Tribunal: TJPA
Processo: 0008047-32.2016.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3465 - Estupro
Data de julgamento: 2023-05-15

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0008047-32.2016.8.14.0035. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA ÚNICA DA COMARCA DE ÓBIDOS/PA. APELANTE: ALEX DA SILVA CERDEIRA. DEFENSOR PÚBLICO: HINDEMBURGO R. DE MOURA JÚNIOR. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA. REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES. RELATOR: Desembargador SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ALEGAÇÕES. REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA TENTATIVA EM SEU GRAU MÁXIMO – 2/3. APELANTE PERCORREU METADE DO INTER CRIMINIS. REDUTOR. INTER CRIMINIS. REGIME ABERTO INCABIVEL. PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O magistrado, ao analisar a causa de diminuição de pena pela tentativa aplicou em seu grau mínimo, qual seja, 1/3, sem, no entanto, fundamentar o motivo da aplicação. O redutor, conforme entendimento dos tribunais superiores, deve acompanhar o inter criminis. 2. Regime inicial para cumprimento da pena deve ser mantido no semiaberto, pois a pena concreta e definitiva aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 dias do mês de maio de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008047-32.2016.8.14.0035

APELANTE: ALEX DA SILVA CERDEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0008047-32.2016.8.14.0035.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA ÚNICA DA COMARCA DE ÓBIDOS/PA.

APELANTE:
ALEX DA SILVA CERDEIRA
.

DEFENSOR PÚBLICO: HINDEMBURGO R. DE MOURA JÚNIOR.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
GERALDO DE MENDONÇA ROCHA.

REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

RELATOR:
Desembargador
SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ALEGAÇÕES. REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA TENTATIVA EM SEU GRAU MÁXIMO – 2/3. APELANTE PERCORREU METADE DO INTER CRIMINIS. REDUTOR. INTER CRIMINIS. REGIME ABERTO INCABIVEL. PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1
.
O magistrado, ao analisar a causa de diminuição de pena pela tentativa aplicou em seu grau mínimo, qual seja, 1/3, sem, no entanto, fundamentar o motivo da aplicação
. O redutor, conforme entendimento dos tribunais superiores, deve acompanhar o
inter criminis
.

2. Regime inicial para cumprimento da pena deve ser mantido no semiaberto, pois a pena concreta e definitiva aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão
.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 dias do mês de maio de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO.

Trata-se de apelação interposta por Alex da Silva Cerdeira, por meio da Defensoria Pública, irresignado com a r. sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Óbidos/PA, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a prática do crime previsto no artigo 213, § 1º, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar a apelante pela prática do artigo 213, § 1º, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal,
impondo-lhe a sanção final de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto
(ID 13349646).

As razões recursais culminaram no pleito para reformar a r. sentença de primeiro grau, no que se refere à fração redutora da pena, pela incidência da tentativa, prevista no art. 14, II, do CP, a fim de ser aplicada a redução máxima de 2/3 da pena, uma vez que o apelante apenas teria iniciado o
iter criminis
, ficando distante da consumação. E, uma vez aplicado o redutor na fração almejada, fixada a pena abaixo de 04 (quatro) anos, que seja estabelecido o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do CP (ID 13349649).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento total do apelo, nos termos da manifestação de ID 13349654.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID 13727295).

É O RELATÓRIO.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito no Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

VOTO.

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, havendo interesse e legitimidade da parte em recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – DO MÉRITO.

2.1 - DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÍNIMO.

Por meio de apelação criminal, busca a defesa reformar a r. sentença de primeiro grau para que se promova o decote da causa de diminuição de pena, em razão da tentativa, em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), pois ao ser aplicada em seu grau mínimo o magistrado
a quo
deixou de fundamentar a decisão para fixação do patamar aplicado. Outrossim, que o apelante não percorreu todo o
inter criminis
, cessando sua ação ainda no início, portanto, distante da consumação.

Alega, por fim, que havendo o decote em seu grau máximo e sendo fixada a pena definitiva abaixo de 04 (quatro) anos, que seja estabelecido o regime aberto para início do cumprimento da pena.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e está sujeita à revisão, na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Considerando que não houve questionamentos acerca da autoria e da materialidade delitiva, passo à análise do cálculo da pena do recorrente.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse (ID 13349646):

“
(...)

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP

O grau de reprovabilidade da conduta, respeitante à
culpabilidade
, não destoa da prevista na norma incriminadora. O réu não registra
antecedentes criminais
.

Os elementos da
conduta social do réu não foram aferidos
.

A
personalidade
não restou esclarecida de forma negativa. O
motivo
do crime foi a vontade de satisfazer a própria lascívia, o que já é próprio do tipo penal. As
circunstâncias
se encontram relatadas nos autos, merecendo censura, pois o réu era tido como uma pessoa da confiança da família, tendo acesso a casa, e se aproveitou da circunstância da adolescente estar sozinha em casa e, mediante uso de um punhal, a forçou a ter relação sexual, embora não tenha se consumado por ter a tia da vítima chegado no momento em que ele já havia retirado a calcinha da ofendida. As
consequências
não são tidas como ruim. O
comportamento da vítima
em nada concorreu para o delito.

Analisadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em
09(nove) anos de reclusão.

AGRAVANTES E ATENUANTES

Não incide circunstâncias atenuantes ou agravantes.

CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA

Não incide causas de aumento de pena.

No entanto, incide, a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, parágrafo único do CP, pelo que diminuo a pena em 1/3, passando a dosá-la em
06 (seis) anos de reclusão, a qual torno DEFINITIVA.

