Tribunal: TJPA
Processo: 0019477-86.2012.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/1990 COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. 1. DA APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS. MERA IRREGULARIDADE. Interposta a apelação no prazo legal, como ocorreu no presente caso, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso, em respeito ao princípio constitucional da ampla defesa. 2. DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRENCIA. In casu, considerando que o Ministério Público do Estado também interpôs Recurso de Apelação criminal, requerendo, inclusive, a reforma da dosimetria da pena aplicada, impossibilita-se nesse momento a análise de tal pedido defensivo, quanto a alegada prescrição. Salienta-se ainda que, para análise da alegada prescrição, deve-se atentar ao prazo que o procedimento permaneceu suspenso em razão de acordo para parcelamento da dívida pela ora recorrente. Tal prazo iniciou-se em 21/11/2013, data de suspensão do procedimento e, findou-se em 19/02/2015, quando foi dado prosseguimento à instrução, em razão da inadimplência da acusada. MERITO. 1. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO, DE MATERIALIDADE E AUTORIA, E POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA POR PARTE DA RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. A materialidade do crime, encontra-se comprovada nos autos por meio dos AINFs nº 012007510020752-3, 012007510020753-1, 012007510020755-8 e 0120075120756-6, os quais demonstraram que o contribuinte infrator, qual seja K C ALIMENTOS LTDA, representada pela pessoa da ora recorrente na qualidade de administradora, nos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006 a registrou valores a menos em Livros Fiscais, da mesma forma como informou ao Fisco Estadual, resultando em recolhimento a menos de ICMS. Além disso, a comprovação da materialidade também se dá por meio do procedimento administrativo em regular apuração da infração fiscal, o qual já transitado em julgado, demonstra o efetivo lançamento do crédito tributário. Assim, com fundamento no exposto pela Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, é possível a tipificação do crime material contra a ordem tributária, nos termos expostos na inicial acusatória e com base no procedimento administrativo aludido. No que concerne à autoria, também restou evidenciada nos autos, considerando que se observa que KARINA CONTENTE NÓBREGA era quem dispunha dos poderes para gestão e administração da empresa infratora, atuando como a sócia incumbida para ordenar a atividade exercida. Ademais, destaca-se que, as condutas imputadas à ora recorrente se refere às condutas de falsificação e fraude contra o fisco, mediante utilização de artifício ardil, que demonstra prévia e deliberada intenção do agente em ludibriar a fiscalização tributária. Nesse passo, não constitui exclusão de culpabilidade referente à inexigibilidade de conduta diversa, se para o cometimento do delito há comportamentos ardilosos ou fraudulentos, incompatíveis com a aludida causa geral de exclusão de culpabilidade. 2. DA ABSOLVIÇÃO DA PENA DE MULTA. INSUBSISTENCIA. No caso em exame, considerando que a pena privativa de liberdade fora aplicada de forma justa e proporcional, não há que se falar em redimensionamento, tampouco absolvição da pena de multa. Outrossim, quanto à questão econômica da ré, a apelante não logrou êxito em comprovar que é pobre no sentido da lei. RECURSO MINISTERIAL. 1. REFORMA DA DOSIMETRIA. 1.1. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PROCEDENCIA. É inegável que a CULPABILIDADE do ré é elevada, tendo em vista a comprovação de que houve um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou de modo premeditado, preordenado e planejado para fraudar o Fisco, comprovando a ação dirigida e voltada para a prática criminosa, posto que, esta tinha conhecimento, além da obrigação, de fazer o correto e necessário recolhimento de impostos, não o fazendo de forma consciente, mostrando desprezo e descaso com as regras tributárias. Portanto, entendo que a pena-base, no tocante à análise da circunstância judicial referente à “CULPABILIDADE”, foi fixada em inobservância ao dever de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal), devendo ser revista. Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, entendo como razoável e necessária a pena base 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA. 1.2. DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990. IMPOSSIBILIDADE. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, observarão, com prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la. Embora o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, o dispositivo legal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa nos autos, senão concluir pelo não cabimento da majorante. Assim sendo, mantenho a pena EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 300 (TREZENTOS) DIAS MULTA, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário. Ademais, na 3ª fase da dosimetria, por conta da causa de aumento de pena da continuidade delitiva previsto no art. 71 do CP e diante da readequação da pena elevo a pena acima encontrada, mantendo o percentual de 2/3 (dois terços), pois no caso concreto, foram comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 4 (quatro) anos, alcançando a pena final de 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, QUE A TORNO CONCRETA E DEFINITIVA. 1.3. DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ACOLHIMENTO. Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO. RECURSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO E DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO para reformar a dosimetria da pena imposta na sentença a apelante KARINA CONTENTE NOBREGA, nas sanções do art. 1°, inciso I e II, da Lei 8.137/90 combinado com o artigo 71 do Código Penal, que passa a ser concreta e definitiva em 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMIABERTO, nos termos da fundamentação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento dos recursos, e parcial provimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2023. Desª Maria Edwiges Miranda Lobato Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0019477-86.2012.8.14.0401

APELANTE/APELADO: KARINA CONTENTE NOBREGA

APELANTE/APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/1990 COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO DA DEFESA
.
PRELIMINARES. 1. DA APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS.

