Tribunal: TJPA
Processo: 0004674-43.2018.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 155, §4º, I e IV, DO CP. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. OUTROS MEIOS DE PROVA E CONFISSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO TENTADO. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPROVIMENTO. 1. A sentença foi clara na demonstração dos motivos fáticos e legais para a condenação dos Recorrentes pelo crime de furto qualificado por concurso de pessoas e rompimento de obstáculos, cuja prova testemunhal e a confissão dos réus são suficientes para atestar a qualificadora do rompimento de obstáculos, precedentes. 2. Não há como aplicar a tentativa no presente caso, pois os apelantes já haviam escondido a primeira parte dos produtos furtados em local à parte, o que configura a consumação do delito. 3. A análise dos vetores do art. 59 do CP redunda na manutenção das penas arbitradas aos recorrentes, já que os vetores culpabilidade, antecedentes criminais (para um dos réus), e as consequências do crime realmente se revelaram desfavoráveis. 4. O patamar de aumento de pena na primeira fase deve observar o entendimento dos Tribunais Superiores na ordem de 1/6 para cada vetor, sendo devidamente justificada a aplicação de patamar superior diante da existência de mais de uma condenação com trânsito em julgado nos antecedentes criminais. 5. Válida é a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão. 6 . Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004674-43.2018.8.14.0028

APELANTE: RONIE PEREIRA DA SILVA, ROMILDO FARIAS TELES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 155, §4º, I e IV, DO CP. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. OUTROS MEIOS DE PROVA E CONFISSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO TENTADO. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPROVIMENTO.

1. A sentença foi clara na demonstração dos motivos fáticos e legais para a condenação dos Recorrentes pelo crime de furto qualificado por concurso de pessoas e rompimento de obstáculos, cuja prova testemunhal e a confissão dos réus são suficientes para atestar a qualificadora do rompimento de obstáculos, precedentes.

2. Não há como aplicar a tentativa no presente caso, pois os apelantes já haviam escondido a primeira parte dos produtos furtados em local à parte, o que configura a consumação do delito.

3.
A análise dos vetores do art. 59 do CP redunda na manutenção das penas arbitradas aos recorrentes, já que os vetores culpabilidade, antecedentes criminais (para um dos réus), e as consequências do crime realmente se revelaram desfavoráveis.

4. O patamar de aumento de pena na primeira fase deve observar o entendimento dos Tribunais Superiores na ordem de 1/6 para cada vetor, sendo devidamente justificada a aplicação de patamar superior diante da existência de mais de uma condenação com trânsito em julgado nos antecedentes criminais.

5. Válida é a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.

6
. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer da apelação e
negar-lhe provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Ronie Pereira da Silva e Romildo Farias Teles
, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa, que os condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 155, §4º, I e IV, do Código Penal
.

Na peça acusatória (id.
5373445 - Pág. 2/6
), há,
ipsis litteris
:

Consta do Inquérito Policial em epígrafe, instaurado mediante flagrante delito, tombado sob o n° 184.2018.000359-6, que no dia 01.04.2018, os denunciados RONIE PEREIRA DA SILVA e ROMILDO FARIAS TELES, em concurso de pessoas, subtraíram bens do estabelecimento "Stop Car", mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa.

Infere-se dos autos, que no dia mencionado, policiais militares realizavam ronda quando foram acionados via NIOP informando um arrombamento na loja "Stop Car", localizada na Folha 32, bairro Nova Marabá. Munidos dessas informações, se deslocaram ao local da ocorrência e indagaram o proprietário do estabelecimento, Olinto Ruas Neto, no qual alegou que os indivíduos haviam acabado de pular o muro.

Diante disso, um dos agentes públicos foi ao encalco dos suspeitos, encontrando-os em um quintal de uma residência também localizada na Folha 32. Nesse sentido, identificaram os nacionais como Ronie Pereira da Silva e Romildo Farias Teles e estes, por conseguinte, conduziram a guarnição até um terreno baldio, próximo ao local do crime, onde estavam os objetos furtados.

Com isso, os denunciados foram levados até a Delegacia para os devidos procedimentos. Além disso, foi verificado que ambos os nacionais eram foragidos do sistema semiaberto do CRAMA.

