Tribunal: TJPA
Processo: 0009761-96.2016.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO, PREVISTO NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS: IMPOSSIBILIDADE. 1. DEMONSTRADAS A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO, RESTA INCABÍVEL SUA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO PRÓPRIO, VEZ QUE A CONDIÇÃO DE USUÁRIO, INCLUSIVE, NÃO IMPEDE O AGENTE DE PRATICAR A INFRAÇÃO LEGAL COM O INTUITO DE SUSTENTAR O SEU VÍCIO. PRECEDENTES. 2. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR ANTECEDENTES CRIMINAIS: PARCIAL ACOLHIMENTO. 1. Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante não analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente os vetores culpabilidade E ANTECEDENTES CRIMINAIS com fundamentação inidônea, inobservando o magistrado a quo o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988 (princípio do dever de motivação das decisões judiciais). 2. dessa forma, A apelante faz jus ao redimensionamento da pena-base, MAS NÃO AO MÍNIMO LEGAL, tendo em vista que a valoração negativa da natureza e quantidade de droga, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, justifica sua aplicação acima do mínimo, consoante diretriz da Súmula nº 23/2016, deste Eg. TJ/PA. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINIUÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS): ACOLHIDO. 1. AS CORTES SUPERIORES, ATUALMENTE, FIRMARAM O ENTENDIMENTO DE QUE “a existência de investigações criminais ou ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não impedem, por si só, a aplicação da redutora tráfico privilegiado”, razão pela qual compreendo que A ora apelante faz jus a mencionada causa especial de diminuição de pena, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). 2. APÓS REALIZAR NOVA DOSIMETRIA, A PENA EM DEFINITIVO RESTOU FIXADA EM 02 (dois) anos 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 276 (duzentos e setenta e seis) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, nos moldes do artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006. 3. CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES, NOS TERMOS DO ARTIGO 66, INCISO V, ALÍNEA ‘A’, DA LEP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO, CONVERGINDO COM O PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER do presente recurso de Apelação Criminal e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL ACOLHIMENTO, nos termos do voto da Relatora. 31ª Sessão do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 08 de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de novembro de 2023. Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009761-96.2016.8.14.0012

APELANTE: GILMARA COSTA PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO, PREVISTO NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS
: IMPOSSIBILIDADE.

1. DEMONSTRADAS A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO, RESTA INCABÍVEL SUA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO PRÓPRIO, VEZ QUE A CONDIÇÃO DE USUÁRIO, INCLUSIVE, NÃO IMPEDE O AGENTE DE PRATICAR A INFRAÇÃO LEGAL COM O INTUITO DE SUSTENTAR O SEU VÍCIO. PRECEDENTES.

2.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR ANTECEDENTES CRIMINAIS
: PARCIAL ACOLHIMENTO.

1. Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante não analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente os vetores culpabilidade E ANTECEDENTES CRIMINAIS com fundamentação inidônea, inobservando o magistrado a quo o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988 (princípio do dever de motivação das decisões judiciais).

2. dessa forma, A apelante faz jus ao redimensionamento da pena-base, MAS NÃO AO MÍNIMO LEGAL, tendo em vista que a valoração negativa da natureza e quantidade de droga, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, justifica sua aplicação acima do mínimo, consoante diretriz da Súmula nº 23/2016, deste Eg. TJ/PA.

3.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINIUÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
: ACOLHIDO.

1. AS CORTES SUPERIORES, ATUALMENTE, FIRMARAM O ENTENDIMENTO DE QUE “a existência de investigações criminais ou ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não impedem, por si só, a aplicação da redutora tráfico privilegiado”, razão pela qual compreendo que A ora apelante faz jus a mencionada causa especial de diminuição de pena, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

2. APÓS REALIZAR NOVA DOSIMETRIA, A PENA EM DEFINITIVO RESTOU FIXADA EM
02 (dois) anos 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 276 (duzentos e setenta e seis) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, nos moldes do artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

3. CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES, NOS TERMOS DO ARTIGO 66, INCISO V, ALÍNEA ‘A’, DA LEP.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO, CONVERGINDO COM O PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
CONHECER
do presente recurso de Apelação Criminal e, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL ACOLHIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

31ª Sessão do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 08 de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Kédima Pacífico Lyra
.

