
o
Termo de Exibição e Apreensão
(Num. 100110306 – Pág. 1), constando a apreensão da quantidade acima referida em posse do flagranciado, bem como o Laudo Provisório n° 2019.01.005860-QUI (Num. 10010306 – Pág. 3), o qual foi posteriormente ratificado pelo
Laudo Toxicológico Definitivo – Laudo nº 2019.01.005862-QUI
(Num. 10010349 – Pág. 3/4), em que ficou atestado o resultado
POSITIVO

da substância apreendida para
“substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como
COCAÍNA
”.

Além disso, o recorrente, em seu
interrogatório por ocasião de seu flagrante
, assumiu a prática delitiva, afirmando que “
foi ao Ver-o-Peso e comprou 26 ‘petecas’ de cocaína (pasta base), pagando pelo lote todo o valor de R$ 50,00 (...) que pretendia vender cada ‘peteca’ por R$ 5,00 (cinco) reais, totalizando R$ 130,00 (cento e trinta) reais e usuária esse lucro para ajudar nas despesas de sua mulher e filhos em casa (...) que pretendia vender fracionadamente as “petecas” na área conhecida por ‘curvão’, local de consumo de drogas
” (Num. 10010308 – Pág. 2/3).

Em juízo
, o ora recorrente exerceu seu direito ao silêncio (Num. 10010341 – Pág. 1/3), no entanto, a
testemunha arrolada pela acusação
, PM Jesse Alves de Araújo Neto, confirmou que estava em ronda quando avistou 02 pessoas numa motocicleta, momento em que algo foi jogado no chão, o que chamou sua atenção, abordando-os e, então, conduziu até a seccional (Num. 10010343 – Pág. 1 – 00:01:10).

Apesar do policial afirmar, em seu depoimento, que não tem certeza se o réu presente em audiência foi o cidadão que ele abordou nessa ocasião (Num. 10010344 – Pág. 1 – 00:00:08), destaco que a audiência de instrução ocorreu 01 (um) ano e 05 (cinco) meses após o fato, o que justifica sua incerteza, notadamente porque a audiência se deu por videoconferência, o que justifica ainda mais sua dificuldade.

Ademais, se o policial confirma que o cidadão que foi levado à delegacia naquela ocasião era ao sujeito que estava portando a droga apreendida e, considerando que o ora recorrente foi o sujeito flagranciado, não há como se ter outra conclusão, a não ser que
o flagrante do ora recorrente na posse das 26
(vinte e seis) “petecas” de cocaína
foi confirmado na fase processual
.

Nesse sentido, diante do acervo probatório colacionado aos autos, inviável se falar em deficiência de provas da materialidade e autoria delitiva, devendo ser mantida a condenação pelo tráfico de drogas.

No entanto,
de ofício
, entendo que deve ser reconhecido em favor do recorrente o privilégio contido no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/2006.

Explico.

Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quem incorre no crime de
tráfico

de drogas
terá a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando for
reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
,
é a hipótese denominada de
“
tráfico

privilegiado
”
que incide na 3ª fase da dosimetria da pena.

Com efeito,
analisando a Certidão Judicial Criminal do recorrente
(Num. 10010353 – Pág. 3/4), observa-se que, apesar de constar 05 (cinco) ocorrências, nenhuma delas possui sentença condenatória transitada em julgado.

É sabido que
a existência de inquéritos penais e processos em andamentos em desfavor do acusado já foi usada como fundamento para considerar comprovada a dedicação à prática de condutas criminosa, afastando, assim, o benefício.

Todavia, tal entendimento restou superado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento no
tema repetitivo nº 1139
, que firmou a tese de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Referido julgamento reiterou o direito subjetivo do acusado em relação à minorante do tráfico privilegiado quando preenchidos os requisitos constantes no referido dispositivo legal, ou seja,
primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Destacou, também que, diferentemente do que ocorre na análise da primariedade e bons antecedentes, a dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa deve ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. Isto é, o que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

Sendo assim, diante da certidão da
Certidão Judicial Criminal, infere-se que o recorrente
é tecnicamente primário e sem maus antecedentes, não havendo nos autos qualquer prova suficiente a demonstrar que o apelante se dedique à práticas criminosas ou integre organização criminosa.

