Tribunal: TJPA
Processo: 0012442-18.2017.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10445 - Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESFAZIMENTO DO CONTRATO POR CULPA DO COMPRADOR. INADIMPLEMENTO. RESCISÃO DECLARADA JUDICIALMENTE. LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RETENÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS PELO ADQUIRENTE. POSSIBILIDADE. DESPESAS ADMINISTRATIVAS E MULTA COMPENSATÓRIA EM PERCENTUAL DENTRO DO LIMITE AUTORIZADO PELA CORTE SUPERIOR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL COM A CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA PACTUAÇÃO DE JUROS E DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO DE RETENÇÃO DO IMÓVEL PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1. Uma vez caracterizado o inadimplemento contratual, nos termos em que se revela o contrato pactuado entre os litigantes, a rescisão do ajuste é imperativa, devendo ser observada, contudo, a devolução dos valores pagos pelo requerido/apelante com as devidas retenções. 2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça está orientada no sentido de permitir a retenção de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores efetivamente pagos em caso de inadimplemento do comprador. Logo, irretocável a sentença nesse ponto, ao aplicar retenção sobre os valores pagos no percentual de 12% (sendo 2% a título de multa compensatória e 10% de custos operacionais). 3. A Lei n.º 6.766/79, ao tratar dos contratos de promessa de compra e venda de loteamentos, permite a inclusão no instrumento tanto de correção monetária, quanto de juros, desde que claros e expressos os respectivos índice e taxa, bem como, o período de sua incidência. 4. A taxa de juros compensatórios de 9% (nove por cento) ao ano não se revela abusiva, pois sequer ultrapassa o limite definido no artigo 5º do Decreto n.º 22.626/33 (Lei de Usura) ou o percentual máximo dos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês previsto na legislação civil (artigo 406 do Código Civil, cumulado com o artigo 161, § 1º. do Código Tributário Nacional). Igualmente, não há ilegalidade na adoção do IGPM para correção do saldo devedor de compromisso de venda e compra de lote residencial. Inclusive, esse é o índice oficial normalmente utilizado para atualizar débitos dessa natureza, por ser derivado do índice de variação dos preços na construção civil (INCC). 5. É permitida a cumulação da taxa de fruição com a multa compensatória contratual. Isso porque a taxa de ocupação não guarda relação direta com a rescisão do contrato, como acontece com a cláusula penal, tendo natureza jurídica de aluguel e, por isso, sua aplicação se justifica para evitar o enriquecimento sem causa do comprador inadimplente. 6. Resta prejudicado o pedido de retenção do imóvel enquanto não indenizadas as benfeitorias, visto que o Apelante já não reside no imóvel desde 17.05.2018, momento em que foi cumprida a liminar de reintegração de posse deferida pelo juízo a quo e contra a qual não foi ofertado, à época, recurso pela parte ré. 7. Recurso de Apelação conhecido e desprovido à unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0012442-18.2017.8.14.0040

APELANTE: JOSE JOAQUIM DOS SANTOS NETO

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESFAZIMENTO DO CONTRATO POR CULPA DO COMPRADOR. INADIMPLEMENTO. RESCISÃO DECLARADA JUDICIALMENTE. LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RETENÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS PELO ADQUIRENTE. POSSIBILIDADE. DESPESAS ADMINISTRATIVAS E MULTA COMPENSATÓRIA EM PERCENTUAL DENTRO DO LIMITE AUTORIZADO PELA CORTE SUPERIOR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL COM A CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA PACTUAÇÃO DE JUROS E DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO DE RETENÇÃO DO IMÓVEL PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. Uma vez caracterizado o inadimplemento contratual, nos termos em que se revela o contrato pactuado entre os litigantes, a rescisão do ajuste é imperativa, devendo ser observada, contudo, a devolução dos valores pagos pelo requerido/apelante com as devidas retenções.

2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça está orientada no sentido de permitir a retenção de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores efetivamente pagos em caso de inadimplemento do comprador. Logo, irretocável a sentença nesse ponto, ao aplicar retenção sobre os valores pagos no percentual de 12% (sendo 2% a título de multa compensatória e 10% de custos operacionais).

3. A Lei n.º 6.766/79, ao tratar dos contratos de promessa de compra e venda de loteamentos, permite a inclusão no instrumento tanto de correção monetária, quanto de juros, desde que claros e expressos os respectivos índice e taxa, bem como, o período de sua incidência.

4. A taxa de juros compensatórios de 9% (nove por cento) ao ano não se revela abusiva, pois sequer ultrapassa o limite definido no artigo 5º do Decreto n.º 22.626/33 (Lei de Usura) ou o percentual máximo dos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês previsto na legislação civil (artigo 406 do Código Civil, cumulado com o artigo 161, § 1º. do Código Tributário Nacional). Igualmente, não há ilegalidade na adoção do IGPM para correção do saldo devedor de compromisso de venda e compra de lote residencial. Inclusive, esse é o índice oficial normalmente utilizado para atualizar débitos dessa natureza, por ser derivado do índice de variação dos preços na construção civil (INCC).

5. É permitida a cumulação da taxa de fruição com a multa compensatória contratual. Isso porque a taxa de ocupação não guarda relação direta com a rescisão do contrato, como acontece com a cláusula penal, tendo natureza jurídica de aluguel e, por isso, sua aplicação se justifica para evitar o enriquecimento sem causa do comprador inadimplente.

6. Resta prejudicado o pedido de retenção do imóvel enquanto não indenizadas as benfeitorias, visto que o Apelante já não reside no imóvel desde 17.05.2018, momento em que foi cumprida a liminar de reintegração de posse deferida pelo juízo
a quo
e contra a qual não foi ofertado, à época, recurso pela parte ré.

