Tribunal: TJPA
Processo: 0003985-54.2012.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECUSO DA DEFESA. REFORMA DA DOSIMETRIA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE E DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 SÃO DISTINTAS. APLICAÇÃO SOMENTE DE UMA NA FRAÇÃO DE 1/6. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PRESENÇA. MAGISTRADO UTILIZOU-SE DA CONFISSÃO PARA FORMAR SEU JUÍZO DE CONVENCIMENTO DA CULPA. EXCLUSÃO DA PENA DOS DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PENA DE MULTA É CONSECTÁRIO LÓGICO DO TIPO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. CONTRARRAZÕES DO MP PELA ITEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES DA APELAÇÃO. INCABÍVEL. MERA IRREGULARIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os vetores do art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06, são diferentes, devendo ser analisados de forma isolada e com fundamentação distinta. 2. Ao exasperar a pena base com fulcro em duas circunstâncias, utilizando-se do mesmo argumento, incorre em bis in idem o juiz. 3. O STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. A confissão extrajudicial pode autorizar a aplicação da atenuante estabelecida no art. 65, II, d, do CP, se utilizada para fundamentar a condenação do agente. 5. A pena de multa é consectário lógico do tipo penal, prevista no preceito secundário do próprio artigo, sendo impossível a sua exclusão. 6. Não há previsão legal para a exclusão da pena de dias-multa. 7. A concessão do benefício da justiça gratuita não afasta o pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. 8. A análise da hipossuficiência do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. 9. Razões da apelação apresentada fora do prazo gera mera irregularidade, não havendo que falar em intempestividade. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo conhecimento da Apelação Criminal e pelo provimento parcial do apelo, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, ____ de _________ de 2023. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003985-54.2012.8.14.0401

APELANTE: MILENE RIBEIRO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECUSO DA DEFESA. REFORMA DA DOSIMETRIA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE E DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 SÃO DISTINTAS
. APLICAÇÃO SOMENTE DE UMA NA FRAÇÃO DE 1/6. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PRESENÇA. MAGISTRADO UTILIZOU-SE DA CONFISSÃO PARA FORMAR SEU JUÍZO DE CONVENCIMENTO DA CULPA. EXCLUSÃO DA PENA DOS DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
PENA DE MULTA É CONSECTÁRIO LÓGICO DO TIPO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. CONTRARRAZÕES DO MP PELA ITEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES DA APELAÇÃO. INCABÍVEL. MERA IRREGULARIDADE
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Os vetores do art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06, são diferentes, devendo ser analisados de forma isolada e com fundamentação distinta
.

2.

Ao exasperar a pena base com fulcro em duas circunstâncias, utilizando-se do mesmo argumento, incorre em
bis in idem
o juiz.

3.

O STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

4.

A confissão extrajudicial pode autorizar a aplicação da atenuante estabelecida no art. 65, II, d, do CP, se utilizada para fundamentar a condenação do agente.

5.

A pena de multa é consectário lógico do tipo penal, prevista no preceito secundário do próprio artigo, sendo impossível a sua exclusão.

6.

Não há previsão legal para a exclusão da pena de dias-multa.

7.

A concessão do benefício da justiça gratuita não afasta o pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos.

8.

A análise da hipossuficiência do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções.

9.

Razões da apelação apresentada fora do prazo gera mera irregularidade, não havendo que falar em intempestividade.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo
conhecimento
da Apelação Criminal e pelo
provimento parcial
do apelo, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, ____ de _________ de 2023.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

PROCESSO N°
0003985-54.2012.8.14.0401

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

COMARCA DA CAPITAL (SECRETARIA DA VARA DE ENTORPECENTES E COMBATE AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS DE BELÉM DO PARÁ)

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª. TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: MILENE RIBEIRO

ADVOGADO:
DANIEL SABBAG

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: CÂNDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

REVISOR: Des. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

MILENE RIBEIRO
, sob a defesa do Defensor Público
DANIEL SABBAG
, interpôs o presente recurso, visando desconstituir o processo e a condenação pelo juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém/PA, pela prática delitiva prevista no artigo. 33, caput, CPB, da Lei n° 11.343/06, tendo sido aplicada a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 233 duzentos e trinta e três) dias-multa, cada dia multa à base de 1/30 (um trigésimo) do salário vigente, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Narra a denúncia em síntese que no dia 09/03/2012, por volta de 12h30min, 4 (quatro) Policiais Militares estavam realizando serviço de ronda pela cidade de Belém/PA, quando, ao passarem em frente ao Hotel Pica Pau no bairro da Campina, avistaram algumas pessoas em atitude suspeita, oportunidade em que pediram permissão ao dono do Hotel citado para efetuarem revista no local.

