Tribunal: TJPA
Processo: 0007222-93.2018.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO UNÂNIME. 01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 02 – A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial a quantidade e as condições de armazenamento da droga e a inexistência de qualquer indício de que o recorrente seja usuário de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelo recorrente não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam. 03 – O apelante apresenta uma condenação penal transitada em julgado antes do cometimento do delito aqui apurado e, como é cediço, a reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 04 – Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base, sua reforma é medida que se impõe. 05 – Recurso conhecido e não provido. Reformada a dosimetria da pena, de ofício. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, porém, de ofício, reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007222-93.2018.8.14.0043

APELANTE: NILTON DE SOUZA PEREIRA JUNIOR

ADVOGADO DATIVO: BARBARA MARIA BALIEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA.

CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO UNÂNIME.

01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

02 – A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial a quantidade e as condições de armazenamento da droga e a inexistência de qualquer indício de que o recorrente seja usuário de drogas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelo recorrente não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

03 – O apelante apresenta uma condenação penal transitada em julgado antes do cometimento do delito aqui apurado e, como é cediço, a reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

04 – Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base, sua reforma é medida que se impõe.

05 – Recurso conhecido e não provido. Reformada a dosimetria da pena, de ofício. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, porém, de ofício, reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Nilton de Souza Pereira Júnior
, irresignado com os termos da r. sentença que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Portel/Pa (Num. 10536410 - Pág. 1 a 6).

As razões recursais pedem a
desclassificação do delito para o disposto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, bem como pela reforma da pena-base para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado e à substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos (Num. 10536412 - Pág. 1 a 8).

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 10536412 - Pág. 13 a Num. 10536413 - Pág. 2).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 10536413 - Pág. 10 a 15).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 10536408 - Pág. 19):

2- DO MATERIAL:

Trata-se de dez (10) embalagens do tipo "petecas", sendo oito delas confeccionadas em plástico de cor branca, uma em plástico de cor verde e uma em plástico transparente, todas contendo substância petrificada de coloração marrom, pesando no total
1,217g (um grama e duzentos e dezessete miligramas
).

(...)

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO
para a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como
COCAÍNA
.

5 - CONSIDERAÇÕES DE ORDEM TÉCNICO-PERICIAIS:

À Cocaína encontra-se relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes (Lista FI) de uso proscrito no Brasil considerada capaz de causar dependência física e/ou psíquica de acordo com a Resolução da Diretoria Colegiada - RDC n°. 246 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, de 21/08/2018, em conformidade com a Portaria n°. 344-SVS/MS de 12/05/1998.

6 - CONCLUSÃO:

Diante dos exames realizados, conclui-se que a substância petrificada de coloração marrom contida nas petecas em questão apresenta a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como
COCAÍNA
.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

No que se refere à autoria, o policial responsável pela prisão do recorrente foi ouvido em juízo e confirmou que a droga foi encontrada com o indigitado, este que, também em juízo, confirmou a propriedade do entorpecente, declarando:

Que é verdade que estava com a droga; Que era para seu consumo; Que cada peteca custa 10 reais; Que ganha em torno de mil reais por mês; Que consegue fumar de 10 a 15 petecas de oxi em um dia; Que nunca vendeu droga; Que nega que tenha dito na Delegacia que vendia; Que estava com 150 reais no bolso e as 10 pedras de oxi; Que tinha 150 reais, gastou 50 no bar e 100 comprando a droga; (...) Que não paga pensão aos filhos mas gastou 150 reais no bar e com drogas; (...) Que fazia isso (consumir drogas e ir pro bar) uma vez por mês; Que trabalha com açaí; (...) (conforme mídias no Num. 10536416, 10536417 e 10536418)

Como bem registrou o juízo, na sentença guerreada, as provas produzidas dão a certeza necessária de que o réu Nilton de Souza Pereira foi flagrado em situação que se amolda às condutas “transportar e trazer consigo”, previstas no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

É cediço que as condutas de transportar e trazer consigo configuram o tipo, bastando qualquer delas para sua materialização.

Ademais, entendo que a quantidade e condições de armazenamento da droga, bem como o fato de não haver nos autos provas de que o apelante seja usuário de entorpecentes, deixa-me convicto do objetivo de traficância, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Some-se a isso o fato de que a condição de usuário de drogas, alegada pelo apelante, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Assim, não há nada nos autos que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível a desclassificação pleiteada, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de desclassificação.

03 – DA INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 assim versa:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Da certidão de antecedentes juntada no Num.10536404 - Págs. 6 a 7, somada à consulta informal no Sistema Libra e no Sistema SEEU deste Egrégio Tribunal de Justiça, é possível apreender que o apelante possui uma sentença condenatória, transitada em julgado em 25/04/2016, portanto anterior ao fato apurado nos presentes autos (que ocorreu em 08/09/2018). Trata-se da ação penal n.º 0146380-71.2015.8.14.0043, na qual o apelante foi condenado pelo delito de roubo circunstanciado, a uma pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Assim, o apelante não preenche os requisitos legais para a benesse.

