Tribunal: TJPA
Processo: 0801091-39.2022.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. REFLEXOS DE PLANTÕES E DE SOBREAVISOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. REFLEXOS NA GRATIFICAÇÃO NATALINA E NAS FÉRIAS. ARTS. 7º, INCISOS VIII E XVII; E 39, § 3º, DA CF/88. JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE REFLEXO SOBRE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 5º, b, DA LEI FEDERAL Nº. 605/1949. LEIS MUNICIPAIS 4.231/2002 E 4.540/2013. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de cobrança ajuizada por servidor municipal (técnico de enfermagem), o qual pretendia a integração das verbas recebidas a título de plantão e de sobreaviso nas bases de cálculo do repouso semanal remunerado, das férias e do décimo terceiro salário, com os pagamentos das respectivas diferenças. 2. As parcelas recebidas a título de plantões ou de sobreavisos consistem em contraprestações ao trabalho ou à disponibilidade do servidor, em regimes diferentes da jornada normal. Por consequência, possuem indiscutível natureza remuneratória, sobretudo considerando que as verbas de caráter indenizatório são aquelas que promovem a recomposição de alguma supressão patrimonial do servidor, incluindo os direitos cujo exercício foi obstado pela Administração, como ocorre na hipótese de indenização de férias não usufruídas por necessidade do serviço. 3. Sendo remuneratórias, as contraprestações habituais aos plantões e sobreavisos devem ser contabilizadas no cálculo do décimo terceiro salário e das férias, incluindo o acréscimo do terço constitucional. Tal providência não se confunde com a incorporação, que ocorre quando uma verba de caráter transitório passa a ser recebida de forma permanente. Jurisprudência. 4. Quanto ao reflexo das verbas em questão no repouso semanal remunerado, a pretensão do apelante não pode prosperar. A Lei nº. 605/49, que regula o repouso semanal remunerado, estabelece que a remuneração do referido dia de descanso, para empregados regidos pela CLT, deve ser calculada de forma a computar as horas extraordinárias habitualmente prestadas (art. 7º). Entretanto, a própria Lei nº. 605/49 exclui expressamente sua aplicabilidade em relação aos servidores públicos, conforme se observa pela redação de seu art. 5º, alínea b. 5. Além disso, a legislação municipal evidencia que as contraprestações aos plantões e sobreavisos já incluem as remunerações das jornadas extraordinárias e dos descansos semanais, conforme se conclui pela leitura conjunta do art. 56, parágrafo único, da Lei nº. 4.231/2002 e dos arts. 1º, parágrafo único, e 8º, da Lei nº. 4.540/2013, além do anexo I desta última norma. 6. A apelação deve ser parcialmente provida, para reformar a sentença impugnada e reconhecer devido o pagamento dos reflexos das remunerações de plantões e de sobreavisos nas gratificações natalinas e nas férias, incluindo o terço constitucional, nos termos da fundamentação. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo recorrente. 7. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento à apelação, reformando parte da sentença recorrida, de modo a reconhecer devido, em favor do apelante, o pagamento dos reflexos das remunerações de plantões e de sobreavisos nas gratificações natalinas e nas férias, incluindo o terço constitucional, nos termos do voto da Relatora. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 8ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 20/03/2023 a 27/03/2023. Relatora: Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801091-39.2022.8.14.0040

APELANTE: ELIEZO MONTEIRO

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. REFLEXOS DE PLANTÕES E DE SOBREAVISOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. REFLEXOS NA GRATIFICAÇÃO NATALINA E NAS FÉRIAS. ARTS. 7º, INCISOS VIII E XVII; E 39, § 3º, DA CF/88. JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE REFLEXO SOBRE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 5º,
b
, DA LEI FEDERAL Nº. 605/1949. LEIS MUNICIPAIS 4.231/2002 E 4.540/2013. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de cobrança ajuizada por servidor municipal (técnico de enfermagem), o qual pretendia a integração das verbas recebidas a título de plantão e de sobreaviso nas bases de cálculo do repouso semanal remunerado, das férias e do décimo terceiro salário, com os pagamentos das respectivas diferenças.