Infere-se do caderno inquisitorial que ao adentrarem no primeiro quarto o qual estava com a porta aberta, encontraram MILENE RIBEIRO, ora apelante, que estava nervosa, sendo que esta permitiu a revista no quarto em que estava. Ao efetuarem uma revista minuciosa no local, encontraram uma mochila contendo 50 petecas de cocaína, além da importância de R$62,45 reais.

O Ministério público do Estado do Pará ofereceu a denúncia, qualificando nos autos e, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, capitulado no art. 33 de Lei 11343/06.

Ofertada e recebida à denúncia e, uma vez concluída a instrução, o juízo sentenciante condenou os réus nas sanções ao norte referidas. Estes, inconformados por meio de sua defesa, aviaram o recurso em análise.

Nas razões do recurso, o réu interpôs Recurso de Apelação, pleiteando pela redução da pena-base ao mínimo legal aduzindo que a circunstância judicial culpabilidade apresenta equívoco na valoração; reconhecimento da atenuante de confissão asseverando que a confissão extrajudicial da apelante fora da utilizada pelo magistrado na formação do convencimento; redução da pena de multa ao mínimo; e por fim, isenção do pagamento de custas processuais considerando a situação econômica da apelante.

Em contrarrazões, o Dominus Litis, por intermédio da procuradoria de justiça signatária, manifesta-se pelo não conhecimento do recurso de apelação, e nessa extensão, pelo desprovimento devendo manter-se inalterada a sentença penal condenatória.

Assim instruídos os autos foram remetidos a este Tribunal e distribuídos a minha relatoria, ocasião em que determinei sua remessa ao exame parecer do custo legis.

A procuradora de Justiça,
CANDIDA DE JEUS RIBEIRO DO NASCIMENTO
, se manifestou pelo conhecimento e no mérito pelo provimento parcial do recurso, para que seja aplicada a atenuante da confissão.

É o relatório, que submeto a douta revisão.

Belém, ___ de _______________de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

VOTO

A ação mandamental preenche os pressupostos e condições de admissibilidade, razão pela qual a conheço.

1.

DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

O Ministério Público em suas contrarrazões trouxe a preliminar de intempestividade do recurso.

Ocorre, que como cediço, se a interposição do recurso é tempestiva e as razões são extemporâneas, ocorre mera irregularidade.

É assim que nossos Tribunais Superiores entendem a questão. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA. RAZÕES APRESENTADAS DE FORMA TARDIA. MERA IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. I - No caso, a tese do Parquet foi alvo de debate no Tribunal de origem, estando a matéria devidamente prequestionada. II - Esta Corte de Justiça entende que "A apresentação tardia das razões do recurso de apelação do Ministério Público constitui mera irregularidade, não configurando sua intempestividade. Súmula 83/STJ." (AgRg no AREsp 743.421/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015) "( AgRg no REsp n. 1.647.454/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/05/2018).Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1904626 RS 2020/0292893-0, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 28/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 593 E 600 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO INTERPOSTA DENTRO DO PRAZO LEGAL. APRESENTAÇÃO TARDIA DE RAZÕES RECURSAIS. MERA IRREGULARIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "Interposta a apelação no prazo legal, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso" (AgRg no RHC 145.352/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe de 7/6/2021). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1952323 MS 2021/0263158-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2022).

Portanto, afasto a preliminar de intempestividade da apelação.

2.

REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

Quanto a tese de reforma da dosimetria, constato que o juízo
a quo
ao proferir a sentença, observou na primeira fase da dosimetria da pena, o vetor da culpabilidade.

Assim fundamentou o magistrado singular:

Constata-se assim, que o juiz primevo valorou o vetor culpabilidade, insculpido no art. 59, do CPB, em consonância com o art. 42 da lei 11.343/06 e assim compreendeu que tal circunstância deveria ser valorada de forma negativa.

Ocorre que os vetores do art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06, são diferentes, devendo ser analisados de forma isolada e com fundamentação distinta.

Ao exasperar a pena base com fulcro em duas circunstâncias, utilizando-se do mesmo argumento, incorre em
bis in idem
o juiz.

Em um primeiro momento, entendo que acerta o magistrado ao fundamentar o aumento da pena com base na quantidade e natureza, conforme pressupõe o art. 42 da Lei 11.343/06.

Vejamos a jurisprudência de nossa Corte Cidadã:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E QUALIDADE. COCAÍNA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDIÇÃO DE "MULA". PAPEL RELEVANTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REDUÇÃO EM 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 3. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial. 4. A apreensão de exacerbada quantidade de cocaína (4.387g de cocaína) justifica a elevação da pena-base pela incidência do art. 42 da Lei n. 11.343/06, em patamar superior a 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima. 5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 6. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2395722 SP 2023/0218344-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2023).

