Tribunal: TJPA
Processo: 0800983-91.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. MATÉRIA PRELIMINAR. NULIDADE DA REVISTA PESSOAL DO ACUSADO E DO CONJUNTO PROBATÓRIO POR DERIVAÇÃO. INCABÍVEL. RAZÕES FUNDADAS PARA REVISTA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCABÍVEL. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME A AUTORIZAR A REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de nulidade da revista pessoal do acusado. A despeito das alegações da defesa, tem-se que a apreensão das drogas não se deu por meio de revista pessoal do acusado, mas sim de diligência policial, na qual o acusado foi visto pelos agentes jogando fora o pote com os entorpecentes. Sendo assim, não há que se falar em ilicitude da prova, nem daquelas dela derivadas. 2. Pleito absolutório. Constam nos autos auto de apreensão dos entorpecentes, bem como laudos toxicológicos, atestando a materialidade delitiva, assim como depoimento policial comprovando a autoria delitiva, não havendo que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório autoriza um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente. 3. Pedido de redução da pena. De fato, não há elementos concretos nos autos a justificar a aplicação do patamar mínimo do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, razão pela qual se da parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena provisória em 2/3 por força da minorante. Nova pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer dar parcial provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença para aplicar na 3ª fase da dosimetria, a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, gerando uma nova pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, mantendo a sentença nos seus demais termos, nos termos do relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800983-91.2022.8.14.0401

APELANTE: ATHAIDI FONSECA PANTOJA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. MATÉRIA PRELIMINAR. NULIDADE DA REVISTA PESSOAL DO ACUSADO E DO CONJUNTO PROBATÓRIO POR DERIVAÇÃO. INCABÍVEL. RAZÕES FUNDADAS PARA REVISTA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCABÍVEL. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME A AUTORIZAR A REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade da revista pessoal do acusado. A despeito das alegações da defesa, tem-se que a apreensão das drogas não se deu por meio de revista pessoal do acusado, mas sim de diligência policial, na qual o acusado foi visto pelos agentes jogando fora o pote com os entorpecentes. Sendo assim, não há que se falar em ilicitude da prova, nem daquelas dela derivadas.

2. Pleito absolutório. Constam nos autos auto de apreensão dos entorpecentes, bem como laudos toxicológicos, atestando a materialidade delitiva, assim como depoimento policial comprovando a autoria delitiva, não havendo que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório autoriza um juízo de certeza quanto à culpabilidade do agente.

3. Pedido de redução da pena. De fato, não há elementos concretos nos autos a justificar a aplicação do patamar mínimo do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, razão pela qual se da parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena provisória em 2/3 por força da minorante. Nova pena fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer
dar parcial provimento ao recurso de apelação,
reformando a sentença para aplicar na 3ª fase da dosimetria, a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, gerando uma nova pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, mantendo a sentença nos seus demais termos,
nos termos do relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ATHAIDI FONSECA PANTOJA
em face de sentença condenatória proferida pela 6ª Vara Criminal de Belém/PA, em 08.07.2022 (Num. 11444788), nos autos da Ação Penal nº 0800983-91.2022.8.14.0401 (sistema PJE), em que foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 400 (quatrocentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais (Num. 11444800), a defesa impugna o mérito do julgamento, alegando, preliminarmente, a nulidade do conjunto probatório dos autos, pois a revista pessoal realizada pelos policiais, no momento da apreensão da droga, não estaria amparada em fundadas razões. Pleiteia, assim, a reforma da sentença com a consequente absolvição do acusado, por insuficiência de provas. Requer, subsidiariamente, a reforma da dosimetria penal, com aumento do
quantum
de redução por força da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 11444803, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 12406049.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I. Matéria Preliminar

-

Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II. Mérito Recursal

II.1 – Preliminar de nulidade da revista pessoal do acusado e do conjunto probatório por derivação.

A defesa alega a nulidade da revista pessoal realizada no acusado, que teria culminado com a apreensão dos entorpecentes, sem o devido respaldo legal, pois não haveriam fundadas razões para a revista. Assim, requer ainda a nulidade de todo o conjunto probatório, derivado daquela primeira prova.

Entendo que a questão não demanda maiores digressões, pois o que se tem nos autos é que a guarnição policial avistou o acusado na posse de um pote e este, ao avistar os policiais, empreendeu fuga, desfazendo-se do pote. De tal contexto, tem-se que os agentes policiais viram o acusado jogar fora o pote, no qual, posteriormente, foram encontradas as substâncias entorpecentes, antes mesmo da revista pessoal, o que foi confirmado em juízo pela testemunha PM Jonatan da Silva Souza (Num. 11444779).

