Tribunal: TJPA
Processo: 0800510-28.2020.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. PENA. REDUÇÃO DA PENA PRIMÁRIA. INCABIMENTO. CRITÉRIOS JUDICIAIS IDONEAMENTE FUNDAMENTADOS. NATUREZA E QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, “J”, DO CPB. CONTEXTO DE PANDEMIA. EXCLUSÃO PROMOVIDA. AUSÊNCIA DE CONTEXTUALIZAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. BIS IN IDEM. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DETRAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA OBRIGAÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. De tal maneira, quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, consoante extrai-se do arcabouço probatório, a ação policial decorreu de fundada suspeita acerca da existência de drogas na residência vistoriada. Isto porque, ao contrário do que aduz o combativo causídico, o ingresso dos milicianos no imóvel, encontra-se absolutamente justificado, inclusive, em face de notícia de autorização por moradora do imóvel. 2. Resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida e harmônica nos autos acerca da apreensão do material ilícito em local de sua propriedade. 3. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu in casu. 4. Relativamente à pena, a culpabilidade do réu e as circunstâncias do delito, somados à vultosa quantidade de entorpecente apreendido - 13.745g (treze mil, setecentos e quarenta e cinco gramas) da substância identificada popularmente por “maconha” – justificam a fixação da pena basilar no quantum médio legal. 5. A dosagem penalógica não pode estar restrita ao balizamento estritamente aritmético, com supedâneo, tão somente, na quantidade de critérios judiciais desfavoráveis. 6. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância. 7. Necessária a reforma da sentença para fazer incidir o §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima, porquanto afastado o privilégio na sentença exclusivamente com amparo na quantidade de droga apreendida, circunstância já valorada na primeira fase. 8. A detração da pena provisoriamente cumprida a ser operada pelo Juízo da Execução. 9. Não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública. Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei. 10. O pleito para apelar em liberdade não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena imposta ao recorrente a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 333 (trezentos e trinta a três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva, com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus demais termos. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 28 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800510-28.2020.8.14.0029

APELANTE: JOSIVALDO FRANCISCO DE OLIVEIRA CUNHA, VULGO DENTINHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. PENA. REDUÇÃO DA PENA PRIMÁRIA. INCABIMENTO. CRITÉRIOS JUDICIAIS IDONEAMENTE FUNDAMENTADOS. NATUREZA E QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, “J”, DO CPB. CONTEXTO DE PANDEMIA. EXCLUSÃO PROMOVIDA. AUSÊNCIA DE CONTEXTUALIZAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO.
BIS IN IDEM
. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DETRAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA OBRIGAÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. De tal maneira, quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, consoante extrai-se do arcabouço probatório, a ação policial decorreu de fundada suspeita acerca da existência de drogas na residência vistoriada. Isto porque, ao contrário do que aduz o combativo causídico, o ingresso dos milicianos no imóvel, encontra-se absolutamente justificado, inclusive, em face de notícia de autorização por moradora do imóvel.

2. Resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida e harmônica nos autos acerca da apreensão do material ilícito em local de sua propriedade.

3. O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu
in casu.

4. Relativamente à pena, a culpabilidade do réu e as circunstâncias do delito, somados à vultosa quantidade de entorpecente apreendido - 13.745g (treze mil, setecentos e quarenta e cinco gramas) da substância identificada popularmente por “maconha” – justificam a fixação da pena basilar no quantum médio legal.

5. A dosagem penalógica não pode estar restrita ao balizamento estritamente aritmético, com supedâneo, tão somente, na quantidade de critérios judiciais desfavoráveis.

6. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância.

7. Necessária a reforma da sentença para fazer incidir o §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima, porquanto afastado o privilégio na sentença exclusivamente com amparo na quantidade de droga apreendida, circunstância já valorada na primeira fase.

8. A detração da pena provisoriamente cumprida a ser operada pelo Juízo da Execução.

9. Não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública. Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

10. O pleito para apelar em liberdade não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena imposta ao recorrente a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e
333 (trezentos e trinta a três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva,
com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus demais termos. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 28 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

JOSIVALDO FRANCISCO DE OLIVEIRA CUNHA,
vulgo

“DENTINHO”
,
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Maracanã/PA (ID 13149435), que o condenou, como incurso no tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à reprimenda de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e de 1.100 (mil e cem) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva.

