Tribunal: TJPA
Processo: 0005119-89.2018.8.14.0051
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. PRECEDENTES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO). ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É indevida a justificativa de responder a outras ações penais para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução de 1/5 (um quinto) da pena, visto que foi o quantum aplicado a corré. Precedentes Superior Tribunal de Justiça. 2. No que se refere ao regime prisional, modifico para o regime inicial aberto em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal. 3. Substituída a reprimenda corporal pelas restritivas de direito, na forma do art. 44, do CPB. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada ao sétimo dia do mês de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 31 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005119-89.2018.8.14.0051

APELANTE: JOSIANE DE MELO PAZ DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. PRECEDENTES SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO). ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É indevida a justificativa de responder a outras ações penais para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Necessário o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução de 1/5 (um quinto) da pena, visto que foi o
quantum
aplicado a corré. Precedentes Superior Tribunal de Justiça.

2. No que se refere ao regime prisional, modifico para o regime inicial
aberto
em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea '
c
', do Código Penal.

3. Substituída a reprimenda corporal pelas restritivas de direito, na forma do art. 44, do CPB.

4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada ao sétimo dia do mês de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por JOSIANE DE MELO PAZ DA SILVA, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que a condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime capitulado no art. 33, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Narra a denúncia (ID 12770156), no dia 10.04.2018, por volta das 13h10min, foram presas em flagrante delito JOSIANE DE MELO PAZ DA SILVA e VERA LÚCIA SANTOS DE SIQUEIRA, autuadas como incurso nos arts. 33 e 35, ambos da lei 11.343/06.

Conforme apurado, policiais militares receberam denúncia do serviço 190, de que na residência das indiciadas estava sendo uma “boca de fumo”. Ato contínuo, diligenciaram-se para o local e encontraram enterrado 51 (cinquenta e uma) trouxinhas de plástico, contendo a droga, conhecida por pedra de óxi, e 02 (duas) pedras de óxi.

Em sequência, dentro de uma bolsa que estava em cima da cama, encontraram 10 (dez) trouxinhas de plástico contendo a droga conhecida por pedra de óxi. Em outro quarto, uma tesoura de marca Tramontina, 02 (dois) tubos de linhas de costura e 01 (uma) sacola plástica contendo uma quantidade de sacos plásticos. Na sala, a quantia de R$ 1.212,00 (hum mil, duzentos e doze reais).

Durante a abordagem, ambas negaram a propriedade e, durante o interrogatório policial, mantiveram-se caladas.

Em razões recursais (ID 12770238), a defesa da apelante pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, tendo em vista que a primariedade e os bons antecedentes da ré, além de que não há provas nos autos de que esta seja partícipe de organização criminosa ou se dedique a criminalidade, preenchendo os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões (ID 12770239), o digno representante ministerial manifestou-se para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e improvido, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do presente apelo.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante merece prosperar.

1. Da Requerida Revisão na Dosimetria da Pena - Terceira Fase do Sistema Dosimétrico - § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

Requer a apelante a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no
quantum
máximo, ante a falta de fundamentação da sentença para a negativa do privilégio.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (ID 9600496):

“(...) Cabe frisar que milita em favor da acusada Vera Lúcia o § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A benesse que se aplica a denunciada por se tratar de ré tecnicamente primária e não restar comprovado nos autos dedicação a atividade criminosa. Neste sentido:

(...)

No entanto, em relação a denunciada Josiane, cabe destacar o registro de antecedentes criminais para justificar o afastamento da aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

(...)

DOSIMETRIA

Em atenção aos artigos 42, da Lei nº 11.343/2006, e 59, do Código Penal Brasileiro, passo a fixar-lhe a pena.

A) Em relação a ré JOSIANE DE MELO PAZ DA SILVA.

A culpabilidade no presente caso, apresenta-se em grau normal; antecedentes: não há condenação penal; sua conduta social: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las; personalidade: presumivelmente boa não havendo elementos cabais para analisá-las; dos motivos comum à espécie, isto é, indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativa o que já é punido pela própria descrição normativa do tipo penal; as circunstâncias do crime não pesam em desfavor da acusada; as consequências do crime não exorbitaram das previsões do tipo penal; Comportamento da vítima: prejudicado. Quantidade de substância no presente caso, apresenta-se em grau normal.

Não há circunstância judicial negativamente valorada, pelo que fixo a pena-base no seu patamar mínimo de 05 (CINCO) ANOS E 500(QUINHENTOS) DIAS-MULTA, CALCULADAS UNITARIAMENTE EM UM TRIGÉSIMO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, QUANTUM QUE TORNO DEFINITIVO em face da inexistência de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, bem como de causas de diminuição e/ou aumento de pena.

O regime inicial de cumprimento de pena aplicável a acusada é o SEMIABERTO, forte no que estabelece o art. 33, § 2º, b, do Código Penal Brasileiro, porquanto o cômputo detração penal não modifica esse regime.

Inaplicável à espécie a substituição da pena (art. 44 do CP), bem como, o sursis (art. 77 do CP).

Prejudicada a aplicação do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (...)”. - Negritei

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base da recorrente em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, após considerar favoráveis as 08 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

Frise-se que o
quantum
penal do delito, obtido na primeira e segunda fase dosimétrica deve permanecer intocado, por atender aos critérios da proporcionalidade.

No entanto, entendo que na terceira fase da dosimetria da pena, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça e atendendo aos critérios e fins de ressocialização da pena é necessário aplicar uma fração de redução como causa de diminuição de pena.

A defesa suplica a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria penal.

Depreende-se pela leitura da justificativa da não aplicação da diminuição do privilégio, que o juízo singular justificou como fundamento o registro de antecedentes CAC (ID 12770159).

Ocorre, que referida justificativa encontra-se em desacordo com o entendimento das cortes superiores.

Deve-se frisar que, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida. (STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022) - Negritei

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...). (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020) - Negritei

Desta forma não havendo causas de aumento e, reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a pena do delito de tráfico de entorpecentes deve ser reduzida em igual fração a da corré VERA LUCIA SANTOS DE SIQUEIRA, afim de que se evite disparidades, ou seja em 1/5 (um quinto), ficando concreta e definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena é o aberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea "
c
", do CPB.

Quanto a substituição da pena privativa de liberdade entendo cabível, nos mesmos moldes da corré, pois satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual substituo a pena de reclusão por duas penas restritivas de direito: prestação pecuniária que converto em uma cesta básica no valor de 01 (um) salário-mínimo e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

A forma e beneficiárias da prestação de serviços à comunidade e da prestação pecuniária – entidade pública ou privada com destinação social – serão estabelecidos pelo Juízo da Execução Criminal. Prejudicada a aplicação do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas e peço vênia para divergir do parecer ministerial parcialmente, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO, conforme orientação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/08/2023