Tribunal: TJPA
Processo: 0020526-55.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL — CRIME CONTRA A ÓRDEM TRIBUTÁRIA — art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/90 - DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA RECORRENTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA – RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO - DOSIMETRIA – REAVALIAÇÃO DOS MODULADORES JUDICIAIS PARA ALTERAR A PENA BASE MANEJADA – POSSIBILIDADE PARCIAL – MODULADOR DA CULPABILIDADE – READEQUAÇÃO DA PENA BASE - RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – PLAUSIBILIDADE – prática sucessiva da conduta omissiva credenciando a causa de aumento em 2/3 – PRECEDENTES DO STJ – APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE – INAPLICABILIDADE – PARA INCIDÊNCIA DO art. 12, I, da Lei 8.137/90 O VALOR DEVE SER SUPERIOR a um milhão de reais – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A PENA BASE E RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA COM INCREMENTO EM 2/3 – RECURSO DA APELANTE CONHECIDO E IMPROVIDO E O RECURSO DO PARQUET CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. RECURSO DA RECORRENTE I - In casu, segundo o acervo processual, a recorrente teria deixado de recolher ICMS, conforme se verificou pela AINF nº 012011510001154-0. Assim, diante das incontroversas evidências, restou comprovado a ação fraudulenta com a redução dolosa do imposto a ser recolhido, uma vez que a apelante, na qualidade de sócia administradora da empresa, detinha poderes de gestão, e por consequência, exercia funções de direção e de fiscalização. Logo, era a responsável pela movimentação das atividades da empresa. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO I – No tocante a dosimetria implementada, o juízo singular aferiu a pena base no patamar mínimo, ao considerar os vetores judiciais favoráveis a ré. Contudo, em face do acervo, verificou-se a plausibilidade das argumentações do Parquet, em face da culpabilidade da recorrente, que deveria ser desfavorável a apelante, mantendo-se o modulador das consequências do delito, como favorável ou neutro. Portanto, em face da presença do vetor desfavorável da culpabilidade, de rigor, exasperar a reprimenda em 1/6, para cada circunstância judicial desfavorável. Assim a pena base deveria ser readequada de 02 anos e pagamento de 250 dias multa, para 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 291 dia multa; II – In casu, verificou-se nos autos que o apelante, efetuou as infrações fiscais, agindo assim, praticou ao todo 12 delitos no ano, pois burlou documentos e informações ao FISCO, embora tenham objetivado o mesmo fim, que era suprimir pagamento de tributo, os quais foram realizadas em momentos diversos. De sorte que a cada fato gerador da obrigação tributária surgia uma relação jurídica autônoma, sendo certo que houve violação do bem juridicamente tutelado reiteradamente pelo apelante, sendo necessário incrementar a pena em 2/3. Precedentes do STJ; III - Entende-se que atrai a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 apenas a sonegação de grande monta, estipulada, segundo parâmetros jurisprudenciais, em valor principal superior a um milhão de reais. De sorte, que segundo o acervo o valor sonegado seria da monta de 739.900,52 reais, valor que estaria aquém, segundo entendimento do STJ, para considerar grave dano à coletividade, afastando, por consequência, a incidência da majorante pleiteada; IV – Por tais razões de decidir, conveniente a reforma do decisum guerreado, para condenar a recorrente às penaS de 03 (três) anos, 10 (DEZ) meses E 20 DIAS DE reclusão e PAGAMENTO DE 485 (QUATROCENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS multa, no valor individual de 1/30 (trigésimo) do SALÁRIO-MÍNIMO vigente à época fatos. substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa, SEGUNDO AS REGRAS DO artigo 33, § 2, "c" do Código Penal e nos termos do artigo 44, I a III e §2° do Código Penal. V – Recurso da recorrente conhecido e improvido e Recurso do Parquet conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso da apelante e negar-lhe provimento e conhecer do recurso do Ministério Público e dar-lhe parcialmente provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador ROMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0020526-55.2018.8.14.0401

