Tribunal: TJPA
Processo: 0026369-74.2013.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÕES PENAIS. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. RECURSO DE ALEXANDRE CONCEIÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTANEA. SÚMULA 231/STJ. IMPROVIMENTO. RECURSO DE ENIO LIMA. REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCONSIDERAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não se procede à redução da pena-base abaixo da pena mínima, em razão de atenuantes, em observância à Súmula 231 do STJ. 2. A análise dos vetores do art. 59 do CP redundam na alteração da fundamentação dos antecedentes criminais, afastando a reincidência, porém, mantendo sua negatividade em face da existência de sentença penal condenatória transitada em julgado – Súmula 444/STJ. 3. No que tange à fração utilizada para aumentar a pena em relação ao vetor negativo, não há porque mudá-la. Não há previsão legal específica quanto a isso. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente. Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data maxima venia, discorda-se, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo). De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração. 4. No presente caso, entende-se legítimo o quantum de 1/6 (um sexto) do intervalo da sanção aplicado pela magistrada para aumentar a reprimenda básica. Afinal, o vetor negativado diz respeito a histórico de crime da mesma natureza violenta em relação à pessoa e contra o patrimônio. Logo, justificada está a proporção imposta. 5. A juíza aplicou corretamente a atenuante da confissão; mas o fez, somente e injustificadamente, em 06 (seis) meses – abaixo do entendimento dos tribunais superiores sobre o tema, já que recomendam 1/6 (um sexto) de redução para cada atenuante – merecendo reforma. 6. Recurso de Alexandre Conceição conhecido e improvido, e recurso de Ênio Lima conhecido e, parcialmente, provido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, negando provimento ao de Alexandre Conceição e dando parcial provimento ao recurso de Ênio Lima, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0026369-74.2013.8.14.0401

APELANTE: ALEXANDRE EVANGELISTA DA CONCEICAO, ENIO MONTEIRO DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES PENAIS. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. RECURSO DE ALEXANDRE CONCEIÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTANEA. SÚMULA 231/STJ. IMPROVIMENTO. RECURSO DE ENIO LIMA. REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCONSIDERAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Não se procede à redução da pena-base abaixo da pena mínima, em razão de atenuantes, em observância à Súmula 231 do STJ.

2. A análise dos vetores do art. 59 do CP redundam na alteração da fundamentação dos antecedentes criminais, afastando a reincidência, porém, mantendo sua negatividade em face da existência de sentença penal condenatória transitada em julgado – Súmula 444/STJ.

3. No que tange à fração utilizada para aumentar a pena em relação ao vetor negativo, não há porque mudá-la. Não há previsão legal específica quanto a isso. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente. Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que,
data maxima venia
, discorda-se, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo). De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

4. No presente caso, entende-se legítimo o
quantum
de 1/6 (um sexto) do intervalo da sanção aplicado pela magistrada para aumentar a reprimenda básica. Afinal, o vetor negativado diz respeito a histórico de crime da mesma natureza violenta em relação à pessoa e contra o patrimônio. Logo, justificada está a proporção imposta.

5. A juíza aplicou corretamente a atenuante da confissão; mas o fez, somente e injustificadamente, em 06 (seis) meses – abaixo do entendimento dos tribunais superiores sobre o tema, já que recomendam 1/6 (um sexto) de redução para cada atenuante – merecendo reforma.

6. Recurso de Alexandre Conceição conhecido e improvido, e recurso de Ênio Lima conhecido e, parcialmente, provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, negando
provimento ao de Alexandre Conceição e dando parcial provimento ao recurso de Ênio Lima
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Alexandre Evangelista da Conceição e Ênio Monteiro de Lima, irresignados com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a eles a prática do crime disposto no artigo 157, §2º, II, do Código Penal.

Na denúncia (id.
5129008 - Pág. 3 a 5
), há
ipsis litteris
:

Consta do inquérito policial nº 6/2013.000844-3 que, no dia 29 de novembro de 2013, por volta das 21hs, Jonathan Teixeira Nunes trabalhava como moto taxista no Conjunto Panorama XXI, local onde apanhou o primeiro denunciado que, passando-se por um passageiro, solicitou uma corrida até à Rua do Una.

Ocorre que, ao chegarem ao local, o segundo denunciado já aguardava o seu comparsa, ocasião em que os agentes anunciaram o assalto. Assim, os denunciados, em concurso de agentes e mediante grave ameaça, subtraíram da vítima a motocicleta de marca Honda Fan 125, placa NSW-7498 e empreenderam fuga em direção ao bairro da Pedreira.

Após o ocorrido, a vítima acionou uma viatura da Polícia no bairro da Cabanagem, informando que sua motocicleta havia sido roubada, mas que esta possuía sistema de GPS.

