Tribunal: TJPA
Processo: 0800876-30.2022.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, DA LEI 11.343/06 – 1) REFORMA DA PENA BASE – PROVIMENTO PARCIAL. A fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor ‘circunstâncias do crime’, merece reparo, tendo em vista que compulsando os autos, não se observa nenhum elemento para justificar. O fato de o delito ter sido praticado em via pública, por si só não autoriza a valoração negativa. Precedentes. Logo, neutraliza-se a circunstância judicial e readéquo a pena-base. 2) FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO § 4º, DO ART. 33. READEQUAÇÃO. Por ser réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante, no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. 3) SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE. Presentes os requisitos do artigo 44, do CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e lhe dá parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800876-30.2022.8.14.0051

APELANTE: CLEYTON SOARES MACEDO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, DA LEI 11.343/06 – 1)
REFORMA DA PENA BASE – PROVIMENTO PARCIAL.
A fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante, para negativar o vetor ‘circunstâncias do crime’, merece reparo, tendo em vista que compulsando os autos, não se observa nenhum elemento para justificar. O fato de o delito ter sido praticado em via pública, por si só não autoriza a valoração negativa. Precedentes. Logo, neutraliza-se a circunstância judicial e readéquo a pena-base.
2) FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO § 4º, DO ART. 33. READEQUAÇÃO.
Por ser réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante, no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente.
3) SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE.
Presentes os requisitos do artigo 44, do CP.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e lhe dá parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

CLEYTON SOARES MACEDO
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia que no dia 25.01.2022, por volta das 20h30min, em via pública, policiais militares, após obterem informações via rádio, de que havia um indivíduo conduzindo uma motocicleta HONDA FAN 150, VERMELHA, PLACA PHE1122, estava em atitude suspeita, e, empreendeu fuga depois de possivelmente ter buscado drogas no Porto do DER.

Diante disso, abordaram o apelante, e em revista pessoal foram encontrados dentro da mochila do mesmo 10 (dez) tabletes, com massa total de 10,405kg (dez quilos, quatrocentos e cinco gramas) de “maconha” prensada, além da quantia de R$ 322,00 (trezentos e vinte e dois reais em espécie) em sua carteira. Então, o apelante foi detido e conduzido à Delegacia, oportunidade em que admitiu que o entorpecente era seu.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo,
convencido da autoria e da materialidade do crime, julgou procedente a denúncia e condenou
Cleyton Soares Macedo
a pena de a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em regime inicial semiaberto.

Inconformado o acusado recorreu da decisão, pugnando pela retificação na dosimetria da pena, alegando que a pena-base foi aumentada em demasia, equivocadamente, requerendo a minoração, bem como a aplicação de maior fração no privilégio contido no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Por fim, requer o abrandamento do regime prisional e a aplicação do art. 44, do CP.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Instada, manifestou-se igualmente a Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, no que se refere à minoração na dosimetria da pena.

É o relatório,
para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

A revisão coube ao Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugna a defesa do acusado, pela retificação na dosimetria da pena.

Pois bem. Na dosimetria de pena do crime de tráfico, o magistrado sopesou como desfavorável ao apelante, 02 (duas) circunstâncias, quais sejam circunstâncias do crime (art. 59, do CP) e natureza e quantidade da droga (art. 42, da Lei n.º 11.343/06), fixando a pena base em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.
Senão vejamos
in verbis
:

“(...) as circunstâncias do crime são reprováveis, eis que sua conduta se desenrolou em plena via pública, revelando sua maior ousadia, desfaçatez e crença na impunidade (DESFAVORÁVEL) (...) A natureza e a quantidade da substância ou do produto, no presente caso, pesam em desfavor do denunciado, dada a pureza e o tamanho das porções de estupefacientes apreendidos, 10 tabletes, pesando um total de 10,405kg da substância vulgarmente conhecida como “maconha” (DESFAVORÁVEL).”

