Tribunal: TJPA
Processo: 0800107-67.2022.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10387 - Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALSIFICAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE PROPOSTA INDEPENDENTE (DPI). ALEGAÇÃO DE ARBITRARIEDADE E ILEGALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO DA RECORRENTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. EXIGÊNCIA INDEVIDA NA FASE DE HABILITAÇÃO. LIMITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA. PRECEDENTES. APRESENTAÇÃO NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do Pregão por Sistema de Registro de Preço nº 053/2021, promovido pelo Município de Marituba, no qual a apelante alega suposta falsificação de atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa vencedora do certame, bem como a ausência de apresentação de documentos tais como Declaração de Proposta Independente (DPI) e inscrição no Conselho Regional de Medicina; 2. O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados. No caso dos autos, as alegações da apelante não apresentam prova pré-constituída que demonstre a certeza do direito a ser tutelado; 3. Ademais, a exigência de inscrição no Conselho Regional de Medicina como requisito de habilitação tem sido rejeitada pela jurisprudência, por promover indevida limitação da concorrência; 4. Não tendo sido comprovado, de plano, o justo receio de violação a direito líquido e certo da apelante, a denegação da segurança deve ser mantida; 5. Recurso desprovido. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, com início em 16 de outubro de 2023. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800107-67.2022.8.14.0133

APELANTE: LUMINUS GESTAO EM SAUDE LTDA

APELADO: JOSÉ ALEXANDRE BONFIM CARDOSO, PREFEITURA MUNICIPAL DE MARITUBA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALSIFICAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE PROPOSTA INDEPENDENTE (DPI). ALEGAÇÃO DE ARBITRARIEDADE E ILEGALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO DA RECORRENTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE

AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. EXIGÊNCIA INDEVIDA NA FASE DE HABILITAÇÃO. LIMITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA. PRECEDENTES. APRESENTAÇÃO NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do Pregão por Sistema de Registro de Preço nº 053/2021, promovido pelo Município de Marituba, no qual a apelante alega suposta falsificação de atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa vencedora do certame, bem como a ausência de apresentação de documentos tais como Declaração de Proposta Independente (DPI) e inscrição no Conselho Regional de Medicina;

2
. O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados. No caso dos autos, as alegações da apelante não apresentam prova pré-constituída que demonstre a certeza do direito a ser tutelado;

3.
Ademais, a exigência de inscrição no Conselho Regional de Medicina como requisito de habilitação tem sido rejeitada pela jurisprudência, por promover indevida limitação da concorrência;

4.
Não tendo sido comprovado, de plano, o justo receio de violação a direito líquido e certo da apelante, a denegação da segurança deve ser mantida;

5. Recurso desprovido.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em
conhecer e negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
,

com início em 16 de outubro de 2023.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
LUMINUS GESTÃO EM SAÚDE LTDA
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial Comarca de Marituba, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA,

impetrado pela ora apelante contra ato do
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DA PREFEITURA DE MARITUBA.

Historiando os fatos, a impetrante, atual recorrente, impetrou o referido
mandamus
, narrando que o Secretário Municipal de Saúde da Prefeitura de Marituba, José Alexandre Bonfim Cardoso, agiu ilegalmente ao homologar o Pregão Eletrônico SRP n.º 053/2021, pois com isso teria endossado diversas ilegalidades ocorridas e praticadas durante o certame.

Afirmou que as ilegalidades praticadas indicam o cometimento de “montagem” no processo licitatório, e, nesse sentido, aponta os seguintes elementos: (1) O vencedor (a empresa ONSAUDE) deixou de apresentar documentação exigida no Edital (DPI) e na legislação (inscrição no CRM); (2) O vencedor apresentou atestado de capacidade técnica fraudulento, que não condiz com o serviço efetivamente prestado em outro órgão público, e apresentou contrato de locação com assinatura sem validade jurídica, feita de modo grosseiro; (3) O vencedor apresentou proposta de valor global acima do que a própria Prefeitura gastaria se contratasse diretamente médicos e serviços de informática (superfaturamento na proposta vencedora); (4) A proposta da Impetrante, que concorreu no certame, foi desclassificada por ser supostamente inexequível, mas não foram apresentados fundamentos para isso; (5) O vencedor apresentou contratos com textos praticamente idênticos aos contidos no Edital; (6) A empresa vencedora somente prestou serviços de atenção básica/primária de saúde (telemedicina) e afastou a justificativa do Impetrante sob o fundamento de que serviços de atenção básica/primária não são suficientes para prestar o serviço objeto do SRP n.º 053/2021.