Sobre a busca pessoal, dispõe o art. 244 do CPP:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A autoria delitiva encontra-se provada pela prova testemunhal, independentemente da revista pessoal. Sendo assim, a nulidade suscitada pela defesa não prospera, pois somente após se desfazer do pote com as porções de cocaína foi que o acusado foi submetido a revista pessoal. A jurisprudência, reiteradas vezes, reconheceu a validade do depoimento policial como prova, em tais hipóteses, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1031559-71.2020.8.11. 0002 – COMARCA DE VÁRZEA GRANDE APELANTE: KIMBERLLY SANTOS GUARDALINI APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ILEGALIDADE AVENTADA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ALIADO AO CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO CARACTERIZA ILEGALIDADE – 2) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – RÉ SURPREENDIDA PASSANDO A DROGA A TERCEIRO – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIA E VARIEDADE DE DROGA (MACONHA E PASTA BASE DE COCAÍNA) COM BALANÇA DE PRECISÃO – PRISÃO EM FLAGRANTE – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – PRIVILÉGIO CONCEDIDO NA SENTENÇA – PEDIDO PREJUDICADO – 4) RESTITUIÇÃO DE VALORES E BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Inviável o pleito de nulidade da busca pessoal diante das provas colhidas no caderno informativo, não tendo a defesa demonstrado qual seria o contexto dos fatos que se procedeu a revista pessoal na acusada que possa gerar a alegada nulidade, contrariando os testemunhos dos policiais existentes nos autos. Alegada provas obtidas por meio de agressão que não é capaz de invalidar a prisão em flagrante. 2. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada surpreendida entregando droga à usuário, em seguida, se desfazendo de porção de droga para se livrar do flagrante, e apreensão de mais entorpecentes que estava em sua propriedade, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.
3. Não há interesse nas razões recursais que visa o reconhecimento do tráfico privilegiado quando tal pretensão já fora alcançada na sentença atacada – pleito prejudicado. 4. Não tendo a defesa logrado êxito em comprovar a origem lícita do valor e bem apreendidos, aliado ao contexto fático à demonstrar a utilização para a prática do tráfico de drogas, a perda do bem é efeito da condenação, não havendo que se falar em restituição. (TJ-MT 10315597120208110002 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 18/05/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/05/2022)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. Não acolhida. Considerando que havia fundadas razões para o ingresso dos policiais militares na residência, não há que se falar na ilicitude da prova colhida. Tendo os policiais militares, após receberem denúncia que a ré vendia drogas no local e, ao visualizarem a ré se desfazendo de um pote contendo drogas, ingressaram na residência onde encontraram expressiva quantidade de drogas, dinheiro, além de uma arma de fogo, configurada estava a flagrância, não havendo que se falar em ingresso irregular, tampouco em ilicitude da prova. ABSOLVIÇÃO. Incabível a absolvição quando a prova colhida não deixa dúvida acerca da materialidade e autoria do delito
. PRELIMINAR. Rejeitada. PENAS DE RECLUSÃO E MULTA Redimensionadas. Afastada a valoração negativa dos vetores das circunstâncias e da personalidade e mantido o concurso material em razão do delito de posse de arma de fogo A pena da ré foi redimensionada para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70083487991, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Patrícia Fraga Martins, Julgado em: 06-02-2020) (TJ-RS - APR: 70083487991 RS, Relator: Patrícia Fraga Martins, Data de Julgamento: 06/02/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/02/2020)

(Grifei)

Sendo assim, não vislumbro a nulidade suscitada pela defesa, pois a revista pessoal somente foi realizada após a guarnição ter avistado o acusado se desfazer da droga.

II.2 – Pedido de absolvição por insuficiência de provas

A defesa alega, então, a insuficiência probatória para condenação do acusado, por entender que todo o conjunto probatório dos autos estaria eivado de vício, por derivação, a ensejar a ausência de qualquer prova de autoria ou materialidade delitiva.

Todavia, como já analisado, a apreensão dos entorpecentes se deu de forma lícita, restando configurado o flagrante delito. Sendo assim, a culpabilidade do acusado deve ser vista à luz do conjunto probatório dos autos, como um todo.

Segundo narra a peça acusatória, policiais militares estavam em ronda pelo bairro do Bengui, Belém/PA, quando avistaram, em um beco na ”Invasão do Japonês”, o acusado com um pote e que este, ao perceber a guarnição, saiu correndo pelas vielas. Após perseguição, conseguiram deter o acusado na passagem São Roque, esquina com Passagem Sargento Getúlio. Na oportunidade, tentou se desfazer do pote que trazia consigo, no qual, após vistoria, foram encontrados 42 (quarenta e dois) invólucros de “pasta base” de cocaína e ainda a quantia de R$ 18,00.Diante dos fatos, o acusado foi preso e conduzido à delegacia de polícia.

