Tribunal: TJPA
Processo: 0804255-98.2023.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10987 - Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A REVISTA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL OU EM PATAMAR PRÓXIMO A ELE. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA VIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte da ré, o que levou à abordagem policial. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais. 2. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar à apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da ré, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta. 3. Incabível a redução da pena do apelante, pois a quantidade da droga objeto de mercancia foi devidamente sopesada, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. Cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, visto que o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 5. Pena do réu fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. 6. O pleito relativo ao direito de recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do RITJPA. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada aos dezenove dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 19 de dezembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804255-98.2023.8.14.0000

APELANTE: JOYCE MEDEIROS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A REVISTA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL OU EM PATAMAR PRÓXIMO A ELE. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA VIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte da ré, o que levou à abordagem policial. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

2. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar à apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da ré, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta.

3. Incabível a redução da pena do apelante, pois a quantidade da droga objeto de mercancia foi devidamente sopesada, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

4. Cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, visto que o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.

5. Pena do réu fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

6. O pleito relativo ao direito de recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do RITJPA.

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada aos dezenove dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 19 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por JOYCE MEDEIROS DA SILVA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA, que a condenou
à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa;
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 04.03.2021, por volta das 13h30, policiais militares trabalhavam no policiamento ostensivo quando visualizaram um mototaxista imprimindo alta velocidade no veículo que conduzia pela via pública e levando na garupa a ora acusada, despertando, assim, a atenção dos integrantes da guarnição. Os agentes lograram êxito m interceptar o mototaxista e, ao proceder à sua abordagem, nada de ilícito foi encontrado consigo. Ato contínuo, tendo sido abordada e submetida à revista pessoal, foi encontrada em poder da ora denunciada uma sacola e, tão logo se verificou o que continha, foram encontrados 02 (dois) tabletes de maconha prensada envoltas em plástico e pesando 489,7 gramas.

Em
razões recursais
, a defesa da apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da revista pessoal em razão da abordagem policial sem a comprovação de que a ré estivesse em qualquer atitude suspeita.

No
mérito,
almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, tendo a sentença desconsiderado a negativa de autoria da ré, e se baseado tão somente nos contraditórios depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente a autoria dos supostos delitos.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
fixação da pena-base em seu limite mínimo legal ou em patamar mais próximo a ele
, do qual foi afastada após inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais.

Pleiteia, ainda, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Pede, por fim, o
direito de recorrer em liberdade
, com possibilidade de aplicação de medidas diversas da prisão, eis que o regime inicial fixado pela magistrada é incompatível com a manutenção da prisão preventiva.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e parcial provimento
do recurso, apenas para que se proceda à correção da pena-base da ré.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta presencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pela apelante
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade da Revista Pessoal

A defesa da apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da revista pessoal em razão da abordagem policial sem a comprovação de que a ré estivesse em qualquer atitude suspeita.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte da ré, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se pelo fato de a moto que conduzia a vítima ter acelerado quando avistou a viatura policial que fazia rondas pelo local.

Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM ABORDAGEM PRECONCEITUOSA OU PERSEGUIÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2.
Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, tendo a sentença desconsiderado a negativa de autoria da ré, e se baseado tão somente nos contraditórios depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente a autoria dos supostos delitos.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
às fls. 95/96 dos autos digitalizados (ID 13188318), que atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
02 (dois) tabletes, os quais pesavam o total de 489,7g (quatrocentos e oitenta e nove gramas, e setecentos miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Paulo Palheta Pereira afirmou, em Juízo, que abordaram o mototáxi que estava levando a acusada e com o mototaxista não havia nada. Com a acusada foi encontrada a droga, que estava numa sacola, sendo transportada entre a acusada e o mototaxista. Seriam duas barras de maconha. A acusada disse que a droga era dela e que o motorista só foi chamado para fazer a corrida. Estavam em rondas na localidade e foi uma abordagem aleatória. Como ela já era conhecida, resolveram abordá-la. A operação não foi filmada. Não foi encontrado dinheiro com a acusada.

A testemunha Rosivaldo Costa Ferreira relatou, em Juízo, que estavam em rondas pelo Aurá quando avistaram o mototáxi e a acusada, ocasião em que aumentaram a velocidade. Com o mototaxista não encontraram nada, mas na sacola da acusada havia dois tabletes de maconha. Estava como segurança de perímetro, mas viu o cumprimento da diligência. Não conhecia a acusada de outras ocorrências. Resolveram abordar porque a moto acelerou ao observar a viatura. Não houve disparo de arma de fogo. O cabo Palheta que encontrou a droga na sacola de mão da acusada. A apresentação na delegacia foi imediata.

A apelante reservou-se ao direito de permanecer calada.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da ré não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta da apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Ademais, é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação da apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Do Pleiteado Redimensionamento da Pena-Base

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
fixação da pena-base em seu limite mínimo legal ou em patamar mais próximo a ele
, do qual foi afastada após inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais.

Não assiste razão à defesa
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“FIXAÇÃO DA PENA BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A culpabilidade normal, própria do tipo incriminador.

Os antecedentes criminais, não há registro de trânsito em julgado, portanto não pode se considerar inquéritos policiais e processos criminais porventura em andamento para serem valorados a macular essa circunstância - Súmula 444, STJ.

Nada de relevante foi apurado quanto à conduta social.

Em que pese a existência de feitos criminais em andamento não possa ser considerado a título de antecedentes, é certo que o fato de existir outro feito criminal em nome da acusada, denota uma personalidade voltada para prática de crimes, motivo pelo que passo a valorar a presente circunstância.

Motivos próprios do crime de tráfico e às vantagens financeiras que, ilusoriamente, poderia proporcionar.