Para melhor fundamentar:

(...) 3. No caso dos autos, a reincidência da agravante justifica concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas.

4.
Ainda, no ponto, "o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021).

5. Outrossim, na hipótese, também não há falar em bis in idem na utilização da quantidade de droga mais de uma fase da dosimetria, já que a pena básica foi estabelecida no mínimo legal e a minorante do tráfico privilegiado foi afastada unicamente em virtude da reincidência.

6. Agravo regimental improvido.

(STJ, Sexta Turma, AgRg nos EDcl no HC 768833 / SP, el. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 30/03/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO.

1. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" (HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.090/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

04 – DA REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

1ª fase - Análise da pena base.

A
Culpabilidade
: denoto que do réu agiu com culpabilidade normal à espécie;
Antecedentes
: registra antecedentes criminais, conforme certidão criminal de fls. 34;
Conduta Social e Personalidade
: Não existem nos autos elementos suficientes para aferir a conduta e personalidade do réu, motivo pelo qual deixo de valorá-los negativamente;
Motivos
: Os motivos do crime são inerentes ao tipo penal, portanto, deixo de valorá-los negativamente.
Circunstâncias do crime
: Não há o que valorar.
Consequências do crime
: Não há o que valorar;
Comportamento da vítima
: não se pode cogitar acerca de comportamento de vítima para este tipo de delito.

Atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância, sobre o previsto no artigo 59 do CP, as seguintes circunstâncias:

Natureza e quantidade
da droga
: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza da droga e a quantidade apreendido, (laudo fis. 63) substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, pelo que reconheço essas circunstâncias em seu desfavor.

Ao réu cabe abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Concluindo
, à vista de tais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes.

Observo que militam a favor do condenado duas circunstâncias atenuantes, quais sejam, a
confissão
e o fato de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Considerando a confissão do réu, diminuo a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses. Já pela atenuante da
menoridade
relativa, entendo pela redução em 06 (seis) meses. Assim,
fixo a pena nessa fase em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostenta nenhuma condenação. Explico.

Da análise da certidão de antecedentes criminais do acusado, verifico que ele não é primário e ostenta registro de sentença penal condenatória, o que, por si só, afasta o privilégio pleiteado. Ademais, foram encontrados em seu poder 10 (dez) papelotes de substância entorpecente altamente viciante.

Assim, considerando a reincidência, as circunstâncias da natureza e quantidade de droga apreendida, DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena.

Portanto, não há causa de aumento nem diminuição de pena.

Do exposto, torno definitiva a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, tendo em vista a reincidência e as circunstâncias judiciais, conforme artigo 33, 52°, alínea "a" do CP.

INCABÍVEL, no caso, a substituição da pena, por absoluta ausência dos requisitos do artigo 44, inciso l, e artigo 77 do Código Penal, em razão do quantum da pena fixada.

Considerando que não há elementos suficientes nos autos para aferir a situação econômica do réu, FIXO os dias-multa, cada um, no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.

Como se vê, na primeira fase o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11/343/2006, negativou os antecedentes, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido com o apelante, para fixar sua pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa.

Em seguida, reconheceu as atenuantes da confissão e da menoridade relativa para chegar à pena final.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Assim, algumas correções precisam ser feitas,
data maxima venia.

No que se refere aos antecedentes criminais, anoto que o recorrente possui uma condenação transitada em julgado antes do cometimento do delito aqui apurado. Esta condenação deveria ter sido considerada na segunda fase da dosimetria, como a agravante da reincidência, o que não foi feito pelo magistrado que, por equívoco, a utilizou para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria, que não poderá ser corrigido aqui, sob pena de odioso
reformatio in pejus
, ainda que ocorra sua compensação com a atenuante da confissão.

Mantenho, pois, negativo o vetor referente aos antecedentes criminais.

Em relação à quantidade e à natureza da droga, é cediço que, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante. Entretanto,
in casu
, embora não desconsidere a nocividade da droga encontrada com o apelante (“cocaína”), a quantidade correlata (1,217g - um grama e duzentos e dezessete miligramas) não justifica sua valoração negativa. Logo, lhes torno neutras.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3.
A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Assim, considerando a negativação de 01 (uma) circunstância judicial (antecedentes criminais), fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão. Assim, fixo a
sanção intermediária em 05
(cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo), que torno definitiva por não haver, conforme fundamentação acima, causa de aumento nem de diminuição da reprimenda
.

Não obstante a quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, considerando seus maus antecedentes, mantenho o seu cumprimento inicial no regime fechado (artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA. ANOTAÇÃO CRIMINAL ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 (CINCO) ANOS UTILIZADA COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO JUSTIFICADOS. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

- A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o recrudescimento do regime inicial de cumprimento da pena possuem lastro em circunstância concreta e idônea, qual seja, os maus antecedentes do paciente.
Tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade que excede 4 anos de reclusão, os maus antecedentes constituem óbice ao pretendido regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 804173 / MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17/03/2023)

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

5 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, porém, de ofício, reformo a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação
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Belém, 04/09/2023