Tribunal: TJPA
Processo: 0808421-26.2022.8.14.0028
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ‘D’, DO CPB. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. DISPENSA DA PENA DE MULTA PELA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA CONDIZENTE COM A REPRIMENDA CORPORAL. ARTS. 49 E 60 DO CPB. PENA DE MULTA FIXADA ABAIXO AO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA PENA CORPORAL E VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. PENA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Como o acusado confessou a prática do crime, teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’ (confissão espontânea), do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante. Vale ressaltar, entretanto, que, a magistrada fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”. 2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597270), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares. 3. Em que pese à pena de multa, rechaça-se que não cabe a dispensa desta, primeiro porque a pena pecuniária deve guardar proporção com a pena corporal, tendo sido aplicada abaixo do mínimo legal (250 dias-multa); segundo porque resta fixada dentro dos parâmetros estabelecidos no art. 49 do CP e no art. 60 do CPB, na proporção mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, não havendo, portanto, que se falar em reforma dela. A pena de multa constitui sanção de caráter penal, de aplicação cogente, sendo impossível sua isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e quatro dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 17 de julho de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808421-26.2022.8.14.0028

APELANTE: WESLEY SANTOS CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ‘D’, DO CPB. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. DISPENSA DA PENA DE MULTA PELA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU.
IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA CONDIZENTE COM A REPRIMENDA CORPORAL. ARTS. 49 E 60 DO CPB. PENA DE MULTA FIXADA ABAIXO AO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA PENA CORPORAL E VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO.
PENA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Como o acusado confessou a prática do crime, teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’ (confissão espontânea), do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante. Vale ressaltar, entretanto, que, a magistrada fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”
.

2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

3. Em que pese à pena de multa, rechaça-se que não cabe a dispensa desta, primeiro porque a pena pecuniária deve guardar proporção com a pena corporal, tendo sido aplicada abaixo do mínimo legal (250 dias-multa); segundo porque resta fixada dentro dos parâmetros estabelecidos no art. 49 do CP e no art. 60 do CPB, na proporção mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, não havendo, portanto, que se falar em reforma dela. A pena de multa constitui sanção de caráter penal, de aplicação cogente, sendo impossível sua isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e quatro dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Wesley Santos Carvalho
(nascido em
08/06/1994
),

objetivando reformar a sentença proferida em
02/12/2022
, doc. ID 13201026, pela MMª. Juíza de Direito Titular da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA,
Dra. Renata Guerreiro Milhomem de Souza
, que o
condenou
a uma pena definitiva de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente na data do fato, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, como incurso na sanção punitiva do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
denúncia
(doc. ID 13200838) que, no dia
24/06/2022
, por volta das 15h30min., a Polícia Militar estava realizando
patrulhamento ostensivo
pelo bairro
Morada Nova
, em especial, na
Invasão do Resende
, quando observaram em um imóvel situado na Rua Castanheira, nº 113, um
intenso fluxo de usuários de drogas
.

Os policiais perceberam que
o imóvel era murado
, constituído de 02 (dois) quitinetes,
com o portão aberto para a rua e que os usuários entravam e saiam pelo mesmo local
. Assim, resolveram entrar no terreno, diante da
fundada suspeita de traficância
, uma vez que
a guarnição já havia recebido informes de que, naquela área, haveria intenso comércio de drogas
.

Ao adentrarem no terreno, os policiais visualizaram o denunciado
Wesley Santos Carvalho
, sentado,
fracionando e embalando substância entorpecente
, oportunidade em que deram voz de prisão ao acusado. Todavia, diante da constatação, solicitaram autorização do denunciado para ingressar em seu imóvel,
autorização esta que foi prontamente deferida pelo acusado
.

Realizadas as
buscas no domicílio
, foram localizados
46 (quarenta e seis) saquinhos contendo maconha, 01 (um) tablete maior de maconha, 01 (uma) pedra de Crack, 01 (um) saquinho de crack, 03 (três) saquinhos de cocaína, 08 (oito) mudas de
Cannabis Sativa Lineau
.

Ademais, dentro do imóvel foram abordados, também, os indivíduos
Lucas Barbosa dos Santos
e
Webert dos Santos Melo
, os quais
alegaram ser usuários de drogas e estavam ali para adquirirem substâncias entorpecentes para consumo próprio
.

Ainda, no interior do imóvel, foram localizados
uma balança de precisão, R$170,00 (cento e setenta reais) em espécie, embalagens para fracionamento de drogas e uma estufa artesanal para cultivo de substância entorpecente
.

Instado sobre a substância entorpecente localizada consigo,
o denunciado confessou a prática delitiva
, informando aos policiais que
era responsável pela difusão ilícita de entorpecentes naquela área da Morada Nova, invasão do Resende
.

Em
razões recursais
(doc. ID 13201043), a defesa do apelante pugna pela
aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB)
,
reduzindo a pena, na segunda fase do procedimento trifásico, abaixo do mínimo legal
, superando o entendimento da
Súmula nº 231 do STJ
, com base no
princípio constitucional da proporcionalidade e da individualização da pena
. Para a defesa, a confissão pode sim diminuir a pena na segunda fase da dosimetria aquém do mínimo previsto em abstrato, mesmo tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, já que desconsiderar a circunstância atenuante é fugir do princípio da individualização da pena, bem como ignorar o modelo trifásico de fixação da pena.

Requer a
dispensa da pena de multa
, pela
situação econômica não favorável
do apelante, em atenção aos princípios já elencados (
proporcionalidade e individualização da pena
).