Belém/PA, 08 de novembro de 2023.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto em favor de
Gilmara Martins Costa
, através de advogado particular habilitado nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Cível e Criminal de Cametá/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, além do pagamento de
1000 (hum) mil dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 115066225, que no dia 15 de outubro de 2016, por volta das 09h30min, a acusada Gilmara Martins Costa, ora apelante, fora presa em flagrante delito pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por ter em sua posse substância entorpecente popularmente conhecida como “maconha”, em discordância com a legislação vigente.

Segundo restou apurado, no dia e hora acima mencionados, a ora apelante teria ido ao Centro de Recuperação Regional de Cametá – CRRCAM, visitar o seu companheiro João Batista Moraes Dias, conhecido por “Barriga Verde”, que encontra-se custodiado no referido estabelecimento prisional. Todavia, antes de adentrar no presídio, foi necessário realizar a revista pessoal, momento em que as agentes carcerárias Eliana Barreiros Cardoso e Idenilza Viana Cardoso encontraram, na vagina da ora apelante, 02 (dois) pedaços da droga denominada “maconha”, pesando aproximadamente 40g (quarenta) gramas, e 01 (um) pedaço de entorpecente conhecido por “óxi”, pesando aproximadamente 10g (dez) gramas.

Os agentes públicos comunicaram os fatos à autoridade competente, e em seguida a ora apelante foi encaminhada para a Delegacia de Polícia Civil, para a lavratura dos procedimentos cabíveis.

Ao ser inquirida perante a Autoridade Policial, a ora apelante teria confessado a propriedade dos entorpecentes, alegando os ter levado para fins de comercialização ilícita dentro da casa penal.

Diante dos fatos, a representante do Ministério Público pugnou pela condenação da ora apelante como incursa nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Após o
recebimento da denúncia
, em
07 de dezembro de 2016
, ID 11506231, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
10 de abril de 2020
, ID 11506257.

Insatisfeita, a defesa em favor da ora apelante interpôs o presente recurso de apelação em 19 de abril de 2022, ID 11506270.

Em suas
razões recursais
, ID 11506270, a defesa objetiva a desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para o delito de posse para uso próprio, nos moldes do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu o decote da valoração negativa do vetor antecedentes criminais/maus antecedentes, alegando não haver condenação com trânsito em julgado ou reincidência específica, apta a justificar a análise desfavorável de tal circunstância, devendo ser redimensionada a pena aplicada a ora apelante. Concomitantemente, solicitou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, e sua aplicação na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Em sede de
contrarrazões
, ID 11506284, a representante do órgão acusatório manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, para que seja mantida
in totum
a r. sentença prolatada pelo Juízo de 1º Grau.

Nesta
Superior Instância
, ID 11888152, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Cláudio Bezerra de Melo
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso, para que seja reduzida a pena-base.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão para inclusão na pauta de julgamento da 1ª Turma de Direito Penal.

Sem pedido de sustentação oral
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto em favor de
Gilmara Martins Costa
, através de advogado particular habilitado nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Cível e Criminal de Cametá/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, além do pagamento de
1000 (hum) mil dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
razões recursais
, ID 11506270, a defesa objetiva a desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para o delito de posse para uso próprio, nos moldes do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu o decote da valoração negativa do vetor antecedentes criminais/maus antecedentes, alegando não haver condenação com trânsito em julgado ou reincidência específica, apta a justificar a análise desfavorável de tal circunstância, devendo ser redimensionada a pena aplicada a ora apelante. Concomitantemente, solicitou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, e sua aplicação na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO, PREVISTO NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS
:

Neste particular, objetiva a defesa a desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28 da Lei de Drogas, referente a posse de substância entorpecente para consumo próprio, aduzindo não haver prova da efetiva mercancia do produto tóxico apreendido em sua posse.

Adianto, todavia, que a pretensão absolutória sob enfoque
não merece prosperar
.

O
crime

de tráfico ilícito de entorpecentes
está previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, e dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º. Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Ao analisar o núcleo da norma penal em enfoque, o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci

(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. I. 6ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 248)
, leciona: “(...)
que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito
(...)”.