Ao final, requereu em sede de liminar a suspensão do ato que homologou o SRP n.º 053/2021 e de todo e qualquer ato administrativo decorrente, bem como para impedir a formalização e assinatura da Ata de Registro de Preços e respectivo Contrato Administrativo. Alternativamente, requer a suspensão da execução do contrato e eventuais pagamentos programados. No mérito, requereu a anulação do SRP n.º 053/2021 – SESAU promovido pela Prefeitura de Marituba/PA em razão das diversas ilegalidades apontadas, para proteger direito líquido e certo do Impetrante em participar de licitação regida de acordo com os regramentos legais e os princípios da Administração Pública.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença, nos seguintes termos:

“(...)
I – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

Pela leitura da inicial se conclui que a empresa impetrante alegou a existência de violação a direito líquido e certo seu, consubstanciada na sua desclassificação do Pregão Eletrônico SRP nº 053/2021 por ter sido considerada inexequível a sua proposta diante do valor, em afronta aos princípios da administração pública. (...)

O mandado de segurança é remédio constitucional para fins de assegurar direito líquido e certo, nos termos do Artigo 5º, inciso LXIX, da CF e do Artigo 1º, da Lei nº 12.016/2009, sendo que tal direito é o que é expresso em norma legal, que traz em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante, que tenha prova pré-constituída e não necessite de dilação probatória.

Por outro lado, sendo a sua existência duvidosa, não estando a sua extensão delimitada, dependendo seu exercício de situações e de fatos ainda indeterminados que necessitem de dilação probatória, não cabe o
mandamus.

Logo, diante da alegação pelo impetrante da apresentação de documento falso pela empresa vencedora do certame em discussão, chega-se à conclusão de que o mandado de segurança impetrado restou inadequado para o caso, pois que a questão necessita de dilação probatória para fins de a ora impetrante comprovar o que alega na exordial, pois que, os atos da administração pública podem ser realizados de forma discricionária, conforme juízo de oportunidade e conveniência.

II – DISPOSITIVO.

Por todo o exposto, e com fundamento nos arts. 6º, § 5º e 10, caput, da Lei nº. 12.016/09, DENEGO O MANDADO DE SEGURANÇA e declaro extinto o processo sem resolução do mérito, na forma dos arts. 316 e 485, inciso I, do CPC.

Desta sentença o recorrente opôs embargos de declaração, que foi rejeitado pelo Juízo
a quo
(id nº 13675600).

Por conseguinte, a empresa recorrente interpôs o presente recurso de apelação (id nº 13675602).

Nas razões recursais, o advogado da parte recorrente alega que o uso do remédio constitucional é justificado, uma vez que o ato ilegal foi cometido por um agente público durante o exercício de suas funções, especificamente ao homologar o resultado da licitação, mesmo tendo conhecimento das diversas irregularidades presentes no processo licitatório.

Prossegue afirmando que as provas para comprovação dos fatos narrados também foram todas pré-constituídas e apresentadas juntamente com a Inicial, não havendo que se falar em necessidade de dilação probatória.

Destaca que o apelante não tinha a intenção de comprovar a falsificação do documento; a questão em debate não é a sua existência, mas sim as informações nele contidas, as quais entram em conflito com os dados presentes em outros documentos públicos.

Aponta que no caso dos autos, a Declaração de Proposta Independente (DPI) era obrigatória, conforme exigência do Edital no item 11.2.5.2.5. Motivo pelo qual, quem deixasse de apresentá-la, deveria ser inabilitado. Todavia, mesmo não apresentando tal documento, a empresa ONSAUDE foi habilitada e declarada vencedora pelos apelados, concretizando uma das ilegalidades apontadas no Mandado de Segurança impetrado.

Assevera que, ainda que o Edital não exija diretamente a apresentação de regularidade junto ao conselho de classe, é dever de todos os licitantes apresentarem os respectivos documentos por força de lei, sob pena de violação ao art. 41 da Lei n.º 8.666/93.

Pontua haver divergência nas informações constantes nos documentos apresentados, o que macula a qualificação técnica necessária para prestar o serviço contratado pela Prefeitura de Marituba.