Em sede policial, a vítima, Olinto Ruas Neto, alegou que mora atrás da sua loja de acessórios de carro "Stop Car" e que, no dia mencionado acima, estava dormindo em sua residência quando, por volta das 09:00 horas da manhã, escutou sua cadela latir. Ao deslocar-se para a frente do estabelecimento percebeu que a porta havia sido arrombada, e posteriormente, avistou os nacionais Ronie Pereira da Silva e Romildo Farias Teles na frente da loja e logo suspeitou dos indivíduos.

Além disso, mencionou que obteve a informação de uma funcionária do posto de gasolina "Magazine" de que os mesmos haviam praticado o delito. Devido a isso, a vítima acionou a Polícia Militar e depois tentou deter um deles, mas sem sucesso, tendo ambos empreendido fuga logo em seguida. Contudo, a equipe policial conseguiu alcançá-los e recuperar a mercadoria furtada.

Ainda em sede policial, o ora denunciado, Ronie Pereira da Silva, alegou que no início da manhã do dia do ocorrido, havia pulado o muro do CRAMA junto com Romildo Farias Teles apenas para fazer um "corre" - praticar atividade ilícita -. Além disso, afirmou ter arrombado o estabelecimento utilizando um pedaço de ferro, pegado alguns objetos e depois, junto com Romildo, empreendido fuga antes da chegada da polícia. Entretanto, acabou se entregando e conduzido a guarnição até o terreno baldio onde estavam os objetos furtados.

Por sua vez, o denunciado, Romildo Farias Teles alegou que havia pulado o muro do CRAMA juntamente com Ronie para um "rolê" na cidade e que estavam fumando "crack" quando decidiram arrombar a loja "Stop Car*. Afirmou ainda que esconderam a mercadoria em um terreno baldio e quando foram capturados pelos policiais, os conduziram até o local onde estava a mercadoria furtada.

Constata-se assim, que os denunciados subtraíram 01 (um) MP5 Player "Hurricane"; 01 (um) par de alto-falantes "Triaxial Bravox"; CD Player Pioneer DEH 54080BJ; Multimidia Pioneer; CD Player Booster e TV LG 24 polegadas.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença onde a magistrada de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, condenando os apelantes pela prática do artigo 155, §4º, I e IV, do Código Penal, impondo-lhes: Ronie - a sanção de
06 (seis) anos de reclusão e 242 (duzentos e quarenta e dois) dias multa, em regime fechado; Romildo – a sanção de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa, em regime semiaberto
(id.
5373448 - Pág. 1/11
).

As razões recursais culminaram no pleito de exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo; na redução da pena para o mínimo legal; e na desclassificação do crime para a forma tentada (id.
5373449 - Pág. 2/9
).

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (id.
5373451 - Pág. 1/9
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
5373452 - Pág. 1
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (id.
5373453 - Pág. 2/11
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ART. 155, §4º, I, DO CÓDIGO PENAL

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (
id. 7645787 - Pág. 2/4
):

