Tribunal: TJPA
Processo: 0013703-14.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. INSIGNIFICÂNCIA. REJEIÇÃO. INAPLICABILIDADE AO CRIME EM ESPÉCIE. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LAD. IMPROCEDÊNCIA. PENA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Prevalece na jurisprudência não ser aplicável princípio da insignificância quando se trata do delito de tráfico de entorpecentes, ainda que seja pequena a quantidade de droga apreendida, porquanto se trata de crime de perigo abstrato, que visa proteger a saúde pública, bem jurídico colocado em risco independentemente do volume de entorpecente apreendido. 2. Resta provada a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência. 3. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorre in casu. 4. O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles os de "ter em depósito", sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu. 5. Não configurada a hipótese do art. 63, do CPB - uma vez que a caracterização da agravante genérica da reincidência demanda que a condenação anterior tenha data do fato e trânsito em julgado prévia ao novo fato delitivo - deve a agravante ser excluída da reprimenda irrogada ao apelante. 6. Evidenciado que o agente ostenta condenação anterior, inclusive, também por tráfico de drogas, apta a caracterizar seus maus antecedentes, descabe aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena irrogada ao apelante, decotando a agravante da reincidência de sua reprimenda, que passa a ser estipulada, de forma definitiva e concreta, em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de março de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 20 de março de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013703-14.2019.8.14.0051

APELANTE: NICKSON RAFAEL CARDOSO LOPES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. INSIGNIFICÂNCIA. REJEIÇÃO. INAPLICABILIDADE AO CRIME EM ESPÉCIE. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IN DUBIO PRO REO
. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LAD. IMPROCEDÊNCIA. PENA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Prevalece na jurisprudência não ser aplicável princípio da insignificância quando se trata do delito de tráfico de entorpecentes, ainda que seja pequena a quantidade de droga apreendida, porquanto se trata de crime de perigo abstrato, que visa proteger a saúde pública, bem jurídico colocado em risco independentemente do volume de entorpecente apreendido.

2. Resta provada a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência.

3. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorre
in casu.

4. O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles os de "ter em depósito", sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu.

5. Não configurada a hipótese do art. 63, do CPB - uma vez que a caracterização da agravante genérica da reincidência demanda que a condenação anterior tenha data do fato e trânsito em julgado prévia ao novo fato delitivo - deve a agravante ser excluída da reprimenda irrogada ao apelante.

6. Evidenciado que o agente ostenta condenação anterior, inclusive, também por tráfico de drogas, apta a caracterizar seus maus antecedentes, descabe aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena irrogada ao apelante, decotando a agravante da reincidência de sua reprimenda, que passa a ser estipulada, de forma definitiva e concreta, em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de março de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 20 de março de 2023.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

NICKSON RAFAEL CARDOSO LOPES
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA (ID 10978898), que o condenou às penas de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva, como incurso no tipo penal inserido no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 10978887) que, no dia 08 de novembro de 2019, por volta das 17h00min, na Trav. Campos Sales, n.º 223, Bairro Liberdade, no Município de Santarém/PA, o recorrente foi surpreendido no interior de sua residência, mantendo em depósito 49 (quarenta e nove) “trouxas” da droga vulgarmente identificada por “cocaína”, correspondente ao peso total de 37g (trinta e sete gramas).

Assevera que, no dia e horário mencionados, policiais civis, em operação investigativa de um crime de roubo de grande proporção e, de posse de informações acerca do envolvimento do apelante no referido ilícito, efetuaram diligência ao domicílio do réu, oportunidade na qual apreenderam, no quintal do imóvel, uma lata contendo a quantidade de droga acima citada.

Em
razões recursais
(ID 10978918), suscita a defesa, preliminarmente, atipicidade da conduta atribuída, por ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado.

Relativamente ao mérito, roga pela absolvição do recorrente, em face da negativa de autoria por ele apresentada, bem como diante da insuficiência do conjunto probatório a lastrear a condenação. Sustenta que os depoimentos policiais revestem-se de parcialidade e tendenciosidade, pois possuem interesse direto no êxito da ação penal.

Outrossim, requer a condenação do réu nos moldes do art. 28, da LAD; e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado, e fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em
contrarrazões
(ID 10978922), manifesta-se o
Parquet
de 1º grau, pelo conhecimento e total provimento do apelo manejado, para manutenção
in totum
da sentença obstaculizada.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves,
pronuncia-se pelo
conhecimento
e
improvimento
da insurgência defensiva, a fim de que a sentença guerreada seja mantida em sua integralidade.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta da Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso

defensivo.

1.
PRELIMINAR
: Atipicidade. Pleito absolutório:

Suscita a defesa, preliminarmente, atipicidade da conduta atribuída ao apelante, por ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado (princípio da insignificância).

Não obstante, os crimes de drogas, dentre eles o tráfico (artigo 33 da Lei 11.343/2006) e o uso (artigo 28 da Lei 11.343/2006), são delitos de perigo abstrato, ou seja, o bem tutelado não necessita ser exposto a risco concreto para que o crime se configure.

