Tribunal: TJPA
Processo: 0800291-74.2021.8.14.0095
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos. Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. 02 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado ad quem fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz a quo. 03 – Da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que entrou em vigor no Brasil em 25/09/1992, em seu Artigo 8º das Garantias Judiciais, Parágrafo 2, inciso g, conclui-se o direito do réu em faltar com verdade em sua defesa e, por conseguinte, ser ilegal a negativação de qualquer circunstância judicial com base nisso. 04 – In casu, embora não desconsidere a nocividade de um dos tipos de entorpecentes encontrados com os apelantes (“cocaína”), a quantidade correlata (1,468g - um grama e quatrocentos e sessenta e oito miligramas) não justifica a valoração negativa dela e o mesmo pode ser dito quanto à “maconha” (18,305 g - dezoito gramas, trezentos e cinco miligramas). 05 – A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe "a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). 05 - Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, tese nele consolidada: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. 06 – Redimensionamento das penas definitivas dos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal. 07 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatorze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800291-74.2021.8.14.0095

APELANTE: LEONARDO ANDERSON SANTOS DE CAMPOS, ROSYVANDERSON DE OLIVEIRA DAS CHAGAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos. Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

02 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

03 – Da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que entrou em vigor no Brasil em 25/09/1992, em seu Artigo 8
º
das Garantias Judiciais, Parágrafo 2, inciso
g
, conclui-se o direito do réu em faltar com verdade em sua defesa e, por conseguinte, ser ilegal a negativação de qualquer circunstância judicial com base nisso.

04 –
I
n casu,
embora não desconsidere a nocividade de um dos tipos de entorpecentes encontrados com os apelantes (“cocaína”), a quantidade correlata (1,468g - um grama e quatrocentos e sessenta e oito miligramas) não justifica a valoração negativa dela e o mesmo pode ser dito quanto à “maconha” (18,305 g - dezoito gramas, trezentos e cinco miligramas).

05 – A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe "a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020).

05 -
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, tese nele consolidada: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

06 – Redimensionamento das penas definitivas dos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

07 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatorze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Leonardo Anderson Santos de Campos e Rosyvanderson de Oliveira das Chagas, irresignados com os termos da resp. sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São Caetano de Odivelas/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àqueles a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (
Num. 8519918 - Pág. 1 a 2
), consta
ipsis litteris:

(...) na manhã de 14/08/2021, por volta das 10h, às proximidades do Campos do Bairro do Pepeua, São Caetano de Odivelas/PA, LEONARDO ANDERSON SANTOS DE CAMPO trazia consigo, 29 (vinte e nove) petecas de substância conhecida popularmente como "maconha", conforme autos de exame provisório de constatação toxicológico de ID nº 31691969, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso, no mesmo local, data e horário, foi constatado que o denunciado ROSYVANDERSON DE OLIVEIRA DAS CHAGAS CAMPO, trazia consigo 09 (nove) petecas de “oxi”, conforme autos de exame provisório de constatação toxicológico de ID nº 31691969, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme relato dos responsáveis pelo flagrante, os denunciados estavam em uma motocicleta, placa NSX 9422 e, após abordagem, localizaram, na posse de LEONARDO ANDERSON SANTOS DE CAMPO 29 (vinte e nove) petecas de "maconha" e de ROSYVANDERSON DE OLIVEIRA DAS CHAGAS CAMPO 09 (nove) petecas de "maconha", bem como uma balança de precisão da marca “tomate” e a quantia de R$- 10,00 (dez) reais.

Recebida a denúncia (Num. 8519919 - Pág. 1), os apelantes apresentaram resposta escrita (Num. 8519931 - Pág. 1), arguindo a rejeição correlata, por falta de justa causa.

Houve a ratificação do aludido recebimento (Num. 8519942 - Pág. 1 a Num. 8519942 - Pág. 6).

Em audiência de instrução, ouviram-se 03 (três) testemunhas da acusação e 01 (uma) da defesa e se interrogaram os apelantes (Num. 8519956 - Pág. 1 a 3).

As partes ofereceram memoriais. O Ministério Público em prol da condenação dos apelantes pela prática do ilícito penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (Num. 8520020 - Pág. 1 a 4). Estes “pela improcedência da denúncia ministerial e/ou reconhecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no grau máximo” (Num. 8520024 - Pág. 1 a 20).

Ao sentenciar, a juíza a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando ambos apelantes, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, às sanções de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 810 (oitocentos e dez) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei (Num. 8520026 - Pág. 1 a 10).

Opuseram os apelantes embargos de declaração (Num. 8520033 - Pág. 1 a 6), que foram rejeitados pela magistrada de primeiro grau (Num. 8520035 - Pág. 1 a 3).