A materialidade dos fatos delituosos está comprovada pelo boletim de comunicação de crime; pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 27 do apenso I (IPL); pelo Relatório da Autoridade Policial; pelo Auto de Prisão em Flagrante (Apenso II) e pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo. A autoria, por sua vez, restou inconteste e recai sobre a pessoa dos acusados. A vítima OLINTO RUAS NETO afirmou que é proprietário do estabelecimento comercial e na data dos fatos, no período da manhã, foi avisado por um amigo que disse ter presenciado pessoas em frente a sua loja. Diante disso, foi até o local e presenciou os infratores em seu interior, estando um deles sem camisa e com uma tatuagem no peito, e notou que já haviam retirado várias mercadorias, tais como aparelho de televisor, som de carro, DVD, GPS de carro, etc., ocasião em que acionou a Polícia Militar (fl. 42). O ofendido disse que os denunciados arrombaram a porta da loja, abrindo um buraco nela por onde adentraram, sendo que eles já haviam subtraído alguns objetos e escondido, e estavam retornando ao interior da loja a fim de subtrair a segunda remessa de bens. Foi justamente nessa ocasião que se deparou com os acusados. Após ter acionado a polícia, eles empreenderam fuga, pularam muros das residências, tendo subido em vários telhados, quando então foram presos. Após a prisão, indicaram o local onde haviam escondido os objetos furtados, os quais estavam localizados em um imóvel vazio, nas proximidades do seu estabelecimento (fl. 42). Relatou, ainda, que no momento da ação delituosa, os imputados não lhe viram. Contudo, em virtude de tais fatos ficou emocionalmente abalado, se sentindo traumatizado até o presente momento. Os bens subtraídos foram recuperados, mas teve que recuperar a porta danificada e os vidros que foram quebrados, tendo um prejuízo de cerca de R$ 200,00 a 300,00 reais (fl. 42). A prova supra é confirmada pelo reconhecimento em juízo feito pelo ofendido OLINTO RUAS NETO, pois apontou, sem dúvidas, o réu RONIE PEREIRA DA SILVA como sendo a pessoa que estava auxiliando o acusado ROMILDO FARIAS TELES no arrombamento da porta de seu estabelecimento e no transporte dos materiais subtraídos. Na oportunidade, também reconheceu sem quaisquer dúvidas, ser o imputado ROMILDO a pessoa que visualizada no interior de sua loja (fl. 37). A testemunha GILSIMAR LOPES DA SILVA, policial militar compromissado nos termos da lei, disse que após ser acionado, saiu em busca dos infratores seguindo as informações prestadas pela vítima, pulando vários muros das casas, quando então localizou os imputados em cima do telhado de uma residência; foi efetuada a prisão em flagrante delito, e nessa ocasião confessaram a prática delitiva e indicaram o local onde haviam escondido os objetos furtados (fl. 42). A testemunha SEBASTIÃO LOPES DA SILVA NETO, policial militar compromissado nos termos da lei, em consonância com as declarações da testemunha sobredita, afirmou que foi acionado através do NIOP e ao chegar no estabelecimento viu que a porta estava arrombada; saiu em perseguição dos acusados, tendo localizado dentro do quintal de uma casa, após terem pulado o seu muro. Na oportunidade, confessaram o crime e indicaram o local onde haviam escondido os pertences da vítima (fl. 42). O acusado ROMILDO confessou os fatos a si imputados, aduzindo que é foragido do sistema penal (CRAMA) e praticou o delito com vistas a quitar uma dívida de drogas, assim adentrou na loja e subtraiu alguns objetos, tendo-os escondidos no mato (terreno baldio). Disse também que danificou a porta do estabelecimento (fl. 42). Por sua vez, o imputado RONIE, em juízo, confirmou as afirmações feitas pelo imputado ROMILDO, aduzindo que estavam devendo cerca de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) em drogas para internos do sistema prisional vinculados a facções criminosas e, em razão disso, pularam o muro do CRAMA e se dirigiram ao núcleo urbano desta cidade a fim de subtrair algum objeto e assim quitar a dívida. Nessa ocasião, viram que estava fácil entrar na Loja Stop Car, pegou um pedaço de ferro e forçou o portão, conseguindo abri-lo. O imputado ROMILDO entrou na loja e não tendo encontrado dinheiro, passou a subtrair alguns objetos, levando-os, em seguida, para um terreno baldio (na Stop Todde) (fl. 42). No que concerne à adequação típica, tendo os réus subtraído coisas alheias móveis sem violência ou grave ameaça suas condutas se subsumiram ao delito de furto. A consumação restou configurada uma vez que os réus concluíram os atos executórios (teoria objetivo-formal) mediante a efetiva inversão da posse dos bens, ainda que posteriormente tenham sido presos pelos agentes públicos, os quais recuperaram os objetos furtados. Nessa perspectiva, é imperioso citar o precedente repetitivo que embasa o referido entendimento: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. O Plenário do STF (RE 102.490-SP, DJ 16/8/1991), superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Precedentes citados do STJ: AgRg no REsp 1.346.113-SP, Quinta Turma, DJe 30/4/2014; HC 220.084-MT, Sexta Turma, DJe 17/12/2014; e AgRg no AREsp 493.567-SP, Sexta Turma, DJe 10/9/2014. Precedentes citados do STF: HC 114.329-RS, Primeira Turma, DJe 18/10/2013; e HC 108.678-RS, Primeira Turma, DJe 10/5/2012. , Rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015. Por outro lado, é assente o entendimento jurisprudencial de que para a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4°, I do CP (rompimento de obstáculo à subtração da coisa) se exige o exame pericial (CPP, art. 171), somente se admitindo a prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do exame do laudo direto. Vejamos: (...) In casu, depreende-se dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência, de acordo com as palavras das própria vítima, de testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem que se possa falar em ofensa ao art. 171 do CPP. Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pelo desaparecimento dos vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia, deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente como consultório odontológico (...) (HC 462137 / SP. HABEAS CORPUS 2018/0193022-4, Ministro RIBEIRO DANTAS. T5 - QUINTA TURMA. Data de Julgamento 02/04/2019, Data de Publicação DJe 08/04/2019). (...) Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, este Superior Tribunal tem admitido, em hipóteses peculiares, tais como a ausência de perito na comarca, o laudo de avaliação indireta do rompimento de obstáculo, devendo as instâncias ordinárias justificar a excepcionalidade com o necessário sopesamento de elementos concretos emanados dos autos. Precedentes. 2. O Recorrente foi condenado pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo com base unicamente no arcabouço probatório colhido nos autos, tendo em vista que a porta arrombada já havia sido consertada pela vítima - da qual não seria razoável exigir que mantivesse seu patrimônio vulnerável para aguardar, indefinidamente, a realização do laudo direto (...) (AgRg no REsp 1699758 / MS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2017/0247545-1, Ministro RIBEIRO DANTAS, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento 05/04/2018, Data de Publicação DJe 11/04/2018). Desta feita, a despeito da inexistência de realização de perícia no local dos fatos, em especial quanto ao arrombamento da porta da Loja Stop Car, é imperioso mencionar a configuração da qualificadora prevista no § 4°, inciso I do Código Penal, no presente caso, eis que, conforme se depreende dos autos, consta informações no bojo do inquérito policial quanto a não realização da perícia de danos ao imóvel (fls. 51/52 do apenso I), resposta esta advinda tão somente no mês de junho de 2018, porém os fatos ocorreram em 01.04.2018; o ofendido descreveu com riqueza de detalhes os danos sofridos na porta de seu imóvel, tendo gastado cerca de R$ 200,00 a 300,00 reais em consertos, não se podendo exigir dele a espera indefinida para a realização da perícia; as duas testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em afirmar que a porta do estabelecimento estava arrombada.

