Tribunal: TJPA
Processo: 0002148-80.2019.8.14.0089
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINARES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INCABÍVEL. RAZÕES FUNDADAS DE SUSPEITA E AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO. NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR OFENSA AO ART. 405, §1º DO CPP. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS PROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 E DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEIS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A INDICAR A TRAFICÂNCIA PELO ACUSADO E SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO. INCABÍVEL. SÚMULA 231 DO STJ. TEMAS Nº 190 DO STJ E 158 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade por violação ao domicílio. Em que pese a visão restritiva da jurisprudência do STJ, considera-se válido o procedimento policial a partir do momento em que os acusados foram flagrados na posse de substâncias entorpecentes, após anuírem ao ingresso dos agentes no imóvel. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar de nulidade por ofensa ao art. 405, §1º do CPP. O diploma processual recomenda o registro da instrução processual por meio de mídia, porém isso não nulifica a instrução realizada de outro modo, notadamente quando não emerge dos autos qualquer tipo de prejuízo à defesa, no exercício de seus direitos e garantias. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Em que pesem as alegações da defesa, não há que se falar em absolvição do acusado por insuficiência de provas ou pela máxima do in dubio pro reo, quando o conjunto probatório dos autos autoriza um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente. 4. Pleito de desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Incabível desclassificar o crime para porte para consumo próprio, quando o conjunto de provas dos autos indica a traficância pelo acusado, inclusive por meio de testemunha consumidora de seus entorpecentes, nos termos do art. 28, §2º da mesma lei. 5. Dosimetria. A despeito das alegações da defesa, a matéria já foi pacificada de forma vinculada pelos tribunais superiores, por meio das teses firmadas em recursos repetitivos nº 158 do STF e nº 190 do STJ e ainda súmula nº 231 deste, não sendo lícita a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal. 6. Pleito de aplicação do tráfico privilegiado – art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Considerando as circunstâncias em que o acusado foi preso, em flagrante delito, com os entorpecentes e certa quantia em dinheiro, aliadas ao depoimento da testemunha Olímpio, prestado em sede policial, confirmando que o acusado é traficante, tem-se como inaplicável a minorante, dada a maior reprovabilidade da conduta do acusado, que se dedica de forma habitual a atividade criminosa. 7. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator. 22ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada nos dezessete aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 25 de julho de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002148-80.2019.8.14.0089

APELANTE: MIGUEL PANTOJA DE SOUZA GONCALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINARES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INCABÍVEL. RAZÕES FUNDADAS DE SUSPEITA E AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO. NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR OFENSA AO ART. 405, §1º DO CPP. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS PROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 E DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. INCABÍVEIS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A INDICAR A TRAFICÂNCIA PELO ACUSADO E SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO. INCABÍVEL. SÚMULA 231 DO STJ. TEMAS Nº 190 DO STJ E 158 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade por violação ao domicílio. Em que pese a visão restritiva da jurisprudência do STJ, considera-se válido o procedimento policial a partir do momento em que os acusados foram flagrados na posse de substâncias entorpecentes, após anuírem ao ingresso dos agentes no imóvel. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de nulidade por ofensa ao art. 405, §1º do CPP. O diploma processual recomenda o registro da instrução processual por meio de mídia, porém isso não nulifica a instrução realizada de outro modo, notadamente quando não emerge dos autos qualquer tipo de prejuízo à defesa, no exercício de seus direitos e garantias. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Em que pesem as alegações da defesa, não há que se falar em absolvição do acusado por insuficiência de provas ou pela máxima do
in dubio pro reo,
quando o conjunto probatório dos autos autoriza um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente.

4. Pleito de desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Incabível desclassificar o crime para porte para consumo próprio, quando o conjunto de provas dos autos indica a traficância pelo acusado, inclusive por meio de testemunha consumidora de seus entorpecentes, nos termos do art. 28, §2º da mesma lei.

5. Dosimetria. A despeito das alegações da defesa, a matéria já foi pacificada de forma vinculada pelos tribunais superiores, por meio das teses firmadas em recursos repetitivos nº 158 do STF e nº 190 do STJ e ainda súmula nº 231 deste, não sendo lícita a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal.

