Tribunal: TJPA
Processo: 0001320-25.2015.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
DIREITO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES –ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - MATÉRIA PRECLUSA - PRECEDENTES – MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28, §2º DA LEI Nº 11.343/06 – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDÊNCIA A TRAFICÂNCIA– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REANÁLISE DE OFÍCIO DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – EQUÍVOCO NA FRAÇÃO ELEITA NA SENTENÇA – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO MÁXIMA DO §4º, ART 33 DA LEI 11.343/2006 – PENA REDUZIDA. 1. Preliminar. Consoante fartos precedentes do STJ, incabível a análise de eventual inépcia da peça acusatória, quando já prolatada sentença de mérito na ação penal, o que demonstra esgotamento do procedimento sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando referido defeito não foi suscitado no momento processual oportuno, acarretando assim a preclusão de tal alegação. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. O recorrente busca o afastamento do crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de que a substância entorpecente apreendida em sua residência era para uso próprio. Pugna, assim, a desclassificação da condenação por traficância para a do tipo penal inserido no at. 28 da Lei 11.343/2006. As provas dos autos, todavia, especificamente a natureza, a quantidade e apresentações da droga, em pedações maiores e em trouxinhas, bem como as condições em que se desenvolveu a ação, evidenciam a traficância. 3. Recurso conhecido e desprovido. 4. Atento ao dever desta instância revisora, observa-se que o julgador a quo incorreu em patente equívoco na 3ª (terceira) fase da dosimetria da pena, eis que reconheceu a traficância privilegiada conforme prevê o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto) em razão da natureza da droga, justificativa rechaçada pelos Tribunais Superiores. Desse modo, procedo a modulação oficiosa da fração atinente a traficância privilegiada, aplicando-lhe na fração máxima de 2/3 (dois terços), o que culmina na redução da pena definitiva imposta ao apelante pela sentença condenatória, que fixo em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto ACÓRDÃO Acórdam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 32ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal, na 33ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias por unanimidade, em conhecer, porém, negar provimento ao recurso de apelação criminal, e de ofício reduzir a pena final do apelante ALONSO CALIXTO DA SILVA a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, 27 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001320-25.2015.8.14.0057

APELANTE: ALONSO CALIXTO DA SILVA

ADVOGADO DATIVO: ELIANE CORREA DE MELO FEITOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES –ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - MATÉRIA PRECLUSA - PRECEDENTES –

MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28, §2º DA LEI Nº 11.343/06 – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDÊNCIA A TRAFICÂNCIA– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REANÁLISE DE OFÍCIO DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – EQUÍVOCO NA FRAÇÃO ELEITA NA SENTENÇA – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO MÁXIMA DO §4º, ART 33 DA LEI 11.343/2006 – PENA REDUZIDA.

1. Preliminar. Consoante fartos precedentes do STJ, incabível a análise de eventual inépcia da peça acusatória, quando já prolatada sentença de mérito na ação penal, o que demonstra esgotamento do procedimento sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando referido defeito não foi suscitado no momento processual oportuno, acarretando assim a preclusão de tal alegação.

Preliminar rejeitada.

2. Mérito. O recorrente busca o afastamento do crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de que a substância entorpecente apreendida em sua residência era para uso próprio. Pugna, assim, a desclassificação da condenação por traficância para a do tipo penal inserido no at. 28 da Lei 11.343/2006. As provas dos autos, todavia, especificamente a natureza, a quantidade e apresentações da droga, em pedações maiores e em trouxinhas, bem como as condições em que se desenvolveu a ação, evidenciam a traficância.