Pela análise das provas dos autos e da decisão impugnada, constata-se que não há dúvidas a respeito do arrombamento do imóvel de onde os objetos foram furtados, posto que tanto a vítima afirmou judicialmente que houve de fato o rompimento de obstáculo, como os próprios réus confessaram em Juízo que arrombaram o comércio para de lá subtrair alguns bens, tornando desnecessária a discussão a respeito da essencialidade do exame pericial, conforme entende também o C. STJ.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firme nesta Corte o entendimento de que "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MANTIDA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL DIRETO. PROVAS ORAIS. LAUDO DE CONSTATAÇÃO DO LOCAL DO CRIME E CONFISSÃO DO RÉU SUFICIENTES PARA COMPROVAR A QUALIFICADORA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo o entendimento desta Corte, o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial direto, admitindo-se a constatação indireta nos casos em que a infração não deixar vestígios ou esses forem insubsistentes ou inexistentes no momento da apuração do crime, devendo tais circunstâncias estarem bem demonstradas nos autos.

2. In casu, a jurisdição ordinária reconheceu a qualificadora com base nas provas testemunhais, na declaração da vítima, no laudo de constatação do local do crime e na confissão do réu de como o furto se deu mediante o arrombamento do blindex da porta que fechava o estabelecimento.

3. A decisão agravada manteve a qualificadora do rompimento de obstáculo, em razão das mencionadas provas consideradas pelo acórdão recorrido, as quais, portanto, apontaram elementos concretos que configuram a excepcionalidade capaz de justificar a ausência do exame pericial para o reconhecimento da referida qualificadora.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.986.664/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

03 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO PARA A FORMA TENTADA

Pleiteia a defesa que o crime de furto seja desclassificado para a forma tentada em razão da interrupção do crime, já que a vítima flagrou os apelantes quando eles retiravam objetos no comércio.

Ocorre que, pelo que foi sobejamente provado na instrução criminal, os Réus já haviam, inclusive, escondido uma parte dos objetos furtados em local diverso do estabelecimento furtado, saindo totalmente da esfera de conhecimento da vítima, o que é suficiente para caracterizar o crime consumado.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA DEMONSTRADA PELA PROVA PERICIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PERÍODO DEPURADOR. INAPLICÁVEL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INFLUIU NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DA RES. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA AQUÉM DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODALIDADE CARCERÁRIA FECHADA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR IRRELEVANTE NA DETERMINAÇÃO DO REGIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- O acórdão da origem anotou que "é inquestionável a incidência da qualificadora prevista no artigo 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal, pois a prova pericial foi bastante a demonstrar o rompimento do obstáculo - fratura do muro de alvenaria, arrombamento da porta metálica pivotante e secção de elo de cadeado" (fl. 151).