MERA IRREGULARIDADE
.
Interposta a apelação no prazo legal, como ocorreu no presente caso, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso, em respeito ao princípio constitucional da ampla defesa.

2.
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRENCIA.

In casu
, considerando que o Ministério Público do Estado também interpôs Recurso de Apelação criminal, requerendo, inclusive, a reforma da dosimetria da pena aplicada, impossibilita-se nesse momento a análise de tal pedido defensivo, quanto a alegada prescrição. Salienta-se ainda que, para análise da alegada prescrição, deve-se atentar ao prazo que o procedimento permaneceu suspenso em razão de acordo para parcelamento da dívida pela ora recorrente. Tal prazo iniciou-se em 21/11/2013, data de suspensão do procedimento e, findou-se em 19/02/2015, quando foi dado prosseguimento à instrução, em razão da inadimplência da acusada.
MERITO. 1.

DA ABSOLVIÇÃO

POR AUSÊNCIA DE DOLO, DE MATERIALIDADE E AUTORIA, E POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA POR PARTE DA RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE.

A materialidade do crime, encontra-se comprovada nos autos por meio dos AINFs nº 012007510020752-3, 012007510020753-1, 012007510020755-8 e 0120075120756-6, os quais demonstraram que o contribuinte infrator, qual seja K C ALIMENTOS LTDA, representada pela pessoa da ora recorrente na qualidade de administradora, nos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006 a registrou valores a menos em Livros Fiscais, da mesma forma como informou ao Fisco Estadual, resultando em recolhimento a menos de ICMS. Além disso, a comprovação da materialidade também se dá por meio do procedimento administrativo em regular apuração da infração fiscal, o qual já transitado em julgado, demonstra o efetivo lançamento do crédito tributário. Assim, com fundamento no exposto pela Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, é possível a tipificação do crime material contra a ordem tributária, nos termos expostos na inicial acusatória e com base no procedimento administrativo aludido. No que concerne à autoria, também restou evidenciada nos autos, considerando que se observa que KARINA CONTENTE NÓBREGA era quem dispunha dos poderes para gestão e administração da empresa infratora, atuando como a sócia incumbida para ordenar a atividade exercida.

Ademais, destaca-se que, as condutas imputadas à ora recorrente se refere às condutas de falsificação e fraude contra o fisco, mediante utilização de artifício ardil, que demonstra prévia e deliberada intenção do agente em ludibriar a fiscalização tributária. Nesse passo, não constitui exclusão de culpabilidade referente à inexigibilidade de conduta diversa, se para o cometimento do delito há comportamentos ardilosos ou fraudulentos, incompatíveis com a aludida causa geral de exclusão de culpabilidade.
2.

DA ABSOLVIÇÃO DA PENA DE MULTA. INSUBSISTENCIA.
No caso em exame, considerando que a pena privativa de liberdade fora aplicada de forma justa e proporcional, não há que se falar em redimensionamento, tampouco absolvição da pena de multa. Outrossim, quanto à questão econômica da ré, a apelante não logrou êxito em comprovar que é pobre no sentido da lei.
RECURSO MINISTERIAL
. 1. REFORMA DA DOSIMETRIA
.
1.1. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE ANTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PROCEDENCIA.
É inegável que a CULPABILIDADE do ré é elevada, tendo em vista a comprovação de que houve um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou de modo premeditado, preordenado e planejado para fraudar o Fisco, comprovando a ação dirigida e voltada para a prática criminosa, posto que, esta tinha conhecimento, além da obrigação, de fazer o correto e necessário recolhimento de impostos, não o fazendo de forma consciente, mostrando desprezo e descaso com as regras tributárias. Portanto, entendo que a pena-base, no tocante à análise da circunstância judicial referente à “CULPABILIDADE”, foi fixada em inobservância ao dever de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal), devendo ser revista. Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, entendo como razoável e necessária a pena base 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA.
1.2. DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990.
IMPOSSIBILIDADE.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, observarão, com prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la. Embora o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, o dispositivo legal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa nos autos, senão concluir pelo não cabimento da majorante. Assim sendo, mantenho a pena EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 300 (TREZENTOS) DIAS MULTA,

