Tribunal: TJPA
Processo: 0881127-61.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão julgador: GLEIDE PEREIRA DE MOURA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. NULIDADE DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. INCONFORMISMO DA PARTE EMBARGADA/EXEQUENTE. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA. REJEITADA. É ASSEGURADO A MAGISTRADO, NO POVIR DA TUTELA JURISDICIONAL, DEIXAR DE ATENTAR QUANTO A UM OU MAIS PONTOS SUSCITADOS PELAS PARTES, NÃO LHE SENDO IMPOSTA A OBRIGATORIEDADE DE DECIDIR DE ACORDO COM OS ARGUMENTOS FÁTICOS E JURÍDICOS ELENCADOS PELAS PARTES, ESTANDO-LHE GARANTIDO O LIVRE CONVENCIMENTO. PRINCÍPIO DO DA MIHI FACTUM, DABO TIBU JUS. MÉRITO. RECONHECIMENTO DE LIQUIDEZ DA COBRANÇA RELATIVA A CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIRMADO ENTRE AS PARTES. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DE COMINAÇÃO IMPOSTA NA CLÁUSULA PENAL NÃO PODE EXCEDER O DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 412 DO CÓDIGO CIVIL. QUANTUM DEVIDO PELO PERCENTUAL À TITULO DE CLÁUSULA PENAL IMENSURÁVEL E INCERTO, UMA QUE VEZ A SUA INCIDÊNCIA CONTEMPLA O VALOR INTEGRAL DE CADA CONTRATO AVENÇADO PERANTE ORGÃOS, SECRETARIAS OU REPARTIÇÃO PÚBLICA QUE ADERIU OU QUE POSSA ADERIR A ATA DE REGISTRO DE PREÇO VINCULADA AO PROCESSO ELETRONICO LICITATÓRIO. EXCESSIVIDADE DO VALOR DA PENALIDADE SUPERANDO, POR VEZES, A PECÚNIA PRINCIPAL DO NEGÓCIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE IMEDIATA EXECUÇÃO DA QUANTIA, EM DETRIMENTO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS NA AÇÃO QUE NECESSITAM DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA QUE, INCLUSIVE, POR MEIO DE AÇÃO ORDINÁRIA PRÓPRIA, PODEM DENOTAR DESPROPORCIONALIDADE E DESEQUILÍBRIO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0881127-61.2022.8.14.0301

APELANTE: CARVALHO MACHADO - ADVOGADOS ASSOCIADOS

APELADO: PROSPERA SERVICE LTDA - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora GLEIDE PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. NULIDADE DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. INCONFORMISMO DA PARTE EMBARGADA/EXEQUENTE. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA. REJEITADA. É ASSEGURADO A MAGISTRADO, NO POVIR DA TUTELA JURISDICIONAL, DEIXAR DE ATENTAR QUANTO A UM OU MAIS PONTOS SUSCITADOS PELAS PARTES, NÃO LHE SENDO IMPOSTA A OBRIGATORIEDADE DE DECIDIR DE ACORDO COM OS ARGUMENTOS FÁTICOS E JURÍDICOS ELENCADOS PELAS PARTES, ESTANDO-LHE GARANTIDO O LIVRE CONVENCIMENTO. PRINCÍPIO DO DA MIHI FACTUM, DABO TIBU JUS. MÉRITO. RECONHECIMENTO DE LIQUIDEZ DA COBRANÇA RELATIVA A CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIRMADO ENTRE AS PARTES. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DE COMINAÇÃO IMPOSTA NA CLÁUSULA PENAL NÃO PODE EXCEDER O DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 412 DO CÓDIGO CIVIL. QUANTUM DEVIDO PELO PERCENTUAL À TITULO DE CLÁUSULA PENAL IMENSURÁVEL E INCERTO, UMA QUE VEZ A SUA INCIDÊNCIA CONTEMPLA O VALOR INTEGRAL DE CADA CONTRATO AVENÇADO PERANTE ORGÃOS, SECRETARIAS OU REPARTIÇÃO PÚBLICA QUE ADERIU OU QUE POSSA ADERIR A ATA DE REGISTRO DE PREÇO VINCULADA AO PROCESSO ELETRONICO LICITATÓRIO. EXCESSIVIDADE DO VALOR DA PENALIDADE SUPERANDO, POR VEZES, A PECÚNIA PRINCIPAL DO NEGÓCIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE IMEDIATA EXECUÇÃO DA QUANTIA, EM DETRIMENTO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS NA AÇÃO QUE NECESSITAM DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA QUE, INCLUSIVE, POR MEIO DE AÇÃO ORDINÁRIA PRÓPRIA, PODEM DENOTAR DESPROPORCIONALIDADE E DESEQUILÍBRIO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, nos autos dos Embargos à Execução, proposto por CARVALHO MACHADO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S, contra sentença proferida pelo juízo do 1º grau que, nos autos dos Embargos à Execução opostos por Prospera Service Ltda, julgou-os procedentes, reconhecendo a nulidade da Ação de Execução Extrajudicial n. 0863338-49.2022.8.14.0301.