Narra a
peça incoativa
(ID 13149314) que no dia 07/11/2020, por volta das 15h40min, na Vila São Miguel do Itaquere, casa de alvenaria, sem pintura, Zona Rural, no Município de Maracanã/PA, o apelante em epígrafe foi surpreendido de posse de 14 (quatorze) sacolas plásticas, contendo a substância popularmente conhecida como
“maconha”
, totalizando 13.745g (treze mil, setecentos e quarenta e cinco gramas).

Relata que a Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que na Vila Itaquere, em uma casa de alvenaria, sem reboco, portas e janelas de vidro, havia um indivíduo vendendo entorpecente. De imediato, uma guarnição da Polícia Militar se deslocou para o local indicado. Chegando às proximidades do imóvel apontado na denúncia anônima, o acusado, ao perceber a presença dos policiais, conseguiu empreender fuga, deixando no quintal 14 (quatorze) sacolas plásticas contendo maconha, totalizando 13.745g (treze mil, setecentos e quarenta e cinco gramas).

Enfatiza que a equipe policial empreendeu diligências a fim de localizar o acusado, mas não logrou êxito; no entanto, vizinhos informaram que o local pertencia ao acusado
JOSIVALDO

FRANCISCO DE OLIVEIRA CUNHA, vulgo “
DENTINHO
”
. Ato contínuo, os policiais apreenderam o entorpecente e retornaram à Depol para procedimento cabíveis, local onde, através de reconhecimento fotográfico, reconheceram
JOSIVALDO

FRANCISCO DE OLIVEIRA CUNHA, vulgo “
DENTINHO
”,
como sendo o indivíduo que se evadiu do local do crime.

Em
razões recursais
(ID 13149450), suscita a defesa, preliminarmente, nulidade absoluta da diligência policial que culminou na suposta apreensão da droga, haja vista a invasão domiciliar, com lastreio em mera denúncia anônima, efetuada por policiais sem autorização judicial ou do morador.

Roga, ademais, pela absolvição do recorrente com supedâneo na tese de insuficiência de provas, e conseguinte
in dubio pro reo
, sob alegativa de que a condenação resta ancorada no mero testemunho de policiais. Além disso, o material entorpecente não foi apreendido de posse do apelante, mas em local público, às proximidades do porto do vilarejo.

Relativamente à pena, clama pela condução da pena-base ao importe mínimo legal, posto que exasperada com arrimo em fundamentação inidônea das vetoriais do art. 59, do CPB. Outrossim, seja a pena basilar acrescida na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

No mais, almeja a exclusão da agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do Códex Penal, atinente à prática criminosa em período de pandemia; a concessão da benesse do tráfico privilegiado, sob a tese de indevido
bis in idem,
haja vista que a natureza e a expressiva quantidade da droga foram duplamente valoradas, tanto na terceira fase do cálculo penalógico, como no incremento da sanção basilar, com aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços); a concessão do direito de recorrer em liberdade; a reforma da pena de multa, consoante as parcas condições financeiras do apelante; o benefício da justiça gratuita; e, a detração da pena provisoriamente cumprida, para fins de fixação de novo regime de cumprimento de pena.

Requer o conhecimento e provimento do recurso manejado, com o prequestionamento de todas as teses nele aventadas.

Em
contrarrazões
(ID 13149453), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento do esmero defensivo. Não obstante, pronuncia-se favoravelmente à gratuidade da justiça.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, pronuncia-se
pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para afastamento da agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do CPB e concessão da benesse do tráfico privilegiado.

É o relatório.

Revisão efetuada. Inclusão em pauta de julgamento na sessão Presencial.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso.

1.
PRELIMINAR
: Nulidade processual. Violação de domicílio:

Suscita a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade processual por infringência ao direito constitucional da inviolabilidade do domicílio, originada de mera denúncia anônima. Afirma que, na hipótese, inexiste prova de a entrada dos policiais ter sido franqueada, tampouco mandado de prisão ou de busca e apreensão expedidos por autoridade competente. De tal modo, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente.

Não se vislumbra, entretanto, no ato questionado, qualquer mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da nulidade pretendida.

Dessarte, nos termos da garantia disposta no art. 5º, inciso XI, da CRFB/88, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Não obstante, a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. De tal maneira, quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No tocante aos limites penais da citada garantia individual, o Supremo Tribunal Federal (STF), em regime de repercussão geral, pacificou o seguinte entendimento:

"(...) a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificada 'a posteriori', que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e da nulidade dos atos praticados" (STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado 05/11/2015 - tema 280, Info 806).