no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

Ademais, na 3ª fase da dosimetria, por conta da causa de aumento de pena da continuidade delitiva previsto no art. 71 do CP e diante da readequação da pena elevo a pena acima encontrada, mantendo o percentual de 2/3 (dois terços), pois no caso concreto, foram comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 4 (quatro) anos, alcançando a pena final de
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
,
QUE A TORNO CONCRETA E DEFINITIVA. 1.3. DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ACOLHIMENTO.
Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO.
RECURSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO E DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO

para reformar a dosimetria da pena imposta na sentença a apelante
KARINA CONTENTE NOBREGA,
nas sanções do art. 1°, inciso I e II, da Lei 8.137/90 combinado com o artigo 71 do Código Penal, que passa a ser concreta e definitiva em
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA,

A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMIABERTO
, nos termos da fundamentação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento dos recursos, e parcial provimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2023.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se dos Recursos de Apelação interposto por

KARINA CONTENTE NOBREGA
e também, pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara

Criminal da Comarca de Belém – PA, que condenou a ré à pena de

03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E DE 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA
, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE NO REGIME ABERTO, PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/1990 COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL
. Ademais, foi aplicado o

artigo 44 do Código Penal, sendo substituída para 02 penas restritivas de direitos,

quais sejam: 01 prestação de serviços à comunidade e 01 prestação pecuniária.

NARRA A DENÚNCIA
apresentada pelo Ministério Público, que (Id 10652793):

“[...] A increpada, na condição de sócia majoritária e administradora do estabelecimento
K. C. ALIMENTOS LTDA
, perpetrou, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal n. 012007510020756-6, constante das fls. 3⁄4 (prova da materialidade delitiva), as seguintes infrações:

‘O contribuinte deixou de pagar o imposto em virtude de haver registrado de forma incorreta, o valor real da operação. Referente às
VENDAS TRIBUTADAS NO EXERCÍCIO DE 2006
, através de cupons fiscais nos ECF (Equipamento Emissor de Cupons Fiscais) n.º 01 (Marca Schalter, modelo ECF IF SCFI - 1E, fabricação 00490051, Versão 3.06), e n.º 02 (Marca Schalter, modelo ECF IF SCFI — 1C, fabricação 00490050, Versão 3.01) cujos valores de saídas tributadas e de ICMS destacado nas reduções Z, foram registrados a menor, nos correspondentes mapas resumos ECF e no livro de Registro de Saídas de Mercadorias, deixando, em consequência, de recolher diferença de ICMS devido, apurado na forma demonstrada em anexo.’

A sociedade K. C. ALIMENTOS LTDA foi constituída em 1.º/3/2000 (fls.169/170), pela acusada e sua sócia Maria de Fátima Silva Saraiva. Desde a constituição da sociedade, a denunciada figurava como sócia majoritária, detendo 99% das cotas societárias contra 1% da segunda sócia, sendo a única administradora e gerente expressamente nomeada para esse desiderato, conforme cláusulas terceira e sexta do Contrato de Constituição (fls.169/170). [...]”.

A DENÚNCIA RECEBIDA EM 22/01/2013,
em ID 46761521, por meio da qual avaliou os requisitos do art. 41 do CPP e determinou a citação do acusado.

O RMP
, por meio da 1ª Promotoria de Justiça de Crimes contra a Ordem Tributária, em suas razões recursais (Id 12148144), requereu a reforma da sentença condenatória no que concerne a dosimetria da pena aplicada, requerendo ainda, a determinação do regime FECHADO para início de cumprimento de pena, assim como a não concessão do direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do CPB).

Em suas Razões, ID’. Nº 10922251
A DEFESA
, em favor da recorrente, pugnou pela reforma da sentença argumentando: i) reconhecimento da extinção da punibilidade em razão de suposta prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa; ii) absolvição, por ausência de dolo, ausência de materialidade e autoria; iii) inexigibilidade de conduta diversa; iv) absolvição do pagamento de multa dadas as condições financeiras da acusada.

Em sede de Contrarrazões Recursais (Id 12148145),
O RMP
efetuou todas as alegações da defesa, se manifestando pelo total IMPROVIMENTO do recurso.

De outra banda, em sede de Contrarrazões Recursais (Id 12148148),
A DEFESA
da recorrente, por meio de seus advogados constituídos, requereu que NÃO SEJA CONHECIDO o recurso ministerial, por suposta intempestividade, além de refutar todas as alegações da acusação, pugnando pelo total IMPROVIMENTO do recurso.