7. Recurso de Apelação conhecido e desprovido à unanimidade.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS NETO interpôs APELAÇÃO face à sentença que DEU PROVIMENTO à AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE ajuizada contra ele por L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

Ao manejar a ação originária, a sociedade empresária autora aduz que o réu firmou, em 20 de maio de 2010, com o senhor GILBERTO GOMES COSTA, “Termo Aditivo de Cessão/Transferência dos Direitos Aquisitivos” do contrato de “Promessa de Compromisso de Compra e Venda de Lote/Terreno” (formulário n.º 6253), visando à cessão dos direitos incidentes sobre lote no Residencial Cidade Jardim, localizado à Rua D13, Quadra 80, Lote 19, com área 203,67m2, pelo valor de R$ 23.785,92 (vinte e três mil, setecentos e oitenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), dividido em 108 (cento e oito) parcelas mensais no valor de R$ 220,24 (duzentos e vinte reais e vinte e quatro centavos), tendo porém, o réu se tornado inadimplente a partir da 59ª parcela, vencida em 1° de fevereiro de 2015, razão pela qual foi devidamente notificado no dia 22/12/2016, conforme documento sob o Id. Num. 1536735 - Pág. 19.

O juízo primevo, primeiramente, determinou a intimação do autor para a apresentação de notificação do devedor efetuada por Cartório Extrajudicial ou, alternativamente, para que procedesse à emenda da exordial, a fim de adequar a demanda como “Ação de Rescisão Contratual”, podendo haver a cumulação com o pedido de reintegração de posse.

Após o aditamento da inicial, a magistrada processante
declarou rescindido o contrato de venda e compra do imóvel e determinou a reintegração do imóvel em litígio em favor da apelada (Id. Num. 1536740 - Pág. 1)
, o que foi efetivado (ID 1536746 - Pág. 11).

Citado, o réu apresentou contestação suscitando preliminar de inépcia da inicial aduzindo que não praticara nenhuma conduta de esbulho ou turbação e que o pedido de reintegração de posse é juridicamente impossível. Ainda, preliminarmente, o réu alegou carência de ação, por falta de interesse processual, pois a autora não provou a prática do suposto esbulho pelo réu nem a data da turbação.

No mérito, o réu afirmou que descabe o pleito de reintegração de posse, vez que a autora não comprovou o suposto esbulho, requerendo a aplicação da legislação consumerista, por se tratar de compromisso de compra e venda. Informou que deixou de pagar o contrato por dificuldades financeiras e por abusividade dos juros e outros encargos. Alegou haver construído uma casa de alvenaria no lote, no valor aproximado de R$ 200.000.00 (duzentos mil reais) e, após descrever as cláusulas que entende abusivas, pugnou pela sua nulidade. Ao fim, declinou que, na eventualidade de procedência, faz
jus
à indenização das benfeitorias e goza do direito de retenção até total ressarcimento, na forma do artigo 1.219 do Código Civil, bem como, faz
jus
à restituição integral das parcelas pagas.

A seu turno, o dispositivo da sentença de procedência foi lavrado nos seguintes termos:

“3. DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, rejeitos as preliminares arguidas na contestação e, no mérito, julgo procedente a demanda, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC, para:

A) DECLARAR rescindido o contrato de promessa de compra e venda do imóvel objeto desta lide;

B) REINTEGRAR a posse do imóvel ao autor, mediante a expedição de mandado de reintegração na posse, mantendo a liminar concedida, devendo, após o cumprimento proceder a liquidação das benfeitorias e sua efetiva indenização conforme item E, no prazo de 15 dias.

C) Determinar a RESTITUIÇÃO das parcelas pagas (excluídos eventuais juros e multa de atraso) ao compromissário comprador, cm valor único (Tema 577-RR/STJ), sobre o qual deve incidir apenas a correção monetária pelo IGPM, a partir de cada desembolso, sendo incabível a aplicação de juros de mora, porquanto a rescisão contratual deu-se por seu inadimplemento, podendo o promissário vendedor reter:

C.1) o percentual de 10% (dez por cento) sobre esse valor (item C), levando-se em conta as despesas realizadas pelo vendedor com publicidade, tributárias e administrativas, dentre outras; e

C.2) o percentual de 2% (dois por cento) sobre esse valor (item C) a título de multa compensatória pela rescisão.

D) CONDENAR parte a ré a pagar taxa de fruição, mensal, no percentual de 0,5% incidente sobre o valor atualizado do contrato (cláusula 2% § T)). a partir da inadimplência até a efetiva desocupação, limitando-se, porém, a 50% (cinquenta por cento) do valor a ser restituído a título de parcelas pagas, sendo o montante o que mais se aproxima do valor de um possível aluguel;

E) A autora deverá indenizar a parte requerida das benfeitorias úteis e necessárias (ou acessões físicas, se de boa-fé o construtor/posseiro), caso comprovado nos autos sua efetiva realização, a serem apuradas em liquidação de sentença, podendo compensar com os valores que terá que restituir à requerida;

Considerando a sucumbência mínima da parte autora, invoca-se a norma do parágrafo único do art. 86 do CPC/15 e, assim, condeno a promovida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor a ser restituído à ré, nos termos do art. 85, §2°, do Código de Processo Civil, indeferindo o pedido de justiça gratuita.

Irresignado, o réu interpôs o presente apelo, requerendo preliminarmente o registro da atuação da Defensoria Pública como seu patrono e a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

No mérito, alega:

I - QUE o apelante nunca rescindiu com a apelada o contrato de Promessa de Compra e Venda celebrado, seja no âmbito extrajudicial seja no âmbito judicial. Assim, a inadimplência observada no presente caso, por si só, não geraria rescisão unilateral automática do contrato celebrado entre as partes e não haveria autorização legal para a concessão de liminar de reintegração de posse de forma prematura conforme houve nos autos;

II - QUE os documentos juntados na inicial são apenas documentos de débito confeccionados de forma unilateral pela apelada;

III - QUE não rescindiu o contrato com a apelada, conforme pode ser observado no Termo de Rescisão de Contrato extrajudicial, onde não consta anuência ou assinatura da apelante;

IV - QUE caberia à apelada provar de forma induvidosa, os fatos constitutivos de seu direito, dentre os quais a resolução do contrato. Desse modo, as alegações constantes da exordial e os documentos que a instruem não respaldaram a concessão da liminar;

