Tribunal: TJPA
Processo: 0800292-82.2023.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10385 - Licitações
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO N° 009/2022-CPL-ALEPA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. DISTINÇÃO ENTRE QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL E QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. IMPOSSIBILIDADE DO DESLOCAMENTO DO CONJUNTO TÉCNICO DA PESSOA FÍSICA PARA A PESSOA JURÍDICA. DESCABIMENTO DA EXIGÊNCIA DE UM NUTRICIONISTA NO QUADRO FUNCIONAL DAS EMPRESAS PARTICIPANTES DO CERTAME. POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS. NÃO OBRIGATORIEDADE DA EXIGÊNCIA DE ALVARÁ DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA. NÃO OBRIGATORIEDADE DA EMPRESA CONCORRENTE DESENVOLVER AS ATIVIDADES ELENCADAS NO INCISO IV DO ARTIGO 10 DA LEI N° 6.437/1977. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, denegar a segurança requerida, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de trinta e um de maio a sete de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém/PA, 07 de junho de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800292-82.2023.8.14.0000

AUTORIDADE: MOREIRA GODOY COMERCIO E SERVICOS EIRELI - EPP

AUTORIDADE: ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARA, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO N° 009/2022-CPL-ALEPA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. DISTINÇÃO ENTRE QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL E QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. IMPOSSIBILIDADE DO DESLOCAMENTO DO CONJUNTO TÉCNICO DA PESSOA FÍSICA PARA A PESSOA JURÍDICA.
DESCABIMENTO DA EXIGÊNCIA DE UM NUTRICIONISTA NO QUADRO FUNCIONAL DAS EMPRESAS PARTICIPANTES DO CERTAME. POSSIBILIDADE DE
SUBCONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS.
NÃO OBRIGATORIEDADE DA EXIGÊNCIA DE ALVARÁ DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA. NÃO OBRIGATORIEDADE DA EMPRESA CONCORRENTE DESENVOLVER AS ATIVIDADES ELENCADAS NO INCISO IV DO ARTIGO 10 DA LEI N° 6.437/1977. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, denegar a segurança requerida, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de trinta e um de maio a sete de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 07 de junho de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de antecipação de tutela, impetrado por Moreira Godoy Comércio e Serviços Ltda., contra ato administrativo praticado pela ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARÁ, na pessoa de seu Presidente, o Excelentíssimo Senhor Deputado Estadual Chicão e, ainda, contra o Ilustríssimo Senhor Presidente da Comissão de Licitação Marcelo Gomes Pinheiro, objetivando, em suma, a concessão de tutela e segurança, nos seguintes termos,
verbis
:

“...

1. Nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 10.016/2009, ordene liminarmente e
inaudita altera pars
, a suspensão do Pregão Eletrônico nº 009/2022-CPLALEPA, da Assembleia Legislativa do Estado do Pará, suspendendo todos os atos subsequentes, inclusive, qualquer contratação já ocorrida, ordenando, ainda, que a Impetrada se abstenha de revogar o certame ou publicar qualquer outro processo licitatório com o mesmo objeto do ora discutido, até posterior deliberação deste d. juízo;

2. Liminarmente, mandar que a Impetrada se abstenha de adquirir os produtos e serviços objeto do certame licitatório em tela, pelo viés de outros meios tais como: adesão, carona, compra direta emergencial ou solicitar o cancelamento daqueles itens, pois, se assim fizesse, estaria por via oblíqua esvaziando o presente writ of mandamus e a própria tutela jurisdicional;

3. No caso de deferimento de liminar requerida, que Vossa Excelência mande que a Autoridade Coatora cumpra a decisão concessiva e suspenda o processo licitatório sob foco, até que todas as irregularidades sejam sanadas;

4. Mandar notificar a Autoridade Coatora no endereço indicado no preâmbulo desta exordial, para que preste informações no prazo legal, e, ainda, em cumprimento do art. 7º, II, da Lei 12.016, que dê ciência do presente feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, no caso a Assembleia Legislativa do Estado do Pará, apresentando-lhe cópia da inicial, para querendo, ingresse no feito, e, neste caso específico, para proteger o próprio interesse público;

5. Mandar ouvir o Ilustre Membro do Ministério Público, nos termos do art. 12, da Lei 12.016/2009, para que este acompanhe o processo e, em virtude, inclusive, do interesse público envolvido em face do iminente perigo às pessoas e prejuízo aos cofres estaduais, além das irregularidades apontadas no processo licitatório em comento.

6. Ao final, conceder a segurança definitiva, para fins de declarar, ordenar a retificação do edital licitatório do pregão eletrônico nº 009/2022-CPLALEPA, a fim de sanar as irregularidades, em seguida, seja publicado novo edital devidamente retificado, para aquisição do objeto especificado no processo em tela.

...”

Em sua peça mandamental, a impetrante expôs que a Assembleia Legislativa do Estado do Pará, por meio do Senhor Presidente da Comissão de Licitação, tornou público o Edital de Pregão Eletrônico nº 009/2022-CPL/ALEPA (Processo Administrativo nº 003021/2022), datado de 07/06/2022.

