Tribunal: TJPA
Processo: 0006008-23.2018.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-03

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. In casu, não se vislumbra a identidade dos fatos a ensejar o reconhecimento da alegada ofensa ao ne bis in idem e de litispendência entre as ações, visto que as denúncias apresentadas narram episódios distintos e autônomos entre si. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas. Pelos elementos constantes dos autos a desclassificação pretendida não se mostra procedente. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO NAS RAZÕES RECURSAIS. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e negar-lhe provimento, ajustando a dosimetria da pena, de ofício, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006008-23.2018.8.14.0090

APELANTE: JOSE DOMINGOS DE JESUS ALVARENGA FILHO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
In casu
, não se vislumbra a identidade dos fatos a ensejar o reconhecimento da alegada ofensa ao
ne bis in idem
e de litispendência entre as ações, visto que as denúncias apresentadas narram episódios distintos e autônomos entre si.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS.

IMPROCEDÊNCIA.
Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas. Pelos elementos constantes dos autos a desclassificação pretendida não se mostra procedente. O arcabouço processual, demonstra a autoria delitiva do acusado, o qual preencheu um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas, além de que diante da natureza da droga apreendida e forma de acondicionamento, evidenciam a prática da traficância, não havendo que se falar em desclassificação para uso, ante a ausência de subsídios que demonstrem que o acusado estava com o entorpecente para o consumo.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO NAS RAZÕES RECURSAIS. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e negar-lhe provimento, ajustando a dosimetria da pena, de ofício, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

JOSÉ DOMINGOS DE JESUS ALVARENGA FILHO
interpôs o presente recurso de apelação contra sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Prainha, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33, da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia, que os policiais da cidade já tinham conhecimento de que o apelante e a Sra. Cléia Soares Paixão costumavam comercializar entorpecentes, uma vez que durante a prisão da Sra. Regiane, conhecida por “cujubinha”, esta alegou que a droga apreendida fora adquirida com o apelante.

Então, no dia 07/10/2018, por volta das 22h, policiais estavam monitorando o apelante e a Sra. Cléia, quando presenciaram a venda de droga para mulher chamada de “Tica”, usuária conhecida na cidade. O casal tentou fugir quando viu os policiais, mas foram alcançados em frente ao estabelecimento comercial de nome “Skina Sertaneja”.

Após a revista pessoal, foi encontrado em poder do apelante, a quantia de RS 200,00 (duzentos reais) em notas trocadas e papelotes de substância entorpecente, cocaína. Seguindo em diligência, apreenderam mais 27 (vinte e sete) papelotes de material entorpecente, em um terreno próximo à residência da tia do recorrente e aproximadamente R$ 300,00 (trezentos reais) no imóvel onde os réus residiam.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
absolveu a Sra. Cléia Soares Paixão, e, convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
José Domingos de Jesus Alvarenga Filho
,

pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa, em regime semiaberto.

Inconformado, o acusado recorreu da decisão, alegando haver litispendência com o processo n.º 0004086-10.2019.8.14.0090, requerendo a extinção do presente feito. Pugnou ainda por sua absolvição, em virtude da ausência de provas suficientes à condenação; desclassificação para o crime de uso de drogas do art. 28, da Lei 11.343/06; e conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se no mesmo sentido.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso.

Da análise dos autos, cabe observar, primeiramente, que eventual similitude entre os episódios que ensejaram a instauração desta, e da ação penal n.º 0004086-10.2019.8.14.0090, não importa na alegada litispendência, na medida em que aqueles autos tratam de fatos diversos.

Com efeito, tais alegações, se procedentes, resultariam na configuração de litispendência entre as demandas, o que, como corolário do princípio do
ne bis in idem
, ensejaria a reforma da sentença e a extinção do processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, V do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente por força do art. 3º do Código de Processo Penal.

Postas essas premissas, não vislumbro a alegada identidade fática entre as demandas a ensejar o reconhecimento da litispendência, tampouco violação à garantia do
ne bis in idem
.

