Tribunal: TJPA
Processo: 0002181-79.2020.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002181-79.2020.8.14.0010

APELANTE: CLEIDSON SANTOS DE FREITAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO.
DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder
provimento, em parte, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Cleidson Santos de Freitas, em irresignação diante da sentença condenatória de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, com substituição da privativa de liberdade por restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Breves/Pa (Num. 7886268 - Pág. 4 a 9).

As razões recursais culminaram no seguinte pleito (Num. 7886271 - Pág. 1 a 32):

a. Seja declarada a nulidade da apreensão de drogas que resultou na prisão em flagrante do acusado com a consequente absolvição por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII do CPP:

b. Subsidiariamente, seja desclassificada sua conduta para a de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, Lei 11343/06);

c. Caso se entenda pela manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas, que seja aplicada a pena base no mínimo legal, bem como, que a aplicação da já reconhecida causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da 11.343/04 venha a importar na redução de pena em seu grau máximo.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 7886288 - Pág. 1 a 9).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 8461192 - Pág. 1 a 12).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

In casu,
os policiais militares que testemunharam em juízo sobre o flagrante do ora apelante por portar ilicitamente entorpecente, apresentam versão coerente à denúncia, mas diferente daquela fornecida por ele em seu interrogatório judicial e pela testemunha de defesa (ouvida como informante por ser companheira daquele).

Dizem os agentes da lei que estavam em patrulhamento e, quando avistados pelo apelante, que se encontrava em um local escuro, conhecido pela traficância de drogas, ficou nervoso, querendo passar por um cercado. Isso teria motivado a busca pessoal e o seguinte ingresso em domicílio, sendo encontrada, no primeiro momento, uma porção de droga e, no segundo, outra.

Os relatos defensivos, por suas vezes, foram de que, apenas, uma parte de maconha teria sido encontrada pelos policiais na casa do apelante, onde este estava desde logo, sendo a finalidade correlata para uso próprio.

O juízo
a quo,
convencido pela versão da acusação, considerou inexistente qualquer nulidade do conjunto probatório e a suficiência deste para a condenação do apelante por tráfico de drogas.

Eis os respectivos teores do artigo 244 do Código de Processo Penal e do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
(Destaquei)

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

O Supremo Tribunal Federal, a respeito da proteção domiciliar, definiu a seguinte tese (Tema 280):

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (Destaquei)

Em situação semelhante à presente, inclusive, o Pretório Excelso entendeu configuradas as “fundadas razões”, a partir do comportamento de “fuga” do apelante ao se deparar com policiamento militar, seguido da apreensão de droga consigo e da condução à residência deste onde se verificou a presença de mais.

Para ratificar:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. APREENSÃO DE ENTORPECENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. BUSCA PESSOAL. INGRESSO DOMICILIAR POSTERIOR. AUTORIZAÇÃO DO SUSPEITO. FUNDADAS RAZÕES. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(ARE 1441784 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-08-2023 PUBLIC 24-08-2023)

Nesse contexto, não há que se negar a existência de indícios mínimos justificadores da medida. Logo, nulidade alguma das provas decorrentes disso é de se reconhecer.

Ademais, é importante frisar que, as razões de decidir adotadas na instância judicial antecedente não se mostram maculadas pelo suscitado rompimento da
cadeia de custódia do material probatório apreendido, que restou especificado e bem descrito em laudo pericial (Num. 7886267 - Pág. 3 a 4).

Para melhor fundamentar:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CADEIA DE CUSTÓDIA. IDONEIDADE DO CAMINHO DA PROVA. VIOLAÇÃO DA PRESERVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. MATERIAL SUFICIENTE PARA PERÍCIA. FRAGILIDADE DAS PROVAS. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO COESO DOS POLICIAIS. MANIPULAÇÃO DE MATERIAL NÃO CONSTITUI NÚCLEO DO TIPO. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

III - As instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória, consignaram que não há nenhum elemento que indique violação da preservação da idoneidade da prova, o que se confirma pela presença do exame químico-toxicológico confirmatório dos entorpecentes apreendidos.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 779.337/SE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

Uma coisa é certa: O encontro de drogas ilícitas com o apelante. Mas a finalidade destas para o tráfico não restou demonstrada,
data maxima venia.

Ele não foi visto vendendo ou expondo à venda nada a respeito e sequer foram encontrados apetrechos (como balança de precisão e embalagens) que indicassem a mercancia.

O contexto do flagrante e a quantidade apreendida (8 porções de maconha, totalizando 2,1g e 14 porções de cocaína, totalizando 2,3g), no caso, mostram possível a versão defensiva de ser o apelante mero usuário de drogas e provocam dúvidas quanto à traficância.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção de inocência, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio.
Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020.) (grifei)

A partir da correção da sentença condenatória, impõem-se a declaração da extinção da punibilidade do apelante pela ocorrência da prescrição intercorrente.

A sentença condenatória ocorreu em 06/10/2020 ((Num. 7886268 - Pág. 9), há ato próximo de Secretaria com data de 14/10/2020 (Num. 7886268 - Pág. 11) e o Ministério Público permaneceu silente.

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 02 (dois) anos (artigo 30
da Lei nº 11.343/2006
, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal), contados pela metade (artigo 115 do Código Penal) a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 03 (três) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIMENTO. DECLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECLARAÇÃO,
EX OFFICIO
, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0003502-87.2013.8.14.0401 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 08/08/2022)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento em parte, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 07/11/2023