Nesta instância superior, o Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Dra. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO, em ID 13862053, que se manifestou pelo conhecimento e
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso apresentado pelo Ministério Público, unicamente para fins de reconhecimento e aplicação ao caso concreto, da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, e pelo
IMPROVIMENTO
da irresignação interposta pela Defesa.

É o relatório.

À Revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivo, conheço dos recursos interpostos pela defesa e pelo Ministério Público.

DAS RAZÕES DO
RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA

A defesa de KARINA CONTENTE NOBREGA, em sede de Razões Recursais (Id (Id 10922251), argumenta ser intempestivo o recurso interposto pelo Ministério Público do Estado. Além disso, alega que deve ser extinta a punibilidade da acusada, em razão de suposta ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como
,
requer a
absolvição, por ausência de dolo, ausência de materialidade e autoria e inexigibilidade de conduta diversa, além de absolvição do pagamento de multa dadas as condições financeiras da acusada.

PRELIMINARES

1.

DA APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS

Preliminarmente a defesa requer que o recurso interposto pelo Ministério Público do Estado seja intempestivo.

O oferecimento das razões de apelação fora do prazo de 08 (oito) dias, previsto no artigo 600 do Código de Processo Penal traduz mera irregularidade, não impedindo o conhecimento do recurso, tendo em conta que a intenção de recorrer é manifestada tempestivamente com a petição (ou termo) recursal.

Ademais, é cediço que nem mesmo a ausência das razões de apelação impede a remessa do recurso ao tribunal, ao qual é devolvido o exame de toda a matéria decidida na sentença (art. 601, CPP).

Dessa forma, interposta a apelação no prazo legal, como ocorreu no presente caso, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso, em respeito ao princípio constitucional da ampla defesa.

Seguindo esse entendimento, jurisprudência dominante em nosso Superior Tribunal de Justiça
, verbis gratia:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. HOMICÍDIO. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTEMPESTIVIDADE. RAZÕES APRESENTADAS FORA DO PRAZO LEGAL. MERA IRREGULARIDADE. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO (ART. 598 DO CPP). RECONHECIMENTO. IMPUGNAÇÃO QUANTO À SUBSTITUIÇÃO DA TESTEMUNHA REQUERIDA PELA DEFESA. PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, de que a apresentação das razões da apelação fora do prazo constitui mera irregularidade que não obsta ao conhecimento do apelo. 3. Nos termos do art. 598 do Código de Processo Penal, "Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que terá, porém, efeito suspensivo". Tendo o recurso sido interposto pelo titular da ação penal, não há razão para se legitimar o recurso do assistente da acusação. 4. Verificada a ilegitimidade recursal do assistente, resta prejudicada a análise do argumento utilizado pelo impetrante, de preclusão temporal quanto à substituição da testemunha de defesa. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem desconsidere a apelação interposta pelo assistente de acusação e prossiga com o julgamento do recurso ministerial.

(HC n. 269.584/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015.)

2. DA PRESCRIÇÃO

RETROATIVA

No que concerne a tese de extinção da punibilidade pela prescrição retroativa
,
entendo
não merecer prosperar.

Conforme determina o parágrafo primeiro do artigo 110 do Código Penal, a prescrição depois de transitada em julgado a sentença condenatória para acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, observando os termos do artigo 109 do Código Penal.

In casu,
considerando que o Ministério Público do Estado também interpôs Recurso de Apelação criminal, requerendo, inclusive, a reforma da dosimetria da pena aplicada, impossibilita-se nesse momento a análise de tal pedido defensivo, quanto a alegada prescrição.

Salienta-se ainda que, para análise da alegada prescrição, deve-se atentar ao prazo que o procedimento permaneceu suspenso em razão de acordo para parcelamento da dívida pela ora recorrente. Tal prazo iniciou-se em 21/11/2013, data de suspensão do procedimento e, findou-se em 19/02/2015, quando foi dado prosseguimento à instrução, em razão da inadimplência da acusada.

Outrossim, consoante entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal mediante o verbete sumular vinculante n.º 24, os crimes elencados no artigo 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal n.º 8.137/90 somente se configuram após o lançamento definitivo do tributo,
verbis:
“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Nesse contexto, deve-se considerar que antes da constituição definitiva do crédito tributário sequer é possível a instauração da persecução penal, conforme, inclusive, entendimento sedimentado pelo Pretório Excelso (HC 105197, Rel.: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Public. 18/06/2012).