Nesse contexto, prevalece na jurisprudência não ser aplicável princípio da insignificância quando se trata do delito de tráfico de entorpecentes, ainda que seja pequena a quantidade de droga apreendida – o que sequer é o caso dos autos – porquanto se trata de crime de perigo abstrato, que visa proteger a saúde pública, bem jurídico colocado em risco independentemente do volume de entorpecente apreendido.

Ao construir os referidos tipos penais, o legislador observou não apenas o resultado material possivelmente decorrente das condutas, mas seus intrínsecos potenciais lesivos e a aptidão para gerar graves danos à coletividade.

Portanto, a ofensividade do tráfico, assim como a do uso de drogas, é presumida pela lei, não se admitindo prova em contrário.

Acrescente-se que o bem jurídico tutelado pela norma penal em questão - a saúde pública - é bem imaterial, cuja estrutura não se ajusta à construção doutrinária do crime de bagatela.

Nessa senda de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO PRESUMIDO OU ABSTRATO. DECISÃO ISOLADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A decisão agravada deve ser mantida, posto que está em perfeita harmonia com a orientação consolidada nesta Corte, no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida (AgRg no HC n. 567.737/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

2. O entendimento do HC n. 127.573/SP, da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal é isolado, inclusive a concessão da ordem deu-se por maioria, não possuindo caráter vinculante. Prevalece na Suprema Corte a impossibilidade de aplicação do princípio da bagatela ao crime de tráfico de entorpecente.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC n. 766.542/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)”

Assim,
rejeito a preliminar
suscitada.

2.
MÉRITO
:

2.1. Pleito absolutório. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
:

Roga a defesa pela absolvição do recorrente, em face da negativa de autoria por ele apresentada, bem como diante da insuficiência do conjunto probatório a lastrear a condenação. Sustenta que os depoimentos policiais revestem-se de parcialidade e tendenciosidade, pois possuem interesse direto no êxito da ação penal.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 10978876); do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso - Provisório (ID 10978876); e, do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso - Definitivo (ID 10978887, pág. 05), que atesta:

“2 – DO MATERIAL:

Trata-se de 49 (quarenta e nove) papelotes contendo substância tipo pó, esbranquiçada, com odor característico, acondicionadas em saco plástico na cor preta, amarrados com linha na cor vermelha, pesando com embalagem um total de 37,0g (trinta e sete gramas).

(...)

4 – DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida por ‘COCAÍNA’,(...)”.

A
autoria delitiva
atribuída a apelantes, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

Em depoimento judicial, o
Policial Civil Hélio Rego Pereira
, destaca:

“(...) Uma diligência foi realizada até a residência dele. Ao chegar na

residência, tinha um senhor e a esposa do NICKSON. Nós conversamos com

eles e eles franquiaram a nossa entrada para conversar. Falamos a respeito

da situação. O NICKSON não se encontrava. Começamos a conversar com

eles em relação a esse assalto. Eles tentaram ligar pra ele, mas não

conseguiram ligação. Posteriormente a isso, eu fui até o quintal da residência. Eu senti alguma coisa suspeita no quintal. Tinha um cavado no terreno e eu fui até o local. Tinha uma pedra em cima de uma lata, já quase no fundo do

quintal, onde o senhor que nós recebeu tinha uma criação de peixe. Como a gente já entende que aquela situação tratava-se de droga, chamei o Delegado Jamil, que estava comigo (...) chamamos, também, os dois que

estavam na residência, a esposa do NICKSON e o senhor (...). Então tiramos a lata do buraco conferimos na frente deles, com quase 50 papelotes de

droga, já confeccionados todos em papelotes para serem revendidos. (...) Ele falou que não era dele, ela falou que não era dela e que não sabiam da procedência daquela droga, mas, dessa forma, nós trouxemos os dois para Delegacia, e, posteriormente o NICKSON se apresentou aqui na Delegacia, dizendo que a droga pertencia a ele e inocentando os dois, lógico. (...)”

A testemunha
Jamil Farias Casseb
, Delegado de Polícia Civil, por sua vez, narra:

“(...) o irmão de NICKSON ficou bastante surpreso com a situação, ele era o

responsável somente pela criação dos peixes, e demonstrou muita surpresa

com aquela situação. A esposa do NICKSON também ficou um pouco

aturdida com a situação. Diante do fato, como foi caracterizado que era

substância entorpecente, nós conduzimos os dois até a Delegacia e

momentos após a nossa chegada aqui na Delegacia, o NICKSON se

apresenta relatando ser o proprietário das substâncias lá que foram

encontradas e confirmando que se tratava de drogas. Diante disso, ele

recebeu voz de prisão e foi autuado em flagrante.”

O recorrente
Nickson Rafael Cardoso Lopes
não foi interrogado em juízo, sendo julgado à revelia.

De todo o colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência.

Extrai-se que a equipe de policiais efetivou diligências à residência do réu no intuito de proceder investigações acerca de um crime de roubo, de grande proporção, que tinha o acusado como suspeito, inclusive, por possuir histórico de envolvimento no tráfico de drogas na região do Bairro Liberdade, no município de Santarém.