No caso, consoante extrai-se do arcabouço probatório, a ação policial decorreu de
fundada suspeita
acerca da existência de drogas na residência vistoriada. Isto porque, ao contrário do que aduz o combativo causídico, o ingresso dos milicianos no imóvel se encontra absolutamente justificado, inclusive, em face de notícia de autorização por moradora.

Nota-se que, após denúncia anônima relacionada ao tráfico de drogas em determinada residência, com indicação de endereço e características do local, os policiais, após chegarem ao imóvel indicado, surpreenderam o réu em atitude de fuga, o que deu ensejo à efetivação de buscas pela área externa da residência.

Registre-se, como outrora sobrelevado, que, segundo relato dos agentes militares, a esposa do apelante, Sra. Ana Paula Sena Costa, autorizou as buscas pela área externa do imóvel, onde fora encontrado o material entorpecente, em compartimento elevado (depósito), próximo ao local de onde o réu estava pouco antes de se evadir.

Não se descura, ademais, da inexistência de quaisquer indícios de que a citada esposa do apelante tenha sido de qualquer forma coagida a franquear o ingresso dos agentes. As agressões por ela sustentadas não foram referendadas por demais elementos de convicção, a exemplo de exame de corpo de delito ou fotografias.

De tal modo, a existência de circunstância fática indicativa da traficância autoriza a incursão policial e consequente mitigação do direito fundamental da inviolabilidade de domicílio.

Não é demais ressaltar que a hipótese trata de crime permanente, cuja consumação se posterga no tempo, de forma que o réu, na ocasião, encontrava-se em flagrante delito, mesmo que tenha logrado êxito em sua fuga, autorizando o ingresso policial independentemente de expedição de mandado de busca e apreensão e sem que tal conduta ofendesse o direito à inviolabilidade do domicílio. Afinal, os direitos e garantias individuais não podem ser empregados como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas, sendo, a situação flagrancial de crime permanente, exceção expressa no texto do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, apta a tornar a ação policial em testilha inteiramente constitucional.

Portanto, restou comprovado que os policiais procederam o ingresso no domicílio em razão de razoável suspeita de que ali havia drogas, fato confirmado com a apreensão de vultosa quantidade –
13.745g (treze mil, setecentos e quarenta e cinco gramas) da substância da identificada popularmente por “maconha”.

O delito em espécie, por ser permanente, cuja execução se prolonga no tempo, admite a prisão em flagrante e prescinde de mandado de busca e apreensão, na forma do art. 302, I, do CPP.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que, na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Portanto, não havendo violação de domicílio, não há se falar em ilicitude das provas constantes dos autos.

Nesta senda de raciocínio:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem afastou motivadamente a alegada nulidade da busca e apreensão, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito.

III - O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).

IV - In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram a justa causa e fundadas razões ao avistar vários indivíduos em ponto conhecido como de venda de droga, os quais ao perceberem a aproximação da viatura saíram em disparada, sendo que os policiais viram o corréu do ora agravante entregar algo a outro indivíduo e evadir-se na sequência para o interior do domicílio deste, tendo sido localizado na residência as drogas descritas no processo.

V - Ademais, como consta sentença de primeiro grau "os policiais constataram movimentação típica de tráfico defronte à residência de Silvio, e visualizaram Michel correndo para o interior do imóvel, logo após ter entregado algo para um indivíduo que se evadiu ao notar a aproximação da viatura, reforçando as suspeitas de que estava a ocorrer crime no local, as quais se confirmaram com a apreensão dos entorpecentes" (fl. 388), tendo localizado as drogas descritas nos autos do processo, verifica-se, assim, as fundadas razões aptas a mitigar a violação de domicílio, na medida em que visualizaram previamente à incursão domiciliar elementos fáticos idôneos a embasar a possibilidade de estado de flagrância, confirmado posteriormente com a apreensão de relevante quantidade de drogas, considerando que "tinham em depósito, para inequívocos fins de comercialização a terceiros, 07 (sete) porções em forma de "tijolos" de maconha, pesando aproximadamente 1.940g (um mil, novecentos e quarenta gramas)" (fl. 529).

