Tribunal: TJPA
Processo: 0801217-41.2021.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 12397 - Importunação Sexual
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 147 E 150, §1º, DO CÓDIGO PENAL C/C OS ARTIGOS 5º, INCISO II, E 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL). APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO ANTE NEGATIVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. APELAÇÃO DO RÉU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU IMPOSTA PELO JULGADOR DE PRIMEIRO GRAU. DECISÃO UNÂNIME. 01 - Não obstante à disposição do §3º do artigo 33 do Código Penal, é preciso observar antes a do §2º, ou seja, a quantidade da pena imposta ao réu e a existência ou não de reincidência. Seguidamente, dentro do juízo discricionário do julgador, com a devida motivação, o legislador permite o agravamento do regime inicial de cumprimento da sanção consoante a negativação de circunstâncias judiciais. É uma possibilidade, não uma imposição ao juiz. 02 - Além do quantum da pena aplicada ao réu, outros fatores devem ser observados para se substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos. Violência, grave ameaça, culpabilidade do agente e circunstâncias do delito já são suficientes para negar tal benesse. Ainda mais, como no caso, em que bem apontou o juiz de primeira instância, em se tratando de contexto de violência doméstica, cujo obstáculo se revela expressamente na Súmula 588 do Superior Tribunal de Justiça. 03 - Quanto ao delito de invasão domiciliar, embora o juiz sentenciante tenha fixado a pena-base em 09 (nove) meses, disse que a atenuaria em 02 (dois) meses em razão da confissão espontânea do réu, mas fixou a punição intermediária correspondente em 08 (oito) meses. A jurisprudência pátria orienta o patamar de 1/6 (um sexto) por cada circunstância legal considerada na segunda fase. Desse modo, atenua-se a pena-base em 45 (quarenta e cinco) dias, passando a intermediária do mencionado crime para 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias. 04 – Recursos conhecidos e improvidos, com reforma da dosimetria da pena de ofício, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação e lhes negar provimento, reformando, de ofício, a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juiz a quo, fixando-a em 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801217-41.2021.8.14.0035

APELANTE: ELIAS DAVI ROCHA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 147 E 150, §1º, DO CÓDIGO PENAL C/C OS ARTIGOS 5º, INCISO II, E 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL). APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO ANTE NEGATIVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. APELAÇÃO DO RÉU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU IMPOSTA
PELO JULGADOR DE PRIMEIRO GRAU.

DECISÃO UNÂNIME.

01 - Não obstante à disposição do §3º do artigo 33 do Código Penal, é preciso observar antes a do §2º, ou seja, a quantidade da pena imposta ao réu e a existência ou não de reincidência. Seguidamente, dentro do juízo discricionário do julgador, com a devida motivação, o legislador permite o agravamento do regime inicial de cumprimento da sanção consoante a negativação de circunstâncias judiciais. É uma possibilidade, não uma imposição ao juiz.

02 - Além do
quantum
da pena aplicada ao réu, outros fatores devem ser observados para se substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Violência, grave ameaça, culpabilidade do agente e circunstâncias do delito já são suficientes para negar tal benesse. Ainda mais, como no caso, em que bem apontou o juiz de primeira instância, em se tratando de contexto de violência doméstica, cujo obstáculo se revela expressamente na Súmula 588 do Superior Tribunal de Justiça.

03 - Quanto ao delito de invasão domiciliar, embora o juiz sentenciante tenha fixado a pena-base em 09 (nove) meses, disse que a atenuaria em 02 (dois) meses em razão da confissão espontânea do réu, mas fixou a punição intermediária correspondente em 08 (oito) meses. A jurisprudência pátria orienta o patamar de 1/6 (um sexto) por cada circunstância legal considerada na segunda fase.

Desse modo, atenua-se a pena-base em 45 (quarenta e cinco) dias, passando a intermediária do mencionado crime para 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias.

04 – Recursos conhecidos e improvidos, com reforma da dosimetria da pena de ofício, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à
unanimidade, conhecer dos recursos de apelação e lhes negar provimento, reformando
, de ofício, a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juiz
a quo
, fixando-a em
09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público do Estado do Pará e por Elias Davi Rocha de Sousa, irresignados com os termos da r. sentença condenatória de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Óbidos/Pa, nos autos da ação ajuizada pelo primeiro contra o segundo, sob a imputação da conduta delitiva descrita nos artigos 147 e 150, §1º, do Código Penal, c/c os artigos 5º, inciso II, e 7º, inciso II, da Lei 11.340/2006, em concurso material (artigo 69 do Código Penal).

As razões recursais do
dominus litis
voltam-se à fixação, como regime inicial de cumprimento de pena do réu, do regime semiaberto, tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas e o disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal (Num. 13189292 - Pág. 1 a 7).

As contrarrazões apresentadas pela defesa firmaram-se em prol do conhecimento e improvimento do recurso ministerial (Num. 13189296 - Pág. 1 a 3).

As razões recursais defensivas volvem-se à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que restam presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal (Num. 13189297 - Pág. 1 a 3).

As contrarrazões expostas pelo
Parquet
sustentam o conhecimento e improvimento do apelo do réu (Num. 13189299 - Pág. 1 a 3).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e provido o recurso do Ministério Público e desprovido o do réu (Num. 13594419 - Pág. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

Sem revisão, nos termos do artigo 610, do Código de Processo Penal.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

01.1 – Do juízo de admissibilidade

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

01.2 - Do regime inicial de cumprimento de pena

O artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal dispõe:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Não obstante à disposição do §3º, é preciso observar antes a do §2º, ou seja, a quantidade da pena imposta ao réu e a existência ou não de reincidência.

