Tribunal: TJPA
Processo: 0802805-90.2021.8.14.0065
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10372 - Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO EM CARGO EFETIVO DE FISCAL DE URBANISMO DO MUNICÍPIO DE XINGUARA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. SENTENÇA RETIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O pleito recursal gira em torno do reconhecimento do direito a nomeação da parte apelante, que se submeteu ao certame para provimento de cargo efetivo de Fiscal de Urbanismo do Município de Xinguara. 2 - No caso em tela, tendo em vista que a primeira classificada não assumiu o cargo no prazo adequado para a sua posse, conforme se depreende nos autos do processo nº 0803039-72.2021.814.0065, a parte apelada passou a figurar como classificada em 2º lugar, estando, portanto, dentro do número de vagas previsto no edital. 3 - Ocorrida a desistência da candidata aprovada em 1º lugar, bem como a nomeação e posse do candidato aprovado em 2º lugar, a apelante passou a figurar em classificação superior a que ocupava anteriormente. 4 – A partir da desistência de um candidato, a impetrante, que figurava no cadastro de reserva, automaticamente ascendeu à lista de classificados, possuindo, portanto, direito subjetivo à nomeação, como se desde o início estivesse classificada. 5 – Sentença retificada para reconhecer o direito subjetivo à nomeação da apelante. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0802805-90.2021.8.14.0065

APELANTE: ROSIRENE FERREIRA SERRA

APELADO: MUNICIPIO DE XINGUARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO EM CARGO EFETIVO DE FISCAL DE URBANISMO DO MUNICÍPIO DE XINGUARA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. SENTENÇA RETIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 -
O pleito recursal gira em torno do reconhecimento do direito a nomeação da parte apelante, que se submeteu ao certame para provimento de cargo efetivo de Fiscal de Urbanismo do Município de Xinguara.

2 -
No caso em tela, tendo em vista que a primeira classificada não assumiu o cargo no prazo adequado para a sua posse, conforme se depreende nos autos do processo nº 0803039-72.2021.814.0065, a parte apelada passou a figurar como classificada em 2º lugar, estando, portanto, dentro do número de vagas previsto no edital.

3 -
Ocorrida a desistência da candidata aprovada em 1º lugar, bem como a nomeação e posse do candidato aprovado em 2º lugar, a apelante passou a figurar em classificação superior a que ocupava anteriormente.

4 –
A partir da desistência de um candidato, a impetrante, que figurava no cadastro de reserva, automaticamente ascendeu à lista de classificados, possuindo, portanto, direito subjetivo à nomeação, como se desde o início estivesse classificada.

5 –
Sentença retificada para reconhecer o direito subjetivo à nomeação da apelante. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta por Rosirene Ferreira Serra, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Xinguara, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do Município de Xinguara.

Conforme se depreende da inicial, a parte autora se submeteu a concurso público para provimento de cargo efetivo de Fiscal de Urbanismo, cujo edital previa duas vagas. Relatou que fora classificada em terceiro lugar e que somente a primeira classificada foi convocada. Requereu a sua convocação e nomeação para o cargo, considerando que obteve informações acerca da existência de contratação de dois servidores temporários para exercício do mesmo cargo.

Em sentença, o MM. Juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Inconformada, a ora autora interpôs o presente recurso de Apelação Cível, aduzindo que a primeira classificada não assumiu o cargo, figurando a candidata, portanto, dentro do número de vagas previsto no edital. Destacou que a Administração segue realizando contratações temporárias, ao passo que requer a reforma da sentença prolatada. Ao final, requer que o recurso seja conhecido e provido.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

O pleito recursal gira em torno do reconhecimento do direito a nomeação da parte apelante, que se submeteu ao certame para provimento de cargo efetivo de Fiscal de Urbanismo do Município de Xinguara.

Pois bem. Vasta é a jurisprudência no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, possui direito subjetivo à nomeação, desde que durante o prazo de validade do certame, ao passo que aqueles aprovados em cadastro de reserva possuem apenas a mera expectativa do direito.

Para caracterização do direito subjetivo, é necessário que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do certamente, conforme tese de Repercussão Geral firmada no RE 598.099/MS, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(STF - RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011)

Ademais, ainda que exista a contratação de servidores temporários por parte da Administração Pública, tais contratações não são capazes de modificar a situação jurídica do candidato, tendo em vista que decorrem de necessidade excepcional e temporária apresentada pelo Município, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal.

Acerca disto:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido.

(STJ - RMS: 64693 MG 2020/0253113-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021)

No caso em tela, o ente municipal, por meio do Edital de Convocação nº 02/2022, tendo em vista que a primeira classificada não assumiu o cargo no prazo adequado para a sua posse, conforme se depreende nos autos do processo nº 0803039-72.2021.814.0065, a parte apelada passou a figurar como classificada em 2º lugar, estando, portanto, dentro do número de vagas previsto no edital.

Deste modo, ocorrida a desistência da candidata aprovada em 1º lugar, bem como a nomeação e posse do candidato aprovado em 2º lugar, a apelante passou a figurar em classificação superior a que ocupava anteriormente.

Portanto, a partir da desistência de um candidato, a impetrante, que figurava no cadastro de reserva, automaticamente ascendeu à lista de classificados, possuindo, portanto, direito subjetivo à nomeação, como se desde o início estivesse classificada.

Acerca disto, leia-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO
NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. 1.
Dado o desinteresse de determinado candidato em tomar posse, restando em aberto vaga prevista no edital do concurso público, faz nascer para o próximo candidato na ordem convocatória o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que passa a se considerar dentro do número de vagas previstas no edital. 2. Com o ato de desistência de candidata anteriormente convocada para vaga prevista no edital, nasceu para a ora recorrente o direito líquido e certo a ser convocada para comprovação da habilitação para o cargo e demais etapas seguintes, com vistas à nomeação e à posse no concurso público em questão.
3. Recurso ordinário provido para determinar que a recorrente seja novamente convocada para comprovação da habilitação, preenchimento da ficha de declaração de acúmulo de cargos e escolha de vagas e, no caso de preenchimento dos requisitos necessários, seja nomeada para o cargo ao qual logrou aprovação. (STJ. RMS. 23305 PR 2006/0273232-4. Data da Publicação: 18/06/2015).

Portanto, entendo que merece ser retificada a sentença proferida, para que seja reconhecido o direito subjetivo à nomeação da parte apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 11/10/2023