Disse que na descrição do objeto do processo licitatório, um dos serviços e bem de consumo que compõem o especificado objeto, diz respeito ao fornecimento de alimentação por meio da prestação de serviços de buffets, detalhados no item 3 (Das especificações do objeto), às fls. 53-56, do Anexo I (Termo de Referência), além de determinar as condições da execução do fornecimento dos referidos serviços de buffets.

Aduziu que no edital do pregão eletrônico nº 009/2022, no item 10.20 (fl. 24), não há exigência para que as empresas licitantes tivessem Registros de Regularidade do Administrador, assim como da empresa, além de não exigir Certidão de Responsabilidade Técnica do Administrador da empresa.

Destacou o ato ilegal e inconstitucional da autoridade coatora, que se materializou na falta de exigência de comprovação de qualificação técnica das empresas licitantes, assim como de seus profissionais, bem como a ausência de exigência de Alvará da Vigilância Sanitária da empresa licitante.

Destacou ainda da falta de exigência de Profissional da Área de Administração de Recursos Humanos devidamente autorizado para desenvolver tais funções.

Aduziu razões sobre seu direito líquido e certo, diante da presença dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar, visto que presentes os requisitos do “fumus boni juris” e do “periculum in mora”.

No final, requereu o deferimento “inaudita altera pars” da liminar ora pleiteada, no sentido da suspensão do Pregão Eletrônico nº 009/2022-CPLALEPA da Assembleia Legislativa do Estado do Pará e de todos os atos subsequentes, inclusive qualquer contratação já ocorrida, ordenando, ainda, que a impetrada se abstenha de revogar o certame ou publicar qualquer outro processo licitatório com o mesmo objeto do ora discutido, até posterior deliberação deste d. juízo e, no mérito, a procedência do pedido, com a concessão do “writ”, nos termos que expôs.

Juntou documentos.

No id. 12342610, págs. 1/2 a Juíza de Direito da 12ª Vara do Juizado Especial Cível de Belém respondendo pelo Plantão indeferiu o pedido liminar.

A Assembleia Legislativa do Estado do Pará apresentou informações (id. 12342617, págs. 1/14), assim como a Comissão Permanente de Licitação (id. 12342619, págs. 2/13).

Manifestação do Ministério Público de 1º grau (id. 12342627, págs. 1/4) opinando pela extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, X, do CPC, ante a incompetência absoluta do juízo de 1º grau, nos termos do art. 161, I, “c”, da Constituição Estadual.

No id. 12342628, págs. 1/2, o juízo
a quo
declinou da competência para processar e julgar o “writ” impetrado em favor da 1ª ou 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital.

Em ato seguinte, o juízo “a quo” reconheceu a sua incompetência para apreciar e julgar a demanda, pelo que determinou a remessa dos autos a este Egrégio Tribunal de Justiça para prosseguimento do feito (id. 12342632, págs. 1/2).

Em decisão cadastrada no id.
12751251, págs. 1/4, confirmei os termos da decisão exarada anteriormente
(id. 9006053 – pág. 1/2)
que indeferiu o pedido liminar.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer sob o id.
13141840, págs. 1/7
, opinou pela denegação da segurança pleiteada, ante a ausência de direito líquido e certo.

Determinei a inclusão do feito em pauta de julgamento.

É o relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes as condições da ação, conheço a inicial mandamental e passo à sua apreciação.

Havendo preliminar arguida, passo a analisá-la.

PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA DO
MANDAMUS
.

Em relação ao argumento a essa preliminar, cuido que não ocorre a decadência do direito de impetrar mandado de segurança na espécie, pois nos termos do art. 23 da Lei Federal nº 12.016/2009 é de 120 dias o direito para requerê-lo a partir da ciência do interessado acerca do ato supostamente ilegal,
in verbis
:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REGRA EDITALÍCIA. IMPUGNAÇÃO. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DO EDITAL. DECADÊNCIA CONFIGURADA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o prazo decadencial para impetração de writ objetivando questionamento de normas editalícias tem como termo inicial a data da publicação do edital do concurso público. 2. Na hipótese, o mandamus foi impetrado em 31/08/2007, insurgindo-se os Impetrantes contra regra do edital de regência do certame, cuja publicação se deu em 14/12/2006, razão pela qual não há como afastar a decadência para a impetração do writ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS n.º 27.255/ES, 5ª T/STJ, rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe 15/12/2008).”.

No caso, o “mandamus” foi impetrado em 17/06/2022, sendo o Aviso de Licitação do pregão eletrônico nº 009/2022-CPL-ALEPA publicado em 27/05/2022, contudo, após ajustes devidos, no dia 08/06/2022 foi republicado, portanto, levando em consideração as duas datas, tanto da publicação quanto da republicação, a impetração do “writ” deu-se em prazo inferior a 120 (cento e vinte) dias. Dessa maneira,
não ocorreu a decadência prefalada.

Ademais, conforme muito bem pontoado pelo parecer ministerial em relação ao tema, “a impetração não se submete ao esgotamento da via administrativa, por conseguinte, não se verifica o decaimento do direito da impetrante em virtude da não impugnação na fase administrativa.”