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(doc. ID 13201046), o representante do
Parquet
de 1° grau manifesta-se pelo
conhecimento
e
improcedência
do recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça
Geraldo de Mendonça Rocha
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do apelo (parecer, doc. ID 13277857).

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da dosimetria da pena. Superação da Súmula nº 231 do STJ. Aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea. Pena que deve ser reduzida abaixo do mínimo legal.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento efetivo da atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CPB.

Observa-se que,
o réu confessou a prática do crime de tráfico, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, dessa forma, teoricamente, teria di
reito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante
.

Vale ressaltar, entretanto, que,
a magistrada
fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão
, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual,
apesar de reconhecê-la como existente
, não
pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
.

Assim, não importaria modificação na dosimetria da pena imposta ao acusado, pois,
incabível a condução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência de causa atenuante
, face à vigente vedação contida no verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

In casu
, não merece acolhimento à
tese da inconstitucionalidade do referido enunciado
, eis que ele encontra amparo no
princípio da legalidade
e no
princípio do devido processo legal
, sendo entendimento pacificado do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal
, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual,
a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares
.

Nesse sentido caminha a jurisprudência pátria:

Apelação Criminal. Roubo qualificado. Dosimetria. Redução da pena abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Súmula nº 231 do STJ.
Ao teor da súmula 231 do STJ é vedada a redução da pena para abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes
. Apelo conhecido e desprovido (TJ-GO – APR 940566620178090175, Relatora Desa. Carmecy Rosa Maria A. de Oliveira, Data de julgamento: 18/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de publicação: DJ 2603 de 05/10/2018).

“[...] 2.
Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal, conforme o entendimento consolidado no enunciado n. 231 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, verbis: "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Assim, a despeito das atenuantes suscitadas pelo impetrante, não seria cabível a redução pena do paciente, na segunda fase, visto que a pena base foi fixada no mínimo legal."
[...]. (HC 507.331/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, Dje 19/08/2019).

No final, inexistentes as
circunstâncias agravantes
(2ª fase) e as
causas de aumento de pena
(3ª fase),
a magistrada sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado)
, no patamar de
1/2 (metade)
, restando a pena definitiva em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
.

Sendo assim, fixada a pena-base no mínimo legal,
a atenuante da confissão espontânea fica prejudicada
. Não obstante exista corrente doutrinária e jurisprudencial defendendo a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em caso de reconhecimento de circunstância atenuante, trata-se de
entendimento minoritário
.

Em percuciente análise dos elementos que insurgem dos autos
, não se vislumbra, neste ponto, deficiência na dosimetria da pena a ser sanada por esta instância recursal
, pois,
o juízo sentenciante, após analisar as circunstâncias pertinentes ao caso, aplicou a reprimenda de forma correta
.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta. O juízo
a quo
agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso,
nenhum erro na aplicação da segunda fase do sistema trifásico
, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade.

2. Da dispensa da pena de multa.

A defesa do apelante requer a
dispensa da pena de multa
, pela
condição econômica do réu
, tendo o juízo sentenciante aplicado
o valor de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, calculado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim dispõe o art. 49 do CPB:

Art. 49 –
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
Será, no mínimo, de 10 (dez) e
, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Segundo BECKER, a
pena de multa
é a mais comum punição na vida contemporânea; por ter sido definida de tal forma que, na comparação entre os ganhos com a infração e as perdas provocadas pela punição,
o prejuízo material desestimula o delito
, ela economiza recursos, oferece algum grau de compensação à sociedade, penaliza os infratores e simplifica a determinação dos níveis ótimos de pena e do esforço na solução dos casos.
A multa é sanção acessória, porém
cumulativa, sendo obrigatória a aplicação de ambas as penas
.

Consiste tal sistema em aplicar a pena de multa em
02 (duas
) fases
: na primeira,
o magistrado, com base na gravidade da infração penal e nas circunstâncias judiciais determina o número de dias-multa
; na segunda fase,
com base na situação econômica do réu, fixa o valor de cada dia-multa
.

Com relação à
pena de multa
, verifica-se que
a quantidade de dias-multa se encontra amparada pela legislação
e
a juíza respeitou a situação econômica do réu
, nos termos do art. 60,
caput
, do CPB, tanto que
o valor da pena de multa foi fixado em patamar abaixo do mínimo previsto na lei
, em proporção com a pena corporal, ou seja, em
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Dessa forma,
a quantidade de dias-multa e o valor de cada dia-multa foram corretamente aplicados na sentença ora hostilizada, guardando proporção com a pena corporal, impondo-se, pois, sua manutenção
.

A pena de multa constitui
sanção de caráter penal, de aplicação cogente
, sendo impossível sua isenção, sob pena de violação do
princípio da legalidade
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE RETIFICAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO. ERRO MATERIAL CORRIGIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME (...)
2. Não há como acolher o pedido de redução da pena de multa fixada, porquanto, o valor do dia-multa já foi estabelecido no patamar de piso, na razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época do fato delituoso, sendo que a referida sanção decorre de imposição legal, não havendo a possibilidade de isenção ou minoração, tão somente, pelo fato do recorrente ser pobre nos termos da lei
. 3. Apelação conhecida e parcialmente provida, à unanimidade. (2017.03567710-55, 179.597, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-08-22, Publicado em 2017-08-23).

Pelo exposto,
conheço do recurso
e
lhe nego provimento
,
mantendo a sentença em todos os seus termos.

É o voto
.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/07/2023