3. Recurso conhecido e desprovido.

4. Atento ao dever desta instância revisora, observa-se que o julgador a quo incorreu em patente equívoco na 3ª (terceira) fase da dosimetria da pena, eis que reconheceu a traficância privilegiada conforme prevê o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto) em razão da natureza da droga, justificativa rechaçada pelos Tribunais Superiores. Desse modo, procedo a modulação oficiosa da fração atinente a traficância privilegiada, aplicando-lhe na fração máxima de 2/3 (dois terços), o que culmina na redução da pena definitiva imposta ao apelante pela sentença condenatória, que fixo em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto

ACÓRDÃO

Acórdam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 32ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal, na 33ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias por unanimidade, em conhecer, porém, negar
provimento ao recurso de apelação criminal, e de ofício reduzir a pena final do apelante ALONSO CALIXTO DA SILVA

a
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto
.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Criminal nº 0001320-25.2015.8.14.0057,
interposta pelo réu
ALONSO CALIXTO DA SILVA
, por meio de advogado, contra a sentença condenatória proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Maria/PA
nos autos da ação penal
,
que julgou procedente a denúncia para condenar o apelante e a sua companheira Geisa da Conceição Abreu, por incurso no delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas)
,
impondo ao primeiro a pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa,
estabelecendo incialmente o regime inicial
semiaberto (Num. 8652307 - Pág. 1/20).

Em suas razões recursais (
Num. 8652309 - Pág. 1/15),
a defesa sustenta inicialmente a inépcia na exordial acusatória, sob o fundamento de que não contempla de maneira adequada as circunstâncias que levaram a afirmar o Órgão Ministerial a participação do denunciado no delito de tráfico de drogas, o acarretando quebra ao direito constitucional à ampla defesa do acusado.

Em seguida assevera que a própria descrição dos fatos na inicial evidencia que as drogas pertenciam a segunda denunciada e que por respeito ao princípio da eventualidade o denunciado seria apenas um usuário. Nesse sentido, destaca que o próprio apelante autorizou a entrada da guarnição da polícia em sua residência, pois não temia que fosse encontrado nada que demonstrasse conduta delitiva de sua parte e que

que nenhum objeto/apetrecho típico da comercialização do produto foi encontrado nas buscas realizadas, o corrobora com as alegações de que a droga era para o consumo próprio.

No que se refere a culpabilidade, assevera que é auxiliar de produção em uma casa de farinha, trata-se de pessoa integra, de bons antecedentes, sem qualquer condenação, e que possui ainda endereço certo na Comarca, onde reside com sua família.

Pugna pelo prequestionamento da matéria e ao final requer a total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar a absolvição do réu, e subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a contida no ari. 28 da lei 11,343/06.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso, pelo desprovimento do recurso de apelação e a manutenção da sentença vergastada (
Num. 8652311 - Pág. 1/7),
entendimento que foi acompanhado no parecer da lavra da Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalvez, conforme
Num. 12745973 - Pág. 1/5.

Eis o relatório, que submeto à revisão, sugerindo que o presente recurso seja incluído na pauta de plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

Preliminar de nulidade por inépcia da denúncia.

Preliminarmente, a defesa argui a nulidade do processo devido à inépcia da denúncia, por entender que a peça processual inaugural não contempla de maneira adequada as circunstâncias que levaram a afirmar o Órgão Ministerial a participação do denunciado no delito de tráfico de drogas, acarretando a quebra ao direito constitucional à ampla defesa do acusado.

Quanto à preliminar, entendo que a questão não demanda maiores digressões. Isso porque, desde há muito, os tribunais superiores pacificaram entendimento de que, uma vez proferida sentença de mérito, seja absolutória, seja condenatória, não há que se falar em nulidade por inépcia da inicial, posto que ela evidencia o esgotamento do contraditório e a ampla defesa, através da devida produção das provas para elucidar o crime.

Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT IMPETRADO APÓS MAIS DE 2 (DOIS) ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. ANOTAÇÃO CRIMINAL ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 (CINCO) ANOS UTILIZADA COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No que tange ao pedido de rejeição da denúncia, ao argumento de que a acusação foi embasada apenas no passado do réu, e não na conduta delituosa narrada na denúncia, cumpre asseverar que, diante da prolação de sentença condenatória, após ampla instrução criminal em que foram observados o contraditório e ampla defesa, restam superados os argumentos para eventual rejeição da denúncia, notadamente diante de condenação mantida em sede de apelação criminal.