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. APELAÇÃO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO DO ART. 10 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. PLEITO PARA AFASTAR DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. CRIME QUE SE CONSUMA COM A MERA DECLARAÇÃO FALSA OU OMISSÃO NA DECLARAÇÃO SOBRE RENDAS. DESNECESSIDADE DE CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO QUE OCORREU ANTES DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A extinção da punibilidade pela superveniência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal, constitui matéria de ordem pública, cabendo ao juiz, em qualquer fase do processo, declará-la de ofício, mesmo sem a oitiva das partes. Preliminar afastada.

2. A conduta típica albergada no inciso I do art. 2º da lei nº 8.137/90, consistente em fazer declarações falsas ou omitir rendas, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento do tributo, é crime formal, vale dizer, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo este o marco inicial para o cômputo da prescrição. (precedentes do STJ).

3. Considerando que entre a data dos fatos (ano base 2011) e a data da decisão

que recebeu a denúncia transcorreram mais de 4 (quatro) anos, sem interrupção do prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade do recorrido nos termos do art. 107, V, do Código Penal.

4. Segundo pacificado nas cortes superiores, para fins de prequestionamento (recurso extraordinário e especial), é dispensável que o acórdão recorrido faça expressa menção dos dispositivos constitucionais e legais apontados como violados, bastando que a matéria suscitada tenha sido debatida. (precedentes do STF e STJ).

5. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

(2018.01191933-68, 187.491, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-02-27, Publicado em 2018-03-27).

Dessa forma, não acolho a prescrição sustentada pela defesa.

DO MERITO

1. DA ABSOLVIÇÃO

A defesa, em suas razões recursais, requer a absolvição da apelante, alegando ausência de dolo, ausência de materialidade e autoria, além de sustentar a inexigibilidade de conduta diversa por parte da recorrente.

Todavia, razão não assiste ao apelo.

Compulsando os autos, extrai-se que

à materialidade do crime, encontra-se comprovada nos autos por meio dos AINFs nº 012007510020752-3, 012007510020753-1, 012007510020755-8 e 0120075120756-6, os quais demonstraram que o contribuinte infrator, qual seja K C ALIMENTOS LTDA, representada pela pessoa da ora recorrente na qualidade de administradora, nos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006 a registrou valores a menos em Livros Fiscais, da mesma forma como informou ao Fisco Estadual, resultando em recolhimento a menos de ICMS.

Além disso, a comprovação da materialidade também se dá por meio do procedimento administrativo em regular apuração da infração fiscal, o qual já transitado em julgado, demonstra o efetivo lançamento do crédito tributário. Assim, com fundamento no exposto pela Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, é possível a tipificação do crime material contra a ordem tributária, nos termos expostos na inicial acusatória e com base no procedimento administrativo aludido.

No que concerne à autoria, também restou evidenciada nos autos, considerando que se observa que KARINA CONTENTE NÓBREGA era quem dispunha dos poderes para gestão e administração da empresa infratora, atuando como a sócia incumbida para ordenar a atividade exercida.

É cediço que, o administrador ou proprietário de uma empresa enquadra-se como Responsável Tributário, pois, por força legal, repassa aos cofres públicos o tributo ou contribuição em razão de sua prática comercial, nos termos do artigo 128 do Código Tributário Nacional.

Ademais, consta do Contrato Social da empresa que, era a ora recorrente quem guardava os poderes em relação à sociedade empresária, atuando efetivamente como a pessoa incumbida da administração e gestão da empresa.

Dessa forma, considerando que é de total responsabilidade do administrador da empresa manter os livros fiscais em dia e com as anotações devidas, deve a acusada ser responsabilizada por seus atos.

Quanto à alegação de “ausência de dolo” por parte da recorrente, salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que, para caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Em outras palavras, verifica-se ser dispensável a demonstração do fim específico de se obter o benefício indevido, restando configurado o crime se o acusado (a) deixa de recolher tributo devido ao Fisco, omitindo operações sujeitas ao recolhimento de ISS em documentos e livros fiscais.

Ainda sobre esse tema, assim se posicionam os tribunais pátrios,
verbis:

TJSC: APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I E V, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL), SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O VALOR SUPRIMIDO É INFERIOR A VINTE MIL REAIS. IRRELEVÂNCIA. TRIBUTO ESTADUAL. ICMS. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 20 DA LEI N. 10.522/03. INCIDÊNCIA SOMENTE NO CASO DE IMPOSTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. LIMITE PREVISTO NA LEI ESTADUAL N. 12.646/03 SUPERADO. PRELIMINAR RECHAÇADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 2º, I E II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIOADMINISTRADOR DA EMPRESA, OMITE INFORMAÇÕES E DEIXA DE FORNECER NOTAS FISCAIS AO FISCO, SUPRIMINDO IMPOSTOS DEVIDOS. CONDUTAS QUE SE SUBSOMEM AO COMANDO NORMATIVO DO ART. 1º, I E V, DA LEI MENCIONADA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA DA DOSIMETRIA. VIABILIDADE. CRITÉRIO TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA CONSIDERADA SOMENTE APÓS O CÁLCULO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA EM RELAÇÃO AO CONCURSO DE CRIMES. DELITOS COMETIDOS POR MAIS DE SETE VEZES. EMPREGO DO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJSC. Apl. Nº 0003351-94.2012.8.24.0008. Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida. Quarta Câmara Criminal. Julgado em 14 de março de 2019).

