Tribunal: TJPA
Processo: 0800133-17.2021.8.14.0128
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. 2) REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO – Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório. 3) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE, ALIADA À SUA CONFISSÃO NA FASE EXTRAJUDICIAL. 4) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVIMENTO. PERMANÊNCIA, HABITUALIDADE E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA, QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. 5) PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS), RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 193 (CENTO E NOVENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 6) PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIMENTO. RESTRITIVAS QUE DEVEM SER DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 7) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800133-17.2021.8.14.0128

APELANTE: HERCULES GRACA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
1)
PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO.
2)
REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO – Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório.
3)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE, ALIADA À SUA CONFISSÃO NA FASE EXTRAJUDICIAL.
4)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVIMENTO. PERMANÊNCIA, HABITUALIDADE E ESTABILIDADE ASSOCIATIVA, QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS.
5)
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS), RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 193 (CENTO E NOVENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
6)
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIMENTO. RESTRITIVAS QUE DEVEM SER DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
7) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
HERCULES GRAÇA DOS SANTOS
, inconformado com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Terra Santa/Pa, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, e art. 35 c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69 do CPB, cominando-lhe a pena definitiva de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e mais 1399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, o apelante requereu inicialmente o reconhecimento de seu direito de apelar em liberdade. No mérito, demandou pela absolvição do apelante com fundamento no art. 386, inciso V, VI e VII do CPP, por não haver provas concreta apta a subsidiar a condenação. Alternativamente, pleiteou pela desclassificação do crime pelo qual foi condenado para o descrito no art. 28 da Lei de Drogas.

Em sequência, solicitou o reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Por fim, requereu o deferimento da gratuidade para isentar o réu do pagamento das custas processuais.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

De início, ressalta-se que o pedido do recorrente para apelar em liberdade mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente habeas corpus, inexistindo qualquer ilegalidade na manutenção de sua prisão cautelar a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido, nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça acerca da questão.

Superada a questão introdutória, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço os demais argumentos do recurso e passo a proferir o voto.

Narra a exordial que no dia 25/03/2021, por volta das 09h00min, nas vias públicas da cidade de Terra Santa, o acusado trouxe consigo e transportou drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo se apurou, por ocasião dos fatos, Policiais Civis e Militares receberam a informação de que grande quantidade de entorpecente oriundo de Manaus/AM chegaria ao município de Terra Santa/PA na embarcação Rita Helena.

Assim, no dia dos fatos, data em que as encomendas foram liberadas na agência de viagem da embarcação, os policiais montaram campana em veículos descaracterizados em frente à agência, com o objetivo de prender em flagrante quem fosse buscar o entorpecente.

Ato contínuo, por volta das 09h, o ora denunciado chegou ao local em uma motocicleta, levando na garupa o adolescente Kássio Brito, e em seguida o menor entrou na agência de viagem e saiu com um volume nas mãos, retornando para o veículo.

Imediatamente foi realizada a abordagem policial, momento em que o denunciado acelerou a motocicleta, não obedecendo a ordem de parada, sendo realizada perseguição. Ao serem alcançados, Hércules e o adolescente foram revistados e com eles foi apreendido um volume, pesando aproximadamente 96g (noventa e seis gramas), da substância Tetrahidrocanabinol, vulgarmente conhecida como maconha.

Ouvido em sede policial, o adolescente confirmou que comercializa droga com o denunciado e que o entorpecente apreendido veio de Manaus/AM, no setor de encomendas da embarcação F/B Rita Helena.

Em razão do fato, o recorrente foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, e art. 35 c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69 do CPB.