VI - Afastada a flagrante ilegalidade apontada, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 717.166/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 4/4/2022).

Nesses termos, rejeito a preliminar.

2. MÉRITO:

2.1. Pleito absolutório. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
.

Relativamente ao mérito, a defesa clama pela absolvição do recorrente com supedâneo na tese de insuficiência de provas, e conseguinte
in dubio pro reo
, sob alegativa de que a condenação resta ancorada no mero testemunho de policiais. Além disso, o material entorpecente não foi apreendido de posse do apelante, mas em local público, às proximidades do porto do vilarejo.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Boletim de Ocorrência Policial (ID 13149292, pág. 02); do Termo de Exibição e Apreensão; e, do Laudo Toxicológico Definitivo, o qual assim atesta (ID 13149292, pág. 12):

“2 – DO MATERIAL:

Trata-se de 02 (duas) sacas de ráfia, contendo 07 (sete) sacolas plásticas de cor verde, fechado por nó, em cada saca, perfazendo um total de 14 (quatorze) sacolas plásticas, as quais foram pesadas em balança Balmak, obtendo-se peso bruto de 13.865g (treze mil, oitocentos e sessenta e cinco gramas).

Após abertura de todas as embalagens, foi constatado ser erva parcialmente seca, as qual foi pesada novamente na mesma balança, obtendo-se peso líquido de 13.745g (treze mil, setecentos e quarenta e cinco gramas).

(...)

4 – DO RESULTADO:

Reação POSITIVA para o grupo químico dos canabinóides, a qual pertence à estrutura química Tetraidrocanabinol princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como MACONHA.”

A
autoria delitiva
atribuída ao apelante ressoa induvidosa e cristalina nos autos. A prova oral produzida em juízo, composta pelos depoimentos dos policiais que participaram da apreensão da droga na residência do recorrente, ressoa sólida a concatenada.

A testemunha ODAIR JOSE DE OLIVEIRA, policial militar, relata em juízo:

“(...) que ao chegarem ao local o réu estava na frente da casa com mais algumas pessoas; que ao avistar a ROTAM, o réu evadiu-se do local; que a quantidade de entorpecente foi encontrada no quintal da casa; que o quintal era grande; que no local tinha um depósito onde estava a droga; que no local havia um jovem menor de idade; que pediram para uma senhora permissão para adentrar o local; que não recorda da existência de uma estrada perto do local; que não foi comunicada a polícia civil pois segundo o denunciante estava acontecendo naquele momento; Às perguntas da representante do Ministério Público respondeu: que no dia do acontecido era o 03; que receberam uma denúncia anônima; que nunca havia se deslocado à localidade; que nunca tinha feito diligência envolvendo o réu; que apenas depois de entregar a droga na delegacia souberam da ficha criminal do réu; que a denúncia informou características da residência e do réu; que o réu estava de costas quando a viatura se aproximou, após virou e saiu correndo; que segundo a polícia civil o réu é contumaz em empreender fuga ao ver a viatura da polícia; que o acesso ao local onde estava a droga foi pela área (garagem) onde estavam as pessoas no momento da abordagem policial; que ficou do lado de fora do depósito onde foi encontrada a droga; que o local era suspenso; que eram quase 14 kg da droga maconha; que foi perguntado a dona da casa se sabia da droga encontrada no local e esta disse que não sabia; Às perguntas do magistrado respondeu: que o local era um depósito que se entrava por baixo.”

Em absoluta consonância, destaca-se a narrativa exposta pela testemunha DENIS MAUÉS MACEDO, policial militar que também participou da diligência de apreensão do material entorpecente, vejamos:

“(...) não recorda os termos da denúncia; que lhes foi apenas informado que havia um cidadão comercializando naquela localidade e dado as informações acerca do local; que ao chegarem ao local e avistarem o réu, o mesmo, vendo a guarnição policial, empreendeu fuga; que na residência também estava uma senhora; que pediram autorização para a senhora presente no local para adentrar o local, porém não adentraram a residência; que a senhora informou que essa droga seria do réu; Às perguntas da representante do Ministério Público respondeu: que a autorização do deslocamento foi dada pelo comando do batalhão, oportunidade em que se deslocaram na viatura policial; que apenas três policiais desceram no local; que foi fácil a localização da residência; que quando o réu empreendeu fuga ainda estavam dentro da viatura; que fugiu para a parte da frente; que ainda estava claro quando chegaram ao local; que o contato foi com a senhora que estava na residência; que revistaram todo o quintal da casa e não recorda o local exato onde encontrou a droga; que era cerca de 14 kg de droga; que questionada acerca da droga a senhora informou que era do réu; que nunca havia abordado o réu ou recebido denúncia anônima acerca daquele local; que na delegacia o réu já era conhecido.”

