Tribunal: TJPA
Processo: 0800062-25.2021.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O candidato aprovado em concurso público além do número de vagas ofertadas no edital do certame não possui direito subjetivo líquido e certo à nomeação e posse no cargo, mas sim mera expectativa que se convola em direito caso comprovada a existência de preterição na ordem de classificação dos aprovados. 2. No regime de recrutamento via contrato temporário o agente selecionado exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX). 3. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas da existência de cargo efetivo vago, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. 4. Quando o Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre a problemática dos candidatos aprovados além do quantitativo da vagas (RE 873.311, Tema 784) na tese objetiva assentada constou expressamente que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5. Não havendo comprovação objetiva e isenta de dúvida acerca da existência de cargo efetivo vago penso que seja inviável falar em preterição. 6. Recurso conhecido e não provido. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 28ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 21 a 28/08/2023. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800062-25.2021.8.14.0060

APELANTE: CARLA NATALIA SILVA DE ALMEIDA

APELADO: MUNICIPIO DE TOME-ACU, PREFEITO DE TOMÉ-AÇÚ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

O candidato aprovado em concurso público além do número de vagas ofertadas no edital do certame não possui direito subjetivo líquido e certo à nomeação e posse no cargo, mas sim mera expectativa que se convola em direito caso comprovada a existência de preterição na ordem de classificação dos aprovados.

2.

No regime de recrutamento via contrato temporário o agente selecionado exerce função pública como mero prestador de serviços,
sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa
, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

3.

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas da existência de cargo efetivo vago, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.

4.

Quando o Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre a problemática dos candidatos aprovados além do quantitativo da vagas (RE 873.311, Tema 784) na tese objetiva assentada constou expressamente
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

5.

Não havendo comprovação objetiva e isenta de dúvida acerca da existência de cargo efetivo vago penso que seja inviável falar em preterição.

6.

Recurso conhecido e não provido. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

28ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 21 a 28/08/2023.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de apelação cível em face de sentença que denegou a segurança para reconhecer a ausência de comprovação de preterição da candidata apelante por servidores temporários.

Irresignada, a apelante interpôs o presente recurso sustentado que a preterição pela contratação de temporários foi arbitrária e injustificada e que a administração externou a necessidade de serviço ao convocar candidatos para a apresentação de documentos, pelo que requer o provimento recursal.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Na condição de
custos legis
, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento recursal.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais, conheço a presente apelação.

A questão conflituosa cinge-se à suficiência probatória para a configuração de preterição dos apelados, aprovados no concurso público CP 001/2019, em razão de contratações temporárias e de convocação para apresentação de documentos.

A apelante foi aprovada em 216º lugar em concurso público destinado ao provimento de 115 vagas para o cargo de Apoio Operacional, portanto muito além do quantitativo de vagas ofertadas pelo Edital nº 001/2019.

Após acurada análise dos autos, verifico que o apelo não merece resguardo, devendo ser mantidas as conclusões da sentença atacada. Explico.

O candidato aprovado em concurso público além do número de vagas ofertadas no edital do certame não possui direito subjetivo líquido e certo à nomeação e posse no cargo, mas sim mera expectativa que se convola em direito caso comprovada a existência de preterição na ordem de classificação dos aprovados.

No que tange à principal alegação recursal de preterição em razão da contratação de servidores temporários
penso que na espécie destes autos não houve efetiva caracterização.

Isto porque n
esse regime precário de recrutamento o agente selecionado exerce função pública como mero prestador de serviços,
sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa
, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[1]
:

“
A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado.
Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional
.
”

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas da existência de cargo efetivo vago, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.
Nesse sentido trago julgados do STJ:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME.
PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1.
Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes
.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014).

***

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I -
A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal,
não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração
.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

Além disso, quando o Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre a problemática dos candidatos aprovados além do quantitativo da vagas (RE 873.311, Tema 784) na tese objetiva assentada constou expressamente
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Peço licença para transcrever um breve trecho do voto condutor proferido pelo Ministro Luiz Fux. Confira-se:

“O que assegura o direito a nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo.
O que, por outro lado, lhes origina o direito a nomeação e a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso
.”