Porém ao imiscuir a culpabilidade no mesmo argumento, se equivoca o juiz sentenciante, até mesmo porque exaspera a pena base em 02 anos, aumento muito superior, quando levado em consideração apenas um vetor, como deve ser feito.

Assim, afasto a circunstância da culpabilidade, mantenho, entretanto o vetor do art. 42 da Lei. 11343/06, devendo o mesmo ser quantificado na fração de 1/6 como é amplamente aceito em nossa jurisprudência. Observemos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ( HC n. 458.799/DF, Quinta Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/12/2018).Todavia, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). III - In casu, observa-se que a Corte de origem, ao valorar as circunstâncias judiciais, fundamentou a fixação da pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, utilizando como parâmetro a fração aplicável à quantidade de drogas apreendida (11kg de maconha e 172, 98g de crack), não se verificando na espécie o constrangimento ilegal suscitado. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. V - Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2170331 GO 2022/0219559-0, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial - Na hipótese, a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido corresponde à recomendada pela jurisprudência - A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão - Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal - Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022).

Ao final do julgamento, passo ao redimensionamento da pena com base nos fundamentos acima demonstrados.

1.

ATENUANTE DA CONFISSÃO

Outro tema trazido nas razões da apelação, dizem respeito a aplicação da atenuante da confissão.

Em sede policial a ré confessou o tráfico. Vejamos:

Ocorre que em sede de instrução processual, a sentenciada declinou da confissão, afirmando que o entorpecente era usado para consumo próprio, o que em tese afastaria a minorante da confissão.

Porém, o magistrado ao sentenciar, utilizou-se da confissão realizada na fase inquisitorial para condenar a ré, o que retoma a necessidade de aplicação da supracitada atenuante. Analisemos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP. NÃO RECONHECIMENTO. CONFISSÃO NÃO REGISTRADA EM ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cabível o reconhecimento da confissão espontânea quando ela for usada para a formação do convencimento do julgador. No Tribunal do Júri, a alteração procedimental decorrente da Lei n. 11.689/2008 expurgou das indagações feitas aos jurados os quesitos relativos às agravantes e às atenuantes. Assim, como a regra de julgamento das decisões do Tribunal do Júri é a da íntima convicção, é imprescindível que a confissão ocorra perante o Conselho de Sentença ou que seja arguída pela defesa técnica durante o plenário. 2. No caso em exame, não foi registrado na ata de julgamento perante o Tribunal do Júri que o acusado confessou a prática delitiva ou que foi suscitada tese, nos debates, que pudesse ensejar a aplicação da atenuante. Desse modo, as instâncias ordinárias agiram em conformidade com a jurisprudência do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 805197 SP 2023/0060451-6, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DELITO AGRAVADO PELA CIRCUNSTÂNCIA DE O MOTORISTA NÃO POSSUIR PERMISSÃO PARA DIRIGIR OU CARTEIRA DE HABILITAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. EXTRAJUDICIAL. ATENUANTE. POSSIBILIDADE. CONDUTA RELEVANTE RECONHECIDA PELO RÉU NO INQUÉRITO E UTILIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. SENTIMENTO DE ARREPENDIMENTO. PRESCINDÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Este Tribunal Superior possui o entendimento de que a confissão extrajudicial pode autorizar a aplicação da atenuante estabelecida no art. 65, II, d, do CP, se utilizada para fundamentar a condenação do agente. Assim, caso a confissão do denunciado seja usada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a referida atenuante, pois é irrelevante a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, haver ocorrido posterior retratação. 2. Na hipótese, não há como considerar irrelevante o depoimento do réu perante a autoridade policial, porquanto ele, ainda que apenas na fase extrajudicial, admitiu haver consumido duas doses de pinga 51 e não possuir carteira nacional de habilitação. Não bastasse isso, a própria exordial acusatória fez a seguinte menção: "o indiciado afirmou na Delegacia ter ingerido bebida alcoólica na referida data". Ademais, o reconhecimento da citada atenuante não está atrelado a nenhum sentimento de arrependimento. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1758689 MT 2018/0202383-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 25/06/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2019).

Desta feita, ainda que a confissão seja parcial, mas utilizada pelo magistrado para formar o seu juízo de convencimento, deve ser usada como atenuante.

1.

DA PENA DE DIAS-MULTA

Quanto ao pedido de exclusão da pena de dias-multa, entendo por sua improcedência, pois a aplicação da referida pena é cumulativa a pena privativa da liberdade, de modo que a hipossuficiência financeira não pode ser argumento para isentar a respectiva sanção. Tampouco há previsão legal para a exclusão do pagamento da pena.