(...)
8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 775.522/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.) – grifamos.

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 2°, § 2°, DA LEI N. 12.850/2013; ARTS. 14 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 10.826/2003; E ART. 180, CAPUT, DO CP. PEDIDO DE ADITAMENTO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXTENSÃO INDEVIDAMENTE FORMULADO NESTA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 386, VII, DO CPP. SÚMULA N. 7/STJ. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA HIGIDEZ DA INCOATIVA APÓS ÉDITO CONDENATÓRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 81, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...).
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "é incabível examinar a alegação de inépcia da denúncia no recurso especial, pois não há mais sentido em decidir acerca da viabilidade formal da persecutio, se já existe acolhimento formal e material da acusação, tanto que prolatada sentença condenatória, mantida em grau de apelação" (AgRg no AREsp n. 1.322.930/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe de 19/3/2019)
5. "Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, o enunciado 283 da Súmula do STF" (AgRg no REsp n. 1.597.699/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2016, DJe 12/9/2016.) 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.484.054/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)
– grifamos.

A preclusão da matéria fica ainda mais patente quando se observa que o recorrente deixou de alegar durante todo a instrução processual de 1º grau a suposta inépcia da inicial, restando assim descabida sua alegação em sede recursal. Preliminar rejeitada

Mérito.

Cabe pontuar que o apelante
ALONSO CALIXTO DA SILVA
foi condenado juntamente com sua companheira
GEISA DA CONCEIÇÃO ABREU
, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da lei nº 11.343/06. A segunda condenada não interpôs o recurso cabível, presumindo assim que se conformou com a pena que lhe foi imposta na sentença. Portanto, o presente recurso circunda tão somente a irresignação do recorrente com a reprimenda penal.

O apelante foi preso em flagrante no dia 25/04/2015 em decorrência de diligências da polícia militar na casa dos acusados, onde encontraram 93,398g (noventa e três gramas, trezentos e noventa e oito miligramas) de cocaína. A operação policial foi deflagrada por denúncia anônima que noticiou a entrega de drogas pelo condutor de uma HONDA BROS VERMELHA naquele local.

O primeiro argumento utilizado pelo apelante em suas razões recursais, no intuito de afastar a condenação pela traficância, é a
ausência de prova de autoria e materialidade.
Nesse ponto, vê-se que não assiste razão a alegação do recorrente.

Ora,
a materialidade do crime
está satisfatoriamente comprovada nos autos pelos seguintes documentos: Auto de apresentação e apreensão de objetos, tombado sob o
nº 77/2015.000141/2
que assinala ter sido encontrada na residência dos acusados, por volta das 17:20H do dia 25/04/2015, as substâncias entorpecentes, com a seguinte apresentação:
“TRÊS (03) PACOTES DE UMA SUBSTÂNCIA ASSEMELHADA A PASTA BASE DE COCAÍNA, VINTE (20) PETECAS DE SUBSTÂNCIA ASSEMELHADA A PASTA BASE DE COCAÍNA”.
A ilicitude das substâncias apreendidas foi devidamente confirmada pelo
laudo nº 2015.02.000631-QUI
, que constatou resultado
POSITIVO
para COCAÍNA, conforme
Num. 8652271 - Pág. 37.

Quanto a autoria do crime
imputado ao apelante, extrai-se que da mesma forma, satisfatoriamente demonstrada pelas declarações das testemunhas arroladas pela acusação, compostas por policiais que deram cumprimento aos mandados de buscas deferidos pela autoridade judicial, o que ocorreu no dia
17/01/2020.