2. As parcelas recebidas a título de plantões ou de sobreavisos consistem em contraprestações ao trabalho ou à disponibilidade do servidor, em regimes diferentes da jornada normal. Por consequência, possuem indiscutível natureza remuneratória, sobretudo considerando que as verbas de caráter indenizatório são aquelas que promovem a recomposição de alguma supressão patrimonial do servidor, incluindo os direitos cujo exercício foi obstado pela Administração, como ocorre na hipótese de indenização de férias não usufruídas por necessidade do serviço.

3. Sendo remuneratórias, as contraprestações habituais aos plantões e sobreavisos devem ser contabilizadas no cálculo do décimo terceiro salário e das férias, incluindo o acréscimo do terço constitucional. Tal providência não se confunde com a incorporação, que ocorre quando uma verba de caráter transitório passa a ser recebida de forma permanente. Jurisprudência.

4. Quanto ao reflexo das verbas em questão no repouso semanal remunerado, a pretensão do apelante não pode prosperar. A Lei nº. 605/49, que regula o repouso semanal remunerado, estabelece que a remuneração do referido dia de descanso, para empregados regidos pela CLT, deve ser calculada de forma a computar as horas extraordinárias habitualmente prestadas (art. 7º). Entretanto, a própria Lei nº. 605/49 exclui expressamente sua aplicabilidade em relação aos servidores públicos, conforme se observa pela redação de seu art. 5º, alínea
b
.

5. Além disso, a legislação municipal evidencia que as contraprestações aos plantões e sobreavisos já incluem as remunerações das jornadas extraordinárias e dos descansos semanais, conforme se conclui pela leitura conjunta do art. 56, parágrafo único, da Lei nº. 4.231/2002 e dos arts. 1º, parágrafo único, e 8º, da Lei nº. 4.540/2013, além do anexo I desta última norma.

6. A apelação deve ser parcialmente provida, para reformar a sentença impugnada e reconhecer devido o pagamento dos reflexos das remunerações de plantões e de sobreavisos nas gratificações natalinas e nas férias, incluindo o terço constitucional, nos termos da fundamentação. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo recorrente.

7. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento à apelação, reformando parte da sentença recorrida, de modo a reconhecer devido, em favor do apelante, o pagamento dos reflexos das remunerações de plantões e de sobreavisos nas gratificações natalinas e nas férias, incluindo o terço constitucional, nos termos do voto da Relatora.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 8ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 20/03/2023 a 27/03/2023. Relatora: Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0801091-39.2022.8.14.0040.

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

COMARCA DE PARAUAPEBAS.

APELANTE: ELIEZO MONTEIRO.

Advogados(as): Dr. Roney Ferreira de Oliveira (OAB/PA 12.442-A) e Rubens Motta de Azevedo Moraes Junior (OAB/PA 10.213).

APELADO: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

Procurador do Município: Dr. Hugo Moreira Moutinho (OAB/PA nº. 14.686).

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
recurso de

apelação
interposto pelo
ELIEZO MONTEIRO
(ID 12735135)
contra sentença proferida pelo Juízo Vara da Fazenda da Comarca de Parauapebas (ID 12735130), que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de cobrança nº. 0801091-39.2022.8.14.0040.

Na origem, trata-se de ação de cobrança ajuizada por servidor (técnico de enfermagem) do Município de Parauapebas, objetivando a integração das verbas recebidas a título de plantão e de sobreaviso nas bases de cálculo do repouso semanal remunerado, das férias e do décimo terceiro salário, com os pagamentos das respectivas diferenças.

O Juízo sentenciante julgou improcedentes os pedidos formulados, apresentando, como principal fundamento, a existência de Decreto Municipal, estabelecendo que
“os referidos valores percebidos a título de plantão e sobreaviso não incorporam ao vencimento, remuneração e proventos para quaisquer efeitos”
.

