Tribunal: TJPA
Processo: 0806176-07.2021.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (COCAÍNA E MACONHA) SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006, NA MODALIDADE TER EM DEPÓSITO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE, TENDO O MAGISTRADO SINGULAR SE UTILIZADO DE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA, OU INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL, PARA COMINAR A PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, RAZÃO PELA QUAL TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DEVEM SER CONSIDERADAS NEUTRAS, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA, 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA, RESTANDO A PENA DEVIDAMENTE AUMENTADA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REICIDÊNCIA, PASSANDO ESTA A SER DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA. APELANTE QUE NÃO FAZ JUS AO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS EM RAZÃO DE TER EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA JÁ TRANSITADA EM JULGADO. DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO CONCOMITANTE DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 07 de agosto de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0806176-07.2021.8.14.0051

APELANTE: EDENILSON VIANA DA SILVA SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (COCAÍNA E MACONHA) SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006, NA MODALIDADE TER EM DEPÓSITO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE, TENDO O MAGISTRADO SINGULAR SE UTILIZADO DE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA, OU INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL, PARA COMINAR A PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, RAZÃO PELA QUAL TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DEVEM SER CONSIDERADAS NEUTRAS, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA, 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS MULTA, RESTANDO A PENA DEVIDAMENTE AUMENTADA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REICIDÊNCIA, PASSANDO ESTA A SER DE
05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA
.

APELANTE QUE NÃO FAZ JUS AO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS EM RAZÃO DE TER EM SEU DESFAVOR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA JÁ TRANSITADA EM JULGADO. DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO CONCOMITANTE DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 07 de agosto de

2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
EDENILSON VIANA DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 14205928, que no dia 28 de junho de 2021, por volta das 19:30 horas, em uma residência localizada na Rua Pindobal, nº 87, entre as ruas Maracanã e Vera Cruz, bairro Maracanã, no município de Santarém, o ora apelante foi preso em flagrante trazendo consigo cerca de 75 (setenta e cinco) papelotes contendo a substância vulgarmente conhecida por cocaína, além de uma porção da substância vulgarmente conhecida por maconha, incorrendo com sua conduta na prática criminal do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Conforme os autos, uma guarnição da polícia militar fazia ronda pelo bairro Maracanã quando os policiais avistaram agentes da cavalaria e um policial militar abordando um indivíduo suspeito, tendo parado para apurar o que estava ocorrendo, sendo informado que o cidadão havia furtado objetos de uma residência e que este havia admitido ter vendido o produto do crime para um terceiro conhecido como “Nego Bala”, sendo este o ora apelante Edenilson que, segundo o relato, traficava drogas em sua residência, tendo os policiais empreendido diligências a fim de localizar os bens furtados e seguido até o endereço informado onde solicitaram permissão para entrada no imóvel, o que foi concedido pela esposa do ora apelante, e, ao realizarem busca domiciliar, localizaram a droga acima referida, além de várias embalagens de saco plástico, balança de precisão, pequena quantia em dinheiro – notas de pequeno valor – carbonato de cálcio, sódio e potássio, conhecido como barrilha, produtos comumente utilizados na manipulação e aumento do volume de drogas, além de utensílios utilizados na preparação e separação da droga, como balde, contendo substância entorpecente diluída e colher com restos de droga, sendo o ora apelante conduzido à delegacia para as providências cabíveis.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 14205894, fls. 18/19, Laudo nº 2021.04.000599-QUI, comprovando se tratar de 75 papelotes da substância popularmente conhecida como
cocaína
, pesando, ao total, 140 gramas, bem como 01 porção de erva prensada, popularmente conhecida como
maconha
, pesando 36 gramas, ambas de uso proscrito no país, os entorpecentes apreendidos na posse do apelante.

Em ID 14205938, defesa preliminar.

Em ID 14205939, recebida a denúncia, sendo concedido ao então réu o direito de responder ao processo em liberdade.

Em ID 14205979, Termo de Audiência, mídia em ID 14205984/6038.

Alegações finais ministeriais, em ID 14206041.