V - QUE, caso se confirme a rescisão do contrato e a consequente reintegração da posse, há benfeitorias necessárias e úteis construídas de boa-fé, as quais asseguram ao apelante o direito de retenção – direito esse, ao qual já foi privado, eis que já efetivada a reintegração de posse pela apelada, estando atualmente o apelante despido de sua residência, muito embora não tenha recebido qualquer ressarcimento – possuindo, portanto, direito à justa indenização pela edificação residencial que construiu no lote em questão;

VI – QUE, diante da sua precária condição financeira, vez que o apelante ficou desempregado e tendo em vista o reajuste abusivo das parcelas, não conseguiu mais honrar o contrato em questão;

VII - QUE, em razão de sua incapacidade no adimplemento das parcelas, foi até a empresa apelada a fim de negociar o seu débito, mas lhe foi dito por uma preposta que, por conta do ajuizamento da demanda, a sua situação teria que ser resolvida judicialmente;

VIII - QUE a apelante construiu uma casa de alvenaria no lote que fora adquirido, conforme provam os inclusos documentos e fotos, fato que, todavia, foi omitido pela parte apelada de forma temerária, para evitar alegação de embargos de retenção e restituição de valores pela construção realizada;

IX - QUE o contrato originalmente celebrado possui cláusulas abusivas à luz do art. 51, IV do CDC (Cláusulas 16ª e 17ª), que colocam a apelante/consumidora, inequivocamente, em situação exageradamente desvantajosa, incompatível com a boa-fé, a equidade e a função social dos contratos, a saber: (a) cobrança de juros compensatórios de 0,75% ao mês, ou seja, 9% ao ano, além da correção pelo índice do IGPM, como forma de atualização das parcelas mensais; (b) perda da entrada básica, (c) multa compensatória em valor correspondente a 10% do valor atualizado do contrato, a título de indenização por lucros cessantes, (d) perda 20% do valor das parcelas pagas, a título de indenização, (e) indenização de 0,25% a título de ocupação entre a data da assinatura do contrato até devolução da posse, (f) cálculo de devolução da restituição total desproporcional entre comprador e vendedor, em prejuízo do consumidor, (g) devolução de pagamento mediante parcelado compulsório em prejuízo do consumidor e unilateral e (h) negativa do direito à retenção;

X - QUE a sentença de piso aplicou CONDENAÇÕES a INDENIZAÇÕES EXCESSIVAS, eis que no item C.1 da parte dispositiva da sentença, a condenação da promitente compradora/apelante, no percentual de 10% sobre as parcelas pagas é demais elevada, principalmente quando levamos em consideração a cumulação, na condenação, com outras indenizações, como por exemplo, mais um percentual de 2% no item C.2;

XI - QUE a fundamentação é rasa para tais condenações e, inclusive, quanto aos valores assinalados, sem a demonstração de cálculos, ou quaisquer outras demonstrações que levem a tais valores, sendo as despesas mencionadas no item C.1 citadas de forma genérica e abstrata, como “publicidade, tributárias e administrativas, dentre outras", tal qual consta do contrato abusivo e da exordial. Não deve ser olvidado que tais despesas, genéricas e abstratas, são rateadas e aproveitam as muitas centenas de lotes que notadamente a apelada negocia naquele loteamento;

XII - QUE houve ainda, condenação em taxa mensal de fruição sob o item D do dispositivo da sentença, também revestida de caráter compensatório. É importante ressaltar que ambas as condenações (itens C.1 e C.2) tem caráter indenizatório. Portanto, trata-se de dupla compensação, excessiva, que faz com que a requerente/apelada venha obter enriquecimento ilícito;

XIII - QUE o Princípio da Função Social da Posse deve ser levado em conta pelo magistrado ao decidir pela rescisão ou não do contrato e, mais ainda, no momento de decidir quanto às diversas condenações indenizatórias, pois além de deixar a devedora/apelante sem o imóvel que serviria para a residência de sua família, na prática, a deixará ainda mais empobrecida e sem condições de viver em outro lugar, tamanho é o montante das parcelas indenizatórias que viria a ser condenada. Na prática, a condenação em tantas indenizações tem o efeito de um ressarcimento por parte da apelante assustadoramente mínimo, injusto e até mesmo cruel.

Ao final, pede que a sentença seja reformada, nos seguintes termos:

- Declarar a nulidade das cláusulas abusivas do contrato, em especial, as cláusulas 2ª (segunda), 16ª (décima sexta), 17ª (décima sétima), 20ª (vigésima), 21ª (vigésima primeira), por serem abusivas à luz do art. 51, IV, do CDC, bem como outras que o juízo identifique como também abusivas, uma vez que o pedido de rescisão configura manifesto abuso de direito na forma do art. 187 do CC;

- Afastar a condenação contida nos itens C.1 e C.2 da parte dispositiva ou, afastar ao menos um desses dois itens, evitando-se assim, a dupla oneração excessiva. Subsidiariamente, a redução dos percentuais ali estipulados.

- A redução no valor do percentual de 0,5% mensais a título de fruição, conforme fundamentado.

Na eventualidade da reintegração de posse ser mantida, requer o reconhecimento do direito de retenção do imóvel pela parte apelante, devendo esta permanecer na posse do imóvel até a indenização integral das acessões, conforme o disposto no art. 1.219 do CC, bem como a restituição integral e imediata das parcelas pagas, atualizados da mesma forma prevista para a atualização das parcelas devidas ao apelante, na forma da cláusula segunda do contrato celebrado entre as partes, caso a referida cláusula não tenha a sua nulidade decretada;

Que a parte apelada seja CONDENADA a pagar custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 20% (vinte por cento) incidindo sobre o valor da causa, que deverão ser revertidos em favor do FUNDO ESTADUAL DA DEFENSORIA PÚBLICA a ser depositado na conta corrente de no 182900-9, banco no 037, agência no 015, instituído pela Lei no 6.717/05.