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

No que se refere a negativação do vetor
circunstâncias do crime
, entendo que merece reparo. Isso porque, o fundamento de que a “(...)
conduta se desenrolou em plena via pública, revelando sua maior ousadia, desfaçatez e crença na impunidade
.”, não se revela apta a negativar tal vetor.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria:

PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO EM VIA PÚBLICA À LUZ DO DIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o réu confessou a prática da conduta que lhe é imputada, ainda que alegue excludente de ilicitude ou culpabilidade, merece o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Para a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, a conduta do agente deve ultrapassar o juízo de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora, o que não restou demonstrado no caso em tela
. 3. O fato de o delito ter sido praticado à luz do dia em via pública, por si só, não autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime.
4. Recursos conhecidos. Deu-se parcial provimento ao recurso da Defesa. Negou-se provimento ao recurso do Ministério Público. (TJ-DF 0006629-69.2015.8.07.0009, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 04/05/2017, 3ª TURMA CRIMINAL, Publicado no DJE: 16/05/2017)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. RECURSO DO MPDF. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. CRIME COMETIDO À LUZ DO DIA E EM VIA PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PREMEDITAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O fato de o crime ter sido cometido em via pública e em plena luz do dia não é suficiente para valorar desfavoravelmente a circunstância judicial
da culpabilidade. 2. Não havendo provas da premeditação do crime, impossível a exasperação da pena-base em razão das circunstâncias do crime. 3. Apelação criminal conhecida e desprovida. (TJ-DF 0001672-24.2017.8.07.0019, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/09/2017, 3ª TURMA CRIMINAL, Publicado no DJE: 04/10/2017)

Destarte, neutralizo o referido vetor.

Acerca da
quantidade da droga
, previsto no art. 42, da Lei 11.343/06, observa-se que o juízo
a quo
negativou o vetor, de maneira escorreita, tendo em vista que foi apreendido “(...)
um total de 10,405kg da substância vulgarmente conhecida como “maconha
” (...)”, ou seja, uma quantidade significativa do entorpecente. Portanto, não havendo reparo pertinente à negativação desse vetor, mantendo-a.

Sendo assim, restando 01 (uma) circunstância negativa em desfavor do apelante, qual seja a quantidade da droga (art.42, da Lei 11.343/06), readéquo a pena-base para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante corretamente não identificou agravantes e aplicou a atenuante de confissão (art. 65, III, d, do CP). Logo, atenuo a pena do recorrente, fixando a pena intermediária em
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.

No que tange à terceira fase, o d. juízo entendeu ausente causa de aumento e presente a diminuição de pena do privilégio previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, aplicando fração abaixo do máximo previsto em lei.

Nesse ponto, a sentença assim fundamentou:

“A benesse que se aplica ao denunciado por se tratar de réu tecnicamente primário – certidão anexa - e não restar comprovado nos autos dedicação a atividade criminosa. Inexistem outras causas de aumento e diminuição de pena. (...) Em função da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como, tendo em vista a preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, diminuo a pena para 05(CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 520(QUINHENTOS E VINTE) DIAS-MULTA, QUANTUM QUE TORNO DEFINITIVO, face da inexistência de outras causas de diminuição e/ou aumento de pena”.

Alusivo a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, entendo que
in
casu, há ajuste a ser realizado.

De fato, milita em favor do acusado, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Recentemente, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mirando julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712), decidiu da seguinte maneira:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos _ necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas _ para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
(Destaquei)

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

Diante desse contexto, por ser réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente.

Sendo assim, a pena do apelante, fica em definitivo, em
02
(dois) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 207 (duzentos e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no § 2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, realizo a
substituição a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por 02 (duas) restritivas de direito elencadas no artigo 43, do Código Penal, a serem determinadas pelo juízo da execução.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, do artigo 77, do CP.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto e na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, reformando a sentença para ajustar a dosimetria da pena.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

Relatora

Belém, 06/06/2023