Tribunal: TJPA
Processo: 0805299-67.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. 1) DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. PROVIMENTO PARCIAL. 1. A natureza e quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração em apenas uma das fases do cálculo da pena (tese nº 712 do STF) e, tendo o Julgador as utilizado na 1ª fase, afigura-se bis in idem afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 pelos mesmos fundamentos. Contudo, as peculiaridades do caso concreto autorizam a modulação da fração da minorante para 1/3, na medida em que os policiais atuantes na apreensão do entorpecente afirmam que se tratava de 12,305 kg de maconha, do tipo “Skank”, que estavam escondidos em baldes de graxas e foram todos minunciosamente embalados, objetivando dificultar a localização e a percepção do cheiro forte. Além disso, o objetivo era efetuar o tráfico intermunicipal ao deslocar o entorpecente de Santarém para Altamira; 02. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a fração do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 para 1/3, tornando a pena concreta e definitiva em 04 anos de reclusão, mantido o regime aberto, mais o pagamento de 400 dias-multa, fixados em 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época dos fatos, procedendo-se a substituição da reprimenda corporal por duas penas restritivas de direito; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 19ª Sessão ordinária de Plenário Virtual ocorrida entre os dias dezenove e vinte e seis de junho de 2023, por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 19 de julho de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805299-67.2021.8.14.0051

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MAURICIO DOS SANTOS CORREA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. 1) DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. PROVIMENTO PARCIAL.

1. A natureza e quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração em apenas uma das fases do cálculo da pena (tese nº 712 do STF) e, tendo o Julgador as utilizado na 1ª fase, afigura-se
bis in idem
afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 pelos mesmos fundamentos. Contudo, as peculiaridades do caso concreto autorizam a modulação da fração da minorante para 1/3, na medida em que os policiais atuantes na apreensão do entorpecente afirmam que se tratava de 12,305 kg de maconha, do tipo “Skank”, que estavam escondidos em baldes de graxas e foram todos minunciosamente embalados, objetivando dificultar a localização e a percepção do cheiro forte. Além disso, o objetivo era efetuar o tráfico intermunicipal ao deslocar o entorpecente de Santarém para Altamira;

02. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, alterando-se a fração do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 para 1/3, tornando a pena concreta e definitiva em
04 anos de reclusão,
mantido o regime aberto, mais o pagamento de
400 dias-multa
, fixados em 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época dos fatos, procedendo-se a substituição
da reprimenda corporal por duas penas restritivas de direito;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 19ª Sessão ordinária de Plenário Virtual ocorrida entre os dias dezenove e vinte e seis de junho de 2023, por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
Kédima Pacífico Lyra
.

Belém/PA, 19 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, contra sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Santarém, nos autos da ação penal nº 0805299-67.2021.8.14.0051, na qual condenou o réu MAURICIO DOS SANTOS CORREA nas sanções do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, aberto, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, fixados em 1/30 avos do salário-mínimo vigente a época dos fatos, substituindo a reprimenda corporal pela pena restritiva de direito atinente a multa civil, no importe de R$ 4.000,00, cuja destinação será para um dos projetos cadastrados na CEMPA de Santarém.

Em suas
razões recursais
(Num. 11037911 - Pág.1 a 10), o apelante pugna pelo conhecimento do apelo, considerando que a apresentação extemporânea das razões constitui mera irregularidade. No mérito, pugna pelo afastamento da aplicação do tráfico privilegiado, ponderando a grande quantidade de drogas apreendidas em poder do denunciado (12,305 kg de maconha), estando evidente nos autos o envolvimento do réu com as atividades criminosas, devendo o apelado ser condenado nas penas do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 11037916 - Pág. 1 a 9), a defesa requer o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a retificação das partes no PJE e, após, a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 11308363 - Pág. 1).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. GERALDO DE MENDONÇA ROCHA, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento (Num. 12287884 - Pág. 1 a 05).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Observo que inexistem nulidades absolutas a serem reconhecidas
ex ofício
, tendo o feito tramitado em obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como inexiste qualquer irresignação acerca da autoria delitiva do crime de tráfico, vez que se trata de recurso exclusivo da acusação, razão pela qual passo ao mérito:

01.

DOSIMETRIA: AFASTAMENTO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06

Em suma, o Ministério Público objetiva o afastamento da causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado, considerando que restou demonstrando nos autos a suposta dedicação do apelado a atividade criminosas, considerando a vultuosa quantidade de drogas apreendidas (12,305 kg de maconha).

No que concerne a aplicação do tráfico privilegiado, imperioso destacar que a referida benesse exige o cumprimento cumulativo dos requisitos previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, mais especificamente:

1)

ser o agente primário e ter bons antecedentes;

2)

não haver demonstração de se dedicar a atividades criminosas;

3)

não haver demonstração de integrar organização criminosa.

