Tribunal: TJPA
Processo: 0000861-59.2018.8.14.0108
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESES FIXADAS NO TEMA 784 DO STF. COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO. RECLASSIFICAÇÃO DOS SUBSEQUENTES. PRECEDENTES DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA IN TOTUM. 1) A Tese firmada pelo STF no Tema 784 é de que, entre outras hipóteses, restará configurado o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital quando surgirem novas vagas e houver a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 2) Ademais, o STF também possui entendimento de que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital implica na reclassificação dos candidatos subsequentes, conferindo direito subjetivo à nomeação àqueles que, pela alteração, passarem a figurar dentro do número de vagas, como no caso da impetrante. 3) In casu,o fato de a aprovada na primeira colocação geral, ter sido exonerada e, estando a impetrante no primeiro lugar do cadastro de reserva, resta comprovado a quantidade apta a atingir a sua colocação, vez que a existência de vagas efetivas não preenchidas, revela a inequívoca necessidade de nomeação da Apelada. 4) Recurso Conhecido e Não Provido. 5) Remessa Necessária conhecida. Sentença mantida in totum. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO E EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, MANTER INTEGRALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de janeiro de dois mil e vinte e três . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000861-59.2018.8.14.0108

APELANTE: CELIO RODRIGUES DA SILVA, MUNICIPIO DE ELDORADO

APELADO: ROSANA COSTA LIMA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESES FIXADAS NO TEMA 784 DO STF. COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO. RECLASSIFICAÇÃO DOS SUBSEQUENTES. PRECEDENTES DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA
IN TOTUM
.

1)
A Tese firmada pelo STF no Tema 784 é de que, entre outras hipóteses, restará configurado o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital quando surgirem novas vagas e houver a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

2)
Ademais, o STF também possui entendimento de que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital implica na reclassificação dos candidatos subsequentes, conferindo direito subjetivo à nomeação àqueles que, pela alteração, passarem a figurar dentro do número de vagas, como no caso da impetrante.

3)

In casu,
o fato de a
aprovada

na primeira colocação geral,
ter sido exonerada
e, estando a impetrante no primeiro lugar do cadastro de reserva, resta comprovado a quantidade apta a atingir a sua colocação, vez que a existência de vagas efetivas não preenchidas, revela a inequívoca necessidade de nomeação da Apelada.

4)
Recurso Conhecido e Não Provido
.

5)
Remessa Necessária conhecida. Sentença mantida
in totum
.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO
RECURSO DE

APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO E EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO
,
MANTER INTEGRALMENTE A SENTENÇA,
nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de janeiro de dois mil e vinte e três .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível

interposto pelo
Município de

Eldorado dos Carajás
contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da

Vara Única de Eldorado dos Carajás, nos autos do

Mandado de Segurança com pedido liminar

impetrado por
Rosana Costa

Lima,
contra ato ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Eldorado dos Carajás.

Em exordial, narrou a impetrante, que
se inscreveu regularmente em

concurso público para concorrer ao cargo de Agente de Vigilância

Sanitária no Edital n° 001/2014-Prefeitura de Eldorado do

Carajás/PA, no qual foi disponibilizado 02 vagas para o cargo, sendo aprovada na 3° posição. Após ter sido o certame devidamente homologado foram nomeados e tomaram posse os candidatos até a 2° colocação, preenchida, assim, as vagas disponíveis.

Não obstante, a Impetrante afirmou que a candidata aprovada para assumir o 1° lugar embora tivesse tomado posse em 02/06/2016, alguns meses depois pediu exoneração, deixando seu cargo vago perante a Administração Municipal.

Defendeu ainda que em tais casos, apesar de originalmente fora no número de vagas previsto no edital, a Impetrante passaria a ocupar vaga em virtude da desistência de candidatos em melhor classificação, adquirindo o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que a validade do concurso se estende até 19/02/2018.

Em face do exposto, a Impetrante pleiteou a sua convocação e nomeação para o cargo de Agente de Vigilância Sanitária do Edital n° 001/2014.

O juízo
a quo
proferiu sentença, julgando procedente a ação, para
condenar a parte Apelada na obrigação de fazer

a nomeação da autora/candidata no prazo máximo

de 30 (trinta) dias, deferindo à mesma, prazo

razoável para que apresente as documentações

necessárias e demais procedimentos previstos no

edital (exames médicos), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) a partir da efetiva intimação desta sentença.
(Id n°
6346568
)

O
Município de Eldorado dos Carajás interpôs recurso de

apelação

sustentando, em síntese, a inexistência de direito líquido e certo à

nomeação ao cargo pretendido, eis que a candidata foi aprovada fora do número de vagas,

as quais foram devidamente preenchidas pelos candidatos classificados, inexistindo

preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. (Id nº 6346570)

Alegou que as provas acostadas aos autos não são capazes de demonstrar o surgimento de novas vagas nem de revelar interesse da Administração em empossar os candidatos aprovados no cadastro de reserva, motivo pelo qual a expectativa de direitos da apelada não se converteu em direito subjetivo à nomeação.