Assim, rejeito a prejudicial de mérito de decadência.

MÉRITO.

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo não amparados por
habeas corpus
nem
habeas data
, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República c/c o art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º CR/88 (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei nº 12.016/09

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Cumpre recordar que o mandado de segurança é o remédio correto para amparar o direito manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Diante disso, necessário asseverar que, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória, ou seja, maiores investigações sobre o alegado no feito, razão pela qual deverá a parte impetrante de plano comprovar os fatos sustentados.

Nos termos da jurisprudência do STJ o "mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

No caso dos autos, a ação mandamental proposta tem em vista a concessão da segurança para declarar, ordenar a retificação do edital licitatório do pregão eletrônico nº 009/2022-CPL-ALEPA, a fim de sanar supostas irregularidades, quais sejam, a falta de exigência de comprovação de qualificação técnicas das empresas licitantes e de seus profissionais, em especial de um nutricionista devidamente registrado no Conselho Regional de Nutrição e a falta de exigência que as licitantes possuam Alvará da Vigilância Sanitária.

Preliminarmente, sempre válido destacar que a qualificação técnica é uma das etapas que compõe a habilitação das empresas nas licitações públicas (art. 30 da Lei 8.666/1993 c/c o art. 67 da Lei 14.133/2021), dividindo-se em qualificação técnico-operacional e qualificação técnico-profissional.

A qualificação técnico-operacional refere-se à capacidade da empresa, isto é, sua estrutura organizacional, como instalações, equipamentos e equipe; enquanto a qualificação técnico-profissional corresponde aos profissionais que atuam naquela empresa licitante.

A jurisprudência do TCU é extensa sobre a necessidade de não se confundir a capacidade técnico-operacional, com a capacidade técnico-profissional, estabelecendo aquela Corte que não é possível o deslocamento do conjunto técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, vejamos:

“Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa (Acórdão 2208/2016-TCU-Plenário. Data da sessão: 24/08/2016. Relator: Augusto Sherman.”.

Portanto, o objetivo de tais exigências é comprovar que a empresa está apta a cumprir as condições técnicas de executar os serviços e obrigações assumidas junto à Administração Pública e, dessa forma, garantir que o serviço seja executado com a devida qualidade.

Assim sendo, faz-se preciso analisar os itens pertinentes para comprovação da qualificação técnica previstas no edital do Pregão nº 009/2022-CPL-ALEPA.

Em relação ao argumento da necessidade de o edital exigir nutricionista devidamente registrado no Conselho Regional de Nutricionistas (CRN-PA) em razão de um dos objetos do edital abranger o manuseio e manipulação de alimentos fabricados pela contratante é importante ressaltar que o instrumento convocatório prevê a possibilidade da empresa vencedora em subcontratar parte dos serviços, conforme o item 5.6 do termo de referência,
in verbis
:

“5.6. Será permitida a SUBCONTRATAÇÃO dos serviços, sob inteira responsabilidade da contratada, até o limite de 70% (setenta por certo) da totalidade dos serviços contratados, desde que autorizado pela Contratante.”

Por conseguinte, as empresas podem subcontratar até o limite de 70% (setenta por cento) da totalidade dos serviços contratados. Ademais, não sendo o serviço de buffet um serviço de gestão, planejamento, organização, promoção e coordenação, considerando a vedação disposta pelo item 5.5 do edital, tal serviço pode ser terceirizado.

“5.5. Não é permitido subcontratar serviços de gestão, planejamento, organização, promoção e coordenação.”

Assim sendo, as empresas participantes podem terceirizar tal serviço, ficando responsáveis somente pela gestão, planejamento, organização, promoção e coordenação. Assim, descabida a exigência de um nutricionista no quadro funcional das empresas participantes.

Acerca da alegação da exigência de Alvará da Vigilância Sanitária, verifico não ser razoável esse argumento, levando em consideração a não obrigatoriedade de a empresa desenvolver as atividades elencadas no inciso IV do art. 10 da Lei nº 6.437/1977, quer dizer, a comercialização ou prestação de serviços na área de alimentos, tendo em conta que o objeto do instrumento convocatório visa a:

“contratação de empresa especializada na prestação, sob demanda, de serviços de organização, operacionalização, coordenação e execução de eventos, tais como: palestras, seminários, eventos técnico-científicos, treinamentos, capacitações, oficinas, workshops, além de eventos sociais e fúnebres a serem realizados pela Assembleia Legislativa do Estado do Pará”

Diante disso, a situação importa em não haver obrigatoriedade da exigência de Alvará da Vigilância Sanitária.

Nesse sentido, ausente o direito líquido e certo em favor da impetrante de modo a ensejar a concessão da segurança conforme requerido.

Assim sendo, na esteira do parecer ministerial, DENEGO a segurança pleiteada.

Custas
ex lege
.

Sem condenação em honorários advocatícios em razão do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c Súmula nº 512 do STF.

É o voto.

Belém (PA), 07 de junho de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 15/06/2023