Inconformado com a improcedência de seus pedidos, o servidor municipal interpôs o recurso de apelação ID 12735131. Em suas razões recursais, alega, em síntese, que:

a)

Os pedidos formulados na inicial foram fundamentados nas Leis Municipais 4.231/02 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Parauapebas) e 4.540/2013 (regulamenta e autoriza o trabalho em regime de plantões), bem como na sentença proferida no processo nº. 0003853-71.2016.8.14.0040, já transitado em julgado, no qual foi reconhecido, em favor de outro grupo de servidores, o caráter remuneratório das contraprestações aos plantões e aos sobreavisos;

b)

Os pagamentos recebidos pelo trabalho realizado em regime de plantão ou de sobreaviso possuem natureza remuneratória, razão pela qual devem ser integrados nas bases de cálculo do descanso semanal remunerado, das férias e da gratificação natalina (décimo terceiro salário);

Após aduzir suas razões fáticas e jurídicas, a apelante pleiteou: a) a concessão da gratuidade judiciária; b) o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença atacada, de modo que os pedidos formulados na inicial sejam julgados procedentes.

O ente federativo apresentou contrarrazões ao recurso por meio da petição ID 12735135, arguindo, em resumo: a) acerto da fundamentação consignada na decisão recorrida; b) existência de vedação à incorporação dos plantões e sobreavisos aos vencimentos dos servidores, conforme consta no Decreto Municipal nº. 2.135/2013; c) natureza indenizatória das verbas pagas a título de plantão ou de sobreaviso, em razão da Lei Municipal nº. 4.540/2013; d) não incidência dos valores de plantões e de sobreavisos nas bases de cálculo de férias, décimo terceiro e repouso semanal remunerado. Ao final, pugnou pelo não provimento do recurso.

Coube-me o feito por distribuição.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Defiro a gratuidade judiciária.

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

Versam os autos sobre o
recurso de

apelação
interposto pelo
ELIEZO MONTEIRO
(ID 12735135) contra sentença proferida pelo Juízo Vara da Fazenda da Comarca de Parauapebas (ID 12735130), que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de cobrança nº. 0801091-39.2022.8.14.0040.

Na origem, trata-se de ação de cobrança ajuizada por servidor do Município de Parauapebas, objetivando a integração das verbas recebidas a título de plantão e de sobreaviso nas bases de cálculo do repouso semanal remunerado, das férias e do décimo terceiro salário, com os pagamentos das respectivas diferenças.

Na apreciação do mérito da demanda, o juízo de origem julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos da sentença ID 1337274, proferida nos seguintes termos:

“SENTENÇA

Trata-se de ação de cobrança ajuizada por ELIEZO MONTEIRO em desfavor do MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS. O autor informa que seus reflexos remuneratórios foram pagos aquém do que teria direito, vez que seus 13º salários e férias (e seu 1/3) tomaram como base de cálculo a remuneração-base, e não a efetivamente percebida em razão de seu labor exercido no plantão. Diante do exposto, foi manejada a presente ação, tendo sido requerida a condenação da ré ao pagamento das diferenças apontadas nos pagamentos dos plantões, conforme exposto anteriormente R$ 32.439,73 (Trinta e dois mil quatrocentos e trinta nove reais e setenta três centavos)

Citado, o município apresentou sua contestação. Grosso modo, aduziu que embora os profissionais de saúde têm direito a receber contraprestações por plantões e por sobreavisos, por expressa disposição regular, tais “adicionais” não integram a base de cálculo aos reflexos pretendidos.

É o relatório. Decido.

Inexiste questão preliminar a ser investigada.

O feito comporta julgamento antecipado, por se tratar de matéria unicamente de direito.