Diante disso, os policiais militares localizaram onde estava o veículo e, ao se dirigirem ao local, encontraram os denunciados na posse da res furtiva, a qual foi recuperada e entregue à vítima.

Encaminhados à autoridade policial, os agentes confessaram a autoria do delito.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença, na qual a magistrada
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, impondo a Alexandre Conceição a sanção de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato; e a Ênio Lima a reprimenda de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato (id.
5129014 - Pág. 2 a 13
).

As razões recursais culminaram no pleito exclusivo de reforma de dosimetria da pena dos réus, com redução da pena-base abaixo do mínimo legal, em razão da atenuante da confissão, afastando-se a Súmula 231/STJ, em relação ao Réu Alexandre Conceição e a redução da pena para mais próximo do mínimo legal, aplicação do patamar de 1/6 (um sexto) pela atenuante da confissão, e desconsideração da agravante da reincidência (id.
5129065 - Pág. 10 a 17; e 5129065 - Pág. 19 a 27
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
5129065 - Pág. 31 a 5129066 - Pág. 5; 5129066 - Pág. 7 a 10
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
5373665 - Pág. 2
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso de Alexandre Conceição, e provimento parcial do recurso de Ênio Lima, para reduzir sua pena ao mínimo legal e excluir a agravante da reincidência (id.
5129067 - Pág. 8 a 18
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-as, por conseguinte.

02 – RECURSO DE ALEXANDRE CONCEIÇÃO:

2.1 - Do afastamento da Súmula 231/STJ

O
Apelante protesta pela reforma da sentença
a quo,
no sentido de reduzir a pena-base
pela atenuante da confissão abaixo do mínimo legal, com afastamento da Súmula 231 do STJ.

Após análise do que nos autos consta, diante da existência da atenuante

apontada, em que pese as argumentações defensivas, é incabível seu acolhimento, simplesmente porque ele encontra óbice em
questão sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça
, a qual, apesar de não ter caráter vinculante, deve reger as decisões monocráticas e colegiadas em todo o país, qual seja, a Súmula 231, não cabendo discussão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO E POSSE DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA EM RELAÇÃO À CONSUNÇÃO. ENUNCIADO N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n. 231 desta Corte Superior.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal examinou a questão sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp n. 1.117.068/PR, de minha relatoria, em 26/10/2011 (DJe 08/06/2012), reafirmando que o "critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal."

3. A divergência jurisprudencial não foi demonstrada nos termos legais e regimentais, porquanto ausente o imprescindível cotejo analítico. Ademais, a reformulação da base fática estabelecida pelo Tribunal a quo - a de que o crime de porte de arma de fogo e de disparo de arma foram cometidos em contextos fáticos diversos -, premissa para a comprovação do suposto dissenso, demandaria inevitável reexame aprofundado dos fatos e provas, o que não se coaduna com a via especial, em razão do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.860.431/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022.)

Como a pena-base foi arbitrada no mínimo legal para roubo, 04 (quatro) anos de reclusão, inaceitável, é a redução, em razão de atenuantes, da pena-base abaixo disso.

No que tange à dosimetria da pena, a individualização da pena é uma atividade discricionária do juiz e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao julgador
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

Segue a dosimetria da pena:

Do réu ALEXANDRE EVANGELISTA DA CONCEIÇÃO

Culpabilidade do réu comprovada, não tendo este agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, portanto como grau de censura da ação ou omissão do agente mostra-se normal a espécie, nada tendo a se valorar (neutra); Antecedentes do acusado imaculados, a par do princípio constitucional esculpido no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, eis que não registra condenação anterior com trânsito em julgado (neutra); Conduta social e Personalidade são dados inerentes ao acusado que em nada se relacionam ao fato por ele praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor (neutras); Motivos do crime estes foram normais à espécie do delito de roubo, isto é, a obtenção de lucro fácil, nada a valorar (neutra); Circunstancias do fato criminoso comum a espécie do delito ora em análise, cuja a gravidade é clara do tipo penal (neutra); Consequências extrapenais nada a valorar, eis que são comuns à espécie (neutra); Comportamento da vítima não facilitou e nem incentivou a ação criminosa do réu, não sendo ela ̈colaboradora ̈ da ação criminosa (neutra); Situação econômica do acusado presumidamente não é boa, haja vista ser pessoa pobre, que vive em condições econômicas precárias e nessa conjuntura não há como este suportar o ônus das despesas processuais (neutra). Portanto, levando-se em conta todas às circunstâncias acima analisadas, ou seja, culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivo do crime, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima e situação econômica do réu, fixo a pena base privativa de liberdade em 04 (quatro) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a existência de circunstância atenuante que milita em favor do réu tal seja, ter o agente confessado perante autoridade (o Delegado de polícia no inquérito) a autoria do crime, artigo 65, inciso III, letra “d”, do Caderno Repressivo Brasileiro, a mesma não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ, razão pela qual impossível a redução da sanção, sendo forçada a manter a pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e a pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a inexistência de circunstâncias agravantes que militem em desfavor do réu, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e a pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a inexistência de causas de diminuição de pena que militem em favor do réu, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e a pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando por fim o reconhecimento da existência de 01 (uma) causa majorante, previstas no inciso II, do §2º, do artigo 157, do CPB tal seja, o concurso de duas ou mais pessoas, apesar de ressaltada a gravidade da conduta delitiva cometida pelo réu, esta não autoriza o aumento da pena acima do patamar mínimo de 1/3 (um terço), in casu, deve o apenamento ficar acrescido dessa percentagem, 1/3 (um terço), totalizando em definitivo a sanção privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e a de pagamento de multa em 13 (treze) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, em face da inexistência de outras causas de aumento de pena a verificar. Incabível a substituição, eis que o crime foi cometido com violência e grave ameaça à pessoa, conforme se verifica do artigo 44, inciso I, do Código Repressivo Pátrio. Inaplicável o sursis, eis que a pena aplicada ficou num patamar acima de 02 (dois) anos, nos termos do artigo 77, caput, do Código Penal Brasileiro.