- A modificação do entendimento firmado na origem para se concluir que o arrombamento de obstáculo não teria ocorrido ou que seria obra de terceiros demandaria aprofundado reexame do acervo fático-probatório, a que a via estreita do writ não se presta.

- Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada em 1/6 sobre o mínimo legal pelo desfavorecimento dos antecedentes criminais.

- O acórdão da origem, ao contrário do que fez a sentença, não mais considerou a anotação de condenação definitiva do agravante pelo crime de posse de droga para consumo próprio como configuradora de maus antecedentes, ponderando apenas a condenação pela prática de tráfico de drogas (Processo n. 7001714-05.2008.8.26.0224 - fl. 66).

Não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto.

- "[P]ara valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC n. 357.043/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 23/8/2016).

- O ora agravante negou ter praticado a subtração em seu depoimento prestado perante a autoridade policial na delegacia e em juízo, tendo supostamente confirmado o cometimento do furto, apenas, perante os policiais militares que efetivaram o flagrante, segundo o testemunho desses (fls. 98/99).

- Esta Corte Superior entende que: "[...] evidenciado que a confissão informal do réu somente foi explicitada na transcrição dos depoimentos dos policiais condutores, não tendo, todavia, sido utilizada em momento algum para embasar a condenação, sequer citada pelo magistrado sentenciante, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, 'd', do Código Penal" (AgRg no AREsp 1.599.610/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 12/2/2020).

- Consta da sentença condenatória acerca do pedido de desclassificação para a forma tentada do delito: "[...] não se há falar em desclassificação para mera tentativa, considerando-se que ainda que por breve tempo o réu teve a posse dos bens subtraídos, sendo perseguido e detido já em um matagal, tendo se evadido pelos fundos do imóvel da empresa vítima" (fl. 101).

- O entendimento firmado na origem está em conformidade com a jurisprudência firme deste Superior Tribunal de Justiça, nos termos da qual a consumação do crime de furto ocorre com a inversão da posse da res e a cessação da clandestinidade, não sendo exigida a posse prolongada, pacífica, tranquila, mansa ou desvigiada.

Dessarte, no caso, não há que falar em configuração da tentativa.

- Mantida a reprimenda imposta na origem - 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão - e considerando que o agravante é reincidente, bem como que conta com maus antecedentes, não há ilegalidade a coartar na manutenção do regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal. As ditas circunstâncias autorizariam a manutenção da modalidade carcerária mais gravosa ainda que se procedesse à detração do tempo de custódia cautelar.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 684.173/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

Desta forma, não há como acolher a tese desclassificatória.

04 – DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (id. 5373448 - Pág. 1/11):