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, MARGARETE SOARES CORDEIRO

APELANTE/APELADO: MARGARETE SOARES CORDEIRO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL — CRIME CONTRA A ÓRDEM TRIBUTÁRIA —
art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/90 -
DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA RECORRENTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA – RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO - DOSIMETRIA – REAVALIAÇÃO DOS MODULADORES JUDICIAIS PARA ALTERAR A PENA BASE MANEJADA – POSSIBILIDADE PARCIAL – MODULADOR DA CULPABILIDADE – READEQUAÇÃO DA PENA BASE - RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – PLAUSIBILIDADE –
prática sucessiva da conduta omissiva
credenciando a causa de aumento em 2/3 – PRECEDENTES DO STJ – APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE – INAPLICABILIDADE – PARA INCIDÊNCIA DO
art. 12, I, da Lei 8.137/90 O VALOR DEVE SER SUPERIOR a um milhão de reais – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A PENA BASE E RECONHECER A CONTINUIDADE DELITIVA COM INCREMENTO EM 2/3 –
RECURSO DA APELANTE CONHECIDO E IMPROVIDO E O RECURSO DO
PARQUET
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

RECURSO DA RECORRENTE

I -
In casu
, segundo o acervo processual, a recorrente teria deixado de recolher ICMS, conforme se verificou pela AINF nº 012011510001154-0. Assim, diante das incontroversas evidências, restou comprovado a ação fraudulenta com a redução dolosa do imposto a ser recolhido, uma vez que a apelante, na qualidade de sócia administradora da empresa, detinha poderes de gestão, e por consequência, exercia funções de direção e de fiscalização. Logo, era a responsável pela movimentação das atividades da empresa.

RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO

I – No tocante a dosimetria implementada, o juízo singular aferiu a pena base no patamar mínimo, ao considerar os vetores judiciais favoráveis a ré. Contudo, em face do acervo, verificou-se a plausibilidade das argumentações do
Parquet,
em face da culpabilidade da recorrente, que deveria ser desfavorável a apelante, mantendo-se
o modulador das consequências do delito, como favorável ou neutro. Portanto,
em face da presença do vetor desfavorável da culpabilidade, de rigor, exasperar a reprimenda em 1/6,
para cada circunstância judicial desfavorável. Assim a pena base deveria ser readequada de 02 anos e pagamento de 250 dias multa, para 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 291 dia multa;

II –
In casu
, verificou-se nos autos que o apelante, efetuou as infrações fiscais, agindo assim, praticou ao todo 12 delitos no ano, pois burlou documentos e informações ao FISCO,
embora tenham objetivado o mesmo fim, que era suprimir pagamento de tributo, os quais foram realizadas em momentos diversos. De sorte que a cada fato gerador da obrigação tributária surgia uma relação jurídica autônoma, sendo certo que houve violação do bem juridicamente tutelado reiteradamente pelo apelante, sendo necessário incrementar a pena em 2/3. Precedentes do STJ;

III -
Entende-se que atrai a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 apenas a sonegação de grande monta, estipulada, segundo parâmetros jurisprudenciais, em valor principal superior a um milhão de reais.
De sorte, que segundo o acervo o valor sonegado seria da monta de 739.900,52 reais, valor que estaria aquém, segundo entendimento do STJ, para considerar grave dano à coletividade, afastando, por consequência, a incidência da majorante pleiteada;

IV –
Por tais razões de decidir, conveniente a reforma do
decisum
guerreado, para condenar a recorrente
às penaS de
03 (três) anos, 10 (DEZ) meses E 20 DIAS DE reclusão e PAGAMENTO DE 485 (QUATROCENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS multa, no valor individual de 1/30 (trigésimo) do SALÁRIO-MÍNIMO vigente à época fatos. substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa, SEGUNDO AS REGRAS DO
artigo 33, § 2, "c" do Código Penal e nos
termos do artigo 44, I a III e §2° do Código Penal.

V – Recurso da recorrente conhecido e improvido e Recurso do Parquet conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso da apelante e negar-lhe provimento e conhecer do recurso do Ministério Público e dar-lhe parcialmente provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador ROMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

MARGARETE SOARES CORDEIRO, inconformada com a r. sentença que a condenou
às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, sob regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias –multa, a qual foi substituída por duas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (ID 6536409), por infração as regras do art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/90, interpôs o presente apelo visando a reforma da decisão. No mesmo sentido o MINISTERIO PÚBICO, interpôs recurso, inconformado com a dosimetria aplicada pelo juízo singular, asseverando pela reforma da decisão prolatada pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital/PA.