Exsurge-se, ademais, que a entrada na residência se deu somente após autorização dos moradores e as substâncias entorpecentes foram localizadas durante buscas o imóvel, de maneira a conferir legalidade à ação policial.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorre
in casu
.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que os agentes públicos quisessem deliberadamente prejudicar o réu.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

Registre-se que, embora o acusado não tenham sido surpreendido vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica
“ter em depósito”
substância entorpecente para fins de comercialização, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida, considerando, sobretudo, as circunstâncias da prisão, uma vez apreendida a quantidade não irrisória de 49 (quarenta e nove) “papelotes”

de “cocaína”.

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2.2. Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006:

Acerca da alegada condição de usuário do recorrente, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual do acusado. Na hipótese, a alegada
condição do apelante de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
revelam-se comumente concomitantes.

O crime de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles os de "ter em depósito", sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante, sendo que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual essa não se desincumbiu.

Nesta seara de intelecção:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico
. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO (TJE/PA, 2020.02681981-71, 215.818, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25)” (grifei)

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
(...) 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, 2020.02489498-79, 215.431, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05)” (grifei)

2.3. Da dosimetria da pena. Agravante da reincidência. Causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006:

Clama a defesa, subsidiariamente, pela revisão da dosimetria da pena cominada, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado, e fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Ao elaborar o cálculo dosimétrico, consignou o Juízo singular:

“A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de
grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra maus antecedentes criminais, mas considerando a caracterização da reincidência deixo de considerar isso nessa fase; apresenta conduta social anormal eis que formou traficava utilizando inclusive o lar de sua família para armazenar a substância entorpecente; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como desfavorável eis que demonstrado seu constante envolvimento com o tráfico de entorpecente; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33,
da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando- se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Dando continuidade
a fixação da pena vislumbro que o acusado é reincidente (CP, artigo 61, I), por isso, aumento sua pena para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu, por outro lado, vislumbro a inexistência de atenuantes, não procedendo

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase
não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO
ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu NICKSON RAFAEL CARDOSO LOPES referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

Na
primeira etapa
, no tocante à reprimenda base estipulada, não há reparo a ser promovido por esta instância
ad quem
, porquanto determinada a sanção basilar no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda etapa
, relativamente à
agravante da reincidência, observa-se equívoco em sua aplicação.
Mencionada o Juízo que o réu ostenta sentença condenatória transitada em julgado. Todavia, da CAC à ID 10978896, consoante dados do Processo de Execução n.º 2000418-46.2021.8.14.0051, ratificados em consulta ao SEEU, verifica-se que o recorrente foi condenado, por fato anterior, datado de 27/05/2018, às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, também pela prática do crime do art. 33,
caput
, da LAD.

A sentença condenatória, entretanto, passou em julgado para acusação em 31/08/2020, em 28/08/2020 para a defesa e em 15/09/2020, para o réu (Documento Libra 20210091893929), datas, portanto, posteriores ao cometimento do novo fato delituoso, ora em apuração, datado de 08/11/2019.

Nesse aspecto, não configurada a hipótese do art. 63, do CPB - uma vez que a

caracterização da agravante genérica da reincidência demanda que a condenação anterior tenha data do fato e trânsito em julgado prévia ao novo fato delitivo -
deve a agravante ser excluída da reprimenda irrogada ao apelante, de maneira que sua pena intermediária deve ser conduzida ao patamar mínimo anterior de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
fase derradeira
, entretanto, não faz jus o réu ao benefício do tráfico privilegiado.

Como cediço, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, evidenciado que o agente ostenta condenação anterior, inclusive, também por tráfico de drogas, apta a caracterizar seus maus antecedentes, descabe aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Em idêntico sentido já decidiu o augusto Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PLEITOS MANTIDOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, atento aos aspectos fáticos da causa, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão dos maus antecedentes específicos.

3. Embora a reprimenda final imposta ao agravante não ultrapasse os 8 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável legitima o agravamento do regime prisional inicial.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 753.694/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) (grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. MAUS ANTECEDENTES SUPERVENIENTE. AFASTAMENTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Os maus antecedentes - ainda que supervenientes, ou seja, com trânsito em julgado entre a data do fato atual e sua consequente prolação de sentença - obstam a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.

2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas b) e c) do § 2º do art. 33 do Código Penal.

3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 706.588/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.)” (grifei)

Assim, determinando ao réu, de forma
DEFINITIVA e CONCRETA, a reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Incabível substituição da pena privativa de liberdade do sentenciado por restritiva de direitos,
ex-vi
do inciso I, do art. 44 do CPB.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento,
para

redimensionar a pena irrogada ao apelante, decotando a agravante da reincidência de sua reprimenda, que passa a ser estipulada, de forma definitiva e concreta, em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa, nos termos acima expendidos.

É o voto.

Belém/PA, 20 de março de 2023.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 28/03/2023