Diante desse contexto,
atento ao efeito devolutivo amplo da apelação da defesa
,
aplico o tráfico de drogas privilegiado
(art. 33, §4° da Lei 11.343/2006), com a consequente redução da pena do crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, a ser ponderada na terceira fase da dosimetria da pena.

Passo a análise da dosimetria da pena
.

Na
primeira fase a dosimetria
, o magistrado considerou negativa apenas 01 (um) circunstância judicial, qual seja,
a
culpabilidade do agente
, sob o argumento de que esta é “elevada, tendo em vista
a natureza da substância encontrada (cocaína), de acordo com o laudo toxicológico de fl. 40, ressaltando-se que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo o que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu”
.

Não obstante o recorrente não tenha impugnado tal valoração negativa, destaco que tal fundamentação não se mostra adequada para majoração da pena-base.

De fato, a
natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/2006. No entanto, conforme já evidenciado supra, o recorrente foi apreendido na posse de
28,7g (vinte oito virgula sete gramas) de cocaína
. E,
apesar do alto poder viciante da cocaína, entendo que a quantidade de drogas apreendidas com o recorrente não é
excessivamente elevada a justificar a exasperação da pena-base.

Sendo assim,
de ofício
,

entendo que a culpabilidade ao agente é circunstância judicial a ser valorada como neutra
e, tendo por consideração que não subsistem
justificativas necessárias a valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal,
fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase da dosimetria
,
o juiz pontuou a existência da atenuante da confissão policial, o que mantenho nessa oportunidade, no entanto, em razão da Súmula 231 do STJ, mantenho a
pena provisória se mantém em
05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Já na
terceira fase da dosimetria
,
o juízo
a quo
consignou que não existiam causas de aumento ou diminuição de pena, no entanto, como já exposto acima, o recorrente faz jus à minorante referente ao tráfico privilegiado, previsto no §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006.

No tocante ao
quantum
da redução, é cediço que para a escolha da fração minorante do privilégio, a jurisprudência se posicionou no sentido de que o julgador deve se pautar nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE. EVIDÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS DECORRENTE DE MENSAGENS EXTRAÍDAS DE CELULAR COM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

9. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

10.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retro mencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.

[...]

12. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC 703.936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021) (grifo nosso).

Na hipótese em epígrafe, o apelante não possui nada que justifique a imposição de fração diferente ao máximo da benesse (2/3), eis que a quantidade de droga apreendida não se mostrou significativa (28,7g – vinte oito virgula sete gramas), bem como o acusado é primário, tem bons antecedentes e não apresenta condutas voltadas a prática delitiva ou integra organizações criminosas.

Nesse sentido, minoro a pena provisória na fração de 2/3 (dois terços), pelo o que fixo a
pena final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à fração de
1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Não subsistindo razões para fixar regime mais gravoso, estabeleço o
regime aberto
para o cumprimento da pena, por força do art. 33, §2°, ‘c’ do CP.

Diante da pena alcançada, verifica-se ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, tendo em vista que o crime imputado não ter sido cometido com violência ou grave ameaça, o
quantum
da pena fixada ser inferior a 4 (quatro) anos, ser o réu primário em crime doloso, bem como pela análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Sendo assim,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por duas restritivas de direitos
, nos termos do art. 44, §2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal.

Incabível a suspensão condicional da pena, eis que cabível a substituição da pena por restritiva de direito (art. 77, III do CP).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
à Apelação Criminal, no entanto, de ofício,
procedo o decote da circunstância judicial da culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria, bem como aplico o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, Lei n° 11.343/2006)
,
fixando a pena definitiva em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal,
nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém (PA), 18 de agosto de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 18/08/2023