4. DOSIMETRIA

4.1. Denunciado RONIE PEREIRA DA SILVA.

Culpabilidade que deve ser reputada em desfavor do denunciado, pois a presença de duas qualificadoras do crime de furto (rompimento de obstáculo e concurso de agentes), denotam maior reprovabilidade da ação do agente e ofensa efetiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. A propósito, o entendimento jurisprudencial tem sido nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. QUALIFICAÇÃO DO DELITO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, em se tratando de furto, "havendo mais de uma qualificadora do delito, é possível que uma delas seja utilizada como tal e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a penabase na primeira fase do cálculo" (REsp 1.707.281/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018). Antecedentes: o réu possui três condenações definitivas por fatos praticados em datas anteriores ao cometimento deste crime (autos nº 0002348-86.2013.8.14.0028, 0005359-26.2013.8.14.0028 e 0012806-65.2013.8.14.0028), as quais transitaram em julgado nos anos de 2013 e 2014. Nesse cenário, essas condenações podem ser utilizadas como maus antecedentes e reincidência, não se cogitando de bis in idem, conforme tem se manifestado o STJ, vejamos: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE FOLHA DE ANTECEDENTES. INVIÁVEL APRECIAÇÃO DA ALEGADA ILEGALIDADE COMETIDA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 6. Contrariamente ao que foi alegado pelo impetrante, as instâncias ordinárias individualizaram as três condenações transitadas em julgado, utilizadas para desabonar os antecedentes e, da mesma forma, aquelas duas, para agravar a pena em 1/3, sob o título de reincidência. Assim, aumento a pena base do réu pela presença da circunstância judicial dos maus antecedentes. Conduta Social: inexistem notícias sobre a conduta social do acusado. Personalidade do Agente: não há elementos nos autos que permitam este juízo avaliar esta circunstância judicial. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo penal. Circunstâncias: normais para os delitos da espécie. Consequências do crime: são desfavoráveis ao acusado na medida em que restou demonstrado que o prejuízo extrapolou os limites ínsitos aos crimes desta natureza pois conforme relatado pela vítima, após a prática delituosa, desenvolveu instabilidade emocional, apresentando um quadro permanente de ansiedade, pois até aquele momento (data em que foi ouvido em juízo – 06.02.2019) tem acordado no meio da noite já ansioso para ir até seu estabelecimento e verificar se está tudo bem, que nada foi subtraído, conforme suas palavras tem vivido um estado emocional terrível, justificando, assim, a exasperação da pena base. Comportamento da vítima: em nada influenciou na consumação do crime. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, firmou, há muito, entendimento no sentido de que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena base (REsp 1368671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014). Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão – sendo 02 (dois) anos referente à pena mínima e 04 (quatro) anos referente a exasperação de 2/3 (dois terços) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado, pertinentes a 1/6 (um sexto) quanto a culpabilidade elevada, 1/3 (um terço) pelos maus antecedentes (duas condenações transitadas em julgado – fl. 68) e 1/6 (um sexto) em virtude das consequências do crime - e 242 (duzentos e quarenta e dois) dias-multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade. Na segunda fase da dosimetria, tenho que incide a agravante da reincidência (uma condenação transitada em julgado), bem como a atenuante da confissão espontânea, havendo, portanto, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a necessidade de compensação entre ambas, por serem igualmente circunstâncias preponderantes. Sobre a compensação entre atenuantes e agravantes, transcrevo importante e esclarecedor julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido (STJ – RECURSO REPETITIVO – Tema Repetitivo 585. REsp 1341370 /MT RECURSO ESPECIAL 2012/0180909-9 - Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO. Data de Julgamento: 10/04/2013, Data de Publicação: DJe 17/04/2013). Assim, mantenho como intermediária, a pena base já fixada. Na terceira fase da dosimetria da pena, não estão presentes causa especial ou geral de aumento ou diminuição de pena. Assim, fixo a sanção definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e 242 (duzentos e quarenta e dois) diasmulta. Na hipótese, estabeleço o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos. O regime inicial de cumprimento de pena, embora permita pelo quantum da pena a fixação no regime semiaberto (art. 33, §2º, b, do CP), deverá ser o fechado pois o réu é reincidente. Nesse sentido, são diversos os julgados do STJ abarcando tal entendimento: O regime prisional fechado foi corretamente estabelecido com arrimo no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP, tendo em vista o fato de os pacientes serem reincidentes. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente HIGOR, para 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa. Para EDUARDO, a 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 14 dias-multa. Mantidos os demais termos do acórdão impugnado. (HC 488.709/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019).

(...)