Nesse ponto, destaco que naqueles autos o apelante foi denunciado pela prática de fato ocorrido no dia 28.07.2019, por volta de 00h, na sede da associação de vaqueiros e pecuaristas, quando foi preso por uma guarnição da polícia militar, na posse de 17 (dezessete) papelotes da substância conhecida vulgarmente por cocaína, pesando aproximadamente 8,230g (oito gramas e duzentos e trinta miligramas) e ainda na posse de uma espingarda de ar comprido, adulterada para calibre 22. Já nos presentes autos, trata-se de fato ocorrido no dia 07.10.2018, por volta das 22h, em frente ao estabelecimento comercial de nome “Skina Sertaneja”.

Portanto, os fatos constantes no presente feito são diversos dos apontados no processo retro, bastando uma simples análise do conteúdo das exordiais ministeriais para concluir-se tratar de fastos distintos.

Dessarte, porquanto não evidenciada identidade ou vinculação entre os objetos das ações penais sob exame, de rigor afastar a litispendência entre as demandas, assim como ofensa ao postulado do
ne bis in idem
.

Ademais, pugna a defesa do acusado, pela desclassificação para uso de entorpecente ou por sua absolvição ante a insuficiência probatória do crime de tráfico, bem como substituição da pena privativa de liberdade, pela restritiva de direitos.

Pois bem. Impende ressaltar que, quanto aos critérios entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

É de se considerar, que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, as circunstâncias demonstram que o apelante visava tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização. Assim, a materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar 16g (dezesseis gramas) da substância entorpecente.

Quanto a autoria delitiva os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram o acusado com a droga, e ainda que tente a defesa fazer entender que a quantidade de droga encontrada não caracterizava tráfico, restou demonstrando que a forma de acondicionamento evidencia a traficância, motivo pelo qual inviável a tese de absolvição pela insuficiência probatória.

Ademais, há relatos das testemunhas nos autos, de que há algum tempo o réu vinha sendo investigado, em virtude de denúncia que indicava que ele vinha praticando a comercialização de drogas na cidade.

Importante ressaltar que o depoimento testemunhal de policiais militares, quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro depoimento testemunhal.

Assim não há que se falar em desclassificação ou absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva do apelante.

Compulsando os autos, identifico incorreção na dosimetria de pena do apelante, que merecem ser retificada de ofício. Explico.

Na primeira fase, o magistrado sopesou como desfavorável ao apelante, 02 (duas) circunstâncias, quais sejam culpabilidade (art. 59, do CP) e natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/06), fixando a pena base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Das referidas negativações, entendo que uma delas está em desacordo com a doutrina e a jurisprudência pátria, qual seja a culpabilidade. Senão vejamos
in verbis
: “
Culpabilidade elevada, conduta do réu revela ousadia – valoraço negativa.”

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Ora, a
culpabilidade
do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).
In casu,
se observa que a apelante não exacerbou o previsto para o tipo penal.

A culpabilidade descrita no art. 59, do CP não se confunde com o próprio pressuposto de aplicação da pena. Neste primeiro momento da dosimetria, a culpabilidade se refere ao grau de censura, da ação ou omissão do réu, o qual deve ser valorado a partir da existência de um
plus
de reprovação social na sua conduta, podendo ser considerada neutra ou desfavorável ao réu.

No caso em tela, entendo que a afirmação de que a
“Culpabilidade elevada, conduta do réu revela ousadia
”, como aduz o magistrado sentenciante, é insuficiente para caracterizar o
plus
no grau de censura da ação do apelante, ou seja, sua culpabilidade exacerbada. Destarte, neutralizo o referente vetor.

Sendo assim, restando somente 01 (uma) circunstância negativa em desfavor do apelante, qual seja a natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/06), readéquo a pena-base para
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes, e aplicou a atenuante da confissão. Logo, atenuo a pena intermediária para
05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 513 (quinhentos e treze) dias-multa.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu ausente causa de aumento ou diminuição de pena, o que mantenho por escorreito. Destarte, resta a pena definitiva do apelante, em
05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 513 (quinhentos e treze) dias-multa.

Em que pese a retificação na dosimetria da pena, seguem inaplicáveis os art. 44 e art. 77, do CP.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante mantenho no semiaberto (artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal), vez que nada justifica imposição de regime diverso.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, apenas ajustando a dosimetria da pena do recorrente, de ofício, nos termos do voto.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 13/04/2023