Portanto, insta destacar que, para a configuração do delito em tela não é necessário o estado flagrancial de efetiva comercialização da droga, bastando que o agente aja com o dolo necessário ao realizar qualquer um dos 18 (dezoito) verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Neste sentido, versa a
jurisprudência pátria
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A MERA FIGURA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À EFETIVA MERCANCIA – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO LASTREADA EM COESO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DEMAIS APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS PARA A CONFECÇÃO DE DROGAS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA MERCANCIA – APELO DESPROVIDO.

Uma vez comprovada a materialidade e autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida, ainda mais quando a negativa de autoria encontra-se desprovida de credibilidade.
A simples alegação de que o agente é mero usuário de drogas não é suficiente para desclassificar a conduta para a figura típica descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, haja vista ser bastante comum que o agente ostente as duas condições, pois o tráfico alimenta o próprio vício, além do que é desnecessária a efetiva prática dos atos de comércio, para a comprovação do crime de tráfico de drogas, mesmo porque se trata de crime cometido na clandestinidade, não sendo impeditivo para a condenação o fato de o indivíduo não ter sido flagrado comercializando a droga, bastando a prática de uma das ações descritas no tipo penal – que, no caso, é “ter em depósito” e “guardar”
.
(TJ-MT 00215943920158110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 17/02/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/02/2021).
Grifei

APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO RECONHECIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA SATISFATORIAMENTE COMPROVADAS - CUMPRIMENTO DE MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO E DE PRISÃO PREVENTIVA - APREENSÃO DE 35GR DE MACONHA E 10GR DE COCAÍNA - INEXISTÊNCIA DE APETRECHOS PRÓPRIOS PARA O CONSUMO DOS ENTORPECENTES - FRAGILIDADE DA AUTODEFESA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS - FIRMES E LINEARES - PRESUNÇÃO IURIS TANTUM - CREDIBILIDADE -
PROVA DA MERCANCIA - DESNECESSIDADE - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS.RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO
.
(TJ-PR - APL: 00026779220208160159 São Miguel do Iguaçu 0002677-92.2020.8.16.0159 (Acórdão), Relator: Gamaliel Seme Scaff, Data de Julgamento: 21/03/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/03/2022).
Grifei

Na hipótese, observo que o conjunto probatório disponível nos autos revela de forma convincente que a apelante efetivamente praticou a conduta típica prevista no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006
, conforme motivadamente exposto pelo magistrado
a quo
em sede do
decisum
condenatório ora objurgado,
in verbis
:

“
(...). II. FUNDAMENTAÇÃO. II.1. MATERIALIDADE DELITIVA.
A materialidade, ou seja, a prova da existência do fato objeto de julgamento (transportar; trazer consigo e expor à venda substância entorpecente) é inconteste, conforme laudo de fls. 50 dos autos, que atesta serem as substâncias encontradas em poder da ré TETRAHIDROCANABINOL, conhecida como MACONHA e BENZOILMETILECGONINA, conhecida popularmente como COCAÍNA
. Não existe motivo para discordar das conclusões exaradas no Laudo nem foi alegada pelas partes a sua nulidade. II.2. AUTORIA DELITIVA.
A autoria resta comprovada pelos depoimentos prestados em Juízo, conforme termo de audiência juntado aos autos
. Senão vejamos: a) A testemunha
Idenilza Viana Cardoso
, policial militar,
declarou que durante o procedimento de visita na unidade prisional, constatou que a acusada possuía um objeto estranho na vagina; afirmou que neste momento a acusada confessou que estava levando drogas para seu companheiro preso e entregou a droga para a depoente
.
Declarou por fim que tem certeza de que se tratava de maconha e que achava que a branca se tratava de óxi
;
A ré ao ser interrogada por este juízo CONFESSOU a autoria do delito imputado a ela
. Assim,
reconheço que a ré GILMARA MARTINS COSTA como autora dos crimes a ela imputados
. (...).
A conduta perpetrada pela acusada amolda-se ao tipo previsto nos termos do art. 33, caput, c/c art. inciso III, ambos da Lei 11.343/2006
. (...). III. DISPOSITIVO. Ante o exposto, julgo procedente o pleito condenatório constante na denúncia de fls. 02/04, e CONDENO a ré GILMARA MARTINS COSTA, qualificado às fls. 02, nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da lei 11.343/2006, por reconhecer a existência do crime na modalidade transportar, trazer consigo e expor à venda substâncias entorpecentes, bem como a infração ter sido cometida nas dependências do Estabelecimento Prisional. (...)
.” ID 11506257.
Grifei