Verifico que a parte autora fundamenta seu pedido na
ratio decidendi
extraída dos autos n. 0003853-71.2016.8.14.0040, sentença publicada aos 18 de maio de 2021, cujo conteúdo ora se replica:

“Logo, à exceção dos médicos e enfermeiros – sejam graduados, técnicos ou auxiliares -, incontroverso que os demais profissionais, desde que sindicalizados à autora, são abrangidos pela presente tutela de mérito. No mérito, indiscutível que as figuras dos plantões e do sobreaviso possuem natureza de remuneratória. Ou seja, não possuindo natureza indenizatória, desde que pagas tendo como limite o teto constitucional, que no caso se afere pela remuneração auferida pelo chefe do Poder Executivo local, induvidoso que essa base de cálculo qualificada de remuneratória tem o pendor e deve repercutir em todos os demais direitos consequentes, como 13º salarial e férias. Em que pese o Decreto Municipal n. 2.135/2013 estipular que tais verbas não teriam essa natureza jurídica, obstando seus normais e regulares reflexos, esclareço que decreto administrativo, por ter natureza de ato administrativo, deve se limitar em organizar e funcionalizar comandos legais dentro da Administração Pública, não possuindo força para inovar os regimes jurídicos dos servidores públicos.” (Destaquei).

Dois pontos devem ser considerados. O primeiro é que referido conteúdo decisório, de forma clara e expressa, compreendeu sua inaplicabilidade aos profissionais de saúde, como é o caso da presente parte autora (TÉCNICO EM ENFERMAGEM).

Não obstante, existe outro e principal fundamento para afastar a pretensão da parte autora.

É que depois da decisão invocada pela parte autora, este juízo novamente foi compelido a se dedicar ao tema, agora sim, diante das pretensões formuladas pelos profissionais da saúde; o que se deu nos autos 0807465-42.2020.8.14.0040, com sentença de mérito publicada aos 22 de setembro de 2021.

Nessa oportunidade, em razão das teses e antíteses desenvolvidas, entendeu-se que o Decreto 2135/2013 coube tão só regulamentar, e nesse operar manteve-se constrito à moldura constitucional, a Lei Municipal n. 4.520/2013; muito embora, de início, tenha remanescido como dúvida quais seriam os limites desse poder regulamentar.

Transcrevo, por oportuno, o conteúdo desse ato administrativo regulamentador:

“Art. 1º Os plantões e os sobreavisos serão pagos conforme os valores descritos no Anexo I da Lei Municipal 4.540/2013.

Art. 2º Os referidos valores percebidos a título de plantão e sobreaviso não incorporam ao vencimento, remuneração e proventos para quaisquer efeitos.” (Destaquei).

Destaco que foi a partir desse ponto que discussão jurídica foi prospectada e desenvolvida, temática que até então fora apenas resvalada na ação anteriormente julgada (0003853-71.2016.8.14.0040).

Compreendeu-se que havendo respeito à estrutura mínima dos direitos fixados no artigo 7º da CF/88, induvidoso que o ente federativo municipal poderia movimentar-se dentro de sua discricionariedade legislativa e regulamentar, ainda que isso significasse diferenças remuneratórias se comparadas com outros regulamentos públicos, ou mesmo os norteados pela CLT.

De fato, por expressa opção do legislador municipal, com regulação superveniente por ato administrativo – leia-se Decreto -, o município foi taxativo em não considerar as contraprestações pelos plantões ou pelos sobreavisos como reflexivos nas verbas natalinas e naquelas pagas a título de descanso remunerado. Perceptível que o legislador local e o gestor movimentaram-se legitimamente dentro da moldura que lhe são reservadas pelo texto constitucional.

Nesse aspecto, se o exercício das discricionariedades político-constitucionais se limitou a operar dentro dessa moldura constitucional, não há espaço para que o Poder Judiciário, partindo da premissa de justiça, seja conclamado a promover melhoramentos. Agindo assim, por certo que estaríamos a flertar com perigoso perfil do ativismo judicial, só cabendo às Cortes Constitucionais a tarefa de emitir sentenças aditivas, acaso verificado déficits de proteção constitucional; situação que não se visualiza.