A recorrente asseverou em suas razões, pela absolvição, com supedâneo na
ausência de provas da autoria delitiva, uma vez que a condição de sócio ou empresário individual não implica em responsabilidade penal. Noutro ponto, pugnou que o auto de infração seria insuficiente para comprovar a materialidade delitiva. Por fim, asseverou pelo reconhecimento da ausência de dolo em fraudar o fisco. Além do afastamento da teoria do domínio do fato e da continuidade delitiva (ID 6536415).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o improvimento do recurso interposto, com a manutenção da condenação. (ID 6536418).

Por sua vez o MINISTÉRIO PÚBICO, pugnou pela readequação da dosimetria implementada, reavaliando os vetores judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime), uma vez que a conduta da recorrente teria excedido os elementares do delito. Noutro ponto, asseverou pelo reconhecimento
da continuidade delitiva, sendo aplicada na razão de para 2/3; além da aplicabilidade da majorante do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, diante do grave dano à sociedade, a qual teria sido desconsiderado o valor atualizado do débito ou, subsidiariamente, a valoração do alto valor do dano como circunstância judicial desfavorável; a imposição da reparação do dano, como prevê o art. 91, inciso I, do CP, afastando o entendimento de que sua aplicação configura
bis in idem
(ID 6536412).

A defesa rem sede de contrarrazões, pugnou pelo desprovimento das razões do apelo ministerial (ID 6536413).

Nesta superior instância (ID 7129104 - Pág. 1), o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e provimento PARCIAL do recurso interposto pelo
Dominus Litis
, para readequar a dosimetria aplicada com o reconhecimento da culpabilidade como vetor desfavorável, bem como aplicar a causa de aumento em fase da continuidade delitiva do art. 71 do CPB, além do grave dano à coletividade nos termos do art. 12, I da Lei 8137/90, mantendo-se o restante da sentença. No tocante ao recurso da recorrente, pugnou pelo conhecimento e desprovimento.

À revisão.

É o relatório

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a denúncia apresentada pelo Ministério Público que denunciou
MARGARETE SOARES CORDEIRO,
nas sanções penais previstas no art.1º, inciso I (
omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
) e II (
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
), c/c art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, c/c art. 71 e art. 91, inciso I, ambos do Código Penal. Narra a denúncia, que a ré, na condição de representante, administradora, controladora e responsável tributária, da R. DA SILVA & BITTENCOURT LTDA., perpetrou no exercício fiscal de 2010, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012011510001154-0, a seguinte infração fiscal, que também configura conduta criminosa, nos seguintes moldes:
“O contribuinte deixou de recolher ICMS relativo às operações realizadas no período de 01/2010 a 12/2010, imposto apurado por meio de arbitramento da base de cálculo, na forma prevista na seção VI, do capítulo VIII, do RICMS, aprovado pelo Decreto 4.676/2001, art. 44 e seguintes, especialmente art. 47, inciso I, e §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do mesmo artigo, com fundamento no art. 32 da Lei 5.530/89, c.c. art. 45, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa 18/2001, em decorrência da reunião de evidências e provas de que as declarações e os documentos emitidos por meio de ECF não merecem fé, considerando os índices de vendas e vendas de mercadorias sem registro de entradas”.

Nesse viés, asseverou que a infração fiscal foi descoberta quando a SEFA, por meio de auditoria fiscal, efetuada no ano de 2011, analisou livros fiscais de Entrada, Inventário e Apuração de ICMS, Diefs e Fitas Detalhe das ECFs (máquinas emissoras de cupom fiscal) da contribuinte, referente ao exercício fiscal de 2010 e, percebeu que haviam sido vendidas, mediante a emissão de cupons fiscais, mercadorias cujo fato gerador era a entrada em território paraense, mas cujas entradas não haviam sido registradas nos Livros fiscais de Entrada e de Inventário, nem declaradas em Diefs, não tendo havido o recolhimento do ICS MS antecipado. Expõe que o débito tributário foi inscrito em dívida ativa em 22/03/2012 e prejuízo causado ao erário chegou ao montante de R$ 568.593,31 (quinhentos e sessenta e oito mil, quinhentos e noventa e três reais e trinta e um centavo).