Portanto, em que pese a defesa sustentar os entorpecentes encontrados na posse da ora apelante se destinariam unicamente ao seu próprio, bem como que as agentes carcerárias não teriam presenciado qualquer ato de mercancia, o que é prescindível para a configuração do tráfico, entendo que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação mostram-se suficientes para justificar o decreto condenatório,
não havendo que se falar em desclassificação para o tipo penal
do
artigo 28 da Lei de Drogas
, principalmente considerando que a apelante trazia consigo drogas ilícitas para difusão em estabelecimento penal, situação a indicar a finalidade mercantil da posse dos narcóticos.

Ressalta-se, ainda, que a mera alegação se ser usuária de drogas não exclui a possível condição de traficante, pois, tal delito é crime comum e pode efetivamente ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo viciado ou pelo usuário de entorpecentes.

Frisa-se ainda que a defesa não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a condição única de usuário da apelante, portanto, o disposto no
artigo 156 do Código de Processo Penal
.

Nesse contexto, e de acordo com a prova disponível nos autos, entendo ser
inviável
a pretendida
desclassificação do crime de tráfico
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, para o
delito de posse de droga para uso próprio
,
artigo 28 do mesmo dispositivo
,
não merecendo a sentença qualquer reparo neste ponto
. Neste sentido:

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE.

Havendo comprovação da materialidade e da autoria do tráfico, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
.
(TJ/MG – APL 0000265-25.2019.8.13.0284 Guarani, Relator (a): MARIA LUÍZA DE MARILAC, Data de Julgamento: 24/02/2021, 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 05/03/2021).
Grifei

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA ROBUSTA – CONDENAÇÃO MANTIDA – EMBARGOS REJEITADOS.

Da reunião dos elementos expostos, incabível a desclassificação do delito para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório produzido é robusto para manter a condenação do embargante pelo crime de tráfico de drogas, especialmente se consideradas as circunstâncias em que ocorreu o delito, além dos depoimentos policiais, os quais bem demonstram que a droga apreendia não se destinava apenas ao consumo pessoal, mas sim ao comércio ilícito
.
(TJ/MS – EI 0016009-63.2019.8.12.0001 MS 0016009-63.2019.8.12.0001, Relator: JOSÉ EDUARDO NEDER MENEGUELLI, Data de Julgamento: 16/07/2021, 2ª Seção Criminal, Data de Publicação: 20/07/2021).
Grifei

Por tais assertivas,
não acolho
a pretensão recursal em epígrafe.

2.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR ANTECEDENTES CRIMINAIS
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
merece ser parcialmente acolhida
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genérica e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e de aumento de pena.

Ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena imposta ao ora apelante sob a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“
(...). III.1. PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA-BASE. Em seguida, passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006: (...). 1.
CULPABILIDADE
.
a acusada agiu com culpabilidade acima da média em virtude da audácia delitiva de pretender levar drogas para dentro de um estabelecimento prisional
; 2.
ANTECEDENTES
:
acusada possui antecedentes
; 3. CONDUTA SOCIAL: a conduta social da acusada no meio social não investigada, aparentando ser pessoa normal. Inexistem indicativos de sua relação com vizinhos e com a sociedade em geral; 4. PERSONALIDADE: personalidade não investigada, aparentado ser pessoa que se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual; 5. MOTIVOS: os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado; 6. CIRCUNSTÂNCIAS: normais à espécie, nada havendo a ser valorado; 7. CONSEQUÊNCIAS: não existem notícias nos autos de consequências mais danosas acarretadas pelo ilícito praticado, mas tão somente a potencialidade inerente ao tipo, com possibilidade de gravíssimos danos sociais. Entrementes, tal fato não pode ser utilizado para aumentar a pena-base. No entanto, no caso concreto, nada a ser valorado; 8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a coletividade. Em nenhum momento a coletividade, que sofre com o câncer da proliferação do tráfico, tem qualquer participação para a prática do crime em comento. 9. NATUREZA DO PRODUTO:
o produto apreendido trata-se de COCAÍNA e MACONHA, drogas de elevada periculosidade social, diretamente ligada às atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate
.
Trata-se também de drogas com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta
. 10. QUANTIDADE DO PRODUTO:
Foi apreendida quantidade razoável de substância entorpecente (10g de óxi e 40g de maconha), fato que induz ao aumento da reprovabilidade da conduta
. Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a
pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
(os quais fixo em 1/30 avos do salário-mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da Lei 11.343/2006. III.2. ATENUANTES E AGRAVANTES. Presente a
circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CP)
, pelo que
reduzo