Converge, ainda, com a versão acusatória, o relato judicial da testemunha JAILSON OLIVEIRA CUNHA, irmão do apelante. Em suas declarações, ele afirma ter acompanhado a apreensão da droga, repassando as mesmas características do local onde estavam escondidas, como lugar suspenso, parecido com um depósito.

A que se percebe, claramente, as testemunhas não divergem quanto ao fato de que a residência onde a droga foi encontrada era do apelante. Os policiais, por outro turno, são seguros na narrativa de que o apelante se evadiu do local dos fatos no exato momento da chegada da equipe de policiais, sendo observado, inclusive, que, na oportunidade, ele estava próximo ao local onde o material entorpecente foi apreendido.

Tais nuances tornam absolutamente inverossímil a tese de que a droga foi encontrada em local público, às proximidades do porto do vilarejo.

Cumpre salientar os Autos de Reconhecimento de Pessoa efetuados pelas testemunhas Odair José de Oliveira, Denis Maués Macedo e Antônio Emiliano de Assunção, as quais, em delegacia, ao analisarem fotografias, não hesitaram em reconhecer o réu como o mesmo sujeito que acabara de evadir-se de sua residência, ao se deparar com a chegada da viatura policial (ID 13149292, pág. 06,07 e 08).

A partir de todos os elementos de prova angariados, resta provada, à exaustão, a autoria do apelante pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida e harmônica nos autos acerca da apreensão do material ilícito em local de sua propriedade.

Registre-se que, embora o acusado não tenha sido surpreendido vendendo a droga, tal fato é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica
“manter em depósito”
substância entorpecente para fins de comercialização, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida pelo réu, considerando, sobretudo, a quantidade inquestionavelmente excessiva do entorpecente apreendido, mais de 13Kg de “
maconha
”.

Lado outro, nem se afirme, que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

O depoimento de policiais que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorreu
in casu
.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que os agentes públicos quisessem deliberadamente prejudicar o réu.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2.2. Da dosimetria da pena. Pena-base. Agravante. Tráfico privilegiado:

Relativamente à pena, clama pela condução da pena-base ao importe mínimo legal, posto que exasperada com arrimo em fundamentação inidônea das vetoriais do art. 59, do CPB. Outrossim, seja a pena basilar acrescida na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

No mais, almeja a exclusão da agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do Códex Penal, atinente à prática criminosa em período de pandemia; a concessão da benesse do tráfico privilegiado, sob a tese de indevido
bis in idem,
haja vista que a natureza e a expressiva quantidade da droga foram duplamente valoradas, tanto na terceira fase do cálculo penalógico, como no incremento da sanção basilar, com aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços); a concessão do direito de recorrer em liberdade; a reforma da pena de multa, consoante as parcas condições financeiras do apelante; o benefício da justiça gratuita; e, a detração da pena provisoriamente cumprida, para fins de fixação de novo regime de cumprimento de pena.

Assim fundamentou o Juízo
a quo
a dosagem penalógica no que pertine ao recorrente em voga
:

"A) 1ª Fase: Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP):

CULPABILIDADE:
No caso destes autos, a reprovabilidade é extremada, sendo elevado o grau
de reprovação da conduta, vez que fora atribuída ao condenado o depósito de elevada quantidade, em local onde frequentava seu irmão, à época menor de idade.

Reforço que havia
uma construção em madeira, apontada pelos policiais e confirmada pelo irmão do réu, como local de armazenamento, o que denota que o imputado praticava o delito de maneira organizada e estruturada tornando sua conduta mais reprovável, além dos limites inerentes ao próprio tipo penal;

ANTECEDENTES: não há o que valorar;

CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE: Não há o que valorar;

CIRCUNSTÂNCIAS: pesam em seu desfavor, visto que atuava em local afastado da zona urbana desse Município, dificultando a ação das forças de segurança e causando danos incomensuráveis à referida comunidade, muito mais vulnerável que aquelas próximas ao centro urbano;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: Não extrapolam o tipo penal.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o sujeito passivo é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Quanto ao delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e quantidade de droga.