Nesse sentido, o
policial militar
ANTONIO VALDIR PINHEIRO LIRA,

em breve resumo, informou que encontrou a droga sobre a mesa e o cabo EDUARDO teria encontrado o restante em outro cômodo; que no momento da apreensão o apelante assumiu ser o dono da droga e a acusada GEISA informou ser esposa dele, mas não recorda se os acusados falaram serem usuários de drogas
(Num. 8652294 - Pág. 5).

LUIZ EDUARDO FREITAS DA SILVA
, policial militar que também participou das diligências que circundam o fato em apuração, declarou perante o juízo que foi quem recebeu a denúncia anônima com riqueza de detalhes a entrega das drogas deixada no locam em uma sacola, bem como o local onde se encontrava a droga. Destacou, ainda, que no momento que adentrou no imóvel percebeu que a acusada GEISA aparentava certo nervosismo, e olhava em direção a um aparelho de televisão, o que fez

declarante verificar o que havia ali, pelo que encontrou recipiente plástico atrás do televisor, contendo 20 (vinte) petecas de substância entorpecente

Em que pese a negativa do apelante quanto a prática da comercialização de entorpecente, observa-se que ao
guardar substância entorpecente
incidiu em um dos verbos assinalados pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006, confirmando a autoria do crime.

Quanto ao argumento do apelante, que afirma veementemente que a droga era destinada ao seu uso pessoal, não é o que se vê das provas dos autos. Isso porque a quantidade de droga, a de
93,398g (noventa e três gramas, trezentos e noventa e oito miligramas),
embora possuíssem mesma substância química, Benzoilmetilecgonina (princípio ativo da
COCAINA),
ostentava duas apresentações distintas, sendo
03 (três) embalagens confeccionadas em plástico cor branca e amarradas com linha cor azul, com peso líquido de 71,558g
e

20 (vinte) embalagens confeccionadas em plástico cor branca e amarradas com linha vermelha, sob a forma de petecas, contendo substância pastosa marrom, com peso líquido de 21,840g
.

A partir dos parâmetros demonstrados pela prática forense, o peso usual de uma “pedra” de droga pronta para consumo varia entre
0,1g e 0,3g
. Se considerado o último peso, as embalagens maiores encontradas na residência do acusado, cujo peso líquido era de
71,558g,
demonstram que a droga ainda seria fracionada, rendendo ao menos
238 (duzentos e trinta e oito) “petecas”
, o que diverge da tese do apelante, de consumo próprio da droga.

É o que se observa a partir da jurisprudência pátria em relação a análise imposta pelo §2º do art. 28 da Lei 11.343/2006, que transcrevo:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. OFENSA AO ART. 157, CAPUT E § 1º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Demonstrada a fundada suspeita da prática de tráfico de drogas no local, afasta-se a alegada nulidade por violação de domicílio
. No caso, policiais militares que efetuaram o flagrante receberam informações do Setor de Inteligência da Polícia Militar, acerca da existência do serviço de tele-entrega de drogas naquela localidade
. Ao avistarem um dos acusados, saindo da residência de motocicleta, apreenderam em sua posse certa quantidade de cocaína. (...) 2.
Ressalte-se que, "de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito"
( AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013), assim como ocorrido no caso em apreço. 3. De outra parte, também não prospera o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que a instância antecedente, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que
não restaram atendidos os requisitos previstos no § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, pois, tanto os depoimentos prestados pelos policiais quanto as circunstâncias em que o acusado foi flagrado, aliada à natureza e à quantidade total dos entorpecentes apreendidos, qual seja, 34,3 gramas de cocaína, apontam para a prática do delito de tráfico de drogas.

(...)5. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no AREsp: 2224461 SC 2022/0295307-7, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2023) –
grifamos.