a pena em um ano e 100 dias-multa, restando 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos)

dias-multa
. Inexiste agravantes a serem consideradas. III.3. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA. Conforme expus na fundamentação,
reconheço
a
causa de aumento de pena previsto no inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/2006
,
aumentado a pena em dois terços
, pelo que transformo
a pena aplicada em concreta, definitiva e final em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa fixados em 1/30 avos do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com fulcro no artigo 33, §4º, da lei 11.343/2006
. (...).
” (ID 11506257).
Grifei

Verifica-se, portanto, que na
1ª fase de dosimetria da pena
, o magistrado
a quo
fixou a
pena-base
em
07 (sete) anos de reclusão
, além do pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, valorando negativamente os vetores judiciais relativos à
culpabilidade
,
antecedentes criminais
,
natureza
e
quantidade de droga
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes da pena. Contudo, o magistrado singular considerou a incidência da
circunstância atenuante da confissão espontânea do agente
, prevista no
artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal
, reduzindo a pena na fração de
01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa
, perfazendo a
pena intermediária
na razão de
06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não foram reconhecidas causas de diminuição de pena. Entretanto, o juízo
a quo
ponderou a incidência da
causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006
, mormente à prática do delito nas dependências ou imediações de estabelecimento prisional, motivo pelo qual a pena foi exasperada na fração de
2/3 (dois terços)
.

Assim, a
pena em definitivo
restou estabelecida em
10 (dez) anos de reclusão
, além do pagamento de
1000 (mil) dias-multa
, fixados em
1/30 (um trinta avos)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com fulcro no a
rtigo 33, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006
, sendo imposto o
inicial
cumprimento da reprimenda no
regime fechado
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona o nobre jurista
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 18ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais: 2018, p. 414)
:

“
(...). Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Consiste na aplicação prática do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).
”

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no
artigo 59 do Código Penal
para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
”. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Com efeito, ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O
Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012, assentou que: “
(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima) (...)
”. Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade.

Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante não analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente os vetores
culpabilidade
e
maus antecedentes
, com fundamentação inidônea, inobservando o magistrado
a quo
o que dispõe o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais).

Assim, compreendo que a ora apelante
faz jus ao redimensionamento da pena
, mas não ao mínimo legal, tendo em vista que a valoração negativa da
natureza e quantidade de droga
, nos termos do
artigo 42 da Lei de Drogas
, justifica sua aplicação acima do mínimo, consoante diretriz da
Súmula nº 23/2016, deste Eg. TJ/PA
:

“
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.
”

Pelo exposto,
acolho parcialmente
a pretensão recursal sob testilha.

3.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINIUÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
:

Neste capítulo, a defesa requereu a aplicação da
causa especial de diminuição de pena
do
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, e sua aplicação na fração máxima de
2/3 (dois terços)
.

Adianto que a pretensão recursal ora analisada
merece ser acolhida
.

Na hipótese, compreendo que a ora apelante
faz jus à causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
, observando que
não há nos autos elementos que demonstrem cabalmente o seu envolvimento com a prática de atividades ilícitas
.

Isso porque a
Segunda Turma do

Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 184.979 AgR
, sob a relatoria da
Ministra Cármen Lúcia
, julgado em
22/06/2020
, e publicado em
07/08/2020
, assentou que: “
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006
”.

Tal entendimento tem sido sedimentado nas
Cortes Superiores
, senão vejamos:

Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento.