DA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL

Fixo como regime de cumprimento da pena o inicialmente
SEMIABERTO
, conforme art. 33, §2º, ‘b’ do CPB.

Neste caso, o condenado não satisfaz as condições previstas no art. 44, I, do CP, vez que o crime foi cometido com violência presumida.

Da mesma forma, entendo que o
sursis
não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP, pois fora condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos.

(...)”

Pela detida análise dos autos, constata-se que o MM. Juízo
a quo
,

na primeira fase da dosimetria da pena, acertadamente, fundamentou as circunstâncias do art. 59, não havendo reparos a se fazer.

Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada diante da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar.

Já na terceira fase, quando da aplicação do patamar para incidência da causa de diminuição de pena pela tentativa, vislumbra-se que o juízo de piso ao estabelecer o índice em seu grau mínimo, deixou de fundamentar sua decisão, carecendo de correção, data máxima vênia.

Para uma melhor análise do
inter criminis
percorrido pelo apelante, se faz imprescindível o exame do depoimento da vítima, durante o contraditório. Confira-se.

“Constata-se que de forma bastante abalada, a vítima tenta se recordar dos fatos, pois são memorias que tenta esquecer, já que lhe trazem nervosismo. Todavia, confirmou que na data do crime estava sozinha na sua casa quando o apelante, após adentrar no imóvel, a jogou num colchão e deitou-se em cima dela, vindo a tirar a sua calcinha. Por outro lado, não narra quais atos teriam sido praticados, mas que o apelante não conseguiu seu intento pois a tia da ofendida chegou na casa e o apelante empreendeu fuga. A vítima não se recorda se houve ameaças com faca, tampouco ter visto um preservativo com o apelante (ID 13349629 e 13349630.)

Por sua vez, perante a autoridade policial a vítima relatou:

“(...) QUE, Alex foi a sua direção e lhe empurrou em cima de um colchão que estava no chão; QUE, virtude da queda veio a bater o braço no chão; QUE, informa que Alex ficou em cima da informante e retirou sua calcinha, vindo a ficar nu logo
depois; QUE, para Alex não fazer aquilo, mas este mandava calar a boca; QUE, Alex colocou 'camisinha no pênis dele, e quando tentava introduziu na vagina da informante, ocasião que chegou a tia da informante; QUE, Alex colocou um punhal contra seu estomago e ameaçou fura-la; QUE, Alex não chegou a introduzir o pênis em sua vagina, devido a chegada de sua tia; (...)” (TEXTUAIS. ID 13349610, fl. 12).

Logo, não restam dúvidas que o
inter criminis
cessou quando da chegada da tia da ofendida, porém, ao contrário do alegado pela defesa, não em sua fase inicial, mas intermediária, pois o apelante já se encontrava despido e já havia retirado a calcinha da ofendida, de modo que o crime apenas não se consumou por interveniência de terceira pessoa que chegou ao local.

Sobre o
inter criminis
e seu patamar de redução, o STJ assim se manifestou:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes do reconhecido na decisão ora impugnada, esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados dos parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

4. No caso em apreço, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo ora agravante, que passou as mãos na vítima, bem como fez gestos e proferiu palavras obscenas, restando caracterizada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado. De fato, tais fatos já bastariam para a configuração do delito de estupro consumado, ficando mantido o conatus por óbice à refomatio in pejus, conforme o reconhecido pela Corte de origem.

5. Caso tenha sido estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

6. Agravo desprovido”.

(AgRg no HC n. 742.479/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes do reconhecido na decisão ora impugnada, esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados dos parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

4. No caso em apreço, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo ora agravante, que passou as mãos na vítima, bem como fez gestos e proferiu palavras obscenas, restando caracterizada a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado. De fato, tais fatos já bastariam para a configuração do delito de estupro consumado, ficando mantido o conatus por óbice à refomatio in pejus, conforme o reconhecido pela Corte de origem.

5. Caso tenha sido estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.

6. Agravo desprovido”.

(AgRg no HC n. 742.479/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.) (grifei)

Portanto, não merece reparos a pena fixada pelo juízo de piso, no tocante a pena-base e quanto as circunstâncias atenuantes ou agravantes,
pelo que

passo a análise da parte impugnada da sentença condenatória.

Na terceira fase da dosimetria da pena, por ter sido o crime cometido na modalidade tentada, e tendo o apelante percorrido metade do
inter criminis
, entendo pela diminuição da pena, anteriormente dosada,
ao patamar de metade (1/2), passando a dosá-la em
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Ausentes causa de aumento de pena.

Desse modo, tendo em vista à correção acima realizada,
reformo
a pena definitiva resultando no patamar de
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantendo-se inalterada as demais condições estabelecidas na sentença.

2.2 - DO INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO

Com relação ao pleito do recorrente, em que pretende iniciar o cumprimento da pena condenatória no regime aberto,
nesse particular não merece guarida
, uma vez que a sentença recorrida, em que pese parcialmente reformada, resultou na pena final de
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, cujo regime inicial de cumprimento de pena fixado na legislação em vigor é o SEMIABERTO, conforme inteligência do art. 33, § 2º, “b”, do CP,
in verbis
:

(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (grifei)

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou parcial provimento para reformar a r. sentença prolatada pelo juízo
de piso
, no que tange tão somente quanto ao patamar de redutor aplicado na causa de diminuição da pena do apelante
.

É o voto.

Belém, datado e assinado digitalmente.

Desembargador SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 23/05/2023