4.2. Denunciado ROMILDO FARIAS TELES.

Culpabilidade que deve ser reputada em desfavor do denunciado, pois a presença de duas qualificadoras do crime de furto (rompimento de obstáculo e concurso de agentes), denotam maior reprovabilidade da ação do agente e ofensa efetiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. A propósito, o entendimento jurisprudencial tem sido nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. QUALIFICAÇÃO DO DELITO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento deque, em se tratando de furto, "havendo mais de uma qualificadora do delito, é possível que uma delas seja utilizada como tal e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo" (REsp 1.707.281/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018). Antecedentes: Os antecedentes criminais devem ser considerados favoráveis ao imputado, pois não registra condenação anterior transitada em julgado (fl. 70). Conduta Social: inexistem notícias sobre a conduta social do acusado. Personalidade do Agente: não há elementos nos autos que permitam este juízo avaliar esta circunstância judicial. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo penal. Circunstâncias: normais para os delitos da espécie. Consequências do crime: são desfavoráveis ao acusado na medida em que restou demonstrado que o prejuízo extrapolou os limites ínsitos aos crimes desta natureza pois conforme relatado pela vítima, após a prática delituosa, desenvolveu instabilidade emocional, apresentando um quadro permanente de ansiedade, pois até aquele momento (data em que foi ouvido em juízo – 06.02.2019) tem acordado no meio da noite já ansioso para ir até seu estabelecimento e verificar se está tudo bem, que nada foi subtraído, conforme suas palavras tem vivido um estado emocional terrível, justificando, assim, a exasperação da pena base. Comportamento da vítima: em nada influenciou na consumação do crime. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, firmou, há muito, entendimento no sentido de que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena base (REsp 1368671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014). Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão – sendo 02 (dois) anos referente à pena mínima e 02 (dois) anos referente a exasperação de 1/3 (um terço) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado, pertinentes a 1/6 (um sexto) quanto a culpabilidade e 1/6 (um sexto) em virtude das consequências do crime - e 127 (cento e vinte sete) dias-multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade. Na segunda fase da dosimetria, não incidem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea. Deste modo, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 03(três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa (CP, art. 65, III, d). Na terceira fase da dosimetria da pena, não estão presentes causa especial ou geral de aumento ou diminuição de pena. Assim, fixo a sanção definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa. Quanto ao regime inicial de pena, embora permita, pelo quantum da pena aplicada (inferior a 4 anos), a fixação do regime aberto (art. 33, §2º, c, do CP), entendo que o tempo de prisão cautelar e a quantidade de pena não são os únicos fatores a serem considerados para sua fixação, sob pena de afronta aos Princípios da Individualização da Pena e da Isonomia. Na presente hipótese, a detração é irrelevante para alterar o regime inicial de cumprimento da pena, notadamente pela presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e consequências do crime), impeditivas do abrandamento do regime inicial, devendo, por conseguinte, ser fixado o regime semiaberto (CPP, Art. 387, §2º e Art. 33, § 3° do CP).

Na primeira fase, a magistrada sentenciante valorou, negativamente, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, para Ronie a culpabilidade, os antecedentes criminais e as consequências do crime; e para Romildo a culpabilidade e as consequências do crime.

Ressalto o teor da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a
culpabilidade do agente
– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
,
de fato,
é
elevada
; porquanto, como duas foram as qualificadoras pode-se perfeitamente usar uma delas para qualificar e a outra como vetor negativo, o que foi realizado pela magistrada a ambos os Réus.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. ART. 255, § 4º, DO RISTJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 197 DO CPP; 59 E 65, III, D, AMBOS DO CP. TESE DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO NEGATIVA DO ABUSO DE CONFIANÇA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E DO FURTO MEDIANTE FRAUDE COMO QUALIFICADORA. NÃO OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE RECONHECE A DISTINÇÃO DOS INSTITUTOS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESPROVIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 3º, DO CP.

(...)

3. No que se refere à tese de bis in idem na utilização do abuso de confiança como vetor de exasperação da pena-base e da fraude como qualificadora, a Corte de origem houve por apresentar os seguintes fundamentos (fls. 1.144/1.146): Circunstâncias do crime: impõe-se a exasperação da pena, haja vista que o crime foi praticado com abuso de confiança, conjuntura que, embora conste explicitamente como qualificadora no artigo 155, § 4º, inciso II, primeira hipótese, do Código Penal, será valorada nesta primeira fase, em conformidade com a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça colacionada quando da dosimetria do delito anterior,
preponderando na qualidade de qualificadora o emprego de fraude. [...] A presença de duas qualificadoras do furto - abuso de confiança e fraude - autoriza a utilização de uma delas para caracterizar a figura qualificada e a da outra para elevar a pena base (na avaliação das circunstâncias do crime), sem acarretar bis in idem.
[...] E, ainda que estejam previstas no mesmo inciso, essas circunstâncias - abuso de confiança e fraude - não configuram uma única qualificadora, pois constituem institutos distintos, inclusive com requisitos próprios para sua caracterização.

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que, a despeito de estarem no mesmo inciso, as qualificadoras do furto, do abuso de confiança e do emprego de fraude são distintas; portanto não há falar em bis in idem.

(...)

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.173.816/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.) (grifei).

Desse modo, preservo-as negativadas.

Destaco em relação aos
antecedentes criminais
que é fato que o Réu Ronie ostenta sentença penal transitada em julgado em três processos distintos (
0002348-86.2013.8.14.0028, 0005359-26.2013.8.14.0028 e 0012806-65.2013.8.14.0028)
, sendo autorizada a utilização de um ou mais deles na primeira fase e um ou os demais como agravante na segunda fase, caso seja reconhecida a reincidência, o que legitima a aplicação negativa da circunstância, a teor da Súmula 444/STJ, já que em consulta ao Libra todos transitaram em julgado realmente, como também atesta a certidão de id.
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.