“Inicialmente, as sentenças aditivas podem ser definidas como aquelas que declaram que ao preceito impugnado lhe falta algo para ser conforme à Constituição, devendo, assim, o preceito ser aplicado incluindo aquilo que lhe faltava. Nesse passo, é declarada a inconstitucionalidade do preceito na parte em que não inclui algo ou alguém. Censuram, dessa forma, uma omissão legislativa inconstitucional, entendida aqui como um silêncio parcial do legislador, que cria uma situação contrária à Constituição, pois, na maior parte das vezes, violam o princípio da igualdade Em sentido amplo, podem ser descritas, conforme Revorio, como aquelas que sem afetar o texto da decisão impugnada, produzem um efeito de extensão ou ampliação de seu conteúdo normativo, assinalando que tal dispositivo deve incluir algo que no texto da disposição não prevê expressamente. Assim, a inconstitucionalidade é declarada não naquilo que a norma prescreve, mas, contrariamente, a fiscalização recai no fato da norma não prever aquilo que deveria estar previsto para ser conforme à Constituição.”[1]

Poder-se-ia argumentar que a 1ª decisão teria alcançado o trânsito em julgado, inexistindo qualquer movimento rescisório pelo réu. Todavia, lembremo-nos que no preâmbulo da sentença publicada nos autos n. 0003853-71.2016.8.14.0040, de forma expressa foi excluído de seu espectro subjetivo a categoria dos profissionais da saúde, não se podendo, por conseguinte, aproveitar da situação estabilizada judicialmente.

Diante do exposto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados.

CONDENO a autora em custas processuais, bem como em honorários de sucumbência, que arbitro em 10% do valor da causa. Todavia, suspendo essas exações pelo prazo de 05 anos, conquanto concedida a gratuidade.

P. I. R. Cumpra-se, servindo esta como MANDADO/OFÍCIO/ EDITAL/CARTA DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/ CARTA PRECATÓRIA

Parauapebas/PA, 31 de agosto de 2022”. (Grifo nosso).

O apelante exerce o cargo de técnico de enfermagem, tendo tomado posse em 18/8/2015, conforme consta no ID 12735073.

O décimo terceiro salário, as férias e o repouso semanal remunerado são direitos sociais, assegurados pela Constituição Federal, aos trabalhadores urbanos e rurais, bem como aos servidores públicos, nos termos dos arts. 7, incisos VIII, XV e XVII; e 39, § 3º, da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral
ou no valor da aposentadoria;

(...)

XV - repouso semanal remunerado
, preferencialmente aos domingos;

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal; (Grifo nosso).

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º
Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º
, IV, VII,
VIII
, IX, XII, XIII,
XV
, XVI,
XVII
, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifo nosso).

As parcelas recebidas a título de plantões ou de sobreavisos consistem em contraprestações ao trabalho ou à disponibilidade do servidor, em regimes diferentes da jornada normal. Por consequência, possuem indiscutível natureza remuneratória, sobretudo considerando que as verbas de caráter indenizatório são aquelas que promovem a recomposição de alguma supressão patrimonial do servidor, incluindo os direitos cujo exercício foi obstado pela Administração, como ocorre na hipótese de indenização de férias não usufruídas por necessidade do serviço.

Sendo remuneratórias, as contraprestações habituais aos plantões e sobreavisos devem ser contabilizadas no cálculo do décimo terceiro salário e das férias, incluindo o acréscimo do terço constitucional. Tal providência não se confunde com a incorporação, que ocorre quando uma verba de caráter transitório passa a ser recebida de forma permanente.

As assertivas acima estão em perfeita consonância com a jurisprudência representada pelos seguintes julgados:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBA PAGA COMO CONTRAPRESTAÇÃO DE PLANTÕES MÉDICOS.