6. Pleito de aplicação do tráfico privilegiado – art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Considerando as circunstâncias em que o acusado foi preso, em flagrante delito, com os entorpecentes e certa quantia em dinheiro, aliadas ao depoimento da testemunha Olímpio, prestado em sede policial, confirmando que o acusado é traficante, tem-se como inaplicável a minorante, dada a maior reprovabilidade da conduta do acusado, que se dedica de forma habitual a atividade criminosa.

7. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator.

22ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada nos dezessete aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 25 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo acusado MIGUEL PANTOJA DE SOUZA GONÇALVES em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço/PA, em 25.02.2021 (Num. 10334270 - Pág. 11/Num. 10334271 - Pág. 8), nos autos da Ação Penal nº 0002148-80.2019.8.14.0089 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semi-aberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 10334292), a defesa impugna, preliminarmente, a validade do conjunto probatório, alegando a nulidade da prisão em flagrante e de todo o conjunto probatório, por força da violação ao domicílio do acusado. Alega ainda a nulidade da instrução processual, por ofensa ao disposto no art. 405, §1º do CPP, que prevê a gravação em mídia dos atos instrutórios. No mérito, pleiteia a absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Requer, também subsidiariamente, a redução da pena, mediante aplicação da atenuante da menoridade relativa, com superação da súmula nº 231 do STJ e, por fim, a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 10334295, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 12637717.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Mérito Recursal

II.1 – Preliminares

a) Nulidade da prisão em flagrante e do conjunto probatório, por derivação, pela ofensa à inviolabilidade de domicílio.

A defesa alega, preliminarmente, a nulidade da prisão em flagrante do acusado, bem como de todo o conjunto probatório, por derivação, uma vez que a apreensão da droga teria ocorrido mediante violação ao seu domicílio, gerando a ilicitude de todas as provas colhidas.

Sobre o tema, importante transcrever o disposto no art. 5º, inciso XI da CF/88, que assim diz:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição, a qual autoriza a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio nos casos expressamente previstos, quais sejam,
consentimento do morador, flagrante delito,
desastre ou para prestar socorro. Em todas as demais hipóteses, o direito somente poderá ser limitado por força de decisão judicial, por meio de mandado de busca e apreensão devidamente motivado.

Muito embora o dispositivo constitucional preveja a possibilidade de invasão de domicílio em hipótese de flagrante delito, tal permissivo tem sido interpretado de modo restritivo pelos tribunais superiores, notadamente pelo STJ.
Destarte, é possível à polícia ingressar no imóvel do investigado sem prévio mandado diante de situação flagrancial, sendo imperioso para tanto, nos termos da jurisprudência hoje majoritária, que haja justa causa fundada em “
elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves,
além
de
estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite
de
expedição
de
mandado judicial idôneo ou a prática
de
outras diligências”.
A atuação policial não pode ser intuitiva nem pautada tão somente em denúncia anônima, se fazendo necessária a existência de dados concretos que façam pressupor o cometimento do crime e não mera especulação policial.

Em que pesem as alegações da defesa, entendo que os depoimentos colhidos em juízo demonstram que a legalidade do procedimento policial, senão vejamos. A testemunha PM Jorge Rodrigues Trindade de Souza assim declarou, em síntese:

Que atendeu solicitação do IPC Romário para realizar diligencia na casa do acusado Miguel uma vez que a PC tinha informações de que no local realizava-se a venda de drogas; que chegaram na casa do acusado por volta das 15h ;
que Miguel autorizou a entrada da polícia;
que iniciaram as buscas no local; que presenciou quando Romário encontrou embaixo de uma bomba d’água dois pedaços de maconha prensada; que o IPC Romário subiu para o cômodo superior da casa, juntamente com a acusada Juliana

e lá encontrou aproximadamente dez trouxinhas de pedra OXI, além de duas trouxinhas de maconha embalados em papel alumínio; que o IPC Romário também na parte superior da casa encontrou a quantia aproximada de quatrocentos reais em cédula miúdas;

que

durante as diligências além dos acusados, estavam na casa

um usuário

de apelido “tico” que roçava o mato; que já no final da diligências, no pátio da casa, o IPC Romário desconfiou do bocal da lâmpada e o retirou do lugar, vindo a cair alguns extratos bancários