Após análise da dosimetria, verifico que não há nada a se retificar na decisão impugnada, pois proferida dentro dos ditames legais.

03 – RECURSO DE ÊNIO LIMA:

Pugna o Apelante pela reforma da dosimetria de sua pena por má valoração do vetor antecedentes criminais, assim como pela aplicação da agravante da reincidência, a qual inexiste nos autos, requerendo a redução da reprimenda corporal, assim como da pena de multa.

Segue a dosimetria da pena:

Do réu ENIO MONTEIRO DE LIMA

Culpabilidade do réu comprovada, não tendo este agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, portanto como grau de censura da ação ou omissão do agente mostra-se normal a espécie, nada tendo a se valorar (neutra); Antecedentes do acusado maculados, a par do princípio constitucional esculpido no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, eis que registra condenação anterior com trânsito em julgado (negativa); Conduta social e Personalidade são dados inerentes ao acusado que em nada se relacionam ao fato por ele praticado, de modo que sua valoração em seu prejuízo significaria a adoção de um insustentável direito penal do autor (neutras); Motivos do crime estes foram normais à espécie do delito de roubo, isto é, a obtenção de lucro fácil, nada a valorar (neutra); Circunstancias do fato criminoso comum a espécie do delito ora em análise, cuja a gravidade é clara do tipo penal (neutra); Consequências extrapenais nada a valorar, eis que são comuns à espécie (neutra); Comportamento da vítima não facilitou e nem incentivou a ação criminosa do réu, não sendo ela “colaboradora” da ação criminosa (neutra); Situação econômica do acusado presumidamente não é boa, haja vista ser pessoa pobre, que vive em condições econômicas precárias e nessa conjuntura não há como este suportar o ônus das despesas processuais (neutra). Portanto, levando-se em conta todas às circunstâncias acima analisadas, ou seja, culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivo do crime, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima e situação econômica do réu, fixo a pena base privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 20 (vinte) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a existência de circunstância atenuante que milita em favor do réu tal seja, ter o agente confessado perante autoridade (o Delegado de polícia no inquérito e o Juiz do feito) a autoria do crime, artigo 65, inciso III, letra “d”, do Caderno Repressivo Brasileiro, atenuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a de pagamento de multa em 05 (cinco) dias-multa, fixando-as em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a pagamento de multa em 15 (quinze) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, em face da inexistência de outras circunstâncias atenuantes a se observar. Considerando a existência de circunstância agravante que milita em desfavor do réu tal seja, a reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do CP, a mesma, no caso concreto, não pode conduzir à exasperação da pena, pois é defeso ao julgador utilizar-se num mesmo processo como circunstância judicial negativa para a fixação da pena base e depois fazê-la incidir como agravante de reincidência, eis que afronta o princípio “ne bis in idem”, nos termos da Súmula 241do STJ, razão pela qual impossível a agravação da sanção, sendo forçada a manter a pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a pagamento de multa de 15 (quinze) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a inexistência de causas de diminuição de pena que militem em favor do réu, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a pagamento de multa de 15 (quinze) dias multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. Considerando por fim o reconhecimento da existência de 01 (uma) causa majorante, previstas no inciso II, do §2º, do artigo 157, do CPB tal seja, o concurso de duas ou mais pessoas, apesar de ressaltada a gravidade da conduta delitiva cometida pelo réu, esta não autoriza o aumento da pena acima do patamar mínimo de 1/3 (um terço), in casu, deve o apenamento ficar acrescido dessa percentagem, 1/3 (um terço), totalizando em definitivo a sanção privativa de liberdade em 06 (seis) anos de reclusão e a de pagamento de multa em 20 (vinte) dias-multa, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, em face da inexistência de outras causas de aumento de pena a verificar. Incabível a substituição, eis que o crime foi cometido com violência e grave ameaça à pessoa, conforme se verifica do artigo 44, inciso I, do Código Repressivo Pátrio. Inaplicável o sursis, eis que a pena aplicada ficou num patamar acima de 02 (dois) anos, nos termos do artigo 77, caput, do Código Penal Brasileiro.