Importante sublinhar que a valoração da natureza e quantidade de substância para constatação do grau de periculosidade e a reprovabilidade da conduta, deve ser realizada considerando as circunstâncias locais. Nesse diapasão, imperioso ressaltar que a Comarca de Maracanã, localizada no litoral Paraense, possui um IDH abaixo da média estadual, sem olvidar o fato do Estado do Pará possuir o 24º pior IDH do país. Nesse contexto é que passo a valorar a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Natureza e quantidade da droga: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza e quantidade da droga apreendida, apresentando-se no total 13.745G (TREZE MIL, SETECENTOS E QUARENTA E CINCO GRAMAS) de erva que apresenta testagem positiva para o grupo dos canabinóides, característico do vegetal Cannabis sativa L, acondicionado em 14 (quatorze) sacola plástica de cor verde, substância tóxica capazes de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, pelo que reconheço essa circunstância em seu desfavor.

No caso dos autos, a natureza da droga e a forma de acondicionamento dos entorpecentes são fundamentos aptos a justificar a elevação da pena-base, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, que dispõe acerca da preponderância da natureza dos entorpecentes apreendidos sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Ao réu cabe abstratamente a pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nessa conjuntura, vale mencionar que a pena-base pode se aproximar do máximo, em havendo motivo e fundamentação idônea, independentemente do número de vetoriais consideradas negativas. Não se pode efetuar operação matemática dentro das penas máxima e mínima, mas sim considerar a gravidade em concreto do delito, fundamentada em uma ou algumas das circunstâncias. O critério de operação aritmética que considera unicamente o número de vetoriais negativas, além de violar a individualização da pena, está superado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que ‘o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.’ (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).’

Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que ‘A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.’ (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). VI - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da

proporcionalidade e da individualização da pena. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 537.849/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020).

Assim, considerando a existência de circunstâncias negativas que denotam a elevada gravidade do crime, aumento a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixando a
pena-base no patamar de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa.

B) 2ª Fase: Circunstâncias Legais – Agravantes e Atenuantes:

Não há causa atenuante.

Verifica-se que o delito foi praticado durante a atual pandemia de Covid-19 que assola a população mundial, devendo ser reconhecida a incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea “j” do CPB. É cediço que a situação de calamidade pública impõe o dever social de mútua assistência, de modo que o cometimento de crime contra a saúde pública nessas circunstâncias revela a ausência de solidariedade humana, insensibilidade e frieza moral do agente. Considerando a prática delitiva durante a atual pandemia,
agravo a pena em 01 (um) ano
de reclusão e 100 (cem) dias multa, passando a dosar a pena em 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias multa.

C) 3ª Fase: Causas de Aumento e de Diminuição – Majorantes e Minorantes:

O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.

Verifico que o réu mantinha em sua propriedade enorme quantidade (QUASE QUATORZE QUILOS) substância entorpecente altamente viciante, conhecida como MACONHA conforme explanado acima, devendo ser afastado o reconhecimento do privilégio, mormente por se tratar de quantidade e qualidade que desperta maior atenção diante da realidade social e econômica local. Ademais, havia estrutura material, contando com construção em madeira, elevada do chão e com entrada por baixo, utilizada como depósito.

Repiso que a quantidade apreendida extrapola aquela normalmente objeto de apreensões na Comarca, denotando que não se trata de ato criminoso de pequeno porte, de modo que tal circunstância, por si só, já teria o condão de afastar o reconhecimento do privilégio, vez que indica dedicação a atividades criminosas.

As circunstâncias que norteiam o caso, em especial a vasta quantidade de entorpecente e a estrutura material no local, indicam que o acusado se dedica à atividade criminosa, consubstanciando motivos suficientes para embasar o não reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Assim, ante a fundamentação ao norte, DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena.

Não existem causas de aumento aplicáveis ao caso em análise.

Do exposto, torno definitiva a pena em 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias- multa, a ser cumprida inicialmente em REGIME FECHADO, conforme artigo 33, §2º, alínea “a” do CP.

INCABÍVEL, no caso, a substituição da pena, por absoluta ausência dos requisitos do artigo 44, inciso I, e artigo 77 do Código Penal, em razão do quantum da pena fixada.

Considerando que não há elementos suficientes nos autos para aferir a situação econômica do réu, FIXO os dias-multa, cada um, no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei 11.343/2006.

