Tribunal: TJPA
Processo: 0006691-23.2018.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto/termo de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico, atestando que as 41 (quarenta e uma) porções em saco plástico, encontradas em poder do apelante, continham cocaína, bem como por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória como o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. - 2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROCEDÊNCIA. Em que pese o juízo a quo tenha se equivocado ao justificar a negativa desta minorante, uma vez que, conforme certidão acostada aos autos, o apelante não é reincidente, e não ter restado comprovada a dedicação dele a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a natureza e quantidade da droga apreendida (41 porções de cocaína, com peso de 14,600g) e a sua forma de acondicionamento (“petecas”), configuram maior envolvimento dele com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionando-se a sua pena final para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Precedente do STJ. – 3) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – PROCEDÊNCIA. Em razão do novo quantum definitivo da reprimenda, é imperiosa a readequação para o regime aberto. Inteligência do art. 33, §2º, “c”, do CP. - 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA. Tendo em vista que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e, ainda, que a pena final do recorrente ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, é imperiosa a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, à luz do art. 44, §2º, do CP. - 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA APLICAR-SE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REQUERIDO, REDIMENSIONANDO A PENA FINAL DO APELANTE PARA 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 333 (TREZENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA, MODIFICAR-SE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO E DETERMINAR-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006691-23.2018.8.14.0070

APELANTE: BENEDIEL BAIA MESQUITA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente
auto/termo de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico, atestando que as 41 (quarenta e uma) porções em saco plástico, encontradas em poder do apelante, continham cocaína,
bem como por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória
como
o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. -
2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROCEDÊNCIA. Em que pese o juízo
a quo
tenha se equivocado ao justificar a negativa desta minorante, uma vez que, conforme certidão acostada aos autos, o apelante não é reincidente, e não ter restado comprovada
a dedicação dele a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a natureza e quantidade da droga apreendida (41 porções de cocaína, com peso de
14,600g) e a sua forma de acondicionamento (“petecas”), configuram maior envolvimento dele com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionando-se a sua pena final para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Precedente do STJ. – 3)

MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – PROCEDÊNCIA. Em razão do novo
quantum
definitivo da reprimenda, é imperiosa a readequação para o regime aberto. Inteligência do art. 33, §2º, “c”, do CP. - 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA. Tendo em vista que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e, ainda, que a pena final do recorrente ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, é imperiosa a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, à luz do art. 44, §2º, do CP. - 5)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
PARA APLICAR-SE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REQUERIDO, REDIMENSIONANDO A PENA FINAL DO APELANTE PARA 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 333 (TREZENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA, MODIFICAR-SE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO E DETERMINAR-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO
- DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por
BENEDIEL BAÍA MESQUITA, termo no ID – 6490654,
inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba (
ID - 6490653
), que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais (IDs – 6490655 e 6490656), requer a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28 da referida lei, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços), a modificação do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões (
IDs – 6490657 e 6490658
), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Instância Superior, a 13ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, na condição de
custos legis
, se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para reconhecer a minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas (ID – 7076940), vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Narra a denúncia (
ID - 6490637
) que, na manhã do dia 25/06/2018, por volta de 12h00m, após receber delação anônima por meio do número 181, uma equipe de policiais civis se deslocou até a localidade apontada e, chegando lá, abordaram em via pública o acusado, ora apelante, tendo sido com ele encontrado, dentro da sua carteira, duas porções de droga, conhecida vulgarmente como “óxi”.

Aduz que o recorrente confessou a existência de mais entorpecentes no interior de sua residência, sendo que, chegando lá, os policiais encontraram mais 39 (trinta e nove) porções da mesma substância, escondidos em um vão do telhado do imóvel.

O apelante foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (
ID - 6490653
), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI.

