Tribunal: TJPA
Processo: 0028228-97.2015.8.14.1875
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. 1) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – PARCIAL PROCEDÊNCIA. Inexistindo nos autos qualquer fundamento que desautorize o reconhecimento do aludido benefício, sua aplicação é medida que se impõe, contudo, na fração intermediária de 1/5 (um quinto), dada a natureza (“cocaína” – droga de alto poder deletério) e quantidade de droga apreendida (37,888g – trinta e sete gramas e oitocentos e oitenta e oito miligramas acondicionados em 33 – trinta e três – “petecas”). Pena final redimensionada. Descabimento das substituições previstas nos arts. 44 e 77 do CPB. 2) CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, COM ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO. Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório. 3) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0028228-97.2015.8.14.1875

APELANTE: DAMIAO DA SILVA NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
1) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – PARCIAL PROCEDÊNCIA
. Inexistindo nos autos qualquer fundamento que desautorize o reconhecimento do aludido benefício, sua aplicação é medida que se impõe, contudo, na fração intermediária de 1/5 (um quinto), dada a natureza
(“cocaína” – droga de alto poder deletério) e quantidade de droga apreendida (37,888g – trinta e sete gramas e oitocentos e oitenta e oito miligramas acondicionados em 33 – trinta e três – “petecas”)
. Pena final redimensionada. Descabimento das substituições previstas nos arts. 44 e 77 do CPB.
2)

CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, COM ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO.
Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório
.

3) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata os autos de apelação interposta por DAMIÃO DA SILVA NASCIMENTO, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São João de Pirabas – Santarém Novo/PA, que o condenou como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela aplicação do privilégio estabelecido no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços) e pela substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos. Postulou, ainda, pela reforma da pena de multa e concessão do benefício da justiça gratuita.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Nesta Superior Instância (
ID –
9312961
)
, a Procuradoria de Justiça, por sua vez, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja aplicado o privilégio em comento.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

Narra a peça acusatória,
verbis
(
ID – 8995372
)
:

“
Narram os autos do incluso Inquérito Policial que, no dia de junho de 2015, por volta das 18hs30, a Polícia Militar recebeu denúncia anônima de venda de substância entorpecente na casa do nacional DAMIAO DA SILVA NASCIMENTO, razão pela qual a equipe se deslocou até o endereço do denunciado. No percurso, a guarnição policial se deparou com Damião conduzindo uma motocicleta, o qual foi abordada pelos policiais, mas não foi encontrado com ele nenhum tipo de droga.

Ato contínuo, a equipe se deslocou até a casa de DAMIAO, localizada no final da rua Tiradentes com a Rua São Bernardo, neste município. Após ter sido conferido ciência da razão da abordagem policial, o Denunciado franqueou o acesso a residência aos policiais. Durante a revista domiciliar, dentro de um quarto, foi encontrado um cesto de roupas e no interior do mesmo havia uma vasilha transparente com tampa vermelha contendo a quantidade de 33 (trinta e três) petecas de uma substância que se assemelha a pasta base de cocaína. Foi dado voz de prisão ao Denunciado, que ainda tentou fugir, mas foi detido. Segundo consta nos presentes autos, Damião e seu irmão Cosme são constantemente denunciados pelo tráfico de drogas, já tendo sido presos por este crime.

Às fls. 36/37, consta Laudo Toxicológico definitivo, que atesta obter a droga apreendida na residência do Acusado, resultado "POSITIVO" para a substância pertencente ao grupo químico da benzoilmetilecgonina, princípio ativo da "COCAINA", bem como tratar-se de 37,888g (trinta e sete gramas e oitenta e oito miligramas) de substância pastosa úmida branca.

O Acusado negou a propriedade do entorpecente apreendido, bem como afirmou desconhecer a existência do mesmo em sua casa. Entretanto, disse que já comercializou drogas, tendo sido preso pelo mesmo crime que ora é denunciado (fl.08).

Assim sendo, existem indícios suficientes de autoria do delito, conforme se testifica pelas provas até então produzidas, notadamente pelos depoimentos das testemunhas e de materialidade, a teor do Laudo de Constatação provisório e pelo laudo pericial cuja conclusão é de positividade para a substância química "cocaína", o que no mínimo traduz justa causa na presente persecução criminal.
”.

Assim, foi a apelante denunciado e condenado como incurso no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, nos termos acima.

01. DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006) E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

Neste apelo, sustenta a defesa quo que a recorrente faz jus ao benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), no que lhe assiste razão, pois inexistem nos autos fundamentos que justifiquem seu afastamento, contudo, na fração intermediária de 1/5 (um quinto), dada a natureza e quantidade de droga apreendida, devendo ser sopesada no cálculo da pena no momento devido e oportuno.

Na primeira fase da marcha dosimétrica, o juiz aplicou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em razão da fundamentação negativa dos motivos e circunstâncias do crime.

Na segunda etapa do cálculo da pena, aplicou a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do CPB), conduzindo a pena intermediária ao patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Já na terceira e última fase do cálculo, impõe-se sopesar a causa de diminuição de pena reconhecida na hipótese, aquela disposta no §4º do art. 33 da lei de drogas, uma vez que inexistem nos autos motivos que a desautoriza, sobretudo ante à primariedade do apelante, conforme Certidão Judicial Criminal Positiva acostada aos fólios ao
ID – 8995372
, contudo, em sua fração intermediária de 1/5 (um quinto), dada a natureza (“cocaína” – droga de alto poder deletério) e quantidade de droga apreendida (37,888g – trinta e sete gramas e oitocentos e oitenta e oito miligramas acondicionados em 33 – trinta e três – “petecas”) cujo
quantum
definitivo totaliza em
05 (cinco) anos de reclusão, esta que deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º,
b
, do CPB e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Descabida qualquer substituição que o código penal descreva (art. 44 e 77 do CPB).

Por fim, a defesa pede os benefícios da
justiça gratuita
, o que não merece provimento, vez que é inafastável a condenação nas custas processuais em conformidade com o previsto no art. 804 do CPP. Contudo, a eventual isenção do pagamento destas em razão da situação econômica do apenado é matéria que pode ser avaliada pelo juízo da execução no momento do adimplemento do título condenatório.

Nesse sentido:

TJMG: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS-INIMPUTABILIDADE -INOCORRÊNCIA - DECOTE DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO- DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO- NÃO CABIMENTO - SURSIS - IMPOSSIBILIDADE- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA- IMPOSSIBILIDADE- JUSTIÇA GRATUITA - SUSPENSÃO DAS CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO.

(...)

Verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

(TJ-MG - APR: 10024180683799001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 11/05/2020)

TJDF: PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP.SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP). 2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade. 3. Recurso conhecido e desprovido

(TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 21/03/2019. Pág.: 170/183)

02. DISPOSITIVO:

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, redimensionando a pena final do recorrente para
05 (cinco) anos de reclusão, esta que deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º,
b
, do CPB, e pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

É como voto.

Belém, 07/12/2023