Assim, mantenho-o desfavorável.

As
consequências do delito
– alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como negativa, diante das sequelas emocionais narradas pela vítima em juízo, o que se aplica a ambos os Apelantes.

Em relação ao patamar utilizado para aumentar a pena em relação aos vetores negativos, encontra-se dentro do padrão aplicado pelos Tribunais Superiores, que seria de até 1/6 da diferença entre a pena mínima e a máxima para os vetores culpabilidade e consequências do crime, e no caso, do Réu Ronie, 1/3 para os antecedentes criminais já que a magistrada considerou duas sentenças transitadas em julgado como fator determinante para aumentar o patamar aplicado.

Assim, a depender da justificativa utilizada pelo magistrado para aplicar aumento superior à média entende-se como legitimada a pena. Nesse sentido:
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a "majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial. Precedentes
(AgRg no HC n. 711.280/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022).

In casu
, e
ncontra-se, portanto, o aumento dentro do padrão aplicado pelos Tribunais Superiores, e o patamar de 1/3 (um terço) devidamente fundamentado, razão pela qual mantenho a pena-base de
6 (seis) anos de reclusão e 242 (duzentos e quarenta e dois) dias-multa ao Réu Ronie, e 4 (quatro) anos de reclusão e 127 (cento e vinte e sete) dias-multa ao Réu Romildo
.

Na segunda fase, para Ronie houve a compensação entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, o que realmente se comprova nos autos, e que é autorizado pelos Tribunais Superiores.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 585 DO STJ. ACUSADO REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECLAMO DESPROVIDO.

1 - No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência,
é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

2 - Mesmo nas hipóteses de fixação de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo reincidente o acusado, não é ilegal a imposição do regime inicial semiaberto. Precedentes.

3 - Não obstante o § 3º do art. 44 do Código Penal, em caráter excepcional, admita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tal somente ocorrerá se "em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".

4 - No caso sub examine, embora não seja a reincidência propriamente específica, destacou a Corte de Apelação que a anterior condenação decorreu da prática de crime de roubo, do que resulta a reiteração na prática de crimes patrimoniais e, por corolário, consubstancia-se como fundamento idôneo à não concessão de tal benesse.

5 - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) (grifei)

Para o Réu Romildo, foi aplicada somente atenuante da confissão espontânea. Observo, todavia, que também faz
jus
a da menoridade, pois há época dos fatos era menor de vinte um ano (conforme documento de Id.

5373441 - Pág. 13), contudo, deixo de aplicá-la visto que a pena já se encontrava abaixo do mínimo legal em dissonância com a Súmula nº 231 do STJ, no que já fora bastante beneficiado.

Para corroborar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO E PORTE DE ARMA DE FOGO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA POR ESTA CORTE SUPERIOR. PLEITO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE PARA O DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MATÉRIA JÁ ANALISADA FARTAMENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA MONTANTE ABAIXO DO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E ATUALIZADA DESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

-
Quanto à redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 708.473/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) (grifei)

Assim, preservo a reprimenda intermediária de Romildo Farias Teles em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 106 (cento e seis) dias-multa.

No que tange à
pena de multa
, a magistrada também observou o sistema trifásico e os padrões jurisprudenciais.

Resta, também, devidamente justificável o regime mais gravoso imposto aos réus, dada à reincidência de Ronie da Silva e a valoração negativa de três vetores judiciais, assim como de dois vetores desfavoráveis a Romildo Teles. No que os preservo.

Para corroborar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA INCÁBÍVEL EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

4.
Inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando há exasperação da pena-base em virtude de circunstância judicial desfavorável e a condenação excede 4 anos de reclusão.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.228.649/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.) (grifei)

(...)

2 - Mesmo nas hipóteses de fixação de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo reincidente o acusado, não é ilegal a imposição do regime inicial semiaberto. Precedentes.

(AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Assim, entendo que as penas devem ser mantidas, conforme foi fixado na sentença: Ronie - a sanção de
06 (seis) anos de reclusão e 242 (duzentos e quarenta e dois) dias multa, em regime fechado; Romildo – a sanção de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 106 (cento e seis) dias-multa, em regime semiaberto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, para manter a sentença a quo em todos os seus termos.

É o voto.

Belém, 25/06/2023