Alegações finais defensivas, em ID 14206055

Em sentença, juntada aos autos em documento de ID nº 14206058, restou o ora apelante condenado nos termos da denúncia, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, na modalidade ter em depósito, restando sua pena base cominada em 06 anos e 600 dias multa, sendo agravada na segunda fase em razão de se tratar de réu reincidente, nos termos do que disposto no art. 61, I, do CP, passando a ser de 07 anos de reclusão e 700 dias multa, e, na 3ª fase, não reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06, em favor do apelante, permanecendo sua pena no patamar anterior, sendo determinado o regime fechado para o cumprimento da pena.

Em ID 14206068, razões ao recurso de apelação pleiteando pela absolvição do apelante por ausência de provas e aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, subsidiariamente, que, caso mantida a condenação, que seja revista a dosimetria para que eventual pena seja cominada no mínimo legal.

Em contrarrazões, ID 14206070, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 14671768, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja dado parcial provimento, com nova análise da dosimetria.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela sessão do plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
EDENILSON VIANA DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO.

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante nega a prática delitiva e que o édito condenatório restou fulcrado somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e, ao o analisar, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº 2021.04.000599-QUI,
documento de
ID 14205894, fls. 18/19,
que confirmou se tratar de substâncias ilícitas aquelas encontradas sob a guarda do apelante, sendo imperioso ressaltar que os policiais militares foram até sua residência após a prisão de um cidadão pela prática do crime de furto em uma residência, tendo este afirmado que o produto do crime havia sido vendido a um cidadão conhecido por “Nego Bala”, conduzindo os policiais à residência do apelante, razão pela qual os policiais se dirigiram ao endereço informado e, após terem autorização para entrarem no imóvel, dada pela esposa do ora apelante, se depararam com a droga em cima de uma mesa, além de material para pesagem e embalo do produto, ocorrendo, portanto, a chamada serendipidade, ou encontro fortuito, não havendo qualquer ilegalidade na ação policial,

pois, conforme a vasta jurisprudência, são válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, ainda que relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de obtenção de provas de outro delito regularmente autorizada, ainda que inexista conexão ou continência com o crime superveniente, como no caso dos autos, em que os policiais buscavam provas acerca do crime de furto, encontrando provas do crime de tráfico, como nos orienta a jurisprudência, a saber:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. EVASÃO DE DIVISAS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS EM INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE INVESTIGAÇÃO DIVERSA. OPERAÇÃO MERCADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova
. 2. No caso, conforme se extrai da exordial acusatória, o crime de evasão de divisas foi descoberto fortuitamente por meio de interceptação telefônica, decorrente de investigação diversa, no contexto da Operação Mercador, em que se apuravam crimes de contrabando e descaminho de produtos em tese praticados pelos mesmos acusados. 3. Em homenagem à perfeita aplicação da serendipidade, entende-se que as provas são lícitas, sobretudo porque originadas de interceptação telefônica em desfavor da mesma ré. 4. Nos termos do entendimento consolidado do STJ, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre no caso. 5. Recurso não provido. (STJ - RHC: 94803 RS 2018/0028587-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2019)

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga na residência do apelante e efetuaram sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontá-lo como proprietário da droga encontrada no interior da residência e que estava sendo manipulada e embalada para venda, sendo, portanto, autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos, ID 14206000/611/614, e que peço vênia para não reproduzir, onde relatam que que atendiam a ocorrência de um furto onde o autor do delito informou que o produto do crime fora vendido ao apelante, conduzindo os policiais à residência do apelante, sendo encontrada a droga no interior do imóvel, razão pela qual foi o apelante preso em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da prisão do apelante, tendo os policiais relatado a forma e o local onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas na modalidade ter em depósito.