Contrarrazões apresentadas, na qual o apelado pugna pela manutenção da sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

É o relatório. Inclua-se o presente feito na próxima pauta da sessão de julgamento do plenário virtual.

Belém, 17 de março de 2023.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

2. RAZÕES RECURSAIS:

Prima facie
, concedo provisoriamente, em favor do apelante, os benefícios da justiça gratuita, conforme orientação do Verbete Sumular n.º 06 deste Egrégio Tribunal de Justiça, e com fulcro no art. 98 do CPC/2015, bem como, determino à Secretaria, a inclusão da Defensoria Pública do Estado do Pará como sua patrona no Sistema PJe 2º Grau.

Passo a análise do mérito.

Quanto às primeiras alegações recursais –

(I) de que a inadimplência da apelante, por si só, não gera rescisão unilateral automática do contrato celebrado entre as partes e não autoriza a concessão de liminar de reintegração de posse de forma prematura; (II) acerca da unilateralidade dos documentos indicativos de débito juntados na inicial, e; (III) da ausência de sua assinatura no Termo de Rescisão de Contrato extrajudicial, o que demonstraria que não rescindiu o contrato com a apelada – tenho que restam incabíveis, eis que não houve rescisão automática do contrato, mas antes, a presente ação rescisória foi ajuizada com o exato intuito de promover a resolução do negócio mediante a instrução e o crivo judicial.

Outrossim, conforme ponderado em sentença (Id. Num. 1536750 - Pág. 4), na peça contestatória, o réu, ora apelante, reconhece a existência da relação jurídica entabulada entre as partes, bem como o inadimplemento da sua parte.

2.1 DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE

Importante ressaltar que a posterior resolução de contrato devidamente formalizado é possível nos termos do art. 475 do Código Civil:

Art. 475 - A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Isso se aplica para o caso de inadimplemento por qualquer das partes, ocorrendo de forma superveniente à formação do contrato, além de estar expressamente previsto no CDC.

Acerca da reintegração de posse, cumpre registrar que tal medida só é cabível após a formal constituição do devedor em mora e depois do seu correlato efeito resolutivo no contrato, bem como do pronunciamento judicial acerca da resolução contratual.

Na espécie, o descumprimento contratual pelo apelante, consubstanciado na falta de quitação das prestações mensais pela compra do imóvel restou incontroverso nos autos, de sorte que, reconhecido o inadimplemento, configurado está o ato ilícito capaz de caracterizar o esbulho no qual se fundamenta o pleito de reintegração de posse postulado pela sociedade empresária autora/apelada.

Ressalto ainda que o esbulho ventilado nos autos independe da existência de ato físico de violência ou clandestinidade, visto que a precariedade que qualifica a posse exercida pelo requerido/apelante torna o fato da “inadimplência” suficiente para acarretar a ilicitude de sua presença no imóvel indicado nos autos.

Desse modo, reitero o entendimento consignado na decisão liminar que declarou rescindido o contrato e determinou a reintegração do imóvel em litígio em favor da apelada (Id. Num. 1536740 - Pág. 1), a saber: diante da inadimplência do réu/apelante e a previsão contida nas cláusulas 15ª, 16ª e 17ª do contrato de compra e venda do imóvel (Id. Num. 1536735 - Pág. 1 a 4), que, dentre outras disposições, autoriza a rescisão do contrato no caso de atraso no pagamento de 03 (três) parcelas, ou, quando transcorridos 60 (sessenta) dias após o vencimento de qualquer parcela, resta incontroverso o direito da autora/apelada à rescisão do contrato, com a consequente devolução do bem e reintegração da posse em seu favor.

Corroborando tal posicionamento, cito da jurisprudência pátria:

PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C COBRANÇA.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESCISÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO NÃO PROVIDO. Relação jurídica estabelecida entre as partes de natureza consumerista, tendo em vista a perfeita adequação dos conceitos de consumidor, fornecedor/prestador e de serviço estabelecidos na Lei nº 8.078/90 ao caso concreto. Restou caracterizado o inadimplemento contratual por parte dos réus, que não provaram a quitação total do preço avençado. O Código Civil de 2002 prestigia a manutenção dos negócios jurídicos, de sorte que a nulidade do contrato de compra e venda não impede a sua conversão em promessa de compra e venda, conforme permitido pelo art. 170 do CC/02. Não violação ao artigo 108 do CC. Diante do inadimplemento substancial da obrigação, inadimplemento até mesmo confessado, bem como da ausência de purga da mora pelos devedores, impõe-se a rescisão contratual e consequente reintegração na posse, bem como pagamento pela utilização do imóvel.
Correta a decisão que rescindiu o contrato em razão do inadimplemento dos réus. Ato contínuo, uma vez rescindido o contrato de promessa de compra e venda do imóvel, sua consequência lógica é a reintegração da parte autora na posse do bem, pois, uma vez reconhecido o inadimplemento, a causa que legitimava a permanência no bem deixou de existir.
Majoração dos honorários recursais para 12% sobre o valor da condenação. Recurso não provido. (TJ-RJ - APL: 00377180820148190011, Relator: Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO, Data de Julgamento: 29/01/2019, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) – Destaquei.

E, no mesmo sentido, decidiu esta Colenda Turma em julgado recente de caso similar:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA E/OU TESTEMUNHAL – MATÉRIA UNICAMENTE DE DIREITO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – INADIMPLEMENTO DA APELANTE – CARACTERIZAÇÃO – RESCISÃO DO CONTRATO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – DECORRÊNCIA LÓGICA DA RESILIÇÃO – RETORNO AO STATU QUO ANTE
– POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PARTE DAS PARCELAS PAGAS POR PARTE DA RECORRIDA – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM TAXA DE FRUIÇÃO – APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 970 DO STJ – TAXA DE FRUIÇÃO QUE DEVE SER AFASTADA – INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS DETERMINADA PELO JUÍZO PRIMEVO – CONDICIONAMENTO DA REINTEGRAÇÃO AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS – IMPOSSIBILIDADE – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminar de Nulidade de Sentença por Cerceamento de Defesa

1 – Ação que se restringe a análise do contrato firmado entre as partes, especialmente a observância ou não de suas disposições, onde não se faz necessária a realização de prova técnica e/ou testemunhal, posto que as questões levantadas se referem apenas a interpretação de previsões legais e jurisprudenciais em confronto com o pacto firmado, representando questões de direito. Preliminar Rejeitada.