Na primeira fase, a magistrada sentenciante valorou, negativamente, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, os antecedentes criminais.

Ressalto o teor da Súmula 17
deste Egrégio Tribunal de Justiça: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Destaco, em relação aos antecedentes criminais, que
é fato que o réu ostenta sentença condenatória penal transitada em julgado em 16/01/2018, conforme certidão de id.
5129013 - Pág. 14
e consulta ao Sistema LIBRA (Processo n.º
0011032-11.2014.8.14.0401),
que legitima a aplicação negativa da circunstância, ou seja, mesmo que o trânsito em julgado tenha sido posterior ao fato-crime que trata o recurso, ele autoriza a negatividade do vetor, em que pese não servir para efeito de reincidência, a teor da Súmula 444/STJ.

Em sendo assim, mantenho como negativa a circunstância judicial de antecedentes criminais, destacando que a magistrada não considerou a agravante na segunda fase da dosimetria – que, de fato, é inexistente.

No que tange à fração utilizada para aumentar a pena em relação ao vetor negativo, não vislumbro porque mudá-la.

Não há previsão legal específica quanto a isso, ressalto. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que, data
maxima venia
, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo).

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

No presente caso, entendo legítimo, o
quantum
de 1/6 (um sexto) do intervalo da sanção aplicado pela magistrada para aumentar a reprimenda básica.

Afinal, o vetor negativado diz respeito a histórico de crime da mesma natureza violenta em relação à pessoa e contra o patrimônio. Logo, justificada está a proporção imposta.

É válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Para melhor fundamentar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista que a associação envolvia considerável quantia em dinheiro (R$ 3.000 a R$ 4.000, por dia - e-STJ fls. 203) e movimentava elevada quantidade de droga, tudo a desbordar do ordinário do tipo, aumentando a reprovabilidade da conduta.

3. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula 444/STJ. No presente caso, possuindo o acusado condenação transitada em julgado, não há qualquer ilegalidade no reconhecimento do desvalor dos antecedentes.

4. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

5. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).

6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes.

7. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

8. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

9. No presente caso, decidiu-se pela legalidade no aumento da pena-base em 1/2, pelas circunstâncias do delito, e 1/6, pelos maus antecedentes, o que se mostra proporcional e razoável ao caso.

10. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Na segunda fase, a juíza aplicou corretamente a atenuante da confissão, mas o fez, somente e injustificadamente, em 06 (seis) meses – abaixo do entendimento dos tribunais superiores sobre o tema, já que recomendam 1/6 (um sexto) de redução para cada atenuante – merecendo reforma.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ROUBOS MAJORADOS. CONFISSÃO E MENORIDADE. REDUÇÃO EM PATAMAR INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO), PARA CADA ATENUANTE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada, relativo à incidência da Súmula n. 83/STJ.

2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.

3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.

4. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.

5. Houve a redução das reprimendas, na segunda fase da dosimetria dos crimes de roubo majorado, pelo reconhecimento da confissão e da menoridade relativa em fração inferior a 1/6 para cada atenuante, sem nenhuma justificativa concreta, o que evidencia ilegalidade na dosimetria.

6. Verificada desproporcionalidade na fixação dos dias-multa, pois não guardam relação com a pena privativa de liberdade aplicada.

7. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício, a fim de readequar a redução das penas, pelas atenuantes da confissão e da menoridade relativa, nos delitos de roubo majorado;

bem como corrigir a desproporcionalidade no quantum de dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.197.169/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 23/2/2023.)

Quanto à
causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes, foi aplicado o patamar
legal de 1/3 (um terço), não cabendo correção
.

Assim, redimensiono a punição do apelante:

Pena-base: 5 (cinco) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Pena intermediária:

04 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 67 (sessenta e sete) dias-multa.

Pena definitiva: 05 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 89 (oitenta e nove) dias-multa, que reduzo para 20 (vinte) dias-multa, a fim de não incorrer em
reformacio in pejus
.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a valoração negativa de circunstância judicial – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação do Réu Alexandre Conceição e lhe nego provimento, para manter a sentença
a quo
por seus próprios fundamentos.

Quanto ao recurso do Réu Ênio Lima, conheço e dou parcial provimento para fixar a pena final em
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, no menor valor previsto em lei.

É o voto.

Belém, 06/08/2023