À luz da narrativa fática contida na denúncia, tem-se provada a materialidade por meio do auto de apresentação e apreensão de Num. 11444718 - Pág. 7/8, laudo toxicológico provisório atestando a natureza entorpecente das substâncias apreendidas, num total de 50,0 gramas de cocaína - Num. 11444718 - Pág. 10 e laudo toxicológico definitivo - Num. 11444745 - Pág. 1/2.

Quanto à autoria delitiva, tem-se o depoimento da testemunha policial PM Jonatan da Silva Souza (Num. 11444779), que foi contundente em declarar como se deu apreensão da droga, em poder do acusado, após fuga. Nesse sentido, declarou em juízo, em síntese:

que recorda dos fatos; que em rondas, ele avistou a GU e empreendeu fuga com este pote na mão; que lá é uma área de invasão, como a doutora falou; que ele entrou, tentou se desfazer do pote e entrou em uma palafita em construção, foi quando abordaram ele; que foram ver o que ele tinha jogado e constaram que tinha uma certa quantidade de substância análoga à cocaína; que ele havia corrido com o pote na mão, quando avistou a GU; que ele estava no início de uma ponte; que quando avistou a guarnição, ele correu por essa ponte e se desfez do pote, aí ao capturarem ele, verificaram a situação do pote e havia uma quantidade de substância análoga à cocaína; que a guarnição sabe que ali tem um grande fluxo de venda de entorpecentes, que foi o que ocasionou, aí, ele estava vendendo na verdade; que quando ele avistou, correu e tentou fugir; que em momento algum ele confessou que estava vendendo; que a todo momento ele negou; que a guarnição avistou ele correndo com o pote na mão e se desfazendo do pote.

A prova testemunhal, produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, encontra-se amparada plenamente nos elementos informativos colhidos em sede policial, tais como depoimento da testemunha PM José Roney Franklin Cordovil, confirmando as declarações do condutor - Num. 11444717 - Pág. 6 e termo de depoimento da testemunha PM Vailton Pereira Penha – Num. 11444717 - Pág. 7.

O acusado não produz qualquer prova em sentido contrário à sua responsabilidade criminal.

Sendo assim, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório dos autos é apto a formar um juízo de certeza quanto à culpabilidade do acusado, sendo inaplicável,
in casu,
a máxima do
in dubio pro reo.

II.3 – Pleito de redução da pena no patamar de 2/3 do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Por fim e subsidiariamente, a defesa requer o redimensionamento da pena aplicada, pedindo o aumento do patamar de redução pela minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, em grau máximo. Quanto a este pleito, específico, entendo que assiste razão à defesa, senão vejamos.

O art. 33, §4º da Lei de Drogas assim dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Como se vê, preenchidos os requisitos legais, a aplicação da minorante torna-se um direito público subjetivo do acusado, e a modulação de seu índice há que ser feita da forma mais objetiva possível. Por tal motivo, a jurisprudência mantém o entendimento de que para aplicação do redutor no patamar mínimo, é necessária a justa e adequada fundamentação, do contrário, deve-se aplicar o
quantum
de 2/3 sobre a pena provisória, nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO EM 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante
.

III - In casu, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços
. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.057/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NATUREZA E QUANTIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena. III - A quantidade e a natureza da substância entorpecente constituem circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena. No presente caso, contudo, a quantidade de droga apreendida não foi elevada ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. IV - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante
. V - A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.
VI - O Plenário do col. Suprem o Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07 -, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VII - Considerando a primariedade do recorrido e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VIII - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 741.835/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

(Grifei)

Sobre a incidência da causa de diminuição referida, consignou o magistrado em sentença (Num. 11444788):

Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 1/6 (um sexto), passando, em

definitivo, a 04 (quatro)

anos e 400 (quatrocentos) dias multa.

Na forma do art.33, §2º, “c”, do Código Penal,

deverá o réu iniciar o cumprimento

da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão em regime ABERTO.

Tenho, portanto,

que não houve a fundamentação necessária para aplicação da minorante somente na quota de 1/6, pois a quantidade de droga apreendida não é expressiva (50 gramas de cocaína), logo cabível a aplicação do patamar de 2/3 sobre a pena provisória, de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, gerando uma pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantido, portanto, o regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Diante da nova pena aplicada, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, a serem definidas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO,
reformando a sentença para aplicar na 3ª fase da dosimetria, a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, gerando uma nova pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, mantendo a sentença nos seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023