Importa destacar, de início, que o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita a fim de isentar o réu do pagamento das custas processuais mostra-se inviável, sendo inafastável a condenação nas custas processuais em conformidade com o previsto no art. 804 do CPP. Contudo, a eventual isenção do pagamento destas em razão da situação econômica do apenado é matéria que pode ser avaliada pelo juízo da execução no momento do adimplemento do título condenatório. Nesse sentido,
verbis
:

TJMG:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS-INIMPUTABILIDADE -INOCORRÊNCIA - DECOTE DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO- DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO- NÃO CABIMENTO - SURSIS - IMPOSSIBILIDADE- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA- IMPOSSIBILIDADE-
JUSTIÇA GRATUITA - SUSPENSÃO DAS CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO.
-Apelação Criminal é via inadequada para pleitear o direito de recorrer em liberdade, que se mostra inócuo com o julgamento do recurso. Imperiosa a manutenção da custódia do acusado -Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram fartamente comprovadas nos autos -Em crimes contra o patrimônio, como o de roubo, a palavra da vítima, ainda mais quando prestada com detalhes e aliada ao reconhecimento do acusado, bem como corroborado pelos depoimentos das testemunhas, constitui prova de extrema relevância -A mera alegação de dependência química não constitui fundamento suficiente para se reconhecer a inimputabilidade - Inviável o decote da agravante da reincidência quando existe na certidão de antecedentes criminais do réu condenação com trânsito em julgado para a parte em data anterior ao crime - Não se aplica a detração quando não há possibilidade de modificação do regime prisional fixado na sentença - Ausentes os requisitos previstos no artigo 77 do Código Penal, inviável a concessão do Sursis -
Verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

(TJ-MG - APR: 10024180683799001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 11/05/2020)

TJDF:
PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA.
CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP).
2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade
. 3. Recurso conhecido e desprovido

(TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2019 . Pág.: 170/183)

No mérito,
o apelante pleiteou por sua absolvição por insuficiência de provas, com fundamento no 386, inciso V, VI e VII do CPP
.
Assiste razão parcial à insurgência recursal. Explico:

Com efeito, a materialidade delitiva do crime de tráfico imputado ao recorrente encontra-se comprovada nos autos através dos Laudo Toxicológicos n.: 2021.04.000415-QUI atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse do acusado, a saber: 01 (uma) porção de erva seca embalada em plástico filme, com peso total de 96,350 (noventa e seis gramas e trezentos e cinquenta miligramas), testando positivo para a substância vulgarmente conhecida como “maconha”.

Ao seu turno, a autoria do delito restou evidenciada pela confissão do acusado perante a autoridade policial, bem como, pelos depoimentos dos policiais André Luiz Marafão e Nelito Monteiro de Jesus, ouvidos em juízo por ocasião da realização de audiência de instrução e julgamento ocorrida em 26.05.2021,

ambos atestando, em resumo, que a guarnição policial recebeu denúncias de que chegaria droga no setor de encomenda da agência de Viagem Rita Helena, tendo realizado campana no local para observar quem iria pegar o pacote, momento em que o acusado chegou ao local acompanhado do menor Kassio Brito, tendo sido realizada a abordagem e prisão do acusado e apreensão do infante.

Destarte,
as narrativas apresentadas pelas testemunhas em juízo, aliadas a confissão do réu na fase investigativa, atestam, em uníssono, a apreensão da substância entorpecente na posse do acusado,

havendo, portanto, elementos p
robantes idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução,
nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria, elementos aptos a justificar a condenação do apelante como incurso no ilícito de tráfico de substância entorpecente, não havendo razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.

(...)

2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

(...)

(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII

De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC 684.145/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Outrossim, também não merece guarida o pleito referente a desclassificação do crime de tráfico pelo qual foi o réu condenado para o de uso pessoal, descrito no art. 28 da Lei de Drogas, tendo sido suficientemente demonstrada a prática do ilícito de tráfico na hipótese, não apenas em razão da quantidade razoável de entorpecentes encontrado na posse do acusado, mas também, pela própria confissão extrajudicial do acusado atestando que o material entorpecente se destinava ao comércio.