Neste sentido colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N.º 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6. A situação econômica do Réu não possui influência na fixação do número de dias- multa , mas apenas na definição do valor unitário de cada dia- multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a ausência de materialidade delitiva, absolver o Agravante pelo delito de tráfico de drogas. (STJ - AgRg no AREsp: 1335772 PE 2018/0189427-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 04/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: Dje 27/02/2020) (grifos nossos).

O E. Tribunal posiciona-se em igual sentido. Analisemos:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovada. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. Improcedência. Pelos elementos constantes dos autos a desclassificação pretendida não se mostra procedente - REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA – Verifica-se que a pena-base foi aplicada em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias multa, por ter valorado ...Ver ementa completao juízo a quo a culpabilidade. No entanto, no entendimento desta relatora o exame procedido é inerente ao tipo penal. Razão pela qual reduzo a pena-base para o mínimo legal, em razão da inexistência de outros fundamentos concretos que justifique a sua exasperação além do mínimo, assim fixo a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, a qual torna-se definitiva ante a ausência de atenuantes e agravantes e causas de aumento e diminuição de pena, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos das dispositivos legais pertinentes - AFASTAMENTO DA MULTA. Não lhe assiste razão. A pena de multa é consectário lógico do tipo penal, prevista no preceito secundário do próprio artigo, sendo impossível a sua exclusão. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NOS TERMOS DO VOTO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos. (TJ-PA - APR: 00073172920128140401, Relator: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 06/12/2022, 3ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 21/12/2022).

Portanto não acolho o pedido de exclusão do pagamento de dias-multa, que receberá a devida redução em virtude do redimensionamento de pena que será realizado.

2.

DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Uma vez mais, entendo que não assiste razão a apelante.

A mesma requer a isenção do pagamento das custas, pois possui hipossuficiência financeira.

Ocorre que mesmo a concessão do benefício da justiça gratuita não afasta o pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos.
Ainda, que a análise da hipossuficiência do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções.

Trago um julgado do Superior Tribunal de justiça quanto ao tema:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...). 6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais ( AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" ( AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 7. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp n. 2.147.780/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.).

Nossa E. Tribunal de Justiça também corrobora com tal entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA: IMPOSSIBILIDADE. 1. A pena de multa é sanção que integra o preceito secundário do tipo penal do roubo, portanto, de aplicação cogente, não podendo deixar de ser aplicada em face da alegada hipossuficiência do réu, circunstância ...Ver ementa completaesta que pode apenas ensejar a suspensão do pagamento, a critério do juízo das Execuções Penais. 2. A Lei n.º 1.060/50, em razão da hipossuficiência, não isenta o condenado de seu pagamento, mas apenas suspende este pelo interregno de 5 (cinco), quando então poderá haver a sua dispensa. 3. A suspensão e a isenção de pagamento das custas processuais, bem como o reconhecimento da incapacidade financeira do réu são atribuições do Juízo da Vara de Execuções Penais, devendo ser pleiteadas no Juízo competente. 2. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES PERSONALIDADE DO AGENTE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: PARCIAL ACOLHIMENTO. 1. na hipótese em análise, constata-se que o juízo sentenciante não analisou escorreitam. (TJ-PA - APR: 08051333420228140040, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 06/02/2023, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 27/02/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS). ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E HARMÔNICO NO SENTIDO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO RECORRENTE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DA ARMA DE FOGO. CARÊNCIA DOS PEDIDOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA . . .Ver ementa completaDE DIREITO. INAPLICABILIDADE. PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. (TJ-PA - APR: 00000019420188140096, Relator: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Data de Julgamento: 06/12/2022, 3ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 07/12/2022).

Portanto, merece ser afastado o pleito de isenção do pagamento das custas processuais.

3.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Com fulcro na fundamentação acima explicitada, faz-se mister a reforma da pena que passo a analisar.

Na primeira fase, observando a circunstância do art. 42 da Lei 11.343/06 e alinhado a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores quanto a fração de 1/6 para o cômputo da exasperação da pena, fixo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Com a incidência da atenuante da confissão na segunda fase e aplicação da Súmula 231 do STJ que impede que a pena fique abaixo do mínimo legal, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausente majorantes, bem como na terceira fase, não há causas de aumento. Entretanto deve-se verificar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, razão pela qual mantenho os 2/3 dados pelo juiz sentenciante, ficando a pena em definitivo em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

As demais determinações consignadas na sentença mantem-se inalteradas.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reconhecer a presença da atenuante da confissão e reformar a dosimetria da pena-base e consequentemente redimensionar a pena, através dos fundamentos acima expostos.

É como voto.

Des. Pedro Pinheiro Sotero

Relator

Belém, 22/11/2023