Devidamente processada, a recorrida foi ao final condenada às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, sob regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias –multa, a qual foi substituída por duas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (ID 6536409), por infração as regras do art. 1º, inciso I e II, da Lei nº 8.137/90, interpôs recurso de apelação. No mesmo sentido o
PARQUET ESTADUAL
, não satisfeito com a decisão do juízo singular quanto a dosimetria aferida, interpôs o presente apelo, objetivando, também, a reforma da decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

RECURSO DE MARGARETE SOARES CORDEIRO.

In casu
, segundo o acervo processual, a recorrente teria deixado de recolher ICMS, conforme se verificou pela AINF nº 012011510001154-0, senão vejamos:

O contribuinte deixou de recolher ICMS relativo às operações realizadas no período de 01/2010 a 12/2010, imposto apurado por meio de arbitramento da base de cálculo, na forma prevista na seção VI, do capítulo VIII, do RICMS, aprovado pelo Decreto 4.676/2001, art. 44 e seguintes, especialmente art. 47, inciso I, e §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do mesmo artigo, com fundamento no art. 32 da Lei 5.530/89, c.c. art. 45, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa 18/2001, em decorrência da reunião de evidências e provas de que as declarações e os documentos emitidos por meio de ECF não merecem fé, considerando os índices de vendas e vendas de mercadorias sem registro de entradas.

Assim, diante das incontroversas evidências, restou comprovado a ação fraudulenta com a redução dolosa do imposto a ser recolhido, uma vez que a apelante, na qualidade de sócia administradora da empresa, detinha poderes de gestão, e por consequência, exercia funções de direção e de fiscalização. Logo, era a responsável pela movimentação das atividades da empresa.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA - PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA - MOTIVAÇÃO GENÉRICA - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS COMPORTAMENTOS ILÍCITOS DOS ACUSADOS - INOCORRÊNCIA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÉRITO: CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL - SUFICIÊNCIA DE PROVAS - MATERIALIDADE - AUTORIA - COMPROVAÇÃO DA TIPICIDADE, DA ANTIJURIDICIDADE, DO DOLO - RECONHECIMENTO DA PRÁTICA CRIMIOSA - CRIME CONTINUADO - DOSIMETRIA - PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - AFERIMENTO - PROPORCIONALIDADE - REDUÇÃO. - Ao sentenciar, cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento; o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, mas tão-somente àquelas que se julgarem necessárias para fundamentar sua decisão - Não se encontra eivada de nulidade a sentença que demonstra satisfatoriamente, na motivação, a racionalidade do julgador que reconheceu a prática delitiva atribuída aos agentes, delimitando o comportamento criminoso dos sócios encarregados pela administração da empresa que fraudou o Fisco - A responsabilidade tributária da empresa é do sócio administrador; impossível a absolvição dos acusados que atribuem ao "contador" a responsabilidade do ilícito fiscal sob a alegação de desconhecimento de irregularidades ocorridas dentro de sua própria empresa sem comprova-la e, sobretudo, quando se antevê que das irregularidades os "sócios" se beneficiaram - Constitui típica, antijurídica e dolosa a conduta daquele que, na qualidade de administrador da sociedade empresária, suprimiu o pagamento de tributos, comercializando mercadorias desacobertadas de notas fiscais, omitindo informações às autoridades fazendárias e fraudando a fiscalização tributária mediante omissão das operações - A prestação pecuniária, como penalidade substitutiva, deve ser aplicada em patamar suficiente à reprovação e prevenção da prática de novos delitos; para estabelecer o valor dessa reprimenda, o juiz deve considerar as diretrizes do art. 59 do Código Penal e as condições econômicas do condenado.(TJ-MG - APR: 00465729220168130720 Visconde do Rio Branco, Relator: Des.(a) Cássio Salomé, Data de Julgamento: 14/10/2020, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/10/2020).