1. A Lei nº 1.575/2011 do Estado do Amapá, apesar de considerar a verba correspondente a plantões médicos como indenizatória, não transmuta a natureza jurídica desta verba para fins de imposto de renda. Precedente: RMS n. 50.738/AP, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/05/2016, DJe03/06/2016.

2. Isto porque, como bem o ressaltou a Corte de Origem (e-STJ fls. 72): "apesar de a redação do art. 5° da Lei Estadual n. 1.575/2011 prever que a remuneração dos plantões médicos possui natureza indenizatória, não há como fechar os olhos à realidade, posto que tais pagamentos são habituais, comutativos e de caráter eminentemente retributivo do serviço prestado mês a mês e não se prestam a ressarcir qualquer gasto ou despesa extraordinária realizada pelo servidor [...]".

3. A verba assim instituída se assemelha àquela paga por horas extras aos demais trabalhadores da iniciativa privada ou servidores públicos, constituindo evidentemente remuneração, pois corresponde à paga pelo serviço prestado fora dos horários habituais.
Para estes casos (hora extra) é pacífica a jurisprudência deste STJ no sentido da incidência do imposto de renda, a saber: EREsp. Nº 695.499 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9.5.2007; EREsp 670514 / RN, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16.06.2008; EREsp. n. 515.148/RS, Primeira Seção, Relator Ministro LUIZ FUX, Data do Julgamento 08/02/2006.

4. Recurso ordinário não provido.

(RMS n. 52.051/AP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 24/5/2021). (Grifo nosso).

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AGENTE PENITENCIÁRIO.
REFLEXOS DA DENOMINADA "INDENIZAÇÃO POR CONVOCAÇÃO DE AGENTE PENITENCIÁRIO POR NECESSIDADE DE SERVIÇO" (PLANTÃO EXTRA) NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E DO ABONO DE FÉRIAS.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ALEGADA VEDAÇÃO PELO DECRETO N. 1.480/13. TESE RECHAÇADA.
VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA QUE, PORTANTO, DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E DO ABONO DE FÉRIAS. PRECEDENTES.
ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E ATÉ 8/12/2021 (TEMA 810 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL), OCASIÃO NA QUAL DEVERÁ INCIDIR A TAXA SELIC, DE ACORDO COM A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5005049-17.2020.8.24.0090, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vitoraldo Bridi, Segunda Turma Recursal - Florianópolis (Capital), j. Tue Apr 12 00:00:00 GMT-03:00 2022).

(TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 50050491720208240090, Relator: Vitoraldo Bridi, Data de Julgamento: 12/04/2022, Segunda Turma Recursal - Florianópolis (Capital). (Grifo nosso).

RECURSO INOMINADO – SERVIDORA PÚBLICA. MÉDICA. PLANTÕES HABITUAIS. REFLEXOS EM 13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, FÉRIAS E 1/3 (TERÇO) CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, EMBORA NÃO INCORPORE AOS VENCIMENTOS. DIREITO RECONHECIDO. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONAIS NÃO LIMITÁVEIS POR LEI COMPLEMENTAR. JULGAMENTO DA TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SP - RI: 10130341420208260361 SP 1013034-14.2020.8.26.0361, Relator: Ana Carmem de Souza Silva, Data de Julgamento: 30/03/2022, 1ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 30/03/2022).

Apelação Cível – Servidores públicos estaduais vinculados à Secretaria da Saúde – Trabalho em regime de plantão, nos termos das Leis Complementares Estaduais nº 1.176/12 e 1.157/11 – Pretensão do pagamento dos reflexos do plantão sobre o 13º salário, férias e um terço de férias – Muito embora a verba referente ao plantão não se incorpore ao vencimento, ela possui reflexos no 13º e no terço referente às férias, por mandamento constitucional expresso – Precedentes – Recurso provido.

(TJ-SP - AC: 10037746120208260053 SP 1003774-61.2020.8.26.0053, Relator: Aliende Ribeiro, Data de Julgamento: 27/04/2022, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/04/2022). (Grifo nosso).