Circunstâncias, passo a valorar considerando a quantidade de droga apreendida, quase meio quilo de maconha, conforme laudo toxicológico definitivo (id. 24635382).

Assim, nos termos do art. 59 do CPB, tenho como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito a pena-base em SEIS ANOS E TRÊS MESES DE RECLUSÃO.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA (artigo 68 do CPB): Inexistem.

PENA DEFINITIVA

Ante o exposto, fixo a pena definitiva e concreta em 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

DA PENA DE MULTA

Observado o disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal Brasileiro, o art. 42 da Lei 11.343/2006 e as circunstâncias judiciais e legais já elencadas, fixo a pena de multa em 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

Considerando o disposto no art. 43 da Lei 11.343/2006, fixo o valor do dia-multa em um trinta avos do valor do salário-mínimo mensal, vigente ao tempo do fato, que deverá ser atualizado pelos índices de correção monetária vigente, quando da execução (artigo 49 do CPB).

A multa deverá ser recolhida em favor do fundo penitenciário, dentro dos dez dias subsequentes ao trânsito em julgado desta Sentença (artigo 50 do CPB).

REGIME (art. 33, CP)

Inicialmente SEMIABERTO, conforme art. 33, § 2º, letra b, do CPB.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
,
após considerar desfavoráveis duas circunstâncias judiciais apresentando, a meu ver, inidônea justificativa para elas, o que demandaria, a princípio, necessidade de refazimento da dosimetria.

Todavia, vê-se que o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que,
atento à quantidade da droga encontrada
, ele aplicou a pena-base um pouco acima do patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico definitivo (ID 13188318, às fls. 95/96) atestou o resultado positivo para
maconha
, confirmando a apreensão de
02 (dois) tabletes, os quais pesavam o total de 489,7g (quatrocentos e oitenta e nove gramas, e setecentos miligramas).

Neste sentido, jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte. 2.
Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018). O aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 2 (dois) anos acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão
. 3. Ao julgar o EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentado s nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. No caso, pode-se constatar a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, com a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, seguida do cometimento do delito objeto deste habeas corpus, no ano de 2019. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta à recorrente não merece redução.

3. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado

Pleiteia, ainda, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
.

Aqui,
assiste razão ao apelante
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, tem-se que a quantidade e a natureza da droga não pode ser sopesada nesta terceira fase, eis que fora utilizada na primeira fase dosimétrica, de maneira que configura
bis in idem.

Vê-se, ademais, que o juiz sentenciante asseverou que o apelante não fazia jus à supracitada minorante, por possuir maus antecedentes.

Todavia, do referido documento, verifica-se que não há notícia de sentença condenatória transitada em julgado, sendo imperioso ressaltar que,
atualmente, o STJ, alterando seu anterior entendimento acerca do assunto, curvou-se ao posicionamento firmado pelo STF, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...).
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido.
(TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Desta feita, no caso em testilha, levando em conta a certidão de antecedentes acima citada, não há como se concluir que ela se dedique às atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

Assim, é que passo a corrigir a pena aplicada à apelante.

Mantido o
quantum
de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, dosados após a segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração de /6 (um sexto), estabelecendo sua
pena final e definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
.

Mantenho o
regime semiaberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “b” do CPB.

4. Do Direito de Recorrer em Liberdade

Aduz, por fim, o
direito de recorrer em liberdade.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CP – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. 1)
PRELIMINAR: RECORRER EM LIBERDADE – VIA ELEITA INADEQUADA – PREJUDICIALIDADE. Inadequada a via eleita quanto ao pleito para aguardar o julgamento do presente apelo em liberdade, na medida em que o mesmo deveria ser examinado por esta Instância Superior através de habeas corpus
, restando prejudicado, em face do julgamento do presente apelo defensivo. 2) MÉRITO: 2.1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPROVIMENTO. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação, bem como de entrega dos bens furtados, e ainda, pelos depoimentos testemunhais prestados em sede inquisitorial e corroborados em juízo, os quais não ensejam dúvidas acerca da prática delitiva cometida pelo apelante. 2.2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO, PREVISTO NO ART. 180, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ACUSADO NO FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES – Inviável a desclassificação para receptação se pelas provas dos autos, extrai-se que o réu participou ativamente da subtração, mediante arrombamento, dos bens indicados no caderno processual, caracterizando o crime de furto qualificado, tendo o mesmo inclusive sido flagrado na posse da res furtiva no local da prática delituosa. 2.3) PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, INC. I, DO CP – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS SUFICIENTES A COMPROVAR O ARROMBAMENTO DA JANELA E PORTA DO ESTABELECIMENTO FURTADO – IMPROVIMENTO – PRECEDENTES DO C.STJ (AgRg no REsp n.º 1924257/MS) – Não há que se falar em afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo quando, mesmo sem perícia técnica realizada no local, constata-se, através do depoimento prestado pelo corréu em sede inquisitiva, corroborado em juízo pelas palavras da vítima e do policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, ter sido realizado o arrombamento do lugar em que ocorreu o furto. 2.4) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, IMPROVIMENTO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – SÚMULA 23 DO E. TJPA – Presença de circunstância judicial desfavorável que, por si só, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Inteligência da Súmula 23 do E.TJ-PA. Quantum exasperado em 1/3 (um terço) na terceira fase em razão da presença da causa de aumento prevista no Art. 155, §1º, do CP, restando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial aberto, e 70 (setenta) dias-multa – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INC. III, DO CP. – 3) Recurso conhecido e improvido mantendo-se todos os termos da sentença guerreada. (TJPA - 0002720-96.2013.8.14.0040 - Número Acordão: 5926343 - Relator: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA - Data Julgamento: 26-07-2021)

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado à apelante, fixando-lhe a pena em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
, nos termos acima expostos.

É o voto.

Belém/PA, 19 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 19/12/2023