Compulsando os autos, verifico que o condenado é
hipossuficiente no sentido da lei e se
enquadra na isenção legal, motivo pelo qual suspendo a cobrança de custas e de despesas processuais,
nos termos do art. 804 e 805 do Código de Processo Penal e art. 34 da Lei Estadual nº 8.328/15 (Dispõe sobre o regimento de custas e outras despesas processuais no âmbito do Poder Judiciário do estado do Pará).

Deixo de proceder à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado, pelo que deverá ser feita quando do início da execução da pena.”
(GRIFEI)

2.2.1.

Da pena-base
:

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que insurgem dos autos, não vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base no
patamar médio legal de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa
, por considerar desfavoráveis ao acusado, os critérios relativos à
culpabilidade
, às
circunstâncias do crime,
e à
natureza
e à
quantidade
do material entorpecente apreendido.

Dessarte, para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga),
não configurando ilegalidade no arbitramento da pena acima do mínimo legal, ainda que o réu seja primário e ostente bons antecedentes.

Na hipótese em apreço, a culpabilidade do apelante, certamente, refoge ao comum para a espécie, diante do grau de censurabilidade da conduta por ele desenvolvida. Vislumbra-se que o réu mantinha enorme quantidade de material entorpecente no quintal de sua residência, cujo local, inclusive, era frequentado por seu irmão, à época menor de idade. Acrescente-se, por outro turno, a forma estruturada da prática ilícita, já que a droga estava armazenada em local previamente planejado, uma espécie de depósito em madeira. Tais nuances, não de outra forma, revelam maior desvalor social, e impõem maior rigorismo na resposta penal.

As
circunstâncias
do delito, de igual forma, pesam sobremaneira contra o acusado e encontram-se idoneamente fundamentadas pelo Magistrado primevo, com alusão ao fato de que o réu efetivou a prática ilícita em local afastado da zona urbana, em bairro interiorano, com nítida intenção de se esquivar da atuação das autoridades. Além disso, aponta as mazelas imensuráveis à comunidade local, inclusive, se levado em consideração o pequeno município de Maracanã.

No tocante à
regra do art. 42, da LAD
, observa-se, no caso, a apreensão de
13.745g (treze mil, setecentos e quarenta e cinco gramas) da substância da identificada popularmente por “maconha”, quantidade considerável e expressiva.

Acerca do assunto, seguindo a mesma tese de que a natureza e quantidade da droga justificam a elevação da pena inicial, cito jurisprudência a respeito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de 2, 030kg de cocaína.

2. O Tribunal a quo fundamentou na quantidade de entorpecente apreendido - aproximadamente 2,030kg de cocaína - , aliadas às demais circunstâncias (alto valor da carga, transporte interestadual) para reconhecer que o acusado se dedicava à atividade criminosa e afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/200.

3. O agravamento da pena-base, aliado à quantidade, variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 770.047/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022.)”
(grifei)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. ORDEM DENEGADA.

1.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, a teor do enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

(...)

7. Ordem denegada, com a cassação da liminar anteriormente deferida.

(STJ, HC 578.379/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 02/06/2021)” (grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO DESPREZÍVEL. PENA-BASE. AUMENTO. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE CRIMINOSA. DEDICAÇÃO. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas.

2. Para a incidência da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é necessário o preenchimento dos requisitos legais previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa.

3. A dedicação à prática da mercancia ilícita, consistente na prática de modo reiterado e habitual, mormente por apresentar registro de ato infracional, denota fundamentação idônea a embasar a não incidência da causa de diminuição em comento.

(...)

5. Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1855025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)” (grifei)

No que tange à pretensão defensiva de que a reprimenda basilar deva ser acrescida na fração taxativa de 1/6 (um sexto), para cada vetorial do art. 59, do CPB, é cediço que a dosagem penalógica não pode estar restrita ao balizamento estritamente aritmético, com supedâneo, tão somente, na quantidade de critérios judiciais desfavoráveis.