"RECURSO INOMINADO. SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS. ENFERMEIRA E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PLANTÕES HABITUAIS. REFLEXOS EM DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FERIAS E TERÇO ADICIONAL DE FÉRIAS, EMBORA NÃO INCORPORE AOS VENCIMENTOS. DIREITO RECONHECIDO. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONAIS NÃO LIMITÁVEIS POR LEI COMPLEMENTAR. RECURSO NÃO PROVIDO"
.

(TJ-SP - RI: 10016524920208260191 SP 1001652-49.2020.8.26.0191, Relator: Gioia Perini, Data de Julgamento: 29/04/2021, 2ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 04/05/2021). (Grifo nosso).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - FAZENDA PÚBLICA - SERVIDOR - CARGO DE MÉDICO - PLANTÃO PRESENCIAL E SOBREAVISO - NATUREZA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS EM 13º SALÁRIO E FÉRIAS - PRECEDENTES - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1) Consoante pacífico entendimento desta Corte, o pagamento referente ao plantão presencial médico e o sobreaviso possui natureza eminentemente remuneratória, pelo que respectivos servidores, à luz das Leis Estaduais nºs 066/1993 e 1.575/2011, uma vez comprovada a prestação do serviço, têm direito ao pagamento dos reflexos financeiros sobre a gratificação natalina e sobre o adicional de férias.
2) Apelação conhecida e desprovida.

(TJ-AP - APL: 00388178220178030001 AP, Relator: Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, Data de Julgamento: 16/04/2019, Tribunal). (Grifo nosso).

Quanto ao reflexo das verbas em questão no repouso semanal remunerado, a pretensão do apelante não pode prosperar. Explico.

A Lei nº. 605/49, que regula o repouso semanal remunerado, estabelece que a remuneração do referido dia de descanso, para empregados regidos pela CLT, deve ser calculada de forma a computar as horas extraordinárias habitualmente prestadas (art. 7º).

Entretanto, a própria Lei nº. 605/49 exclui expressamente sua aplicabilidade em relação aos servidores públicos, conforme se observa pela redação de seu art. 5º, alínea
b
:

LEI Nº 605, DE 5 DE JANEIRO DE 1949.

Repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.

(...)

“Art. 5º
Esta lei não se aplica às seguintes pessoas
:

(...)

b
) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios
e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;” (Grifo nosso).

Além disso, a legislação municipal evidencia que as contraprestações aos plantões e sobreavisos já incluem as remunerações das jornadas extraordinárias e dos descansos semanais, conforme se conclui pela leitura conjunta do art. 56, parágrafo único, da Lei nº. 4.231/2002 e dos arts. 1º, parágrafo único, e 8º, da Lei nº. 4.540/2013, além do anexo I desta última norma:

“LEI Nº 4.231, DE 26 DE ABRIL DE 2002

Dispõe sobre o
Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Parauapebas
e dá outras providências.

(...)

Art. 56. O servidor terá direito a repouso remunerado, em um dia de semana, preferencialmente aos domingos, bem como nos dias de feriado civil e religioso.

Parágrafo único.
A remuneração do dia de repouso corresponderá a um dia normal de trabalho
para cada semana trabalhada”.

“LEI Nº 4.540, DE 22 DE OUTUBRO 2013.

Dispõe sobre a Regulamentação do Serviço de Plantão e o Regime de Sobreaviso no Município de Parauapebas, Estado do Pará, e dá outras providências.

Art. 1º
Fica instituído e regulamentado o serviço de Plantão e Regime de Sobreaviso
no Município de Parauapebas para serem prestados por médico, odontólogo/bucomaxilo, farmacêutico bioquímico, biomédico, enfermeiro,
técnico de enfermagem
, técnico de laboratório e técnico de radiologia, lotados na Secretaria Municipal de Saúde, junto às unidades municipais de saúde.

Parágrafo único.
Os profissionais discriminados no caput deste artigo, além da sua jornada normal de trabalho, poderão prestar serviços de plantão e/ou regime de sobreaviso na rede municipal de saúde, fazendo jus à respectiva contraprestação financeira nos termos da lei
.