Com efeito, diante das argumentações delineadas, inviável a tese defensiva, devendo a recorrente ser responsabilizada pela sonegação fiscal, em face das provas que robustecem o
decisum
hostilizado, que deve seguir mantido em todos os seus jurídicos fundamentos.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

DOSIMETRIA

A pena para o crime do art. 1º da Lei 8137/90, é de 02 a 05 anos, e multa, senão vejamos:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

(...)

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

De certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com atenção os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime. E, quando considerar desfavorável alguma circunstância judicial, deve o magistrado fundamentar as razões de seu entendimento, pois a inobservância dessa regra implica em ofensa ao preceito contido no art. 93, IX, da Constituição da República.

Na espécie, o juízo
a quo
considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis, ao passo que o Ministério Público, em seu recurso, pugnou pela valorização negativa da culpabilidade, e das circunstâncias do crime.

Com efeito, a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade seria empregada no art. 59 do CP, onde o juiz deve analisar se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excederia aquele inerente ao tipo penal. Ademais, o modulador da culpabilidade, na reforma penal, caracterizaria como a reprovabilidade da conduta, assoma como o fundamento e a medida da responsabilidade penal. Como tal, conduz o julgador a uma análise da consciência ou do potencial conhecimento do ilícito e, em especial, da exigibilidade de conduta diversa, essência das causas de exculpação, como parâmetros do justo grau de censura atribuível ao autor do crime (HABEAS CORPUS Nº 412.205 - PE (2017/0201740-0) RELATOR :MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK). Nesses moldes, com a razão o membro do
Parquet
, uma vez que restou evidenciado no acervo, que houve
um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou por 12 (doze) meses consecutivos, comprovando que a ação teria sido dirigida e voltada para a prática criminosa, restando evidenciado a premeditação da ação reprovável, que se se mostrou intensa e extrapolou, sobremaneira, o tipo penal em comento, condição vestibular para caracterizar o vetor como desfavorável a recorrente.

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Por sua vez o vetor das circunstâncias
em que o crime ocorreu também foram favoráveis a recorrida, pois segundo a decisão objurgada seriam ínsitas ao tipo penal, uma vez que não
extrapolaram as consequências naturais do evento delituoso. Por outra via, se fixadas em razões desfavoráveis, eventualmente analisadas nesse vetorial, se confundiriam com efetiva gravidade dos prejuízos causados na ação reprovável (art. 12, I da lei 8137/90, que encontraria óbice no montante do valor sonegado, segundo orientação do STJ (
(AgRg no REsp 1871684/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Logo, necessário a manutenção do modulador das consequências do delito, como favorável ou neutro. Contudo,
em face da presença do vetor desfavorável da culpabilidade, de rigor, exasperar a reprimenda em 1/6,
para cada circunstância judicial desfavorável,
segundo orientação do STJ (
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.895.065 - TO (2021/0161604-9). Logo a pena base deveria ser readequada para 02 anos e pagamento de 250 dias multa, para 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 291 dia multa.

DO CRIME CONTINUADO

A respeito do
reconhecimento da continuidade delitiva nos termos encartados no art. art. 71 CP, vejamos:

“há crime continuado "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro"

De fato, o juízo singular, considerou a ação perpetrada pelo recorrente como crime único, visto que a intenção do agente de lesar o Fisco seria única, ainda que executada através de diversas ações posteriores. Contudo, oportuno lembrar que os crimes contra a ordem tributária pressupõem alguma fraude, no caso,
a empresa vendia mercadorias de forma dissimulada, sem a emissão de nota fiscal. Daí se desdobraram as condutas de ausência de escrituração nos livros fiscais, além de deixar de efetuar as declarações mensais através de DIEFS e consequentemente o não recolhimento do ICMS devido.

Por seu turno, a continuidade delitiva é uma ficção científica, onde seria aplicada o
quantum
de 1/6 a 2/3, quando o agente pratica mais de uma ação ou omissão, dois ou mais crimes de mesma espécie, e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

In casu
, verificou-se nos autos que o apelante de janeiro a dezembro de 2006, ininterruptamente de mês a mês, efetuou as infrações fiscais, agindo assim, praticou ao todo 12 delitos no ano, pois burlou documentos e informações ao FISCO,
embora tenham objetivado o mesmo fim, que era suprimir pagamento de tributo, os quais foram realizadas em momentos diversos. De sorte que a cada fato gerador da obrigação tributária surgia uma relação jurídica autônoma, sendo certo que houve violação do bem juridicamente tutelado reiteradamente pelo apelante.