Dessarte, ao julgador cabe proceder a análise das nuances do caso concreto, as quais devem ser pormenorizadamente analisadas, sempre de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, para alcance da sanção que se melhor se adeque e se revele suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nesta senda de raciocínio:

“APELAÇÃO PENAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA INIDÔNEA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NEGATIVA. IMPROPRIEDADE. SÚMULA Nº 18 DO TJPA. CONSEQUÊNCIAS. ABALO PSICOLÓGICO NÃO DEMONSTRADO. MAUS ANTECEDENTES, CULPABILIDADE E MOTIVOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS E COERENTES COM ELEMENTOS NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

- Como bem vem decidindo nosso Egrégio Tribunal de Justiça, havendo circunstância judicial negativa, no caso, os maus antecedentes, culpabilidade e motivos, já se autoriza o arbitramento da pena acima do grau mínimo, sendo que o valor dado a cada circunstância do art. 59 do CP não é aritmético, dependendo da discricionariedade do julgador.

(TJE/PA, 9437725, 9437725, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-05-09, Publicado em 2022-05-23)

Ao condenado cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. De tal modo, tendo por base a
culpabilidade, as circunstâncias do delito, e a quantidade e natureza do material entorpecente
, tenho que
a determinação da
pena base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa,
revela-se adequada e suficiente à reprovação e prevenção do crime, em face das nuances do caso
in concreto
.

2.2.2. Da agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do CPB:

Almeja a exclusão da agravante do art. 61, inciso II, alínea “j”, do Códex Penal, atinente à prática criminosa em período de pandemia.

Com razão neste ponto.

A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe
"a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância"
(STJ, HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). No mesmo sentido: HC n. 632.019/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 3/2/2021.

No caso da sentença objurgada, não se vislumbra a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime de tráfico de drogas. Descabida, portanto, a incidência da respectiva agravante.

2.2.3. Do Tráfico Privilegiado:

Roga a defesa pela concessão ao réu da benesse do tráfico privilegiado, sob a tese de indevido
bis in idem,
haja vista que a natureza e a expressiva quantidade da droga foram duplamente valoradas, tanto na terceira fase do cálculo penalógico, como no incremento da sanção basilar, com aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assiste, igualmente, razão ao esmero defensivo.

In casu
, não há notícia nos autos, notadamente nos depoimentos testemunhais, de que o paciente faz do crime meio de vida, de que se dedica a atividades ilícitas ou de que integra organização criminosa.

Há de se ponderar, por outro turno, que o Juízo sentenciante, ao indeferir o benefício em voga, consignou a elevada quantidade do material entorpecente apreendido, bem como sua natureza.

Inobstante, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria do delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza
bis in idem
a valoração tanto na primeira fase, quanto na terceira fase do cálculo da pena.

Sob tal contexto, necessária a reforma da sentença para fazer incidir o §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima, porquanto afastado o privilégio na sentença exclusivamente com amparo na quantidade de droga apreendida, circunstância já valorada na primeira fase.

Nessa senda de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O fato de se tratar de transporte intermunicipal de entorpecentes não comprova, por si só, a dedicação ao tráfico, e tal circunstância já foi utilizada na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

3. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

4. Na hipótese, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram sopesadas tanto para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, de modo que incorreu o Tribunal de origem em manifesto bis in idem, o que configura constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 799.709/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.)”

2.2.4. DA NOVA DOSIMETRIA PENAL:

Na
primeira etapa
, persistindo a desfavorabilidade das vetoriais acima elencadas – culpabilidade e circunstâncias do crime – com preponderância da regra do art. 42, da LAD (natureza e quantidade da droga) – mantém-se a reprimenda inicial estipulada em
10 (dez) anos de reclusão, e 1.000 (um mil) dias-multa.

Na
segunda fase
, não há atenuantes e agravantes a serem reconhecidas, mantendo-se, por conseguinte, a sanção intermediária no
quantum
basilar fixado.

Na
etapa derradeira
, inexistem causas de aumento de pena. Aplica-se, entretanto, no caso, a minorante do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), perfazendo-se a sanção
DEFINITIVA e CONCRETA
em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 333 (trezentos e trinta a três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva.

Presentes os requisitos do art. 44, do CPB,
substitui-se a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana.

Detração da pena provisoriamente cumprida a ser operada pelo Juízo da Execução.

No que pertine à justiça gratuita, não obstante a alegada hipossuficiência do acusado, não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública.

Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

De outra banda, o pleito para apelar em liberdade não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
, para redimensionar a pena imposta ao recorrente a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e
333 (trezentos e trinta a três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva,
com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus demais termos.

É o voto.

Belém/PA, 28 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado – Relator

Belém, 28/11/2023