O apelante almeja o conhecimento e provimento da apelação alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença por ter decidido questão além do foi pedido, ou seja, extra petita, bem como reputa a nulidade por ofensa ao princípio da não surpresa. Meritoriamente, deduz que a cláusula penal prevista no contrato de honorários advocatícios está revestida de liquidez e certeza aptos a sua exigibilidade, tampouco havendo que se discutir sobre sua readequação, pelo que a execução extrajudicial deveria prosseguir regularmente.

Empós, com as contrarrazões anexadas, os autos ascenderam a esta Corte.

Recebi o recurso em seu duplo efeito (id 14496433).

Foram opostos embargos de declaração pela parte apelada (id 14676372), o qual foi devidamente contrarrazoado ao id 14837566.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Primeiramente cumpre gizar que uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, o Recurso é conhecido.

DAS PRELIMINARES

Verbera o apelante que o juízo a quo teria proferido sentença extra petita, argumentando que em nenhum momento foi sustentado pela parte apelada, em suas petições na origem, tópico que verse sobre a declaração de excessividade da cláusula penal compensatória. Complementa afirmando que, em virtude da sentença ser extra petita, fere também o princípio da não surpresa.

Dito isso, vale ressaltar que a sentença extra petita é assim conceituada pela doutrina de Humberto Theodoro Júnior:

"A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido. E há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada como quando defere a prestação pedida mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação." (Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 520).

Como bem se vê, a sentença extra petita tem que a ver com o pedido, com o bem da vida postulado, e não com os fundamentos de fato trazidos pela parte. Ou seja, na sentença que padece desta falha, o juiz concede um direito, um bem da vida fora do pedido formulado, nada tendo que ver com o fato de ele entender, com base nos fatos afirmados, a subsunção do caso a norma não invocada na exordial.

Verifica-se, pois, que a situação descrita pelo apelante não se enquadra na esfera de abrangência desta espécie de nulidade. Isto porque, pelo princípio do
da mihi factum, dabo tibu jus
, o juiz aplica o direito de acordo com os fatos postos à sua apreciação, não sendo obrigado, pois, a decidir de acordo com os argumentos fáticos e jurídicos elencados pelas partes.

Calha anotar:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS PROTESTOS E A RETIRADA DO NOME DA AUTORA DO CADASTRO DO SERASA. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. (...) RECURSO. INTERESSE DA AUTORA, LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE CONFIGURADAS. PARTE RÉ QUE CONCORREU PARA O PROTESTO DOS TÍTULOS E INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERASA. OCORRÊNCIA DOS DANOS INDEPENDENTEMENTE DAS ATITUDES PARA SOLUCIONAR O ERRO. DANO MORAL DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 227 DO STJ. NÃO DEPENDE DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA POR SE BASEAR EM FUNDAMENTO DIVERSO DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO BROCARDO LATINO DA MIHI FACTUM DABU TIBI JUS. CONDENAÇÃO EM MONTANTE RAZOÁVEL. CARÁTER PEDAGÓGICO INCAPAZ DE ENSEJAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2007.052774-1, da Capital Relator: Des. João Batista Góes Ulysséa)

Na hipótese dos autos, vislumbro na exordial dos embargos à execução e demais manifestações, argumentação suficiente que impugna inteiramente o título extrajudicial que lastrea a execução, reportando sua nulidade por ser carecedor de certeza e liquidez como pressupostos a sua exigibilidade.