De outra banda, é consabido que, para a perfeita configuração do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas, mostra-se imprescindível que os autos evidenciem provas contundentes da
permanência, habitualidade e estabilidade associativa
,
além do
animus associativo
por parte dos envolvidos
,
requisitos cumulativos que não se apresentaram de forma indubitável

in casu
,
sobretudo, por não ter restado claro nos autos a função de cada um na eventual associação criminosa, tampouco se os mesmos se uniam habitualmente para a prática delitiva, sendo certo que os indícios colhidos dão conta de um concurso esporádico entre os acusados, não restando cristalina a associação para a prática da traficância.

Nesse sentido, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE DROGAS. INCONFORMISMO MINISTERIAL
. ABSOLVIÇÕES DO PACIENTE E DO CORRÉU EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO.
REQUISTIOS PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR NO CRMIE DE TRÁFICO DE DROGAS PREENCHIDOS. PENAS E REGIME INICIAL FIXADOS NA DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).

2. Na espécie, é impositiva a absolvição do paciente e do corréu quanto ao crime de associação para o tráfico, na medida em que as suas condenações basearam-se no simples fato de eles estarem comercializando entorpecentes em local dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, sem o apontamento de circunstâncias concretas indicativas de vínculo estável e permanente entre si ou com integrantes da apontada organização criminosa. Quanto ao ponto, cumpre destacar que a simples aferição de que as instâncias ordinárias não apresentaram motivação concreta para demonstrar a estabilidade e a permanência do vínculo associativo não demanda reexame probatório. Precedentes.

3. Mantidas as absolvições do paciente e do corréu pelo crime de associação para o tráfico, fica mantido o redutor no crime de tráfico de drogas e o consequente ajuste nas penas, tal como consta da decisão agravada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 831.745/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Com efeito, certo de que não se depreendem dos autos os elementos imprescindíveis à materialidade do crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no art. 35 da Lei de Drogas, vê-se merecer amparo a alegação do apelante de que
inexistem provas suficientemente capazes de subsidiar sua condenação como incursos em tal prática delitiva, impondo-se a absolvição do recorrente quanto ao aludido delito.

Quanto a dosimetria, requereu o apelante a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, além da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem, em análise atenta da sentença recorrida, evidencia-se que magistrado de piso avaliou todos os vetores do art. 59 do CPB como ínsitos ao tipo penal ou neutros, tendo fixado a pena base para o crime de tráfico de entorpecentes no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa
, impondo-se a manutenção do
quantum
fixado na origem.

Na segunda etapa, ausentes elementos agravantes, embora se reconheça a existência da atenuante da confissão espontânea realizada na fase extrajudicial, sua aplicação não pode induzir ao abrandamento da pena aquém do mínimo, nos moldes da Súmula nº. 231 do STJ
[1]
.

Na última fase de dosimetria, constata-se que o julgador se manteve silente quanto a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, a qual deve ser reconhecida e aplicada na fração de 2/3 (dois terços) em razão da ausência de balizadores necessários à sua modulação aquém do patamar máximo, restando a pena do acusado quantificada em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Por fim, deve ser mantida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI da Lei de Drogas, por ter sido o ilícito praticado na companhia do adolescente Kassio Brito, incidindo a fração de aumento mínima de 1/6 (um sexto), restando a pena definitiva do acusado quantificada em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e mais 193 (cento e noventa e três) dias-multa
.

Em atenção ao quantum da pena, deve ser modificado o regime inicial de cumprimento da reprimenda do réu para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c) do CPB, mantendo-se a pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade do recorrente por duas restritivas de direito, nos termos do §2º
[2]
do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Ante ao exposto
, CONHEÇO PARCIALMENTE O RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, LHE DOU PROVIMENTO PARCIAL
, para absolver o recorrente do delito previsto no art. 35 da lei nº.: 11.343/06, estabelecendo a pena definitiva do acusado, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e mais 193 (cento e noventa e três) dias-multa, viabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, §2º do CPB, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

[2]

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Belém, 31/10/2023