Com efeito, a aplicação da regra disposta no art. 71 do CP deve ocorrer, portanto, quando verificada a prática sucessiva da conduta omissiva com semelhanças de tempo, lugar e modo de execução, de forma que as últimas omissões constituam desdobramento da primeira.

No caso, a condenação do recorrente está fundada na prática da mesma infração por diversas vezes, durante o período de janeiro a dezembro de 2006. Inegável, assim, a incidência do instituto da continuidade delitiva, não havendo que se falar em crime único, nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. MÚLTIPLAS OMISSÕES DE INFORMAÇÃO AO FISCO. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. RECONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. O agente que, para sonegar ICMS, omite, durante meses consecutivos, informações que deveriam ser produzidas a agentes da pessoa jurídica de direito público interno, prática crimes de sonegação fiscal tantas vezes quantas forem as condutas omissivas. 2. O vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos não implica reconhecimento de crime único, mas de crime continuado, ficção legal que redunda em melhoria na situação do recorrido, o qual, sem incidir na habitualidade criminosa, praticou sequenciais violações à ordem tributária, nas condições do art. 71 do CP. 3. Recurso especial provido para restabelecer a continuidade delitiva, nos termos da sentença condenatória (REsp 1533316/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe 24/5/2016).

No que tange à fração de aumento da sanção, em razão da incidência da norma prevista no art. 71 do Código Penal, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, Dje 6/11/2017).

Na espécie, diante das razões delineadas, necessário operar-se uma nova dosimetria, considerando
o número de infrações cometidas, sendo prudente a adoção da razão de 2/3, máximo estabelecido no art. 71 do CP, segundo parâmetros estabelecidos pelo STJ. Logo, razoável o aumento aplicado em 2/3 no caso concreto, diante de omissões praticadas no período compreendido entre
janeiro a dezembro de 2006
. De sorte que a reprimenda aferida na segunda fase em 02 anos de reclusão, deve sofrer um incremento na terceira fase da dosimetria em 2/3, totalizando a pena em 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 485 dias multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa, nos exatos termos esposados no
decisum
vergastado.

DA APLIAÇÃO DA MAJORANTE DO GRAVE DANO A COLETIVIDADE

Entende-se que atrai a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 apenas a sonegação de grande monta, estipulada, segundo parâmetros jurisprudenciais, em valor principal superior a um milhão de reais, segundo entendimento extraído do
julgamento realizado em 11 de março de 2020, oportunidade em que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a incidência da causa de aumento de pena em crimes contra a ordem tributária consistente no grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, fixou parâmetros para a delimitação do conceito de grave dano à coletividade
ex vi,
RESP nº 1.849.120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJE, 25.03.2020.

Partindo de tal premissa, a 3ª Seção do STJ definiu que o grave dano ao erário deve ser considerado o patamar de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para os tributos federais, conforme disposto no art. 14 da Portaria 320 da PGFN. Isso porque, segundo a decisão, “Esse patamar, que administrativamente já indica especial atenção a grandes devedores, é razoável para determinar a incidência de desvalor penal também especial.”

De sorte, que segundo o acervo o valor sonegado seria da monta de 739.900,52 reais, valor que estaria aquém, segundo entendimento do STJ, para considerar grave dano à coletividade, afastando, por consequência, a incidência da majorante pleiteada.

Por tais razões de decidir, em sintonia com o parecer ministerial, conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento, para reformar a decisão hostilizada, seguindo
MARGARETE SOARES CORDEIRO, condenada
às penaS de
03 (três) anos, 10 (DEZ) meses E 20 DIAS DE reclusão e PAGAMENTO DE 485 (QUATROCENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS multa, no valor individual de 1/30 (trigésimo) do SALÁRIO-MÍNIMO vigente à época fatos. substituída por uma restritiva de direitos e uma de multa, SEGUNDO AS REGRAS DO
artigo 33, § 2, "c" do Código Penal e nos
termos do artigo 44, I a III e §2° do Código Penal,
nos termos dA FUNDAMENTAÇÃO.

É como voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 04/12/2023