Nota-se, claro, que ao juízo da causa foram submetidas todas as questões controvertidas suscitadas pelas partes. Se no povir da prestação da tutela jurisdicional o magistrado deixar de atentar quanto a um ou mais pontos suscitados pelas partes, não lhe é imposta a obrigatoriedade a decidir de acordo com os argumentos fáticos e jurídicos elencados pelas partes, estando-lhe garantido o livre convencimento.

Diante de tais fatos, afasto as preliminares de nulidade da sentença extra petita e nulidade por violação ao princípio da não surpresa.

MÉRITO

Pretende a apelante a reforma da sentença que julgou procedente os embargos à execução, tornando nula a execução extrajudicial n. 0863338-49.2022.8.14.0301, para o fim de que se reconheça a liquidez da cobrança relativa a cláusula penal prevista no contrato de honorários advocatícios firmado entre as partes.

Sob o enfoque da matéria em litigio, o art. 783 do Código de Processo Civil disciplina que a
"execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível"

Acerca dos requisitos autorizadores do processo de execução, leciona Elpídio Donizetti:

[...] o título extrajudicial, ou melhor, o crédito nele estampado, deve ser certo. Por certeza do direito do exequente entende-se a necessidade de que do título executivo transpareçam todos os seus elementos, como a natureza da obrigação, seu objeto e seus sujeitos. Dessa forma, diz-se que o título é certo quando não deixa dúvida acerca da obrigação que deva ser cumprida, quem é devedor e quem é credor. Tal requisito sofre certa atenuação nos casos de obrigação de dar coisa incerta e nas obrigações alternativas, uma vez que em tais casos não há a exata previsão do objeto da prestação.

A liquidez, a par da tipicidade e da certeza, também figura como requisito do título executivo extrajudicial. A liquidez ocorre quando o título permite, independentemente de qualquer outra prova, a exata definição do quantum debeatur. Assim, deve o título conter todos os elementos necessários para que se possa determinar a quantia a ser paga ou a quantidade da coisa a ser entregue ao titular do direito. Tal determinação pode ser direta ou pode depender de meros cálculos aritméticos (art. 786, parágrafo único).

Por fim, a exigibilidade, que constitui requisito para se promover a ação executiva, ocorrerá quando o cumprimento da obrigação prevista no título executivo não se submeter a termo, condição ou qualquer outra limitação. Exigível é o crédito se o devedor encontra-se inadimplente (Donizetti, E. Curso de Direito Processual Civil. Grupo GEN, 2021. 9788597027860.

Tendo em mente tais premissas, verifico que a recorrente sustenta que a certeza, a liquidez e a exigibilidade da quantia relativa a cláusula penal encontram amparo na cláusula 4.2 do contrato, que assim dispõe:

“4.2. A falta de pagamento de 3 (três) faturas importa no inadimplemento da integralidade do presente contrato que terá como base de cálculo o valor integral do contrato assinado com cada órgão, secretaria e repartição pública que aderir a ata de registro de preço vinculada ao processo eletrônico SRP nº 04/2018 SEGUP/PA processo nº 2018/102724, na ordem de 10%”

Em análise a tal cláusula, percebe-se que à embargante, de fato, lhe estava previsto o pagamento do percentual de 10% (dez por cento), à título de multa penal, em caso de falta de pagamento por 3(três) faturas, tendo como base de cálculo o valor integral do contrato assinado com cada órgão, secretaria ou repartição que viesse a aderir a ata de registo de preço vinculada ao processo eletrônico SRP nº 04/2018 SEGUP/PA processo nº 2018/102724.

