Tribunal: TJPA
Processo: 0812727-93.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PREVISÃO EDITALÍCIA DE NÃO FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. EXISTÊNCIA DE TEMPORÁRIOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPLICA NA NOMEAÇÃO DE CONCURSADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL NOS TERMOS DO ART. 10, “CAPUT”, DA LEI Nº 12.016/2009. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO GUERREADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de vinte e dois a vinte e nove dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém, 29 de março de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0812727-93.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: DELAINNY VALERIA ALVES DE OLIVEIRA

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

INTERESSADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO INTERNO
CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PREVISÃO EDITALÍCIA DE NÃO FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. EXISTÊNCIA DE TEMPORÁRIOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPLICA NA NOMEAÇÃO DE CONCURSADO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL NOS TERMOS DO ART. 10, “CAPUT”, DA LEI Nº 12.016/2009. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO GUERREADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de vinte e dois a vinte e nove dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém, 29 de março de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
DELAINNY VALERIA ALVES DE OLIVEIRA
contra decisão monocrática de minha lavra constante do id. 4291838 que indeferiu a petição inicial, cuja ementa restou assim lavrada,
in verbis
:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PREVISÃO EDITALÍCIA DE NÃO FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. EXISTÊNCIA DE TEMPORÁRIOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPLICA NA NOMEAÇÃO DE CONCURSADO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL NOS TERMOS DO ART. 10, “CAPUT”, DA LEI Nº 12.016/2009. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Consoante orientação jurisprudencial do STF a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação.

2. Na espécie, restou ausente a prova inequívoca acerca da suposta preterição da candidata.

3. O fato de o Estado estar contratando temporários para exercer a função de professor da matéria que a candidata leciona não implica, necessariamente, o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, na medida em que, nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público.

4. A contratação de servidor temporário, por si só, não gera direito à nomeação de candidato que prestou concurso público aprovado fora do número de vagas previstas no edital, se não existe cargo de provimento efetivo desocupado, sendo que, no caso, o edital nem previa a formação de cadastro de reserva.

5. Petição inicial indeferida nos termos do art. 10, “caput”, da Lei nº 12.016/2009.

A ora agravante discorreu, em suma, em suas razões do recurso de agravo interno (id. 4561200), que que se submeteu ao Concurso Público C-173/2018, Edital nº 01/2018, no qual foi aprovada para o cargo professor classe I, nível “A”, disciplina Biologia, para a URE 15, na 11ª colocação, conforme edital nº 23/2018 (id. 4234174).

Afirmou que, de acordo com o edital do concurso, foram ofertadas 3 (três) vagas de ampla concorrência para o cargo a que se submeteu.

Disse que, por meio do Decreto de 22/02/2019, publicado no Diário Oficial do Estado – DOE de n° 33.811, os candidatos aprovados e classificados nas 2ª, 3ª e 4ª colocações na URE 15 já foram devidamente nomeados.

Noticiou que, em 04/11/2020, formalizou requerimento solicitando de informações junto à Seduc/PA, via e-mail, com vistas à obtenção do quantitativo de cargos vagos de Professor de Biologia na URE 15 – Conceição do Araguaia, bem como visando à obtenção do quantitativo de servidores temporários e efetivos que os ocupavam e a duração dos contratos, tendo obtido como resposta que haveria cargos vagos ocupados por servidores temporários.

Afiançou que é possível verificar a necessidade de imediato provimento dos cargos existentes, porquanto, somados ao número previsto de vagas, superam a 11ª colocação da impetrante, bem como que, dentro do prazo de validade do certame C-173 (11/09/2018 a 11/09/2020), a Administração realizou novo processo seletivo (PSS 03/2019), convocando e contratando novos servidores temporários, além de renovar contratos temporários já existentes, e desviar a função de seus servidores efetivos e temporários para o exercício das mesmas funções, com as mesmas atribuições, e na mesma localidade objeto do concurso público anterior (C-173).

Postula o conhecimento do recurso, e, ao final, o seu total provimento.

Foram apresentadas contrarrazões ao agravo interno no id.4999272.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso de agravo interno e passo a analisá-lo.

Consigno, desde já, que não assiste razão à recorrente, pelas razões que passo a expor.

No caso concreto, verifico que o referido certame não está mais em vigência, encerrando-se em 11.09.2020.

Constata-se, ainda, que a impetrante concorreu para as três vagas ofertadas de
professor de Biologia, com lotação na 15ª URE – Conceição do Araguaia,
tendo sido aprovada no
concurso

em 11º lugar

(id. 4234174 – fl. 55),
fora do número de vagas previstas no edital, portanto. A
lém disso, o instrumento convocatório do certame não estabeleceu a formação de cadastro reserva.

Acerca da

existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital
,
confira-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre o tema:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso
público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte,
de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral
, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso
público exsurge nas seguintes hipóteses:

“
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Também é assente na jurisprudência pátria que o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva ou além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito, estando, então, a sua nomeação submetida à discricionariedade da Administração Pública. O direito à nomeação, entretanto, se convalida em direito subjetivo caso seja demonstrada, de forma segura e objetiva, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício da mesma função pela Administração Pública.

Esse, aliás, também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa do RMS 37.598/DF,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO. CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRF DA 1ª REGIÃO. CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO NO PREENCHIMENTO DOS CARGOS. DISCRICIONARIEDADE.