que consignavam transferências realizadas pelo acusado Miguel em favor de terceiros ; que o montante somado dessas transferências era expressiva, em torno de 10 mil reais; que não foi encontrada balança no local, mas encontraram pedados de plásticos e próximo da residência também encontraram pedaços de plástico possivelmente de drogas

utilizados pelos usuários

que adquiriam a substancia ilícita no local; que quanto ao pagamento do serviços realizados

por “tico” nãos abe dizer

como era feito; que então conduziram os envolvidos a delegacia local pra os procedimentos de praxe [...] que perguntado sobre quem seria a propriedade a residência, alegou que a casa seria alugada para o senhor Miguel e quanto ao envolvimento dos demais denunciados Juliana Amaral e João Carlos, alega não ter denúncias que os mesmos praticavam a traficância.

A testemunha PC Romário Lima Gonçalves afirmou:

que havia suspeita

de que na residência de Miguel se comercializava drogas ; que no dia dos fatos narrado na denúncia um usuário de drogas passou em frente a delegacia de polícia indo em direço à residência de Miguel ; que os policias se deslocaram ao local, pois como antes consignados havia forte suspeita da prática do crime de tráfico

naquele local
; que adentrarem na residência

e na busca encontrou

embaixo de uma bomba d’água um pacote de maconha prensada ; que no cômodo superior da casa encontrou umas 10 trouxinhas de Oxi além de da quantia em dinheiro de aproximadamente

400 reais; que por fim, em uma da lâmpadas da casa ao retirar o seu bocal encontrou na caixa comprovantes de transferência bancaria

realizadas pelo acusado Miguel ; que acredita que tais transferência se davam pelo fato de Miguel ter que adimplir suas obrigaçes junto ao Comando vermelho; que a participaço de Juliana e de Joo Carlos

dava-se

pegando dinheiro e fornecendo a droga aos usuários.

Sendo assim, entendo que, seja pela anuência do proprietário, seja pelas fundadas razões de suspeita, decorrentes do fato de pessoas sabidamente usuárias de droga estarem frequentando o imóvel já apontado como ponto de venda, o ingresso dos policiais no imóvel não representou qualquer ofensa ao direito à inviolabilidade de domicílio do acusado, pois embora este consista em direito fundamental, não é direito absoluto, admitindo relativização pela própria Constituição Federal quando existente situação flagrancial, como
in casu.

Portanto, rejeito a preliminar, considerando válido todo o conjunto probatório dos autos.

b) Nulidade da instrução processual por ofensa ao disposto no art. 405, §1º do CPP.

Ainda preliminarmente, a defesa alega a nulidade da instrução processual, pois a audiência de instrução e julgamento, realizada em 23.10.2019 (Num. 10334265 - Pág. 1/5) teria sido registrada por meio de termo, sem a gravação em mídia, como determinaria o art. 405, §1º do CPP, que assim dispõe:

Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1
o
Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2
o
No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

(Grifei)

Como se vê, claramente, trata-se de recomendação legislativa, o que não implica a nulidade do ato processual quando realizado de outra forma. Isso porque o dispositivo legal busca consagrar princípios processuais como da oralidade, da concentração e da identidade física do órgão julgador ao máximo, dentro da maior eficiência e celeridade processual, o que não impede que em situações excepcionais a gravação não possa ser dispensada.

Em que pese ainda existir polêmica quanto à obrigatoriedade de referida gravação audiovisual, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 405, § 1º, DO CPP. NÃO OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO EM SISTEMA DE GRAVAÇÃO DOS DEPOIMENTOS PRESTADO EM AUDIÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA.

[...]

3. Este Supremo Tribunal Federal já assentou “que não há obrigatoriedade, nos termos do art. 405, § 1º do CPP, do registro dos depoimentos em sistema técnico de gravação” ( HC 158.221-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 29.11.2018).

4. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes.

[...]