In casu
, vale destacar que no bojo do processo executivo foi apontado o valor de honorários advocatícios contratuais o importe de R$ 1.219.211,42 (um milhão, duzentos e dezenove mil e duzentos e onze reais e quarenta e dois centavos), conforme indicado no item 6 da petição inicial (id 75223186).

Paralelamente, ainda na exordial executiva, anexada a planilha de cálculo (id 75225136), também foi indicado o montante de R$ 3.598.784,37 (três milhões, quinhentos e noventa e oito mil, setecentos e oitenta e quatro reais e trinta e sete centavos), à título de cláusula penal por inadimplemento contratual (cláusula 4.2 do instrumento).

Sabe-se que
“o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”
, a luz do que prevê o art. 412 do Código Civil. Exatamente a disposição que rege a relação negocial estabelecida entre as partes.

Não se pode olvidar também o enunciado do art. 413 do mesmo diploma legal que elenca que
“a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

Ademais, a cláusula penal tem como escopo prefixar eventuais danos decorrentes do descumprimento contratual pela parte adversa, como lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

É da natureza da cláusula penal poder obrigar o autor de certas falta contratuais a pagar à outra parte uma indenização mais pesada do que o

prejuízo causado, ou seja, superior ao prejuízo causado (Savatier. Obligations,

ns. 221 e 281, pp. 277 e 336). Para que se possa chegar à determinação do

que seja pena manifestamente excessiva não se pode, pois, levar em

consideração apenas o valor da cláusula penal em confronto com o efetivo

prejuízo, já que é da essência da pena o seu poder ser, mesmo, maior do que o

efetivo prejuízo. Além da análise da proporcionalidade entre o valor da pena e o prejuízo causado, devem ser buscados outros critérios para a aferição da

necessidade de redução equitativa da pena pelo juiz, como, por exemplo, o

grau da culpa, a função social do contrato e a base econômica em que foi

celebrado". (Código Civil comentado. 8ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais.

2011. p. 529)

Nesse norte, entendo que o título apresentado pela recorrente não possui liquidez e certeza, na medida em que a própria indicação na exordial executiva do valor a ser pago à título de cláusula penal em caso de inadimplemento como sendo superior ao valor efetivamente contratado pelos serviços advocatícios, encontra barreira na legislação de regência, visto que supera o limite legal imposto no art. 412 do Código Civil.

Sob outro enfoque, também revela-se impossível mensurar o
quantum
devido pelo percentual de 10% (dez por cento) à título de cláusula penal por inadimplemento, eis que a sua incidência contempla o valor integral de cada contrato avençado perante a órgãos, secretaria ou repartição que aderiram ou aderirão a ata de registo de preço vinculada ao processo eletrônico SRP nº 04/2018 SEGUP/PA processo nº 2018/102724.

No cenário apresentado dos autos, aflora a circunstância de que a verba acessória mostra superioridade ao montante principal, em nítido confronto as normas civilistas alhures mencionadas, vez que, nos moldes como erigidas no instrumento, há uma excessividade renitente do valor da penalidade (cláusula penal) superando, por vezes, a pecúnia principal do negócio jurídico, revelando indícios suficientes que podem, eventualmente e, por meio de ação própria, denotar desproporcionalidade e desequilíbrio das condições contratuais pactuadas.

Daí porque, havendo discordância entre as partes quanto aos percentuais relativos aos honorários advocatícios contratados, como também, principalmente, quanto ao montante devido à título de cláusula penal, inviável reconhecer a certeza e liquidez da dívida, razão porque merece manutenção a sentença.

Logicamente, não estar-se-ia a reconhecer a impossibilidade de cobrança dos valores atinentes ao contrato de prestação de honorários advocatícios, na forma como as partes pactuaram através das cláusulas 4.1 e 4.2 do instrumento. Todavia, é de se dizer que apenas impermite a imediata execução da quantia, ao passo que os pontos controvertidos da ação, a meu ver, necessitam de instrução probatória, característica própria da fase de conhecimento.

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo integralmente a sentença em todos os seus termos.

Com julgamento de mérito do apelo, julgo prejudicado os embargos de declaração opostos pela parte apelada ao id 14676372.

Belém, 31/10/2023