Seguidamente, dentro do juízo discricionário do julgador, com a devida motivação, o legislador permite o agravamento do regime inicial de cumprimento da sanção consoante a negativação de circunstâncias judiciais.

É uma possibilidade, não uma imposição ao juiz.

In casu
, inclusive, restou bem claro o convencimento do magistrado sentenciante ao aplicar o regime aberto para o réu cumprir, desde o início, sua punição.

Assim sendo, não há como acolher a tese do Ministério Público,
data venia
.

Para melhor fundamentar:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL E AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL DO ÚNICO FUNDAMENTO DO DECISUM AGRAVADO. SÚMULA 283/STF. SÚMULA 182/STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA ESTATAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA EM CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS DA LEI N. 9.296/1996 E COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MOTIVADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. OBITER DICTUM. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE JUNTADA DE CÓPIAS DE DECISÕES ACERCA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. ADOÇÃO DO PARECER MINISTERIAL COMO RAZÃO DE DECIDIR. LEGALIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL POR CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO SE AMOLDA NAS HIPÓTESES DE RETROATIVIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA, CONFORME EARESP N. 386.266/SP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 619 DO CPP.

(...)

5.
A dosimetria da pena e o estabelecimento do regime prisional inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e estão vinculados às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes
, e somente podem ser revistos por este Superior Tribunal em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

(...)

18. Todos os embargos de declaração rejeitados. (Destaquei)

(EDcl no AgRg no REsp n. 1.343.856/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/12/2016, DJe de 14/12/2016.)

02 – DA APELAÇÃO DO RÉU

02.1 – Do juízo de admissibilidade

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02.2 – Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito

Do artigo 44, do Código Penal extraio:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Além, portanto, do
quantum
da pena aplicada ao réu, outros fatores devem ser observados para se substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito.

Violência, grave ameaça, culpabilidade do agente e circunstâncias do delito já são suficientes para negar tal benesse. Ainda mais, como no caso, em que bem apontou o juiz de primeira instância, em se tratando de contexto de violência doméstica, cujo obstáculo se revela expressamente na Súmula 588 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: “
A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.

Não procede, pois, a arguição da defesa.

03 – DA REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU IMPOSTA PELO JULGADOR DE PRIMEIRO GRAU

Identificado equívoco no cálculo da individualização da reprimenda do réu, passo a saná-lo,
data maxima venia
.

Eis o teor correlato do ato ora recorrido (Num. 13189272 - Pág. 4):

Passo a analisar a dosimetria da pena.

Circunstâncias do artigo 59 do CP, merece condenação individualizada.

A culpabilidade me afigura negativa contra o réu, o qual demonstrou intenso, por sua agressividade e ousadia em praticar os delitos de violação de domicílio e ameaça, inclusive com muita insistência para querer adentrar a residência da vítima, contra a manifesta e intensa vontade dela.

O réu não possui antecedentes criminais, a conduta social dele foi tida como boa, a personalidade não foi avaliada como negativa, o motivo do crime não me afigura negativo, as consequências também não são negativas contra o réu, as circunstâncias me afiguram ser contra o réu, o qual, com sua agressividade, sua conduta, praticou ambos os crimes com agressividade exacerbada, a casa de uma família, inclusive segundo depoimentos da vítima, se alterou por ter tido negado pedido do irmão da vítima em fumar droga junto com ele.

O comportamento da vítima não pode ser contra o réu, de maneira que fixo a pena base para o crime de ameaça em 60 (sessenta) dias, e para o crime de violação de domicílio em 09 (nove) meses.

Na segunda fase de dosimetria da pena verifico incidir atenuante da confissão quanto ao crime de violação de domicílio, razão pela qual, eu atenuo a pena em 02 (dois) meses, fixando a pena de violação de domicílio em 08 (oito) meses, mantendo a pena do crime de ameaça em 02 (dois) meses. Em razão do concurso material, somo as penas, fixando-a em 10 (dez) meses, a qual torno definitiva.

Fixo o regime de pena no aberto. Deixo de realizar a substituição, por ter considerado o crime de violência doméstica. Também não caberá suspensão, por ter sido praticado com violência.

O réu poderá recorrer em liberdade, restando ainda para ser cumprida, 09 (nove) meses e 04 (quatro) dias de pena.

Pois bem, quanto ao delito de invasão domiciliar, embora o juiz sentenciante tenha fixado a pena-base em 09 (nove) meses, disse que a atenuaria em 02 (dois) meses em razão da confissão espontânea do réu, mas fixou a punição intermediária correspondente em 08 (oito) meses.

A jurisprudência pátria orienta o patamar de 1/6 (um sexto) por cada circunstância legal considerada na segunda fase.

Desse modo, atenuo a pena-base em 45 (quarenta e cinco) dias, passando a intermediária do mencionado crime para 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias.

Com o concurso material, a pena final do réu resulta em 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

A detração deixo a cargo do juízo da execução,
nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei 7.210/1984, pois em nada afeta o regime de cumprimento aplicado.

Mantenho, no mais a sentença.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos e nego-lhes provimento
, reformando, de ofício, a dosimetria da pena imposta ao apelante, fixando-a em
09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

É o voto.

Belém, 10/10/2023