De início, digo que os pleitos são
improcedentes
, pois insurge dos autos a comprovação tanto da materialidade do fato quanto da autoria delitiva do recorrente em relação ao crime de tráfico de drogas, senão vejamos:

A
materialidade
do fato está comprovada através do auto de prisão em flagrante (ID – 6490620), boletim de ocorrência policial (ID – 6490620), auto/termo de exibição e apreensão de objeto (ID – 6490621), termo de constatação provisória (ID – 6490621) e laudo toxicológico definitivo (ID – 6490647), o qual atestou que as 41 (quarenta e uma) porções em saco plástico encontradas em poder do apelante, pesando 14,600g (quatorze gramas e seiscentos miligramas), continham COCAÍNA.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, no caso os policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do recorrente, todos os relatos constantes de mídia digital juntada no ID – 6490642 e harmônicos aos demais elementos probatórios dos autos.

Em juízo, os policiais civis DENILSON DA SILVA BITENCOURT, MOACIR BARREIROS ALVES e ANTÔNIO JOSÉ FARIAS NONATO relataram ter recebido denúncias de que o apelante estava praticando tráfico de drogas e que ao abordá-lo encontraram duas petecas de óxi, ocasião em que ele disse ter mais entorpecentes em sua residência, onde então foram encontradas mais trinta e nove petecas de óxi, escondidas debaixo do telhado.

Em seu interrogatório judicial, o recorrente negou a traficância e aduziu ser usuário de drogas.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois, além de ter sido preso em flagrante em poder de uma determinada quantidade de cocaína, fracionada em pequenas porções, foram encontradas muitas outras da mesma substância escondidas em sua casa, como ele próprio informou aos policiais à época.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando entorpecentes, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde o recorrente “tinha em depósito”, “transportava”, “trazia consigo” e “guardava” mais de quarenta porções de cocaína.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Portanto,
não há que se falar em acolhimento da súplica absolutória e tampouco

desclassificação do delito do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS
.

1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão mais 530 (quinhentos e trinta), em regime inicial fechado.

2.
Incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas se o conjunto probatório acostado aos autos, composto por elementos coerentes e harmônicos evidenciam a prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

3. Apelação criminal conhecida e desprovida.”
(TJ/DF, 0004984-57.2020.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Cesar Loyola, j. 04/11/2021) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

2 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Primeiramente, anota-se que a pena-base do apelante foi fixada no mínimo legal referente ao crime de tráfico de drogas e assim permaneceu na segunda fase da dosimetria, onde não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes, o que mantenho, em atendimento à vedação
à reformatio in pejus
, uma vez que se trata de recurso exclusivo da defesa.

Pois bem. Na terceira etapa do cálculo da pena, especificamente no que tange ao pleito subsidiário de aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, art. 33, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços),
entendo assistir parcial razão ao recorrente
, haja vista que, em que pese o mesmo não seja reincidente, conforme certidão acostada no ID – 6490636, e não tenha ficado comprovado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas e nem seu envolvimento com organização criminosa, vejo que a natureza dos entorpecentes apreendidos (cocaína), extremamente deletéria, e a considerável quantidade deles (41 porções, com peso de
14,600g)
,
o que, somada a sua forma de acondicionamento (“petecas”), próprias para a comercialização, configuram maior envolvimento dele com o tráfico e denotam maior gravidade do delito, se mostrando justo e adequado reconhecer o tráfico privilegiado, porém não no patamar máximo, como requer a defesa, mas sim na fração de 1/3 (um terço), já que não há variedade de drogas.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33 § 4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Sendo assim,
não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa
.

2.
É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
" ( HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 742.937/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/06/2022) (grifo nosso)

Logo,
ante a incidência da minorante do §4º, do art. 33, da L. 11 343/06, na fração de 1/3 (um terço),

redimensiono a pena final do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso
.

3 -
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO.

Procedente, pois, diante do novo
quantum
final da reprimenda e à luz
do art. 33, §2º,
c
, do CP, o regime inicial deve ser readequado para o aberto.

4 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Igualmente procedente, haja vista que o crime de tráfico de drogas, pelo qual o recorrente foi condenado, não foi cometido com violência ou grave ameaça, e, ainda, que a sua pena final ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão. Assim, de acordo com o art. 44, §2º, do CP, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso
, para aplicar a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço), e não no patamar máximo de 2/3 (dois terços) requerido, redimensionando a pena final do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, modificar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 08/08/2023