Tribunal: TJPA
Processo: 0015212-91.2014.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0015212-91.2014.8.14.0006 COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA APELANTE: CLEITON DA COSTA SILVA DEFENSOR PÚBLICO: ARQUISE JOSÉ F. DE MELO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRADIÇÃO NA PROVA TESTEMUNHAL. DESPROVIMENTO. É IMPORTANTE RESSALTAR, QUE O FATO DE NÃO TER SIDO APREENDIDA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO AFASTA A CLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO TRÁFICO DE DROGAS, ESPECIALMENTE PORQUE É COMUM QUE OS TRAFICANTES MANTENHAM QUANTIDADES MENORES COMO ESTRATÉGIA, VISANDO BENEFÍCIOS PENAIS E, ATÉ MESMO, SEU ENQUADRAMENTO COMO MERO USUÁRIO. ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE O APELANTE EFETUAVA O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ESPECIALMENTE DIANTE DA PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA NO CURSO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PORTANTO, DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DÚVIDAS NÃO RESTAM DE QUE O APELANTE PORTAVA AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, TIPIFICANDO A PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, AFASTANDO, ASSIM, A TESE ABSOLUTÓRIA. 2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. PARA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE O APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELE TENHA COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL FOI CONDENADO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE O CONDENADO TENHA DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA: 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: NÃO FORAM RECONHECIDAS A INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 03ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 27 de fevereiro de 2023 e término no dia 06 de março de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira. Belém/PA, 06 de março de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015212-91.2014.8.14.0006

APELANTE: CLEITON DA COSTA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0015212-91.2014.8.14.0006

COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA

APELANTE: CLEITON DA COSTA SILVA

DEFENSOR PÚBLICO: ARQUISE JOSÉ F. DE MELO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRADIÇÃO NA PROVA TESTEMUNHAL.
DESPROVIMENTO.
É IMPORTANTE RESSALTAR, QUE O FATO DE NÃO TER SIDO APREENDIDA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO AFASTA A CLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO TRÁFICO DE DROGAS, ESPECIALMENTE PORQUE É COMUM QUE OS TRAFICANTES MANTENHAM QUANTIDADES MENORES COMO ESTRATÉGIA, VISANDO BENEFÍCIOS PENAIS E, ATÉ MESMO, SEU ENQUADRAMENTO COMO MERO USUÁRIO. ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDAS DE QUE O APELANTE EFETUAVA O COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ESPECIALMENTE DIANTE DA PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA NO CURSO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. PORTANTO, DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO, DÚVIDAS NÃO RESTAM DE QUE O APELANTE PORTAVA AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, TIPIFICANDO A PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, AFASTANDO, ASSIM, A TESE ABSOLUTÓRIA.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
PARA A APLICAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “
AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS
”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE O APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELE TENHA COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL FOI CONDENADO.
INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE O CONDENADO TENHA DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: NÃO FORAM RECONHECIDAS A INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA,
SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
d
ar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

03ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 27 de fevereiro de 2023 e término no dia 06 de março de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira.

Belém/PA, 06 de março de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
CLEITON DA COSTA SILVA
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal de Ananindeua/PA
(ID nº 12141078) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em Regime Aberto, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana
.

Narrou à denúncia
(fls. 131/133, ID nº 12141075), que no dia 28/10/2014, por volta de 15:30 horas, os policiais militares Adailton, Orlando e Silvio estavam em ronda no Conjunto Jaderlândia, quando perceberam o denunciado Cleiton caminhando na via pública em atitude suspeita e ao abordarem foi encontrado com ele uma lata de Nescau, contendo em seu interior 60 embalagens em plástico, conhecidas como “petecas” da substância com característica de pasta de cocaína.

Perante a autoridade policial, o denunciado afirmou que recebeu a lata de uma senhora que conhece apenas pelo nome de Dani que reside no Conjunto Jaderlândia, e ela já na via pública pediu para o denunciado guardar a referida lata e aceitou em troca de receber pelo menos duas petecas para seu consumo, uma vez que se declarou usuário de drogas. Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 235/241, ID nº 12141079), o recorrente pugnou pela
absolvição por insuficiência de prova, capaz de comprovar a autoria do crime
, e pelo aumento da fração de 2/3, referente à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Em sede de contrarrazões
(fls. 243/244, ID nº 12141079), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença prolatada em sua integralidade.

Nesta instância superior
(fls. 255/257, ID nº 12324592), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Francisco Barbosa de Oliveira, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
improvimento,
mantendo-se a decisão recorrida em todos seus termos
.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
CLEITON DA COSTA SILVA
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal de Ananindeua/PA
(ID nº 12141078) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão em Regime Aberto, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana
.

1.

DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRADIÇÃO NA PROVA TESTEMUNHAL.

Inicialmente, a Defesa requereu a absolvição do apelante por insuficiência de provas no que tange à autoria do crime de tráfico de drogas.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

A materialidade da ação delituosa conforta-se no
Laudo Definitivo (fl. 28, ID nº 12141054),
comprovando
a natureza entorpecente da substância apreendida em poder do apelante, consistente em 60 embalagens contendo substância pastosa amarelada, pesando o total de 100,823g.

Como relatado, o apelante pugnou pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

Com efeito, as testemunhas SILVIO ARAÚJO PIRES e ADAILTON CARLOS DO NASCIMENTO, ambos policiais militares que atenderam a ocorrência, confirmaram seus depoimentos em juízo, declarando que faziam ronda de rotina no bairro Jaderlândia, quando abordaram o acusado em via pública, trazendo consigo uma lata de Nescau em cujo interior estava contida a droga apreendida
.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam ao acusado.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

Pugna o Apelante que seja aplicada a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima, ou seja, em 2/3.

Entendo que o pleito deve prosperar.

Conforme o disposto supracitado, o condenado pelo crime de tráfico de drogas terá a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado concedeu a causa de diminuição de pena na fração de 1/6, sem qualquer fundamentação concreta, contudo, conforme entendimento já consolidado pelo STJ, a ora minorante deve ser aplicada no patamar máximo na ausência de justificativa idônea.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA,

Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª fase
:
Pena-base mantida no mínimo legal,
05
anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não foram reconhecidas a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
, assim, mantenho a pena no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
Sem causas de aumento de pena, porém reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3, passando a dosá-la em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

Considerando-se a natureza do delito praticado pelo sentenciado,
substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana,
a teor do que dispõe o art. 44, inciso I, do CPB.

Detração penal e cumprimento da pena a serem realizados pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, quanto ao mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,
alterando
a pena do apelante
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

É como voto.

Belém, 07/03/2023