Tribunal: TJPA
Processo: 0010921-34.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E FAVORECIMENTO PESSOAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 348 DO CP/40. DOSIMETRIA. DECOTE DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NOCIVIDADE DA DROGA INERENTE AO TIPO PENAL. PENA-BASE REDUZIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDENTE. RÉ PRIMÁRIA SEM MAUS ANTECEDENTES. TEMA Nº 1.139 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A análise detida da sentença indica a justa valoração negativa das circunstâncias do crime, pois a acusada comercializava drogas na presença das filhas menores de idade, dentro de sua própria residência. Todavia, a fundamentação para negativar as consequências do crime não se mostrou idônea, configurando bis in idem, eis que se utilizou da nocividade da conduta, já inerente ao tipo penal. Pena-base reduzida a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Ré confessa, fazendo jus à atenuante do art. 65, inciso I do CP/40. Pena provisória fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa por ser o mínimo legal. Quanto ao pedido de aplicação do privilégio, de fato, a certidão de antecedentes criminais da acusada não indica qualquer condenação definitiva, logo, as ocorrências ali contidas não justificam o afastamento da incidência do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual aplica-se o benefício, no patamar de 2/3, gerando uma pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, a critério do juízo da execução. 2. De ofício, declarada extinta a punibilidade da acusada pelo crime de favorecimento pessoal, previsto no art. 348 do CP/40, uma vez que à pena concreta de 01 (um) mês de detenção cominada em sentença aplica-se o prazo prescricional de 03 (três) anos, tendo a prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado se consumado em 19.01.2023. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, com redução da pena aplicada ao crime de tráfico e ainda declaração de extinção da punibilidade da acusada, pelo crime de favorecimento pessoal. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação criminal e declarar, de ofício, extinta a punibilidade da acusada pelo crime de favorecimento pessoal, previsto no art. 348 do CP/40, nos termos do voto do relator. 31ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de trinta de outubro a oito de novembro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, 09 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010921-34.2019.8.14.0051

APELANTE: ELLEN MARA BATISTA ASSUNCAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E FAVORECIMENTO PESSOAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 348 DO CP/40. DOSIMETRIA. DECOTE DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NOCIVIDADE DA DROGA INERENTE AO TIPO PENAL. PENA-BASE REDUZIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDENTE. RÉ PRIMÁRIA SEM MAUS ANTECEDENTES. TEMA Nº 1.139 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A análise detida da sentença indica a justa valoração negativa das circunstâncias do crime, pois a acusada comercializava drogas na presença das filhas menores de idade, dentro de sua própria residência. Todavia, a fundamentação para negativar as consequências do crime não se mostrou idônea, configurando
bis in idem,
eis que se utilizou da nocividade da conduta, já inerente ao tipo penal. Pena-base reduzida a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Ré confessa, fazendo jus à atenuante do art. 65, inciso I do CP/40. Pena provisória fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa por ser o mínimo legal. Quanto ao pedido de aplicação do privilégio, de fato, a certidão de antecedentes criminais da acusada não indica qualquer condenação definitiva, logo, as ocorrências ali contidas não justificam o afastamento da incidência do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual aplica-se o benefício, no patamar de 2/3, gerando uma pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Cabível

a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, a critério do juízo da execução.

2. De ofício, declarada extinta a punibilidade da acusada pelo crime de favorecimento pessoal, previsto no art. 348 do CP/40, uma vez que à pena concreta de 01 (um) mês de detenção cominada em sentença aplica-se o prazo prescricional de 03 (três) anos, tendo a prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado se consumado em 19.01.2023.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido, com redução da pena aplicada ao crime de tráfico e ainda declaração de extinção da punibilidade da acusada, pelo crime de favorecimento pessoal.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação criminal e declarar, de ofício, extinta a punibilidade da acusada pelo crime de favorecimento pessoal, previsto no art. 348 do CP/40, nos termos do voto do relator.

31ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de trinta de outubro a oito de novembro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ELLEN BARATA BATISTA ASSUNÇÃO em face de sentença condenatória proferida em 20.01.2020 (Num. 10737463 - Pág. 1/Num. 10737515 - Pág. 4), nos autos da Ação Penal nº 0010921-34.2019.8.14.0051 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenada pelos crimes de favorecimento pessoal (art. 348 do CP/40) e tráfico (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), às penas de 01 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa, e 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, respectivamente.