Sobreveio a apelação (Num. 8520038 - Pág. 1 a 5), cujas razões culminaram nos seguintes pleitos:

(...) absolvê-los dos termos da denúncia, com fundamento no artigo 155 e artigo 386, V, do CPP

a) Caso não seja esse o entendimento, o que espero não acontecer, reconheça a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.

b) Proceder a Detração do tempo de prisão provisória, ocorrida no período de 14.08.2021 a 18.04.2022, com fulcro no art. 42 do CP, para fins modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o SEMIABERTO, nos termos do art.33, § 1º , “b”, § 2º, “b”, do CP.

c) Tornar sem efeito, a incidência do crime de PERJÚRIO, utilizado na dosimetria da pena, pela ausência do CRIME DE PERJÚRIO no Sistema jurídico brasileiro;

d) Tornar sem efeito, a agravante utilizada na 2ª fase, tendo como fundamento o Decreto legislativo 6/20 – reconhece o Estado de calamidade pública em razão da pandemia de coronavírus, publicado 20.03.2020, teve efeito até 31.12.2020, permite que o governo gaste mais do que o previsto e desobedeça as metas fiscais para custear ações de combate à pandemia, assim como, a Lei 13.979/20, que autoriza em caráter excepcional pela ANVISA em 72 horas, para importar e distribuir vacina aprovada por órgão estrangeiro. Portanto, não há nenhum liame da mencionada norma com os fatos apurados na presente ação penal, a justificar a majoração da pena aplicada, na ordem de 01 (hum) ano e dois meses de reclusão, - Readequar a decisum judicial – sentença de mérito, para que produza todos os efeitos legais.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 9888609 - Pág. 1 a 9).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer com conclusão, fielmente, exposta abaixo (Num. 10612772 - Pág. 1 a 12):

(...) pronuncia-se pelo CONHECIMENTO do recurso, porque atendidos os requisitos para sua admissibilidade. No mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, apenas para que seja retirada a agravante da calamidade pública reconhecida em desfavor de ambos os réus

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Belém, 1/2/2023.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 8519941 - Pág. 1 a 5):

2 - DO MATERIAL: Dois envelopes confeccionados de papel de cor branca, contendo (FOTO 01 e 02):

- 29 (vinte e nove) pequenas porções de ERVA SECA PRENSADA, embaladas em pedaços de papel alumínio (FOTO 03), e

- 09 (nove) petecas contendo SUBSTÂNCIA PETRIFICADA DE COLORAÇÃO BEGE, confeccionadas com saco plástico transparente, sendo quatro delas amarradas com linha de cor verde, três com linha de cor rosa e duas amarradas com tiras de saco plástico transparente. Depois de retirados das embalagens os materiais acima foram pesados em balança analítica marca “BEL engineering”, obtendo-se peso líquido total de:

*ERVA: 18,305 g (dezoito gramas, trezentos e cinco miligramas) (FOTO 04).

*SUBSTÂNCIA PETRIFICADA: 1,468 g (um grama e quatrocentos e sessenta e oito miligramas) (FOTO 05).

(...)

7 - CONCLUSÃO:

Após exames realizados nos materiais em questão, obteve-se resultado POSITIVO para o grupo Cannabinóides e substância química Delta 9-Tetrahidrocanabinol (T.H.C.), classificação do sistema Benzopireno, que identifica o vegetal Cannabis sativa L. , vulgarmente conhecido como MACONHA, na porção da ERVA SECA PRENSADA analisada. Resultado POSITIVO para o grupo dos Alcalóides, característica pertencente à substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da COCAÍNA, na SUBSTÂNCIA PETRIFICADA DE COR BEGE, apreendidas em posse de LEONARDO ANDERSON SANTOS DE CAMPOS e ROSYVANDERSON DE OLIVEIRA DAS CHAGAS, conforme disposto na requisição de perícia.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (Num. 8520026 - Pág. 4 a 5):

A autoria dos réus, por sua vez, restou indubitavelmente comprovada nos autos pelos depoimentos das testemunhas policiais colhidos em Juízo.

A testemunha policial Nilson relatou precisamente os fatos. Disse que pegou o serviço junto com outros policiais e foram dar uma volta de rotina, como de praxe. Que tinham conhecimento que no bairro do Pepeua ocorria muita venda de entorpecentes. No dia dos fatos, quando entraram em uma rua, ao lado do campo, viram os acusados em uma moto. Que fizeram a abordagem e encontraram drogas na roupa dos dois acusados, uma balança de precisão com o que vinha na garupa e a quantia de R$ 10,00 com cada um. Que o condutor da moto guardava maconha, e o que vinha na garupa guardava oxi. Que no momento da abordagem, não tinha ninguém na rua. Que não tinham pessoas na rua para serem arroladas como testemunhas no momento da revista. Que foi a primeira vez que abordou os acusados.