Ao final, requer que seja reformada a sentença que denegou a segurança, reconhecendo as ilegalidades apontadas e determinando a anulação do Pregão por Sistema de Registro de Preço nº 053/2021, com a imediata suspensão do contrato originado.

O
MUNICÍPIO DE MARITUBA
apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo seu desprovimento (id nº

14020159).

O recurso de apelação foi recebido no duplo efeito (id nº 13703465).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer se manifestando pelo improvimento do recurso interposto (id nº 15005063).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do Pregão por Sistema de Registro de Preço nº 053/2021, promovido pelo Município de Marituba.

Entre as razões apontadas pela Apelante para a anulação do certame, está a suposta falsificação de atestado de capacidade técnica apresentada pela empresa vencedora do Pregão, ONSAÚDE SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA, e fornecido pela Prefeitura Municipal de Luís Domingues, no Maranhão, em razão de informações contraditórias. Além disso, defende que a empresa vencedora deveria ter sido inabilitada em razão da ausência de
Declaração de Proposta Independente (DPI) e da ausência de apresentação de regularidade junto ao Conselho Regional de Medicina -CRM.

Inicialmente, ressalto que a ação mandamental tem previsão constitucional (inciso LXIX, art. 5º), cujo rito é regido pela Lei Federal nº 12.016/09, a qual dispõe que: “
para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O Mandado de Segurança exige que o direito seja líquido e certo, comprovado por meio de documentos e, via de regra, previamente, praticado por autoridade pública ou com poder delegado. Daí o didático esclarecimento acerca do tema pelo doutrinador Leonardo Carneiro da Cunha, que em sua obra A Fazenda Pública em Juízo, 13ª edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2016, leciona o seguinte:

“Direito líquido e certo, como a etimologia do termo indica, é o que se apresenta manifesto na sua existência e apto a ser exercitado. Ora, sendo assim,
todo
direito é líquido e certo, exatamente porque o direito, qualquer que seja, deve ser manifesto, isto é, deve decorrer da ocorrência de um fato que acarrete a aplicação de uma norma, podendo já ser exercitado, uma vez que já adquirido e incorporado ao patrimônio do sujeito.

Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o
fato
, ou melhor, a
afirmação de fato
feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de
direito líquido e certo
, está-se a reclamar que os
fatos
alegados pelo impetrante estejam, desde já,
comprovados
, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser
pré-constituída
.

À evidencia, o que se exige, no mandado de segurança, é que a
afirmação
da existência do direito seja provada de logo e, além disso, de maneira irrefutável, inquestionável, sem jaça, evidente, de modo a não remanescer qualquer dúvida a seu respeito.”

Assim, o
direito

líquido

e

certo
em um Mandado de Segurança deve emergir cristalino
e
trazer de
per si
todos os requisitos
e
condições
de
sua aplicação ao impetrante, ou seja, inviável a impetração do
writ
se a exist
ê
ncia do
direito
alegado for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada ou se seu exercício depender
de
situações
e
fatos ainda indeterminados, exigindo-se, outrossim, o preenchimento no momento da impetração de todos os requisitos para o reconhecimento
e
exercício do
direito
.

Nas razões recursais, conforme já relatado, o apelante argumenta que não pretendeu provar a falsidade documental das informações apresentadas pela empresa vencedora, mas sim questionar as contradições de tais informações.

Neste ponto, ao contrário do que o apelante tenta sugerir neste momento recursal, em sua petição inicial, alega explicitamente a presença de documentação falsificada, especificamente no que diz respeito às informações de capacidade técnica fornecidas pela empresa ONSAÚDE. Para evitar qualquer ambiguidade, transcrevo a passagem relevante:

Em outras palavras, enquanto o
atestado de capacidade técnica apresentado
(DOC. – 7)
descreve que a empresa ONSAUDE prestou serviços de “gestão de escalas médicas e de outras especialidades, gestão hospitalar, consultoria em saúde e telemedicina/teleconsultoria, fornecimento de prontuário eletrônico, tecnologia e informatização de saúde” no período de julho/20 a dez/20 (seis meses)
, o
Portal da Transparência da Prefeitura revela que foram apenas três meses de serviços e que se limitou tão somente a telemedicina
(DOCS. 11, 12 e 13). Nenhuma menção aos outros serviços relatados no atestado.