Mérito

2 – O descumprimento contratual pela apelante, consubstanciado na falta de quitação das prestações mensais pela compra do imóvel restou incontroverso nos autos, de sorte que, reconhecido o inadimplemento, configurado está o ato ilícito capaz de caracterizar o esbulho no qual se fundamenta o pleito de reintegração de posse postulado pela parte empresa autora/apelada.

3 – (...)

5 – Juízo primevo que, acertadamente, ao declarar rescindido o contrato entabulado entre os litigantes, impôs a empresa autora/apelada o dever de indenizar a requerida/apelada as benfeitorias realizadas no imóvel, cujo importe deve ser apurado em liquidação de sentença.

6 – Outrossim, entendo ser incabível o pedido da apelante de condicionar a reintegração de posse em epigrafe ao pagamento dos valores a serem recebidos a título de indenização pelas benfeitorias em comento, visto que medida reintegratória na hipótese é uma mera decorrência logica da resilição do ajuste, uma vez que reconhecido o inadimplemento, a causa que legitimava a permanência no bem deixou de existir, enquanto que a referida indenização, exige a previa apuração do quantum em sede de liquidação.

7 – Recurso de Apelação Conhecido e Parcialmente Provido apenas para afastar à condenação da requerida/apelante ao pagamento da taxa de fruição, mantendo a decisão vergastada nos seus demais termos. (Apelação Cível n.º
0804109-10.2018.8.14.0040.
Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Privado. Julgado em 2022-05-31. Publicado em 2022-06-01) – Destaquei.

In casu
, a sociedade empresária apelada forneceu os elementos de prova suficientes a demonstrar a inadimplência contratual do requerido/apelante, enquanto este, por seu turno, não comprovou ter purgado a mora, o que, por si só, é fato suficiente para justificar a rescisão contratual, tendo em vista constar no contrato, cláusula resolutiva por inadimplência, conforme já mencionado alhures.

Dito isso, uma vez caracterizado o inadimplemento contratual, nos termos em que se revela o contrato pactuado entre os litigantes, a rescisão do ajuste é imperativa, devendo ser observada, contudo, a devolução dos valores pagos pelo requerido/apelante até o início da inadimplência, com as devidas retenções.

2.2 DA AUSÊNCIA DE CULPA PELO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL:

Prosseguindo na análise das alegações, o apelante invoca ausência de culpa pelo inadimplemento contratual, a uma, em razão das dificuldades financeiras que tem passado, por ter ficado desempregado, a duas, em decorrência da abusividade das cláusulas contratuais impostas pela apelada
.

Todavia, cediço é que o desemprego involuntário não é causa que permita o promitente comprador de se eximir do cumprimento do contrato. O desemprego, embora indubitavelmente traga maiores dificuldades, não caracteriza, na cultura jurídica pátria, caso fortuito ou força maior aptos afastar sua responsabilidade pelo inadimplemento contratual. Qualquer pessoa que esteja inserida no mercado de trabalho tem plena ciência que, na iniciativa privada, demissões acontecem a qualquer momento, mormente no Brasil, que enfrenta crises financeiras históricas, sucessivas e repetidas.

Nesse sentido, vide:

CIVIL. APELAÇÃO. CONTRATO DE MÚTUO. COMPRA E VENDA. EMPREITADA. CONSTRUÇÃO. IMÓVEL NA PLANTA. LEGITIMIDADE ALIENANTE E CONSTRUTORA.
RESILIÇÃO UNILATERAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. RECUSA AO DISTRATO INJUSTIFICADA. RESOLUÇÃO POR CULPA DO ADQUIRENTE. POSSIBILIDADE.
DIREITO DE RETENÇÃO. SÚMULA 543 DO STJ. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

(...)

III - O pleito da parte Autora representa verdadeira pretensão de resilição unilateral, nos termos do art. 473 do CC, ou de resolução por onerosidade excessiva, conforme teor do art. 478 do CC. Na ausência de previsão contratual em sentido contrário, a extinção de contratos de mútuo para construção e compra e venda, como os discutidos nos autos, exige acordo entre as partes, prevalecendo a exigência de distrato em detrimento da resilição unilateral imotivada.

IV - Tal entendimento se reforça nas hipóteses em que uma das partes realizou investimentos vultosos para executar suas obrigações contratuais, nos termos do parágrafo único do art. 473 do CC. O dispositivo prevê que a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. Neste contexto, há fundamento na recusa à resilição unilateral e reconstituição do status quo ante pelo agente financeiro que financia a construção e a própria construtora que mobiliza insumos diversos para realizar a empreitada.

V - A diminuição da renda ou desemprego do adquirente, em regra, não são considerados acontecimentos extraordinários e imprevisíveis a justificar a resolução do contrato, uma vez que, ainda que a prestação possa ser considerada excessivamente onerosa sob a ótica do adquirente, tais circunstâncias compõem os riscos que ele assumiu em uma relação obrigacional de longo prazo e não implicam, de maneira direta e correlata, em extrema vantagem para a outra parte.

VI – (...)

X - A pretensão das fornecedoras, neste diapasão, restringe-se a exigir a retenção de parte dos valores despendidos pelo adquirente que pleiteia a restituição, considerando que este é quem dá causa à resolução do contrato e gera danos às fornecedoras.