Ademais, invocou o princípio da reserva do possível e a Lei de Responsabilidade Fiscal para justificar a não convocação de candidatos aprovados e classificados em concurso público, eis que o ente municipal excede o limite orçamentário legal com despesas de pessoal.

Por fim, defendeu a impossibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de custas, por expressa vedação contida no art. 4º, I da Lei nº 9.289/96.

Nesse contexto, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, a fim de denegar a segurança pleiteada.

Embora devidamente intimada, Rosana Costa Lima deixou transcorrer
in

albis
o prazo para oferecer contrarrazões ao recurso de apelação, consoante certidão acostada sob o Id nº 6346574.

O Ministério Público de 2º grau emitiu parecer opinando pela manutenção
in totum
da sentença. (Id n°
7794676
)

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Preenchidos os pressupostos processuais, conheço desta Remessa Necessária e do recurso de Apelação Cível interposto.

Cuida-se, na origem, Mandado de Segurança impetrado por
Rosana Costa

Lima
,
contra ato ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Eldorado dos Carajás
, objetivando a concessão da segurança, para
nomeação para o cargo de Agente de Vigilância Sanitária no Edital n° 001/2014
, tendo em vista que estaria dentro das vagas previstas no edital.

Narrou a autora em sua inicial, que
se inscreveu regularmente em

concurso público para concorrer ao cargo de Agente de Vigilância

Sanitária no Certame 001/2014-Prefeitura de Eldorado do

Carajás/PA, no qual foi disponibilizado 02 vagas para o cargo, sendo aprovada na 3° posição. Após ter sido o certame devidamente homologado foram nomeados e tomaram posse os candidatos até a 2° colocação, preenchida, assim, as vagas disponíveis.

Não obstante, a Impetrante afirmou que a candidata aprovada para assumir o 1° lugar embora tivesse tomado posse em 02/06/2016, alguns meses depois pediu exoneração, deixando seu cargo vago perante a Administração Municipal.

Defendeu ainda que em tais casos, apesar de originalmente fora no número de vagas previsto no edital, a Impetrante passaria a ocupar vaga em virtude da desistência de candidatos em melhor classificação, adquirindo o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que a validade do concurso se estende até 19/02/2018.

O juízo de primeiro grau julgou a ação procedente.

Pois bem, entendo que a sentença deve ser mantida.

A nomeação de servidores classificados e aprovados em concurso público deve atender aos critérios de conveniência e oportunidade, ressalvada a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, hipótese na qual o candidato possui direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, cabendo à Administração Pública, tão somente, escolher o momento no qual se realizará a nomeação.

Segundo precedente vinculante do STF formado no julgamento de recurso submetido ao regime de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“a)
quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
b)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e
c)
quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.” (RE 837.311, Rel. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe-072 de 15/04/2016, Public 18/04/2016 - Repercussão Geral -Mérito).

A jurisprudência do STF é assente no sentido de que:

"
uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas"
(RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, publicação em 03/10/2011).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento que
"o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame, possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do concurso
"(v.g., AgInt no AREsp 1.170. 328/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019).

Na espécie,
a impetrante foi aprovada na 3ª colocação geral, 1ª colocação do cadastro de reserva, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2014, realizado pela Prefeitura Municipal de Eldorado dos Carajás, que ofertou duas vagas para o cargo de Agente de Vigilância Sanitária, conforme resultado do certame acostado aos Ids nº 6346507 - Págs. 13/23 e nº 6346508 - Págs. 01/05.

Os dois candidatos aprovados foram empossados e nomeados na data de

02/05/2016, conforme Termos de Posse acostados ao Id nº 6346514 - Págs. 06/07
.

Entretanto, a candidata Maysa Dias da Silva, aprovada na primeira colocação geral, foi exonerada através do Decreto nº 068/17 – GPM, de 22 de

dezembro de 2017 (Id nº 6346566), tornando vago o cargo.

Diante disso, deveria a Apelante ter convocado a candidata demandante em seguida a desistência de um dos candidatos ocupantes das vagas ofertadas no concurso, vez que a nomeação já regularmente efetuada, gera o direito subjetivo à nomeação do próximo candidato classificado, qual seja, a Apelada.

Ademais, em se tratando de discussão acerca de direito subjetivo à nomeação por aprovação em concurso público, imperioso também trazer à baila, a Tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE n° 837.311/PI (Tema 784 de Repercussão Geral):

“ O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(grifo nosso)

Ademais, o STF também possui entendimento específico de que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital implica na reclassificação dos candidatos subsequentes, conferindo direito subjetivo à nomeação àqueles que, pela alteração, passarem a figurar dentro do número de vagas, como no caso da impetrante/apelada:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).
2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 916425 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166, DIVULG 08-08-2016, PUBLIC 09-08-2016) (grifo nosso).

Assim, concluo que o fato de a
aprovada na primeira colocação geral, ter sido exonerada
e, estando a impetrante no primeiro lugar do cadastro de reserva, resta comprovado a quantidade apta a atingir a sua colocação, vez que a existência de vagas efetivas não preenchidas, revela a inequívoca necessidade de nomeação da Apelada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA
APELAÇÃO
CÍVEL, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, tudo de acordo com a fundamentação ao norte lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 08/02/2023