1. A jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os candidatos classificados em
concurso
público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do
concurso
público, bem como o interesse da Administração Pública em preenche-la. A respeito, dentre outros: MS 18.054/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 29/05/2012; AgRg no RMS 36.386/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012. 2. É pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do
concurso
público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em
concurso
público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). 3. Não se verifica a existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança, porquanto, além de o impetrante-recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas, a superveniência de lei, mesmo durante a validade do
concurso
, que autoriza criação de varas federais e cria os respectivos cargos não implica no entendimento de que a administração competente tinha o interesse em preenchê-los no tempo de validade do
concurso
público. 4. Recurso ordinário não provido.

Cumpre consignar ainda que a contratação de temporários para exercer a função de professor, no caso, em Biologia, não garante automaticamente o direito à nomeação, visto que o fato de o Estado estar contratando temporários para exercer a função de professor na referida matéria não implica, necessariamente, o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, na medida em que, nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público.

Em outros termos, a contratação de servidor temporário, por si só, não gera direito à nomeação de candidato que prestou concurso público aprovado fora do número de vagas previstas no edital, se não existe cargo de provimento efetivo desocupado, sendo que, no caso, o edital nem previa cadastro de reserva, conforme a próprio impetrante reconhece na exordial.

Por conseguinte, observa-se que a impetrante não possui direito líquido e certo à nomeação, dado que não demonstrou, mediante prova inequívoca, a alegada preterição no certame, de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Nessa linha de entendimento, cito precedentes desta E. Corte de Justiça que corroboram o entendimento acima esposado, senão vejamos:

“DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO
C-167, SEAD/SEDUC. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DECISÃO UNÂNIME.

1. O impetrante logrou aprovação na 20ª colocação, ou seja, além das vagas oferecidas
concurso
em questão (13 vagas totais), portanto inserido no cadastro de reserva.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos
.

3. Na presente hipótese o impetrante tentou comprovar a alegada preterição, motivada pela contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, mediante uma relação nominal, cuja fonte não ficou esclarecida, indicando um suposto de 54 casos supostamente configuradores de desvio de função.

4. Esse documento nada elucida sobre existência de cargos efetivos vagos, posto que indica apenas o nome do servidor contratado, a função desempenhada, ano que entrou em exercício, lotação e carga horária, sendo certo que nesse regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa.

5. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.

Precedentes.

6. Segurança denegada. (TJ-PA - MS: 00149551620168140000 BELÉM, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 13/03/2019, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 21/03/2019)

DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO
C-167, SEAD/SEDUC. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REMETIDA AO MÉRITO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. A impetrante logrou aprovação na 61ª colocação, inserida no cadastro de reserva do
Concurso
Público C-167, Edital nº 01/2012 ? SEAD/SEDUC, relativo ao cargo de Professor Classe I, Nível A, Educação Especial, 03ª URE - Município de Abaetetuba/PA, para o qual forma ofertadas 50 vagas (47 para ampla concorrência e 03 para PCD).

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, apreciado na sistemática da Repercussão Geral (Tema 161), fixou orientação, no sentido de que dentro do prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas desta não poderá dispor, de maneira que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas titulariza direito à nomeação.

3. No ano de 2015, desta vez se debruçando especificamente sobre a situação dos candidatos aprovados além do número de vagas (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux), igualmente submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. Ocorre que mesmo nessa hipótese, especialmente após o julgamento do Tema 784, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, consolidou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo (líquido e certo) à nomeação. 4. No caso em análise, os elementos probatórios colacionados aos autos não demonstram qualquer espécie de preterição. A impetrante buscou comprovar sua alegação, motivada pela contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no
concurso
público, mediante uma relação nominal fornecida pela Coordenadoria de Descentralização da SEDUC.

5. Este documento indica a existência de 19 (dezenove) servidores temporários lotados na Educação Especial, referente às localidades: Alenquer, Altamira, Santa Izabel do Pará, São Caetano de Odivelas, Itaituba, Ourem, Capanema Tucuruí, Belém e Cachoeira do Arari. Ocorre que nenhuma das ocorrências se refere à 03ª URE ? Abaetetuba, isto é, localidade para qual a impetrante prestou
concurso
público. 6. Desta forma, mesmo admitindo, à título de argumentação, uma eventual preterição esta seria em relação aos candidatos aprovados dentro do limite de vagas, e que prestaram
concurso
para as localidades anteriormente referidas, e não para a impetrante especialmente porque o Edital nº 01/2012 vinculou a distribuição das vagas por município (item 3.2), assim como vedou expressamente alteração posterior quanto à opção de cargo/modalidade//disciplina/município/local de realização de provas (item 4.1.15).

7
.
A contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados, ou a existência de cargos efetivos vagos
.
8. Segurança denegada. (TJ-PA - MS: 00039141820178140000 BELÉM, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 21/11/2018, TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 22/11/2018)”

Por conseguinte,
consoante os precedentes do STJ e STF e desta Corte de Justiça e considerando o contexto fático-jurídico, verifico que não há elementos probatórios neste processado que conduzam à percepção de direito líquido e certo a ser
amparado pelo presente
mandamus
.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, com base na fundamentação lançada, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 29 de março de 2023.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 31/03/2023