Tribunal: TJPA
Processo: 0015759-92.2016.8.14.0061
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.040, II, DO CPC/15. PROCESSO ENCAMINHADO PELA VICE-PRESIDÊNCIA PARA DECIDIR SE SERIA CASO DE READEQUAÇÃO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO TEMA 784 - RE Nº 873.311. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE NÃO SE ENQUADRAM NA TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVADA A PRETERIÇÃO ALEGADA. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO COLEGIADA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em manter a decisão colegiada que deu provimento ao recurso de apelação cível interposto e, em sede de remessa necessária, modificou a sentença nos termos do provimento recursal, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de oito a quinze de maio do ano de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Ezilda Pastana Mutran (Vogal) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Vogal). Julgamento presidido pela Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha. Belém/PA, 15 de maio de 2023. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0015759-92.2016.8.14.0061

APELANTE: MUNICIPIO DE TUCURUI

PROCURADOR: VERONICA ALVES DA SILVA

APELADO: ALLINE MEIRELES MARTINS

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.040, II, DO CPC/15. PROCESSO ENCAMINHADO PELA VICE-PRESIDÊNCIA PARA DECIDIR SE SERIA CASO DE READEQUAÇÃO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO TEMA 784 - RE Nº 873.311. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE NÃO SE ENQUADRAM NA TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVADA A PRETERIÇÃO ALEGADA. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO COLEGIADA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,

em manter a decisão colegiada que deu provimento ao recurso de apelação cível interposto e, em sede de remessa necessária, modificou a sentença nos termos do provimento recursal, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de oito a quinze de maio do ano de dois mil e vinte e três.

Tur
ma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Ezilda Pastana Mutran (Vogal) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Vogal).

Julgamento presidido p
ela Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha.

Belém/PA, 15 de maio de 202
3.

DESEMBARGADOR
ROBERTO
GONÇALVES DE
MOURA

Relator

RELATÓRIO

R
ELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de novo julgamento, em atenção à sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, referente à apelação cível interposta perante este E. Tribunal de Justiça pelo MUNICÍPIO DE TUCURUÍ,

nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
nº
0015759-92.2016.8.14.0061
impetrada por
ALLINE MEIRELES MARTINS
.

A parte autora, ora apelada, interpôs
recurso especial (
id. 2716654)
, em face do
acórdão de id. 2488287
, oriundo da Primeira Turma de Direito Público, que reformou a sentença, denegando a segurança em desfavor da impetrante, que buscava sua nomeação e posse no
cargo de Professor de Educação Física, em razão da contratação de temporários para exercer o cargo para o qual foi aprovada
.

O recurso especial foi submetido à análise da Coordenadoria de Recursos Extraordinários e Especiais deste Tribunal, tendo o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, no id. 3624538, proferido decisão no sentido de determinar que o acórdão recorrido fosse revisto por este colegiado, a fim de ser adequado ao entendimento firmado no julgamento paradigmático RE nº 873.311 (tema 784/STF), (CPC/15, art. 1.040, II), no sentido de reconhecer o direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado no cargo público para o qual prestou concurso público em razão da contração temporária de servidor em detrimento de candidato aprovado.

Tendo em vista o relatado, apresento o processo para novo julgamento.

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Consoante relatado, trata-se de novo julgamento, em atenção à sistemática da repercussão geral (art. 1.040, II, do CPC/15), a fim de adequar o acórdão ao norte mencionado ao entendimento firmado em precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE nº 873.311 (tema 784/STF)
.

A Tese firmada no precedente antes mencionado tem o seguinte teor:

“Tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

E a ementa do referido julgado restou assim exarada:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”

Em que pese o respeitável entendimento da Vice-Presidência (id nº 3624538), após analisar o caso em questão de acordo com a Tese firmada pelo STF no Tema 784, entendo que não se trata de caso de readequação do julgado, visto que o direito postulado não se enquadra nos moldes firmados pelo STF.

Vejamos o que diz a tese:

“(...)

7.
A tese objetiva assentada
em sede desta repercussão geral
é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null),
fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações
inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado
.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”.

Interpretando o julgado acima, conclui-se que o STF firmou o entendimento no sentido de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Ou seja, o direito à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, como é o caso dos presentes autos, é algo excepcionalíssimo, e só se convalida em direito subjetivo quando o candidato conseguir comprovar de forma cabal a sua preterição arbitrária e imotivada causada pela Administração Pública capaz de revelar a inequívoca necessidade da Administração Pública na nomeação do candidato.

Por sua vez, a candidata defende que essa inequívoca necessidade da Administração Pública estaria comprovada diante da contratação de temporários para exercer a função de Professor de Educação Física (cargo para o qual foi aprovada).

Ocorre que, conforme fundamentamos expostos no acórdão ora revisto, a impetrante não foi capaz de comprovar de forma cabal nos autos do
mandamus
a sua preterição em decorrência da contratação de temporários, visto que “não há informações nos autos sobre a data da contratação desses servidores temporários, se ocorreram, de fato, após a homologação do concurso em questão.”

Inclusive, cabe esclarecer que para o cargo de Professor de Educação Física do Município de Tucuruí foram ofertadas 10 vagas para ampla concorrência + 1 vaga para PCD e a impetrante foi aprovada muito além do número de vagas ofertadas, pois restou classificada no 55º lugar (v. id nº 2038056 – fl. 49). Outrossim, em que pese ter ocorrido a convocação de muitos candidatos aprovados além do número de vagas (até o candidato classificado em 42º lugar – v. id nº 2038056 – fl. 51), observa-se as convocações referidas não alcançaram a classificação da impetrante.

E como exposto acima, os documentos juntados no momento da impetração do
mandamus
acerca da contratação de temporários são inservíveis para comprovar a alegada preterição da impetrante, visto que nesses documentos não constam a data de contratação dos temporários em questão, não havendo como concluir se estes foram contratados antes ou depois da publicação do edital do concurso público em questão.

Assim, entendo que não restou comprovado nos autos a preterição da impetrante no concurso público ofertado pelo Município de Tucuruí e por não caber a dilação probatória em sede de mandado de segurança, concluo que a impetrante/ora apelante não foi capaz de comprovar o seu direito líquido e certo de ser nomeada e tomar posse no concurso público ao qual se submeteu (edital nº 001/2014).

Posto isso, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, MANTENHO o entendimento adotado no acórdão de id. 2488287, nos termos acima esposados.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 15 de maio de 2023.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 20/05/2023