(STF - HC: 180935 RJ 0085790-62.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/04/2021)

No mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. EXTORSÃO. NULIDADES PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA. 1. A decisão que recebe a denúncia, bem como aquela proferida após a resposta à acusação, não demanda motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito. 2. O previsto no art. 405, § 1º, do CPP ? gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, em audiência ? não é de uso obrigatório pelo juiz, não havendo nulidade, se sequer foi demonstrado prejuízo à defesa. 3. Inexistência de violação ao princípio do juiz natural. Distribuição do processo à 20ª Vara Criminal foi excluída quando identificado que o feito era de competência do 6º Juizado de Violência Doméstica. 4. A suspeição por foro íntimo, declarada em decorrência de causa superveniente, não enseja a anulação dos atos processuais anteriores. 5. Ordem denegada. (STJ - HC: 625090 RJ 2020/0298159-3, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)

Sendo assim, ainda que se considerasse viciado o ato da audiência de instrução e julgamento, reduzido a termo, conforme documento de Num. 10334265 - Pág. 1/5, sua nulidade somente poderia ser declarada se comprovado pela defesa eventual prejuízo, como pontuado pela jurisprudência, o que não ocorreu
in casu,
já que exerceu plenamente seu direito à ampla defesa e ao contraditório, podendo impugnar e revisar os depoimentos prestados em juízo, em sua íntegra.

Rejeito, portanto, a preliminar.

II.2 – Mérito Penal

a)

Pleito absolutório por insuficiência de provas

Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito penal. Quanto a este, a defesa pleiteia a absolvição do acusado por insuficiência de provas.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, policiais civis, após perceberem intensa movimentação de pessoas no imóvel dos acusados e após denúncias de vizinhos, dirigiram-se ao endereço à Rua 12 de Outubro, nº 97, bairro Centro, Município de Melgaço/PA, e solicitaram permissão para ingresso no imóvel, e com apoio da polícia militar, encontrando os acusados na posse de 10 (dez) trouxinhas de “óxi”, 02 (dois) pedaços de maconha prensada, a quantia de R$ 477,00 (quatrocentos e setenta e sete reais) e ainda dois comprovantes de depósitos, totalizando a quantia de R$ 2600,00 (dois mil e seiscentos reais), razão pela qual foram presos em flagrante delito e conduzidos à delegacia de polícia.

À luz da narrativa fática da denúncia, tem-se que a materialidade está comprovada por meio do auto de apresentação e apreensão de 10 (dez) trouxinhas de “óxi”, envoltas em saco plástico, 02 (dois) pedaços de maconha prensada, 02 (duas) trouxinhas de maconha, envoltas em papel alumínio, R$ 477,00 (quatrocentos e setenta e sete reais) e (cinco) comprovantes de depósitos entre os meses de abril e junho, no valor total de R$ 2600,00 (dois mil e seiscentos reais) - Num. 10334272 - Pág. 12; laudo toxicológico provisório, indicando a apreensão de maconha e “óxi” - Num. 10334255 - Pág. 12; e laudo toxicológico definitivo, atestando que a substância apreendida corresponde 02 (duas) porções de maconha, prensada envolta em plástico filme e fita adesiva marrom, totalizando 31,9 gramas, mais 02 (duas) porções de maconha prensada em papel alumínio, pesando 1,007 gramas e 10 (dez) embalagens de saco transparente, contendo 1,932 gramas de cocaína - Num. 10334265 - Pág. 8/9.

A autoria delitiva também está provada, por meio dos depoimentos colhidos em juízo (Num. 10334265 - Pág. 1/5), notadamente das testemunhas PM Jorge Rodrigues Trindade de Souza e PC Romário Lima Gonçalves, sem que o acusado tenha conseguido justificar o depósito das drogas em seu imóvel.

A testemunha Olímpio Leão Barbosa Junior negou em juízo suas declarações prestadas em sede policial (Num. 10334273 - Pág. 1), porém entendo que referida retratação não encontra respaldo nos autos, pois o conjunto das provas, produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, encontram-se em plena consonância com seu primeiro depoimento. Por oportuno, ressalto que embora o art. 155 do CPP não autorize a prolação de sentença condenatória baseada exclusivamente em elementos informativos, ele não impede que tais elementos sejam valorados juntamente com os demais elementos dos autos, à luz do sistema do livre convencimento motivado, como já reconhecido pela jurisprudência pátria, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DEFESA PLEITEIA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –
IMPOSSIBILIDADE – PROVA SUFICIENTE – RELATOS INSUSPEITOS DOS POLICIAIS MILITARES SECUNDADOS PELO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA, QUE BUSCAVA ADQUIRIR DROGA DO APELANTE AO SER ABORDADA – RETRATAÇÃO DESSA TESTEMUNHA QUE SE MOSTRA SUSPEITA
– ALEGAÇÃO DE QUE TERIA SIDO CONSTRANGIDA PELOS POLICIAIS PARA INCRIMINAR O APELANTE NÃO CONVINCENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENAS INALTERADAS – REGIME ABERTO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - APR: 15025764020178260536 SP 1502576-40.2017.8.26.0536, Relator: Euvaldo Chaib, Data de Julgamento: 11/06/2019, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 12/06/2019)