Trata-se de documento falso, passível de responsabilização criminal, inclusive.

Além do mais, ainda que se considere verdadeiros o objeto e a quantidade de horas trabalhadas no Município de Luís Domingues/MA, o fato é que está muito aquém da quantidade exigida para os serviços da Prefeitura de Marituba/PA. Considerando que a empresa ONSAUDE teria prestado serviços de 4.416 horas em seis meses (ou três), um serviço nas mesmas condições prestados em vinte e quatro meses (período do SRP n.º 053/2021 de Marituba/PA) totalizaria apenas 17.664 horas, o que sequer se aproxima do total de horas previsto no Edital (122.688 + 35.712 horas).

Em resumo, o atestado de capacidade técnica apresentado diverge em característica (objeto diferente) e quantidade (horas trabalhadas). Além, óbvio, de ser notadamente fraudulento.”

É evidente que as contradições destacadas baseiam-se em supostos indícios de falsificação documental, alegação que requer uma investigação mais aprofundada dos fatos relatados. No entanto, tal apuração não é cabível na esfera do mandado de segurança.

Outrossim, no que tange a alegada ausência de Declaração de Proposta Independente (DPI), o item 11.2.5.2 do Edital estabelece:

11.2.5.2. A licitante deverá preencher
em campo próprio do sistema
, sob pena de inabilitação:

11.2.5.2.1. Declaração de que não possui em seu quadro de pessoal empregado menor de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ou menor de 16 (dezesseis) anos em qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos, nos termos do inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal;

11.2.5.2.2. Declaração de inexistência de fato impeditivo, nos termos do § 2º do art. 32 da Lei nº 8.666/1993;

11.2.5.2.3. Declaração que cumpre os requisitos de habilitação e que as declarações informadas são verídicas, conforme §4º e §5º do art. 26 do Decreto nº 10.024/19.

11.2.5.2.4. Declaração que conhece todas as regras do edital, bem como todos os requisitos de habilitação e que a proposta está de em conformidade com as exigências do instrumento convocatório.

11.2.5.2.5. Declaração de Proposta Independente (DPI).

Com base nas disposições do edital, fica evidente que todos os participantes deveriam preencher as declarações obrigatórias no campo apropriado do sistema de habilitação. É perceptível que essa é uma exigência do sistema, na qual o participante, ao clicar no item da declaração exigida, automaticamente declara o que foi solicitado.

Dos documentos anexados pelo impetrante, constata-se que as declarações obrigatórias foram aceitas por todos os participantes, não havendo menção explícita à necessidade de apresentá-las por escrito, uma vez que preencheram o campo do sistema eletrônico.

Adicionalmente, vale ressaltar que, mesmo que a Declaração de Proposta Independente (DPI) não conste especificamente na Ata de Proposta, isso, por si só, não é suficiente para justificar a anulação do processo licitatório. Isso se deve, em parte, ao fato de que o item 1.3 do edital é claro ao estabelecer que “
Caso seja necessário, para fins de confirmação, esclarecimento ou saneamento da documentação de habilitação, o Pregoeiro, a título de diligência, poderá solicitar à licitante o envio, através do campo de “anexos” do sistema, de documentação complementar.”

Destarte, o art. 43, §3º da Lei nº 8.666/93 prevê que “
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta
.”

Está-se buscando, portanto, a escolha da proposta que melhor atenda aos interesses da administração, de acordo com o art. 3º da Lei de Licitações. Nesse sentido, a rigidez excessiva nas formalidades não deve prevalecer em detrimento da busca pela melhor oportunidade para a administração. É fundamental priorizar a eficiência e o interesse público, desde que isso não acarrete prejuízo aos demais interessados.

Frise-se ainda que, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se pronunciou há bastante tempo, enfatizando que “
A

interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta
" (STJ: MS n. 5.869/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 07.10.2002).

Nesse sentido, a jurisprudência nacional tem favorecido o princípio do formalismo moderado, que permite a correção de falhas ao longo do processo licitatório, sem desconsiderar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Isso representa uma abordagem equilibrada, aplicada como solução em situações de conflito entre princípios.