XI - Este é o teor da Súmula 543 do STJ, segundo a qual na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

XII - No caso em tela, o contrato de promessa de compra e venda pactuado entre a alienante/Incorporadora e a parte autora, dispõe na cláusula 7.6 a possibilidade de rescisão do contrato por interesse do comprador com o direito de restituição de 70% (setenta por cento) dos valores pagos. Contudo, a retenção de 30% (trinta por cento) dos valores pagos resultaria em uma restituição ínfima à parte autora, além disso, esse percentual não corrobora com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

XIII - Desta forma, é de rigor reconhecer o direito da parte Autora à resolução do contrato, condenando as corrés a restituir-lhe os valores efetivamente despendidos, ressalvado o direito de retenção de 15% (quinze por cento) do montante devido, considerando que resolução opera-se por interesse exclusivo da parte Autora.

XIV - Apelação parcialmente provida. (TRF-3 - ApCiv: 50211997420184036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/06/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 28/06/2021) – Destaquei.

Ademais, inexiste qualquer previsão no contrato sobre a possibilidade de rescisão justificada do contrato pelo motivo de desemprego do promitente comprador.

Quanto à alegação de descumprimento em razão da abusividade do contrato, malgrado o esforço do recorrente em justificar o descumprimento de suas prestações, o fato é que o contrato não guarda vícios de nulidade, salvo aquele relativo ao elevado percentual a título de despesas administrativas (clausula 16, item C – ID 1536735 - Pág. 2) que foi corrigido pelo juízo
a quo
em sua sentença. Logo, o consentimento do Apelante à avença foi livre e consciente, sendo que, desde fevereiro de 2015 (59ª parcela), passou a não honrar com os pagamentos.

Se o réu/apelante entendia haver desequilíbrio contratual pela abusividade de determinadas cláusulas, o caminho a ter sido trilhado era o da renegociação da dívida ou repactuação do contrato e, após, ante a eventual negativa da promitente vendedora ou em não lhe sendo favoráveis as condições, poderia, deveria ter ingressado com a competente Ação Revisional do contrato, e não simplesmente deixar de efetuar o pagamento das parcelas.

Deveras, é importante ter em vista que o Código Civil prevê a possibilidade de revisão da obrigação contratada (cláusula
rebus sic stantibus)
, quando, por motivos imprevisíveis e alheios à vontade das partes, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida, no momento da contratação e no momento da execução do contrato, assim como, para restabelecer o equilíbrio da relação, caso ocorra uma situação de grande vantagem para uma das partes, em contrapartida com uma situação de onerosidade excessiva para outra (art. 478-480 /CC); porém, o réu/apelante não lançou (ou não pôde lançar) mão de tal ferramenta, restando configurada sua conduta da inadimplência, cujas consequências são legalmente inarredáveis.

Não pode o réu legitimar o descumprimento do contrato já realizado por sua conta, sem amparo em ordem judicial. Se ele assume que deixou de pagar as parcelas, confessando que descumpriu com a cláusula básica do contrato com que se comprometeu, possibilita naturalmente a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda.

2.3 DOS JUROS COMPENSATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGPM

Na sequência das alegações recursais, considerando que o contrato de Promessa de Compra e Venda em questão sujeita-se à proteção do Código de Defesa do Consumidor, cumpre-me verificar se há a abusividade alegada pelo apelante como ensejadora de nulidade contratual, correspondente à incidência, sobre as parcelas pactuadas, de correção monetária pelo IGPM somada a juros compensatórios de 9% (nove por cento) ao ano.

Pois bem. Entendo não haver a abusividade alegada no ponto em comento.

Isso porque a Lei n.º 6.766/79, ao tratar dos contratos de promessa de compra e venda de loteamentos, expressamente autoriza a inclusão no instrumento contratual, tanto da correção monetária, como de juros compensatórios, desde que claros e expressos os respectivos índice e taxa, bem como, o período de sua incidência. É que consta do artigo 26-A, incisos IV e VI da referida Lei,
in verbis
:

“Art. 26-A. Os contratos de compra e venda, cessão ou promessa de cessão de loteamento devem ser iniciados por quadro-resumo, que deverá conter, além das indicações constantes do art. 26 desta Lei:

(...)

IV - os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;

(...)

VI - as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização;”

E, ainda que não houvesse previsão específica, os juros compensatórios correspondem a encargo contratual decorrente da natureza de negócios que envolvem o pagamento fracionado e diferido por longo período de tempo, em negócio que implica concessão de crédito ao adquirente.

Deveras, o Tribunal da Cidadania, ao apreciar questão assemelhada, relativa à alienação de imóveis em construção, fixou o entendimento de que, quando o parcelamento do valor do bem é realizado diretamente pela incorporadora, não há qualquer ilegalidade na cláusula que, dentro dos limites legais, prevê juros remuneratórios.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DOS AUTORES.
1. "Na incorporação imobiliária, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção, a rigor, deve ser à vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer prazo ao adquirente para pagamento, mediante parcelamento do preço. Afigura-se, nessa hipótese, legítima a cobrança de juros compensatórios."

(EREsp 670.117/PB, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 26/11/2012).
1.1. No caso dos autos impôs-se a reforma do acórdão recorrido, que decidiu de modo contrário à orientação deste Tribunal Superior. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 887173 SP 2016/0069355-9, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 15/03/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2018) – Destaquei.

Igualmente, não há ilegalidade alguma na adoção do IGPM para correção do saldo devedor de compromisso de venda e compra de lote residencial. Inclusive, esse é o índice oficial normalmente utilizado para atualizar débitos dessa natureza, por ser derivado do índice de variação dos preços na construção civil (INCC).

Assim como é absolutamente lícita a incidência de juros sobre as prestações vincendas – já que o fracionamento do preço encerra, na verdade, financiamento do preço –, da mesma forma, a correção monetária é admissível, na medida em que consiste em simples método de preservação do valor real da moeda.

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA.
Lote residencial. Critério de reajuste das parcelas do preço. Juros remuneratórios de 9% ao ano. Admissibilidade. Art. 26, V, da Lei nº 6.766/79. Correção monetária pelo IGPM. Admissibilidade. Índice previsto no contrato e adequado à atualização das parcelas do preço diferidas no tempo. Inexistência de cobrança indevida
. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.