TJSC: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90, PERPETRADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. SUPRESSÃO DE ICMS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA INVIÁVEL.[...] ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O CAPITULADO NO INCISO I DO ART. 2º DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA REALIZADA QUE SE SUBSOME NO TIPO DE QUE TRATA O ART. 1º, INCISO II, DO ALUDIDO DIPLOMA LEGAL.

Nesse passo,
a responsabilidade penal da agente se efetivou quando praticou, de forma livre e consciente, a fraude visando a redução ou supressão do tributo, havendo o registro de valores gerados pela redução menor no Livro de Registro de Saídas, da mesma forma em DIEFs destinadas ao Fisco Estadual, promovendo a redução do recolhimento do ICMS.

Quanto à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, importa destacar que se trata de causa geral de exclusão de culpabilidade, fundada na não censurabilidade de uma conduta, quando não se pode exigir do agente, em determinadas circunstâncias, diferente ação ou omissão.

Assim,
destaca-se que, as condutas imputadas à ora recorrente são aquelas previstas no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90. Tal tipificação, não se refere à mero inadimplemento de tributos ou contribuições sociais, mas sim às condutas de falsificação e fraude contra o fisco, mediante utilização de artifício ardil, que demonstra prévia e deliberada intenção do agente em ludibriar a fiscalização tributária.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão
, pois mesmo com a demonstração, pela defesa, de eventual dificuldade financeira, que motivaria o não pagamento de tributo ou qualquer outro motivo que impossibilite a quitação do débito, não constitui exclusão de culpabilidade referente à inexigibilidade de conduta diversa, se para o cometimento do delito há comportamentos ardilosos ou fraudulentos, incompatíveis com a aludida causa geral de exclusão de culpabilidade.

Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Com efeito, insurgindo dos autos provas da materialidade e da autoria delitiva, bem como, uma vez que caracterizadas as condutas descritas no tipo penal em questão, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos.

2. DA ABSOLVIÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa, aduz, ainda, que “não possui condições mínimas financeiras para arcar com tal”, requerendo a absolvição da pena de multa.

Destarte, em nosso ordenamento jurídico pátrio a pena privativa de liberdade guarda proporcionalidade à pena de multa.

Sendo assim, no caso em exame, considerando que a pena privativa de liberdade fora aplicada de forma justa e proporcional, não há que se falar em redimensionamento, tampouco absolvição da pena de multa.

Outrossim, quanto à questão econômica da ré, a apelante não logrou êxito em comprovar que é pobre no sentido da lei.

Nesse sentido, entendo descabido o pleito defensivo.

DAS RAZÕES
DO
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o r. do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais pleiteou a reforma da sentença condenatória no que concerne a dosimetria da pena aplicada, por ocasião da 1ª e 3ª fases, requerendo ainda, a determinação do regime fechado para início de cumprimento de pena, assim como a não concessão do direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do CPB).

REFORMA DA DOSIMETRIA

1.1.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE

Ao crime previsto no
ARTIGO 1º, I E II DA LEI 8.137/90
, que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a pena base em
02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA DE 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo), nos seguintes termos:

“KARINA CONTENTE NOBREGA

1ª FASE – Pena base (art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal).

CULPABILIDADE. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Na primeira, é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar; trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal.

Na segunda, diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, sendo esse o sentido em que a culpabilidade é empregada no art. 59 do Código Penal. Nessas condições, o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.

No caso concreto, o Ministério Público defende a existência de premeditação na conduta da acusada, que praticou as conduta-meio do art. 1º, da Lei nº 8.138/90 repetidamente, ao longo de 4 (quatro) anos, bem como a existência de conluio de agentes para a prática criminosa.

O verbo premeditar indica a reflexão antecipada acerca de uma conduta, o planejamento que culmina, na seara do Direito Penal, na prática de um delito. No caso concreto, no entanto, tendo em vista a natureza do tributo e, ainda, da regularidade – mensal – que o contribuinte deve encaminhar dados ao Fisco, tem-se que a prática repetida não necessariamente se traduz em maior reprovabilidade da conduta.