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS C/C ROUBO MAJORADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 157, §2º, INCISO II, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA L. 11.343/06 PARA O DO ART. 28 – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico definitivo, atestando que a substância contida nas 15 (quinze) porções encontradas em poder do apelante era maconha, bem como por meio dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente,
confirmando que ele praticava tráfico de entorpecentes, dada a quantidade considerável de droga e a sua forma de acondicionamento
. Assim, inviável o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. (...) (6707751, 6707751, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-04, Publicado em 2021-10-14) –
grifamos.

Necessário ponderar, ainda, que a
status
de usuário do apelante não elide a sua condição de traficante, motivo pelo qual cabível a condenação no referido tipo.

No presente caso, vê-se que o julgador primevo observou o imperativo do art. 155 do Código de Processo Penal, eis que decidiu motivadamente através da livre apreciação das provas, pela condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, o que deve ser mantido.

Em razão do dever imposto à esta Instância Revisora, de garantir ao recorrente a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por ele praticado, passa-se à oficiosa reanálise dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau, em estrita observância ao princípio da individualização da pena, estabelecido no art. 5°, XLVI, da Constituição.

Registro que o recurso em julgamento é exclusivo da defesa, sendo defeso o agravamento da pena aplicada pelo juízo de piso, sob pena de violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Na primeira fase da dosimetria, após a adequadamente análise conjunta das circunstâncias judiciais assinaladas no art. 59 do CP, bem como da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, o Juízo a quo fixou a pena base do acusado/apelante no mínimo legal, de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
,
o que deve ser mantido, eis que suficiente ao fato que se pretende punir
.

Na segunda fase da fixação da pena
, mantida a pena provisória fixada como pena-base em razão da inexistência de agravantes e atenuantes.

Já na terceira fase da dosimetria
, não configuradas causas de diminuição ou aumento de pena, observada a previsão do art.

33, §4º da Lei 11.343/2006, aplicando o julgador primevo a redução na fração legal mínima prevista, a de 1/6 (um sexto), em razão da
natureza da droga
.

O
tráfico privilegiado
é instituto previsto pelo legislador, que visa promover política criminal favorável ao traficante eventual, ou seja, aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita para que nela não permaneça, benefício na dosimetria da pena que independe do tipo ou volume de drogas apreendidas. Esse é o entendimento da Corte Superior, de que tais variáveis (quantidade e a natureza da droga) não devem ser usadas para justificar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, o julgamento do AgR no HC n. 193.498/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/2/2021).

Vejamos o posicionamento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2
. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa
. 3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF
, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base
.
4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas ou pertence a organização criminosa, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 5. Agravo regimental desprovido(STJ - AgRg no HC: 686210 SP 2021/0254998-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2022)
– grifamos.

In casu, restam preenchidos os requisitos no §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa). Isso porque o entendimento

do Superior Tribunal de Justiça, estabelecido sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), veda que a existência de inquéritos e ações penais em curso, o que se verifica na certidão de antecedentes do recorrente
(Num. 8652271 - Pág. 51),
sejam usados na aplicação da redução da pena do tráfico privilegiado, em razão da indefinição que os caracteriza.

Assim, diante o equívoco do julgador
a quo
na imposição da redução do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 na fração mínima de 1/6 (um sexto),
procedo de ofício a sua alteração, fixando-o na fração máxima de 2/3 (um terço),
o que culmina na pena definita de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete dias-multa
.

Fixo o regime de cumprimento inicial de pena o aberto, a teor do art. 44, §2º, “c” do CP e deixo de proceder a análise dos arts 44 e 77 do Código Penal, em razão da vedação imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/2006.

Mantenho os demais pontos da sentença recorrida não combatidos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação,
E DESPROVEJO-O
,
e DE OFÍCIO, altero a fração da redução da pena diante a configuração do tráfico privilegiado, fixando-a na máxima prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, o que por consequência reduz
a pena definitiva do apelante
ALONSO CALIXTO DA SILVA, a
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto, conforme consta no voto

É como
voto
.

Belém/PA,27 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 27/11/2023