(TJ-SP - AC: 10044640320208260664 SP 1004464-03.2020.8.26.0664, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 30/03/2021, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/03/2021) – Destaquei.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C CONSIGNATÓRIA. JUROS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. IGPM. DEPÓSITO PARCIAL. MORA NÃO AFASTADA. 1.
No caso, não se vislumbra abusividade na cobrança de juros remuneratórios cumulados com correção monetária pelo IGPM, considerando que os juros têm a finalidade de remunerar o capital concedido para o financiamento destinado à aquisição do imóvel e o IGPM, a seu turno, tem por propósito atualização da moeda frente a sua desvalorização
. 2. O depósito dos valores que o apelante entende devido não afasta a inadimplência, portanto, não acarreta o efeito liberatório e afastamento da mora. 3. Majoração da verba honorária (art. 85, § 11º do CPC). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 54829676920208090051, Relator: JERONYMO PEDRO VILLAS BOAS - (DESEMBARGADOR), 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/12/2021) – Destaquei.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEIÇÃO - REAJUSTE DAS PARCELAS - CORREÇÃO PELO IGPM - POSSIBILIDADE - CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR - ABUSIVIDADE. Embora se reconheça o direito fundamental da parte ao devido processo legal, do qual desdobra o direito à produção probatória, tal direito não é absoluto, encontrando limites de exercício no próprio ordenamento jurídico.
Não há qualquer ilegalidade na cobrança de juros remuneratórios no percentual de 6% ao ano, cumulados com correção monetária, pelo índice do IGPM, pois são encargos distintos, sendo que o primeiro remunera o capital e a segunda, constitui mera atualização da moeda, desvalorizada pelo decurso do tempo.
A correção monetária não representa um acréscimo, mas mera recomposição do valor de compra da moeda. A correção do saldo devedor pelo índice do IGPM, mais juros de 6% ao ano, se mostra abusiva e desproporcional, devendo ser substituída pelo índice da caderneta de poupança. (TJ-MG - AC: 10000200590578002 MG, Relator: Sérgio André da Fonseca Xavier, Data de Julgamento: 11/05/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2021)

Outrossim, cabe registrar que a taxa de juros compensatórios ora aplicada, de 9% (nove por cento) ao ano, não se revela abusiva pois sequer ultrapassa o limite definido no artigo 5º do Decreto n.º 22.626/33 (Lei de Usura), ou ao percentual dos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês previsto na legislação civil (artigo 406 do Código Civil, cumulado com o artigo 161, § 1º. do Código Tributário Nacional – aplicáveis, aqui, por analogia).

Sendo assim, a estipulação de atualização das prestações mensais pelo IGPM e de incidência de juros remuneratórios no importe de 9% ao ano não implica, por si só, anatocismo, isto é, incidência de juros sobre juros. Na realidade, o que o contrato prevê é a cumulação de juros e correção monetária, o que de forma alguma é vedado por lei.

Em outras palavras, não se pode confundir a correção monetária com os juros. Aquela tem por finalidade a mera atualização do débito, para manter o seu valor real, ao passo que os juros remuneratórios visam à remuneração do capital, impedindo, assim, que o credor seja lesado pelo pagamento diferido do preço do imóvel.

Destarte, o reajuste das prestações mensais, da forma como determinada no contrato, não implica anatocismo, e nos autos não há indícios da incidência de novos juros sobre tais cálculos.

2.4 DO DIREITO À RETENÇÃO DO IMÓVEL ENQUANTO PENDENTE A INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS:

O Recorrente pleiteia o direito de retenção sobre o imóvel a fim de que permaneça ali morando enquanto não forem indenizadas as benfeitorias por ele realizadas no bem objeto da compra, conforme determinado no item “E” da sentença.

Contudo, entendo que o pedido resta prejudicado, visto que o Apelante já não reside no imóvel desde 17.05.2018, momento em que foi cumprida a liminar de reintegração de posse (ID 8343206), deferida pelo juízo
a quo
e contra a qual não foi ofertado, à época, recurso pela parte ré (ID 1536740).

2.5 DA RETENÇÃO DE VALORES PELA PROMITENTE-VENDEDORA E DA TAXA DE FRUIÇÃO:

No tocante à alegação do Apelante de que há abusividade nos valores a serem retidos pela vendedora em razão da rescisão do contrato de compra e venda, bem como
bis in idem
na condenação ao pagamento conjunto da taxa de fruição com a cláusula penal, passo a tecer as seguintes considerações.

Como é sabido, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio da Súmula 543, perfilhou entendimento no sentido de ser justo e razoável que o vendedor retenha parte das prestações pagas pelo consumidor como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, somados à eventual utilização do bem pelo comprador.

O texto da súmula pacificou o entendimento de que quando a vendedora der causa a rescisão deverá restituir a integralidade do valor pago; porém, no caso da rescisão motivada pelo promitente comprador, a devolução deve ser parcial:

Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Assim, plenamente viável a retenção de parte das parcelas pagas em caso de resolução contratual causada por inadimplemento do consumidor/comprador.

No caso
sub examine
, constatado que a rescisão do contrato em comento decorreu do inadimplemento do comprador, ora apelante, a magistrada primeva fixou a retenção de valores no percentual total de 12% (dez por cento) das parcelas pagas por ele – 10% (dez por cento) como indenização pelos custos operacionais e 2% (dois por cento) a título de cláusula penal –, patamar que se encontra dentro do limite consagrado pelo próprio STJ para a hipótese, o qual
pode variar de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento), conforme ementa abaixo transcrita:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. RESCISÃO. PEDIDO DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. CLÁUSULA. ABUSIVIDADE. DIVERGÊNCIA COMPROVADA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, a despeito da quitação ampla, geral e irrevogável, exista cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta ao Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. 3
. Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.
4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp: 1701206 SP 2020/0110897-6, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 01/06/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2021) – Destaquei.