Sobre a culpabilidade e a repetição de ações homogêneas, ensina o professor MIGUEL REALE JÚNIOR: A culpabilidade resta diminuída na repetição de ações homogêneas, pois os crimes concorrentes colocam-se em uma seqüência, na qual o crime que se praticou facilita a renovação da conduta delituosa. (Instituições de Direito Penal. Parte Geral. Miguel Reale Júnior. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 438).

O fato de a conduta típica ter ocorrido ao longo de 4 (quatro) anos não indica, necessariamente, premeditação, mas consequência das circunstâncias que englobam e caracterizam o tipo penal. Observa-se, ainda, que o número de crimes praticados será objeto de apreciação a quando da análise da continuidade delitiva.

Ademais, sobre a impossibilidade de se valorar duplamente os critérios da continuidade delitiva a quando da fixação da pena-base, extrai-se da lição do professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO: A pena do crime continuado é a que corresponde a um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. [...]. Seus critérios devem ser os relativos à continuação, sendo incabível considerar aqui elementos que devem ser examinados na fixação da pena-base. (Lições de Direito Penal. Parte Geral. Heleno Cláudio Fragoso. Atualização Fernando Fragoso. 11ª. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 368 e 370).

Extrai-se, por outro lado, da lição acima, que os critérios de majoração pela continuidade delitiva não podem ser considerados para a fixação da pena-base. Aumentar a reprimenda penal pela alegada premeditação, em razão da repetição, reiteração do mesmo delito e, também, por continuidade delitiva, implicaria em punir duas vezes pelo mesmo fato – repetição na premeditação e repetição na continuidade delitiva –, o que é vedado pelo princípio ne bis in idem, data venia.

Ademais, diferente do sustenta pelo Órgão Ministerial, não se extrai concretamente dos autos a participação de outros agentes na administração da empresa ou, ainda, a participação de contador na conduta delituosa, de modo que não se verifica a existência de conluio para a prática da conduta delituosa no período compreendido entre os anos de 2003 a 2006.

Nesses termos, não se verificando a premeditação, conluio, bem como qualquer outra conduta que confira maior grau de reprovabilidade à conduta de KARINA CONTENTE NOBREGA, não será valorada a culpabilidade para fixação da pena-base.

ANTECEDENTES:
inexiste na sentença condenatória transitada em julgado em desfavor da acusada, verifica-se que não existe agravamento de pena com fundamento nos antecedentes criminais.

CONDUTA SOCIAL
: tem-se que não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, de modo que não será considerado para fins de dosimetria da pena.

PERSONALIDADE:
compulsando os autos, observa-se que não existem provas nos autos que culminem em qualquer consideração acerca da personalidade do agente, de modo que não será valorada para fins de dosimetria da pena.

MOTIVOS
: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado.

No caso concreto, verifica-se que o motivo que leva a redução do tributo – lucro, ganho, não pagamento de tributos – já integra o tipo penal, de modo que não existem fatores que culminem no agravamento da pena além daqueles já considerados quando da análise do tipo.

CONSEQUÊNCIAS
: Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado.

Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena a quando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento a quando de um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que será oportunamente analisado.

CIRCUNSTÂNCIAS
:

Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica.

No caso concreto, o Órgão Ministerial pretende a valoração negativa das circunstâncias judiciais, tendo em vista o modus operandi adotado, que levou à prática de várias condutas-meio que resultaram na supressão do tributo, entendendo que somente uma delas seria suficiente para o resultado pretendido.

Diante da complexidade da matéria, anteriormente esse juízo já valorou negativamente a prática de mais de uma das condutas-meio elencados no art. 1º, da Lei nº 8.137/90. No entanto, melhor analisando o tema, bem como considerando as circunstâncias concretas dos crimes contra a ordem tributária, verifica-se que a valoração negativa sob esse argumento não se mostra, concessa venia, razoável.

De fato, a prática das condutas-meio, arroladas nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida, pressuposta; são as condutas-meio, de fato, elencadas ao longo do artigo e, sem as quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos. Dessa forma, considerando que as condutas praticadas por KARINA CONTENTE NOBREGA integram o próprio tipo penal, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento.

CONSEQUÊNCIAS. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado.

Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena a quando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento a quando de um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que será oportunamente analisado.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso concreto, o Estado em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime, de modo que nada há a incidir. Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime,
A PENA BASE DE 2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA DE 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

2ª fase:
Não acorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes (CP artigos 61 e 65).

3ª fase
: Causas de diminuição e/ou aumento da pena:

Reconhecimento do
CRIME CONTINUADO.