Em suas razões recursais (Num. 10737519 - Pág. 4/Num. 10737521 - Pág. 2), a defesa impugna somente a dosimetria penal, requerendo a readequação da pena ao mínimo legal, com incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista a primariedade da acusada, ao contrário da fundamentação do juízo
a quo.
Requer, portanto, a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3 sobre a pena provisória.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10737521 - Pág. 4/Num. 10737523 - Pág. 1, requereu o parcial provimento do recurso, apenas para decotar da 1ª fase da dosimetria a negativação das consequências do crime, eis que o juízo não fundamentou adequadamente a exasperação da pena.

Os autos foram migrados ao sistema PJE em 31.05.2022 (Num. 10737523 - Pág. 2).

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, com a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, consoante parecer de Num. 15088817.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Mérito Recursal

II.1 – Pedidos de readequação da pena-base com fixação no mínimo legal e aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

A defesa requer inicialmente, a fixação da pena-base no mínimo legal, eis que entende que as circunstâncias e as consequências do crime foram negativadas de modo inidôneo, pois consideradas circunstâncias elementares do próprio tipo penal, configurando assim
bis in idem.
Quanto à 1ª fase da dosimetria, o magistrado assim consignou em sentença (Num. 10737463 - Pág. 1/Num. 10737515 - Pág. 4):

A culpabilidade
no presente caso, apresenta-se em grau normal;
antecedentes
: tecnicamente primário nos moldes da Súmula 444-STJ, pelo que esta circunstância no pode ser considerada em seu desfavor;
sua conduta social
: presumivelmente boa no havendo elementos cabais para analisá-las;
personalidade
: presumivelmente boa no havendo elementos cabais para analisá-las; dos
motivos
comum à espécie, isto é, indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenço de ganho sem esforço laborativa o que já é punido pela própria descriço normativa do tipo penal; as
circunstâncias

do crime
so reprováveis, eis utilizava a sua residência, onde morava com seus filhos, para prática da conduta delituosa, isto é, como ponto de venda de drogas, demonstrando sua maior ousadia; as
consequências
e grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difuso, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública;
Comportamento da vítima
: prejudicado.
Quantidade substância
no presente caso, apresenta-se em grau normal

Como se vê, duas foram as circunstâncias judiciais negativadas. As circunstâncias e as consequências do crime. Quanto à primeira, considero justa e adequada sua valoração negativa, eis que a acusada mora com três filhas menores, as quais sabem da prática ilícita da mãe e, inclusive, tentaram protegê-la, escondendo as drogas e correndo o risco de também sofrerem as consequências da infração penal. Portanto, mantenho sua negativação.

Todavia, no que diz respeito à segunda, pondero que a fundamentação esposada pelo juízo não se sustenta, pois usou elementos inerentes ao próprio tipo penal para exasperar a pena, em clara afronta à máxima do
ne bis in idem.
Sendo assim, decoto da dosimetria a circunstância negativa, reduzindo a pena-base a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por consequência, reformo também a pena provisória, fazendo incidir a atenuante genérica da confissão, prevista, no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40, o que gera a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista a impossibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal, nos termos da súmula nº 231 do STJ.

A defesa requereu ainda a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois a acusada seria primária, sem maus antecedentes no sentido técnico da expressão, logo não poderia ser privada da aplicação da minorante por força de ações penais ou inquéritos em andamento, como feito pelo juízo de origem. De fato, a questão não demanda maiores digressões por força do tema nº 1.139 do STJ, na qual o Tribunal fixou, de modo vinculativo, a seguinte tese:
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
”.

Pois bem. Analisando a certidão de antecedentes criminais da acusada, sob o Num. 10737462 - Pág. 3, constata-se a existência de duas ocorrências criminais, sem nenhuma condenação criminal definitiva. Logo, a acusada deve ser tratada como inocente, fazendo jus ao benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e em seu patamar máximo, de 2/3, eis que a quantidade de drogas não se mostrou tão expressiva, assim como não constam nos autos outros elementos a indicar maior reprovabilidade em sua conduta, além daquela já inerente ao tipo penal minorado.