Portanto, resta claro que a retenção das despesas administrativas e da multa compensatória aplicada pelo juízo
a quo
se encontra dentro do limite de 25% autorizado pela jurisprudência da Corte Superior, estando escorreita a sentença guerreada, inclusive porque referidas penalidades estão previstas na cláusula 16 do contrato de compra e venda (ID 1536735 - Pág. 2), sendo de conhecimento do Apelante desde sua assinatura.

Por fim, no que diz respeito à condenação ao pagamento da chamada “taxa de fruição” ou “taxa de ocupação”, sabe-se que ela tem como fato gerador a posse exercida pelo comprador, que ficou tendo proveito econômico sobre o imóvel mesmo inadimplente com suas prestações. É uma reparação ao vendedor, portanto, como se um aluguel fosse.

In casu
, a avença firmada pelas partes prevê em sua Cláusula 16ª, alínea “D”, indenização de 0,5% (meio por cento) ao mês sobre o valor atualizado do contrato “a título de ressarcimento pela ocupação, exploração e aluguel do lote/terreno (fruição), durante o período compreendido entre a data da assinatura e rescisão do contrato ou a devolução da posse precária à vendedora, considerando o que ocorresse por último” (Num. 1536735 - Pág. 2). A magistrada singular, por sua vez, condenou o promitente-comprador ao pagamento dessa taxa, mantendo aquele percentual contratado, porém estipulando sua contagem
a partir da inadimplência até a efetiva desocupação.

Insurge-se o Apelante contra esse capítulo da sentença sob o argumento de que a taxa de ocupação é excessiva por ter sido aplicada cumulativamente com a cláusula penal prevista na alínea “B” do instrumento contratual, o que configuraria dupla compensação (
bis in idem)
e, consequentemente, provocaria o enriquecimento ilícito da Apelada, segundo o recorrente.

No entanto, referida tese também não merece acolhimento, pois tal cumulação é permitida devido à taxa de fruição não guardar relação direta com a rescisão do contrato, como acontece com a cláusula penal, tendo natureza jurídica de aluguel e, por isso, sua aplicação se justifica para evitar o enriquecimento sem causa do comprador inadimplente.

Nesse sentido, posicionou-se recentemente o STJ acerca da questão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS.
CUMULAÇÃO. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. TAXA DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE
. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Cuida-se de ação de reintegração de posse cumulada com pedido de rescisão contratual e indenização por danos materiais, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/01/2022 e concluso ao gabinete em 21/09/2022.

2. O propósito recursal consiste em definir se, quando da rescisão contratual por inadimplemento do consumidor, é possível cumular a cláusula penal compensatória com a indenização pelo tempo de fruição de imóvel.

3. Somente na hipótese de prejuízos extraordinários, a indenização devida ao credor poderá ultrapassar o montante determinado na cláusula penal.

4. Entende este STJ que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, porquanto adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.

Precedentes.

5. A garantia ao promitente vendedor do recebimento de indenização pelo tempo em que o comprador desistente ocupou o bem, a fim de evitar enriquecimento ilícito, não deve ser confundida e englobada no percentual da cláusula penal de retenção em favor do construtor. Precedentes.

6. Independentemente de ter sido ocupado o bem, mantém-se os 25% de retenção dos valores pagos pelos adquirentes e a taxa de ocupação será cobrada separadamente, quando comprovada a utilização do imóvel edificado.

7. A taxa de ocupação não guarda relação direta com a rescisão contratual, mas com os benefícios que auferiu o ocupante pela fruição do bem, razão pela qual não foi incluída no cálculo prévio que prefixou as perdas e danos na cláusula penal compensatória.

8. A indenização pelo tempo de fruição do imóvel, configura-se como um custo extraordinário que vai além daquele que naturalmente se espera quando se trata de rescisão contratual causada por uma das partes, o que justifica que a contratante faça jus à cumulação da multa fixada na cláusula penal com a taxa de ocupação.

9. A indenização pelo tempo de utilização do imóvel tem natureza jurídica de aluguéis e se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa. Por isso, a indenização pelo tempo de fruição do bem deve basear-se no valor de aluguel do imóvel em questão e o promissário vendedor deve receber pelo tempo de permanência do comprador desistente.

10. Não merece prosperar o entendimento de que o vendedor deve receber apenas um valor fixo estabelecido na cláusula penal compensatória, independentemente da quantidade de meses que o comprador usufruiu do imóvel, porquanto se estaria violando a teoria da reparação integral do dano.

11. Situação distinta é aquela prevista no Tema 970/STJ, o qual define que a cláusula penal moratória por ter a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes.

12. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido negou a cumulação da cláusula penal compensatória com a taxa de ocupação do imóvel, sob o argumento de que o Tema 970/STJ veda a cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes. Necessária a reforma porquanto, na espécie, (i) não se discute cláusula penal moratória e (ii) a taxa de ocupação não está englobada no percentual de retenção que é devido ao vendedor em razão da rescisão unilateral do contrato de compra e venda.

13. Recurso especial conhecido e provido para condenar a recorrida ao pagamento de taxa de ocupação pelo tempo que usufruiu do imóvel.

(REsp n. 2.024.829/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Com base nesse julgado, vale destacar que a Corte Superior esclareceu que a presente hipótese (inadimplemento contratual por culpa do comprador) é distinta da situação prevista no Tema 970/STJ (inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção), o qual não pode servir de fundamento, conforme vinha sendo feito em precedentes deste E. Tribunal de Justiça, para afastar a incidência da taxa de fruição quando aplicada em conjunto com a multa compensatória.

Dessa forma, reitero que é possível a condenação cumulativa da taxa de fruição e da cláusula penal no caso concreto, razão pela qual decido manter a sentença vergastada também neste ponto, com fulcro ainda no princípio do
pacta sunt servanda
, pois ambas estão previstas no instrumento contratual (artigo 16, item “D”).

3.

PARTE DISPOSITIVA:

Ante o exposto, conheço o recurso de apelação, porém lhe nego provimento

a fim de manter a sentença
apelada em todos seus termos.

É como voto.

Belém,

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

Belém, 13/04/2023