(Grifei)

Destarte, entendo que o conjunto probatório dos autos permite um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente, não havendo que se falar em absolvição do agente por insuficiência de provas ou pela aplicação da máxima do
in dubio pro reo,
pois restam provadas autoria e materialidade delitivas.

b)

Pleito de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa requer, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, pois seria tão somente usuário da droga apreendida.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Em relação ao contexto dos autos, tem-se provada a apreensão de dois tipos distintos de substâncias entorpecentes, acondicionadas e prontas para venda, bem como a quantia de R$ 477,00 (quatrocentos e setenta e sete reais), em poder do acusado. Há ainda depoimento de usuário de drogas, o qual adquiria seus entorpecentes com o acusado e dos policiais responsáveis por sua prisão, indicando que já era conhecido no local como vendedor, tudo a evidenciar a traficância realizada pelo acusado e não sua mera condição de usuário.

Sendo assim, por não demandar maiores digressões, diante do conjunto probatório produzido, nego provimento ao recurso, mantendo a capitulação no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

c)

Pleito de redução da pena mediante aplicação da atenuante genérica da menoridade relativa.

Embora o juízo de origem tenha consignado a menoridade relativa do acusado, que teria menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo dos fatos, consta nos autos documento de identidade do acusado, indicando como data de seu nascimento 29.09.1972 (Num. 10334276 – Pág. 07), sendo que o fato foi cometido em 06.06.2019, tratando-se de equívoco do julgador no momento da dosimetria.

De todo modo, por força da máxima da
non reformatio in pejus,
analiso a questão como se o acusado fizesse jus ao benefício legal do art. 65, inciso I do CP/40. Tem-se que a pena-base cominada ao acusado foi de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, já no mínimo legal, consonate preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal.

Quanto ao tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já pacificaram o tema, de forma vinculante, por meio de teses firmadas através da técnica dos recursos repetitivos, expressas pelos temas nº 190 e 158, respectivamente, que enunciam:

Tema nº 158 do STF: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.

Tema nº 190 do STJ:
“O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

Sendo assim, mais uma vez, nego provimento ao recurso, pois a pena-base já foi fixada no mínimo legal, impedindo qualquer redução por força de atenuante genérica.

d)

Pleito de aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06

Por fim, a defesa requer a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Portanto, para aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, se faz necessária a conjugação de vários requisitos, sendo eles: primariedade do agente, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. Importante ressaltar que, embora não tenha a lei explicitado o que se deve entender por dedicação a atividades criminosas, a jurisprudência do STJ pacificou, de forma vinculante, o que não configura a hipótese, por meio do tema nº 1139, que enunciou:
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”.

No caso em tela, o acusado não é reincidente, não possui maus antecedentes, pois ainda não condenado em definitivo, como se depreende da certidão de antecedentes criminais de
Num. 10334269 - Pág. 14/15. No que diz respeito à dedicação a atividades criminosas, embora a folha de antecedentes criminais do acusado

não sirva a tal comprovação, tem-se nos autos a apreensão de uma pluralidade de substancias entorpecentes, acondicionadas para venda, com expressiva quantia em dinheiro, no valor de R$ 477,00 (quatrocentos e setenta e sete reais) e ainda o depoimento da testemunha Olímpio Leão Barbosa Junior (Num. 10334273 - Pág. 1), a afirmar que é usuário de drogas e que compra seus entorpecentes com o acusado, demonstrando que este toma a traficância como meio de subsistência, de modo que entendo inaplicável a minorante, pois comprovada por elementos concretos a dedicação do acusado a atividades ilícitas, demonstrando maior reprovabilidade da conduta deste e, por força do princípio da proporcionalidade, a demandar maior reprimenda.

Ante o exposto
,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É o voto.

Belém, 25 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 24/07/2023