Analisando o feito, verifico que o Julgador considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu e, com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/06, utilizou a natureza e quantidade de drogas para afastar a pena-base do mínimo legal, fixando-a em 06 anos de reclusão, mais o pagamento de 600 dias-multa. Manteve o
quantum
na 2ª fase, diante da inexistência de atenuantes e agravantes. Na 3ª fase, aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3 e, tornou a pena concreta e definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Adianto que a irresignação do apelante encontra óbice no tema nº 712 do STF, que assim preleciona:

Tese 712 do STF: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

Imperioso destacar que o reconhecimento da repercussão geral no julgamento do tema acima possui efeito vinculante e de aplicação obrigatória, por se tratar de precedente qualificado. A partir da fixação da tese nº 712 do STF, os Tribunais pátrios passaram a escolher apenas uma das fase para aplicação da “natureza/quantidade” de droga, objetivando o cumprimento do referido precedente, gerando hodiernamente bastante celeuma acerca do momento adequado para aplicação. Contudo, o STJ, na tentativa de solucionar a referida celeuma, perante a 3ª Seção, definiu:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos

necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Portanto, consolidou-se o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

No caso dos autos trata-se de réu primário, que sequer possui ações penais em curso, além de ser possuidor de ocupação lícita, bem como, as testemunhas ouvidas em juízo, atestaram as suas condições subjetivas favoráveis, sendo perfeitamente cabível a incidência da causa de diminuição.

Isto porque, o STF e o STJ vem entendo que, mesmo na atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, na condição de “mula”, não autoriza, de modo automático a adesão estável e permanente do réu à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva,
in verbis:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. CONSIDERAÇÃO EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. “BIS IN IDEM”. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. A quantidade da droga não pode influenciar, simultaneamente, o aumento da pena-base e a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, RHC 155299 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289

DIVULG 09-12-2020

PUBLIC 10-12-2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4. º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS QUE NÃO SÃO IDÔNEOS AO AFASTAMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 3. Entende-se que a ausência de comprovação de ocupação lícita não é fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. 4.
De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido.
5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade
.
Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa,
tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade"
(AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 729.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

Entretanto, o efeito devolutivo da apelação
[1]
autoriza o Tribunal a reavaliar a matéria trazida à baila por intermédio do recurso ministerial, a saber, a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e, neste mister, imperioso destacar que a aplicação da fração de 2/3 não se mostrou a mais adequada.

Depreende-se dos autos, que os policiais atuantes na apreensão do entorpecente (Id. 11037813, id. 11037869) afirmam que se tratava de 12,305 kg de maconha, do tipo “Skank”, que estavam escondidos em baldes de graxas e foram todos minunciosamente embalados, objetivando dificultar a localização e a percepção do cheiro forte. Além disso, o objetivo era efetuar o tráfico intermunicipal ao deslocar o entorpecente de Santarém para Altamira, circunstâncias essas que autorizam o afastamento do privilégio na fração máxima de redução, tornando adequada a redução da fração de 1/3, razão pela qual a pena final deve ser fixada em
04 anos e 400 dias-multa
, fixados em 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Deve ser mantido o regime
aberto
de cumprimento inicial de pena. Na forma do art. 44, §2º do CP, procedo a
substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direito
, consubstanciadas: 1) prestação de serviços à comunidade pela mesma duração da pena privativa de liberdade (art. 55, do CP) a ser definida pelo Juízo da Execução Penal e 2) prestação pecuniária aos projetos cadastrados na CEMPA de Santarém, no importe de 02 salários-mínimos vigentes a época dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
CONCEDO-LHE PROVIMENTO

PARCIAL
, alterando-se a fração do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 para 1/3, tornando a pena concreta e definitiva em
04 anos de reclusão,
mantido o regime aberto, mais o pagamento de
400 dias-multa
, fixados em 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época dos fatos, procedendo-se a substituição
da reprimenda corporal por duas penas restritivas de direito,
nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, 19 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS MINORADO. APELAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MANUTENÇÃO DA MINORANTE, COM ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. POSSIBILIDADE. "REFORMATIO IN PEJUS". NÃO OCORRÊNCIA.
Pedindo o Ministério Público, em seu recurso de apelação, o decote da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, ao argumento de inaplicabilidade da figura, pode o Tribunal dar provimento apenas parcial ao recurso, no sentido de, mantendo a causa de diminuição de pena, alterar sua fração, hipótese em que o provimento jurisdicional atém-se à matéria devolvida ao conhecimento da Instância "ad quem", não configurando "reformatio in pejus" ou julgamento "extra" ou "ultra petita
". V.V.: Inexistindo irresignação ministerial expressa no tocante à alteração da fração de diminuição da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, deve o percentual fixado ser mantido, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.
A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NÃO ACOLHER OS EMBARGOS INFRINGENTES, VENCIDO O 2º VOGAL.
(TJMG -

Emb Infring e de Nulidade

1.0134.11.014721-9/002, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/11/2017, publicação da súmula em 01/12/2017)

Belém, 27/06/2023