A testemunha policial Paulo Ricardo também narrou os fatos com segurança e clareza. Disse que estavam na primeira ronda do dia, no bairro do Pepeua. Que avistaram os acusados e realizaram a abordagem, ocasião em que encontraram entorpecentes, uma balança de precisão e a quantia de R$ 10,00 com cada um. Que deram voz de prisão e os levaram para a delegacia. Que encontraram drogas com os dois acusados, e o acusado que estava na garupa estava com a balança. Que foi encontrado maconha e oxi. Que no momento da abordagem, não tinha ninguém na rua. Que as drogas estavam fracionadas, no ponto para a comercialização.

A testemunha policial Roberto corroborou o depoimento dos demais. Disse que era o motorista da guarnição no dia dos fatos. Que recebem muitas denúncias de venda de drogas na região e estavam fazendo ronda quando avistaram os dois acusados na moto e encontraram drogas. Que não tinha ninguém na rua no momento da abordagem.

Os elementos apurados, especialmente os depoimentos testemunhais dos policiais, tanto prestados perante a Autoridade Policial quanto em Juízo, demonstram indene de dúvidas que traziam consigo drogas ilícitas e apetrechos do tráfico, perfazendo o tipo penal do art. 33 da Lei 11343/06.

Não há divergências ou contradições. Pelo contrário. As versões apresentadas pelos policiais foram coesas e harmônicas, até mesmo com detalhes da abordagem, como por exemplo a inexistências de pessoas na rua e os objetos que foram encontrados com cada um dos acusados.

Quanto às alegações dos réus de que a droga foi implantada pelos policiais militares, entendo que não merecem prosperar. Os policiais informaram que foi a primeira vez que abordaram os acusados. Estes, por sua vez, afirmam que não conheciam os policiais, que nada tem contra eles, e que não haveria razão para forjarem situação de flagrante.

Logo, não há motivo para desacreditar, duvidar ou menosprezar os depoimentos prestados pelos agentes da lei.

Devo ressaltar que a tese de que os policiais teriam forjado o flagrante não encontra qualquer elemento de corroboração nos autos, mas tão somente nos depoimentos do acusado que, como dito, estão desamparados de elementos de convicção, não possuindo, portanto, força probatória.

Nunca é demais ressaltar que a testemunha (policial) merece credibilidade, sobretudo no caso dos autos em que três policiais militares prestaram depoimento, especialmente quando seus relatos vão ao encontro do conjunto probatório dos autos.

Constato, desse modo, que a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente, correlacionando-a com a jurisprudência pátria.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 406 G DE MACONHA, 8 G DE COCAÍNA, 2,7 G DE CRACK, 3,2 G DE COCAÍNA, 11,1 G DE CRACK, RADIOCOMUNICADOR E R$1.400,00 (HUM MIL E QUATROCENTOS REAIS), OS QUAIS ESTAVAM NO INTERIOR DE UMA MOCHILA E R$18,00 (DEZOITO REAIS). ALEGAÇÃO DE SER DEVIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. FATOS TRAZIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO.

1. Ainda que a defesa afirme que não se trata de reexame de provas, verifica-se, no acórdão, que é inconteste que a conduta do acusado se enquadra no delito de tráfico de drogas, e isso com base nos depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência e que vinham fazendo campana na região onde foi realizado o flagrante.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 759.019/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de absolvição por inexistência de prova de que os apelantes concorreram para a infração penal.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

As demais alegações do apelo incidem na análise da juíza sentenciante, a quando do cálculo da punição imposta aos apelantes.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Na primeira fase, para ambos apelantes (evitarei repetições desnecessárias), a juíza
a quo
valorou, de maneira negativa, dentre os vetores elencados no artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade, a quantidade e a natureza da substância entorpecente em questão.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).

Assim versou a julgadora de origem (Num. 8520026):

a) a culpabilidade (juízo de reprovabilidade que extrapola o tipo penal) se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que além de ter sido flagrado, teve a ousadia sustentar a tese de que a droga foi implantada, acusando falsamente os policiais, cometendo perjúrio, revelando sua culpabilidade além da descrita no tipo penal.

Ora, a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que entrou em vigor no Brasil em 25/09/1992, em seu Artigo
8o
das Garantias Judiciais, Parágrafo 2, inciso
g
, declara:

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...)

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada
.

Daí se conclui o direito do réu em faltar com verdade em sua defesa e, por conseguinte, ser ilegal a negativação de qualquer circunstância judicial com base nisso.

Ilustrativamente:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA. PENA BASE. MENTIRA DO RÉU. INVIÁVEL VALORAR NEGATIVAMENTE ESTE FATO. REGIME PRISIONAL FECHADO ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. Segundo jurisprudência desta Corte, o fato de o acusado mentir acerca da prática do delito não autoriza a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial e, portanto, não justifica o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.006.708/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Assim sendo, torno neutra a culpabilidade do apelante.