Destarte, tomando por base a pena provisória obtida após o parcial provimento deste recurso, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e aplicando-se a minorante em 2/3, tem-se como pena definitiva aplicável a de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da nova pena final, torna-se cabível a aplicação do disposto no art. 44 do CP/40, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, de acordo com o §2º daquele dispositivo legal, a serem fixadas pelo juízo da execução.

II.2 – Da declaração de ofício da extinção da punibilidade da acusada quanto ao crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP/40) por força da prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado.

Embora a defesa não tenha requerido, constato que a pretensão punitiva do Estado, quando ao crime de favorecimento pessoal, previsto no art. 348 do CP/40 encontra-se prescrita, devendo esta ser declarada ainda que de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, senão vejamos.

Sabe-se que na esfera penal, a prescrição representa a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício deste no lapso temporal legalmente estabelecido (Nucci, 2019, p. 577). Sabe-se também que várias são as espécies de prescrição, que podem ser classificadas em prescrição pela pena em abstrato e pela pena em concreto, prescrição punitiva e prescrição executória, prescrição retroativa e ainda prescrição intercorrente.

Na presente hipótese, vejo configurada a prescrição superveniente do delito, senão vejamos. O art. 110 do CP assim dispõe:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1
o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

(Grifei)

Pois bem. A acusada foi condenada à pena concreta de 01 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa, pelo crime previsto no art. 348 do CP/40. Preclusa a sentença para a condenação, que tomou ciência do julgamento em 24.08.2020 (Num. 10737515 - Pág. 4) e não interpôs qualquer recurso, tem-se aplicável o disposto no art. 110, §1º do CP/40, acima transcrito. Sendo assim, por força do art. 109, inciso VI do diploma penal, o prazo prescricional aplicável
in casu
é de apenas 03 (três) anos.

A sentença condenatória foi proferida em
20.01.2020
,
tendo os autos vindo a esta instância somente em 23.08.2022, após sua digitalização (Num. 10737523 - Pág. 2).

Num primeiro momento, foi necessária a conversão do julgamento em diligência, haja vista que não foram juntadas aos autos as mídias da audiência de instrução e julgamento (Num. 12709246), retornando os autos para julgamento somente em
14.07.2023
.

O prazo prescricional de 03 (três) anos, contado do último marco interruptivo, que foi a prolação da sentença condenatória (art. 117, inciso IV do CP/40), teria como data final o dia
19.01.2023
,
restando consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua modalidade superveniente.

Embora não suscitada a questão no mérito recursal, trata-se de matéria de ordem pública, a qual pode ser reconhecida de ofício pelo julgador, a qualquer tempo, nos termos do art. 61 do CPP/41. Nesse sentido, já se manifestou a jurisprudência pátria (AgRg no AREsp 1265132/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 06/12/2018.

Portanto, declaro extinta a punibilidade da acusada apenas quanto ao crime do art. 348 do CP/40 (favorecimento pessoal), por força da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade superveniente, nos termos do art. 107, inciso IV do CP/40.

II.3 – Da revogação da prisão preventiva da apelante

Diante do provimento do recurso, ainda que não transitado em julgado o presente acórdão, revogo a prisão preventiva da acusada que se encontra em prisão domiciliar, devendo ser posta imediatamente em liberdade,
salvo se por outro motivo estiver ou tiver que permanecer presa
.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para reduzir a pena final para o crime de tráfico a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, bem como para declarar, de ofício, extinta sua punibilidade quanto ao crime do art. 348 do CP/40 (favorecimento pessoal), por força da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade superveniente, nos termos do art. 107, inciso IV do CP/40, decotando da pena final a correspondente a referido delito, de 01 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa, mantendo a sentença em todos os seus termos
,
consoante fundamentação supra.

SIRVA A PRESENTE DECISÃO COMO
ALVARÁ DE SOLTURA
da recorrente ELLEN MARA BATISTA ASSUNÇÃO
, brasileira, nascida em 12.01.1988, filha de Maria Edileusa Batista de Assunção e Odil Diniz de Assunção, portadora do RG nº 5670049, domiciliada à Rua Itamarati, nº 450, bairro Santana, Município de Santarém/PA, salvo se por outro motivo estiver ou tiver que permanecer presa.

É como voto.

Belém, 09 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 09/11/2023