(...)

Art. 8º No regime de sobreaviso, os servidores permanecerão à disposição da Secretaria Municipal de Saúde, durante o período de 6 (seis) e 12(doze) horas contínuas, em qualquer dia útil ou não, da semana, com horário a ser estabelecido de acordo com a necessidade e conveniência da Secretaria Municipal de Saúde, conforme anexo I da presente lei.

Parágrafo único.
Os serviços no regime de sobreaviso, serão remunerados na base de 1/3 dos valores descritos no Anexo I desta lei, sem prejuízo do recebimento da remuneração devida pelos serviços efetivamente prestados.

(...)

ANEXO I

Tipos de plantões e Remuneração

(...)

(Grifo nosso)”.

Pela leitura conjunta das transcrições acima, verifica-se que: a) o pagamento do repouso semanal remunerado já está incluído nos vencimentos do servidor, sendo equivalente a
um dia

normal de trabalho
; b) os plantões e sobreavisos são realizados além da jornada normal de trabalho, sendo que as respectivas contraprestações financeiras são regidas pela Lei Municipal nº. 4.540/2013; c) o anexo I da referida lei estabelece valores diferentes para plantões e sobreavisos, de acordo com a quantidade de horas, o turno e os dias da semana, evidenciando que as contraprestações já contemplam não só a jornada extraordinária, como também os adicionais noturnos e os reflexos no repouso semanal remunerado.

A partir dos fundamentos acima apresentados, conclui-se que o recurso deve ser parcialmente provido, para que os valores de plantões e de sobreavisos recebidos pelo apelante sejam contabilizados no cálculo do décimo terceiro salário e das férias, incluindo o acréscimo do terço constitucional.

Diante do exposto
,
conheço do recurso de apelação e, no mérito, voto pelo seu parcial provimento, para reformar a sentença recorrida e condenar o Município de Parauapebas/PA ao pagamento dos reflexos das remunerações de plantões e de sobreavisos nas gratificações natalinas e nas férias, incluindo o terço constitucional, nos termos da fundamentação.

Por óbvio, as diferenças devidas ao apelante devem ser calculadas com observância dos seguintes parâmetros:

1)

Limitação à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932;

2)

Correção monetária desde o momento em que ficou caracterizado o ato ilícito do inadimplemento, ou seja, logo após o último prazo para pagamento, data em que ocorre o efetivo prejuízo, aplicando-se, neste ponto, o disposto na Súmula 43, do STJ, a qual estabelece que
“incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”
;

3)

Incidência de juros de mora a partir da citação, em conformidade com a tese firmada no julgamento do Tema 611 do STJ:
“O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, não modificou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre as obrigações ilíquidas devidas pela Administração ao servidor público, aplicando-se, consequentemente, as regras constantes dos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil, os quais estabelecem a citação como marco inicial da referida verba”
;

4)

Até 8/12/2021, a correção monetária e os juros devem ser calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ. A partir de 9/12/2021, tais consectários devem ser calculados mediante a aplicação da SELIC, por força da publicação da Emenda Constitucional nº. 113/2021, cujo art. 3º assim dispõe:

“EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021

(...)

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente
”. (Grifo nosso).

Considerando o disposto nos arts. 85, §§ 1º e 3º, inciso I, e 86 do CPC, bem como a sucumbência mínima do apelante, condeno apenas o Município de Parauapebas ao pagamento de honorários de sucumbência equivalentes a 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido pelo recorrente.

Deixo de condenar o ente federativo ao pagamento de custas tendo em vista a isenção prevista no art. 40, I, da Lei Estadual nº. 8.328/15 e o fato de que o apelante foi beneficiado com a gratuidade judiciária, não havendo, portanto, custas ou qualquer outra despesa a ser reembolsada.

É o voto.

Belém, 20 de março de 2023
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Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 31/03/2023