No caso concreto, comprovadamente praticadas as condutas-meio
AO LONGO DE 4 (QUATRO) ANOS,
nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
A FRAÇÃO MÁXIMA A SER APLICADA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) DA PENA.

Dessa forma, a pena a ser aplicada é de
3 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E MULTA DE 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário”

Extrai-se dos autos, que não foram valorados negativamente quaisquer dos quesitos previstos no art. 59, do Código Penal Pátrio, o que motivou o recurso ministerial, na medida em que defende se fazer necessário reconhecer como desfavoráveis à acusada os requisitos de
CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO

CRIME
, para que a pena-base se afaste do mínimo legal.

Assiste razão a acusação no seu pleito de readequação da pena base que foi fixada no mínimo legal.

De fato, é inegável que a
CULPABILIDADE
do ré é elevada, tendo em vista a comprovação de que houve um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou de modo premeditado, preordenado e planejado para fraudar o Fisco, comprovando a ação dirigida e voltada para a prática criminosa, posto que, esta tinha conhecimento, além da obrigação, de fazer o correto e necessário recolhimento de impostos, não o fazendo de forma consciente, mostrando desprezo e descaso com as regras tributárias.

Com relação às
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
, entendo que agiu corretamente o juiz, tendo em vista que, de fato “a prática das condutas-meio, arroladas nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida, pressuposta; são as condutas meio, de fato, elencadas ao longo do artigo e, sem as quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos”. A prática de mais de um dos verbos previstos no tipo penal em tela não deve pressupor a configuração de circunstância mais gravosa, na medida em que não compõe normas incriminadoras autônomas, representando tão somente a maneira como são executadas as condutas previstas no tipo, entendo que tais elementos são inerentes ao tipo penal, cuja pena já foi estipulada pelo legislador, não podendo levá-las em consideração novamente para exasperar a pena-base pois acarretaria indevido
bis in idem
.

No que tange as
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
, estas estão bem intrínsecas na análise da causa de aumento de pena (grave dano a comunidade), evitando-se no presente momento sua ponderação pelo risco do
bis in idem.

Portanto, entendo que a pena-base, no tocante à análise da circunstância judicial referente à “CULPABILIDADE”, foi fixada em inobservância ao dever de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da Constituição Federal), devendo ser revista.

Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de
UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA,
entendo como razoável e necessária a pena base
EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA.

1.2.

DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990

O Órgão Ministerial pugna, ainda, que para o caso de não reconhecimento do quesito “consequências do crime” como desfavorável à acusada, que seja reconhecida e aplicada no caso, a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, em razão do grave dano à coletividade.

Sobre o tema, não assiste razão ao órgão ministerial.

O critério adotado pelo D. magistrado foi de que, no âmbito do Estado do Pará, são tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis reais), bem como observa-se o art. 489, §1º, do Código de Processo Civil e art. 315, do Código de Processo Penal.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade:

[...]

II - Importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la; (grifo nosso).

O valor da UPF – PA (Unidade Padrão Fiscal do Pará) foi assim definido nos últimos anos:

2022 – 4,1297

Portaria n° 847/2021

2021 – 3,7292

Portaria n° 848/2020

2020 – 3,5751

Portaria n° 1.769/2019

2019 – 3,4617

Portaria n° 262/2018”

Nesses termos, considerando que no caso concreto, o débito fiscal é de R$1.497.025,22 (um milhão, quatrocentos e noventa e sete mil, vinte e cinco reais e vinte e dois centavos), consoante descrito nos documentos acostados nos autos, tem-se que o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

Portanto, embora, ao meu sentir, o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, a norma dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

Assim sendo, mantenho a pena
EM 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 150 (CENTO E CINQUENTA) DIAS-MULTA,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

Ademais, na 3ª fase da dosimetria, por conta da causa de aumento de pena da continuidade delitiva previsto no art. 71 do CP e diante da readequação da pena elevo a pena acima encontrada, mantendo o percentual de 2/3 (dois terços), pois no caso concreto, foram comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 4 (quatro) anos,
alcançando a pena final de
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
,
QUE A TORNO CONCRETA E DEFINITIVA.

1.3. DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do sentenciado deverá ser modificado para o
SEMIABERTO
(artigo 33, § 2, “b” do Código Penal).

Incabível a substituição da pena.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço ambos os recursos,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL
, para reformar a dosimetria da pena imposta na sentença a apelante

KARINA CONTENTE NOBREGA,
nas sanções do art. 1°, inciso I e II, da Lei 8.137/90 combinado com o artigo 71 do Código Penal, que passa a ser concreta e definitiva
em
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA,

A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMIABERTO
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 30/05/2023