É certo que o apelante nega a prática delitiva, depoimento em ID 14206037/38, tendo sua esposa igualmente negado que a droga fora encontrada em sua residência, depoimento em ID 14206027/6035/36, porém, tais relatos não se mostram suficientes a desqualificar os depoimentos prestados pelos agentes públicos, que foram firmes e concisos a afirmar a quantidade, localização e forma em que a droga fora encontrada, além dos materiais para diluição e embalagem do entorpecente, não tendo o apelante ou sua testemunha apresentado um motivo sequer para os agentes policiais o incriminarem indevidamente.
Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e a prisão daquele,
não havendo que se falar em absolvição.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Ressalto que
o depoimento prestado por policial

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado,
não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DOSIMETRIA

Requer ainda o apelante que seja revista a dosimetria da pena, com redução desta ao mínimo legal, e, para uma melhor análise do pleito, trago aos autos excerto da sentença, especificamente no ponto concernente à aplicação da pena, vejamos:

“Desta forma considerando que o acusado EDENILSON VIANA DA SILVA restou condenada pelos delitos previstos no artigo 33 da LF nº 11.343/2006, por isso, passo a fixar as suas penas por aludido delito penal nos seguintes termos em conformidade com o previsto nos artigos 59 e 68 do Código Penal:

A - DA PENA BASE
: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra maus antecedentes criminais, mas considerando a caracterização da reincidência deixo de considerar isso nessa fase; apresenta conduta social anormal eis que formou traficava utilizando inclusive o lar de sua família para armazenar a substância entorpecente; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como desfavorável eis que demonstrado seu constante envolvimento com o tráfico de entorpecente; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levandose em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES
. Dando continuidade a fixação da pena vislumbro que o acusado é reincidente (CP, artigo 61, I), por isso, aumento sua pena para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu, por outro lado, reconheço a inexistência de atenuantes, por isso, não promovo nenhuma alteração na pena do acusado, sendo a mesma mantida 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) diasmulta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA
. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006
. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu EDENILSON VIANA DA SILVA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.”

Observa-se, do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado, que há que ser dado provimento a este ponto do apelo, pois, da análise da sentença penal condenatória se observa ausência de fundamentação satisfatória e suficiente à cominação da pena base em patamar superior ao mínimo, não tendo o magistrado escorreitamente analisado as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria, avaliando de forma genérica, ou com base no próprio tipo penal, os vetores que considerou desfavoráveis, sendo estes: culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo neste mesmo sentido a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, cujo excerto peço vênia para a seguir colacionar,
in verbis
:

“
Na primeira fase dosimétrica, o Juízo a quo identificou no caderno processual, seis (6) circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB como desfavoráveis, quais sejam, culpabilidade, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime e, ao fundamentar incorreu em equívocos.

Fixou o magistrado, a pena-base em 1 (ano) acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico, porém, sem apresentar justificativas idôneas e suficientes em relação a cada um dos vetores.

Quanto a Culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, o magistrado se utilizou de fundamentação inerente ao tipo penal, pois “prejudicar grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro” e “a venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade”, são circunstâncias normais a espécie.

Sendo assim, deve haver o redimensionamento da pena-base fixada ao apelante, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que não há fundamentação suficiente para valorar negativamente as circunstâncias legais
.”

Assim, tenho como certo que a pena base do ora apelante há que ser reduzida ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria, tenho que escorreitamente o magistrado reconheceu e considerou em desfavor do apelante a agravante da reincidência, haja vista haver condenação anterior com trânsito em julgado em seu desfavor, processo nº 0005260-11.2018.8.14.0051, devendo a pena até aqui alcançada ser aumentada em patamar proporcional e de acordo com a orientação do STJ, em 1/6, passando a ser de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.

Quanto as razões pelas quais não reconheceu em favor do apelante o benefício do
§ 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, agiu bem o julgador singular em sua decisão, pois, como fartamente demonstrado, não preenche o apelante os requisitos legais, não sendo apto, portanto, à concessão do mesmo, pois
na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes. Tem-se, no caso em apreço, que o apelante ostenta condenação transitada em julgado em seu desfavor, sendo, portanto, correta a não concessão do benefício, pois processos com trânsito em julgado afastam a possibilidade de aplicação do benefício.

Ante o exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
revendo a sentença penal condenatória e reduzindo a pena base ao seu mínimo legal, passando esta, ao final, a ser de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 07 de agosto

de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/08/2023