Este TJPA julgou da mesma forma, senão vejamos:

DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO C-167, SEAD/SEDUC. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REMETIDA AO MÉRITO. PREJUDICAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. A impetrante logrou aprovação na 89ª colocação, inserida no cadastro de reserva do Concurso Público C-167, Edital nº 01/2012 - SEAD/SEDUC, relativo ao cargo de Professor Classe I, Nível A, Educação Especial, 03ª URE - Município de Abaetetuba/PA, para o qual forma ofertadas 50 vagas (47 para ampla concorrência e 03 para PCD).

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, apreciado na sistemática da Repercussão Geral (Tema 161), fixou orientação, no sentido de que dentro do prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas desta não poderá dispor, de maneira que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas titulariza direito à nomeação.

3. No ano de 2015, desta vez se debruçando especificamente sobre a situação dos candidatos aprovados além do número de vagas (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux), igualmente submetido à

sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. Ocorre que mesmo nessa hipótese, especialmente após o julgamento do Tema 784, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, consolidou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo (líquido e certo) à nomeação. 4. No caso em análise, os elementos probatórios colacionados aos autos não demonstram qualquer espécie de preterição. A impetrante buscou comprovar sua alegação, motivada pela contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, mediante uma relação nominal fornecida pela Coordenadoria de Descentralização da SEDUC. 5. Este documento indica a existência de 19 (dezenove) servidores temporários lotados na Educação Especial, referente às localidades: Alenquer, Altamira, Santa Izabel do Pará, São Caetano de Odivelas, Itaituba, Ourem, Capanema Tucuruí, Belém e Cachoeira do Arari. Ocorre que nenhuma das ocorrências se refere à 03ª URE - Abaetetuba, isto é, localidade para qual a impetrante prestou concurso público. 6. Desta forma, mesmo admitindo, à título de argumentação, uma eventual preterição esta seria em relação aos candidatos aprovados dentro do limite de vagas, e que prestaram concurso para as localidades anteriormente referidas, e não para a impetrante especialmente porque o Edital nº 01/2012 vinculou a distribuição das vagas por município (item 3.2), assim como vedou expressamente alteração posterior quanto à opção de cargo/modalidade/disciplina/município/local de realização de provas (item 4.1.15).
7.
A contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados, ou a existência de cargos efetivos vagos
.

8. Segurança denegada.

(TJPA, Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 0003916-85.2017.8.14.0000, Rel. Desa. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Julgado em 21/11/2018, DJe 22/11/2018)

Destarte, a documentação apresentada
não comprova
o fato de maior relevância para o deslinde do caso concreto:
a existência de cargo efetivo vago
.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS DE CARÁTER EFETIVO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. 1.
É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal
.
2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes
. 3.
No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
”

(RMS 29915 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012)

Não havendo comprovação objetiva e isenta de dúvida acerca da existência de cargo efetivo vago penso que seja inviável falar em preterição.

Nesse sentindo vem julgando este TJPA:

APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2019. MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em análise aos termos da sentença proferida pelo juízo a quo, entendo que deve ser mantida, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante que fora aprovada, no concurso público promovido pelo Município de Tomé-Açu, fora do número de vagas estabelecidas no edital.

2. A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que o candidato, aprovado em concurso público fora do número de vagas estabelecidas no edital, como é o caso da apelante, tem, inicialmente, apenas a mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo.

3. Quanto a legação de que o Município de Tomé-Açu ter contratado servidores temporários para exercer o mesmo cargo, isso não gera automaticamente direito líquido e certo da candidata impetrante ser nomeada e empossada no cargo para o qual ficou classificada além do número de vagas previstos no edital.

4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

5.Recurso de Apelação CONHECIDO e DESPROVIDO, sentença mantida em todos os seus termos.

(TJPA, Apelação Cível nº 0800791-85.2020.8.14.0060, 2ª Turma de Direito Público, julgado em 05/08/2022).

Ademais, constato que a convocação para apresentação de documentos foi efetivada pela Administração Municipal como fase do certame, inclusive anterior à homologação do concurso e em quantitativo limitado, não tendo sido convocados todos os candidatos aprovados no cargo da apelante, apenas 152 (5758291 - Pág. 9-12).

Não merece retoques, por conseguinte, a conclusão exposta na sentença atacada.

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial,
conheço e nego provimento à presente apelação
.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]

Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520

Belém, 26/10/2023