A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC: 194975 MG 0109930-63.2020.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 16/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/02/2022).
Grifei

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa -
A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal ( RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)
. ( HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021) - Desse modo, constatei que o fundamento utilizado pela Corte distrital para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi a quantidade de droga apreendida - 15.799,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associada ao fato de ele possuir ação penal em curso pela prática de idêntico delito; Todavia,
o fato de o agente possuir uma ação penal em curso não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tampouco a quantidade de entorpecentes apreendidos, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa
- Assim,
fica mantida a incidência da minorante pelo tráfico privilegiado ao paciente
, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580, do CPP - Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 717364 DF 2022/0005222-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).
Grifei

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE NÃO PODE SER AFASTADA APENAS COM BASE NO FATO DO SENTENCIADO POSSUIR AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No acórdão paradigma, consignou-se que ações penais em andamento justificam, de forma idônea, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 2.
No acórdão embargado, por seu turno, adotou-se posicionamento contrário, em razão de precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF considerarem inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade
. 3.
Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
. 4. Agravo Regimental desprovido.
(STJ - AgRg nos EAREsp: 1852098 AM 2021/0075481-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/10/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/11/2021).
Grifei

Por tais razões, entendo ser
equivocado
o afastamento da referida benesse, uma vez que a fundamentação utilizada pelo magistrado singular não é satisfatória, considerando o atual entendimento jurisprudencial, no sentido de que “
a existência de investigações criminais ou ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não impedem, por si só, a aplicação da redutora tráfico privilegiado
”, previsto no
§4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
,
razão pela qual compreendo que a ora apelante faz jus a mencionada causa especial de diminuição de pena
, em seu grau máximo de
2/3 (dois terços)
.

Assim,
acolho
a pretensão recursal pretendida.

Em atenção aos
artigos 59 e 68 do Código Penal
, o
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, e em observância ao princípio da
non reformatio in pejus
, procedo à nova dosimetria da pena em relação a apelante
Gilmara Martins Costa
.

Na
1ª fase dosimétrica
, valoro globalmente favorável as circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal
.

Em atenção a
natureza e quantidade de droga
, com fulcro no
artigo 42 da Lei de Drogas
, considerando que o produto encontrado na posse da ora apelante tratava-se de
40g (quarenta) gramas de “maconha”
, e
10g (gramas) de “óxi”
, mantenho sua
valoração negativa
, nos moldes da sentença condenatória ora hostilizada.

Sob tais premissas, fixo a
pena-base
no patamar de
06 (seis) anos de reclusão
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente no país ao tempo dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não vislumbro circunstâncias agravantes da pena a serem reconhecidas. No entanto, mantendo o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea do agente
, com fulcro no
artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal
, motivo pelo qual fixo a
pena-intermediária
no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, conforme salientado alhures,
reconheço
a incidência da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, capitulada no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, e aplico-a na
fração máxima
de
2/3 (dois) terços
, perfazendo a pena em
01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Não obstante, mantendo o reconhecimento da
causa de aumento do inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006
, por ter sido o delito praticado nas dependências ou imediações de estabelecimento prisional, aplicando-a no mesmo patamar utilizado pelo magistrado
a quo
, qual seja,
2/3 (dois terços)
, restando a
pena em definitivo
no patamar de
02 (dois) anos 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
276 (duzentos e setenta e seis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trinta avos)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, nos moldes do
artigo 33, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006
.

O regime inicial de cumprimento de pena será o
aberto
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal
.

Considerando a pena ora fixada,
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão
, e com
todas as circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
militando
favoravelmente a apelante
, restam preenchidos os requisitos do
artigo 44 do Código Penal
, razão pela qual faz jus ao benefício lá previsto.

Sendo assim,
concedo
a
substituição da pena privativa de liberdade
por
02 (duas) restritivas de direitos
, a serem definidas pelo
Juízo da Vara de Execuções
, nos termos do
artigo 66, inciso V, alínea ‘a’, da Lei de Execuções Penais – LEP
.

Incabível o
Sursis
, nos termos do
artigo 77, inciso III, do Código Penal
.

Ante o exposto, acompanhando o respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso, e
dou-lhe parcial provimento
, redimensionando a pena aplicada a ora apelante, nos termos da fundamentação delineada alhures, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença condenatória ora guerreada.

É como
voto
.

Belém/PA, 08 de novembro de 2023.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

Belém, 09/11/2023