No que concerne à quantidade e à natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante. Entretanto,
in casu,
embora não desconsidere a nocividade de um dos tipos encontrados com os apelantes (“cocaína”), a quantidade correlata (1,468g - um grama e quatrocentos e sessenta e oito miligramas) não justifica a valoração negativa dela e o mesmo pode ser dito quanto à “maconha” (18,305 g - dezoito gramas, trezentos e cinco miligramas). Logo, neutras são elas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE AFASTADO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA QUE NÃO JUSTIFICA A MAJORAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

2. A quantidade de droga apreendida - 8,7g (oito gramas e sete decigramas) de crack -, ainda que de natureza mais gravosa, não permite, por si só, a elevação da pena-base. Ao meu ver, a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 669.286/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021.)

Desse modo, considerando que nenhuma circunstância judicial remanesceu negativa para cada um dos apelantes, fixo a pena-base deles no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, a juíza sentenciante, bem o fez ao não identificar, atenuantes. Entretanto, ao aplicar aos apelantes a agravante do cometimento do crime em momento de calamidade pública (artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal), quedou em equívoco,
data maxima venia
, porquanto nada de concreto apontou como proveito daqueles, ao cometerem o delito, em relação à pandemia decorrente do coronavírus.

Para melhor fundamentar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. AGRAVANTE REFERENTE A DELITO PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO. REGIME DE ACORDO COM A PENA. SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CPP.

(...)

2. Em relação à incidência da agravante do crime praticado em estado de calamidade pública, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

3. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe "a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). Nesse contexto, ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência.

(...)

5. Agravo regimental não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal e fixar o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda. Aplicação do art. 580 do CPP para determinar a extensão da presente decisão, no tocante ao regime, para o corréu.

(AgRg no AREsp n. 2.203.951/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Remanesce, destarte, a sanção intermediária dos apelantes em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena, mas presente a de diminuição prevista no §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Explico.

Ao negá-la aos apelantes, fundamentou a magistrada de primeiro grau (Num. 8520026 - Pág. 6):

Vale salientar que, neste caso, não se aplica a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, pois os réus não possuem bons antecedentes. Ao contrário do que informam em seus interrogatórios, ambos os réus respondem a processo criminal diverso. Vale destacar que o réu Leonardo se encontrava em local incerto e não sabido no processo n. 00008642420168140095, o que demonstra sua tentativa de ludibriar a justiça penal e seu envolvimento com a criminalidade. Quanto ao réu Rosyvanderson, verifica-se a existência do processo n. 00039434020188140095, restando demonstrado seu envolvimento com a criminalidade, especialmente com o tráfico de drogas.

Por tais motivos, não há como aplicar o benefício do tráfico privilegiado aos acusados. Se já se dedicavam a atividades criminosas, não se mostra plausível a diminuição de pena.

Com efeito, o tráfico privilegiado não pode ser banalizado. Somente deve ser reconhecido em situações especiais, e.g. uma pessoa que, eventualmente, pratica um ato relacionado ao tráfico, sem relação com organização criminosa ou contumaz com o crime. Não pode beneficiar criminosos, pessoas que se dedicam ao crime, com traços negativos de personalidade.

Não fosse isso – como argumento subsidiário –, o tráfico privilegiado seria configurado naquela hipótese de episódio isolado na vida do agente, em que ocorre colaboração com a justiça, com a investigação e, sobretudo, arrependimento pela ação delituosa (o que, a meu ver, autorizam concluir que a pessoa não se dedique à criminalidade). No caso, muito pelo contrário, os acusados, mesmo flagrados, em vez de colaborarem com a justiça, praticam perjúrio e acusam falsamente os policiais, o que denota, nitidamente, sua inclinação para a criminalidade. Logo, não dá para concluir que os acusados não se dediquem ao crime (pressuposto para a configuração da causa de diminuição). Daí também por este motivo não se mostra possível o reconhecimento da figura privilegiada do crime.

Diante do exposto, como já dito, os réus, no caso em questão, não fazem jus à causa de diminuição de pena.

No que diz respeito ao perjúrio, minhas motivações correspondentes, acima, já o afastam da análise das penas dos apelantes. Com relação aos históricos criminosos destes, sem qualquer condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, basta mencionar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça e a tese nele consolidada: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, sendo
causa decidendi
desta a presunção de inocência proclamada na Constituição da República Federativa do Brasil.

Fazem jus, portanto, os apelantes à minorante do “tráfico privilegiado”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim sendo, aplico-lhes a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daqueles para 01 (um) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia das reprimendas privativas de liberdade dos apelantes e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo os seus cumprimentos iniciais no regime aberto.

Na hipótese, a detração é irrelevante quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo as penas privativas de liberdade impostas aos apelantes pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, redimensionando a
s penas definitivas dos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 19/03/2023