No caso em questão, é relevante notar que a Ata Final do Registro de Preços Eletrônico nº 053/2021 indica que as licitantes não apenas forneceram as declarações obrigatórias, mas também enviaram vários documentos para avaliação dos responsáveis pelo processo licitatório. É evidente que o conteúdo integral de cada documento fornecido não consta nos autos. Portanto, mesmo que a Declaração de Proposta Independente (DPI) não tenha sido registrada no sistema eletrônico, não é possível concluir de imediato que houve a falta de apresentação desse documento por parte das demais licitantes, inclusive da empresa vencedora, por meio de documentação complementar.

Portanto, a controvérsia vai de encontro ao pressuposto de que a impetrante deve trazer aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito tutelado, capaz de ser comprovado por documento inequívoco.

Em reforço desse entendimento, transcrevo os seguintes
julgados
do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO APONTADO COMO COATOR. EXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL E ABUSIVO. DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. NECESSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSÍVEL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

II - O Mandado de Segurança, entre outros requisitos, exige a prova pré-constituída do ato praticado pela autoridade apontada como coatora, ato esse que possa implicar violação de direito líquido e certo da parte impetrante. Ademais, a prova da existência do ato ilegal e abusivo deve ser demonstrada de plano, pois não se admite dilação probatória na ação mandamental. III - A simples alegação de ilegalidade, sem demonstração de qualquer ato ilegal praticado pela autoridade coatora, enseja o não reconhecimento do direito líquido e certo, pela ausência de prova pré-constituída.
I, IV e V. Omissis
(AgRg no MS 17713/DF; Min. Regina Helena Costa; S1 – Primeira Seção; j. em 24/05/2017; p. DJe 30/05/2017)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO. REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA DE TODO O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

3. O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados.
1, 2 e 4. Omissis.
(RMS 53850/CE; Min. Herman Benjamin; T2 - Segunda Turma; j. em 18/05/2017; p. DJe 20/06/2017)”

Ainda no contexto da defesa da anulação do certame, a apelante argumenta que a empresa vencedora ONSAUDE não apresentou o comprovante de inscrição e regularidade no Conselho Regional de Medicina, conforme exigido pelo item 10.1.3 do Edital, em conjunto com os artigos 1º da Lei n.º 6.839/80 e 8º, I, da Lei n.º 9.656/98.

O item mencionado assim dispõe:

10.1. A proposta será desclassificada quando:

10.1.3. Não apresentarem documentação técnica comprobatória exigida no Instrumento Convocatório, ou por Legislação aplicável ao objeto.

A documentação técnica mencionada no item anterior foi estabelecida no item 11.2.4.1:

11.2.4. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:

11.2.4.1. Atestados de Capacidade Técnica Operacional, fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que comprovem aptidão para o cumprimento da obrigação em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto desta licitação.

Como se vê, o edital não exigiu a necessidade de comprovação de registro ou inscrição da licitante e de seu responsável técnico em entidade profissional competente na fase de habilitação do pregão.

Na realidade, a exigência foi interpretada pela impetrante com base nos artigos 1º da Lei n.º 6.839/80 e 8º, I, da Lei n.º 9.656/98, que estabelecem:

Art. 1º.
O registro de empresas
e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados,
serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões
, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros.

Art. 8º. Para
obter a autorização de funcionamento
, as operadoras de planos privados de assistência à saúde devem satisfazer os seguintes requisitos, independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS:

I -
registro nos Conselhos Regionais de Medicina e Odontologia
,

conforme o caso, em cumprimento ao disposto no art. 1° da Lei no 6.839, de 30 de outubro de 1980; (grifos nossos).

Entretanto, apesar dos argumentos apresentados pela apelante, é relevante ressaltar que a jurisprudência pátria já se pronunciou no sentido de que a exigência de inscrição no Conselho Regional de Medicina como condição de habilitação resulta em uma limitação injustificada da concorrência:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL N. 02/2022 DO MUNICÍPIO DE VIDEIRA. RETIFICAÇÃO DO EDITAL SEM A REPUBLICAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. MODIFICAÇÕES REALIZADAS NO EDITAL DO PREGÃO PRESENCIAL APTAS A ALTERAR A FORMULAÇÃO DAS PROPOSTAS. ALTERAÇÕES DAS EXIGÊNCIAS RELATIVAS À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DO CORPO CLÍNICO QUE DEMANDA A REPUBLICAÇÃO DO EDITAL E REABERTURA DE PRAZO. EXEGESE DO ART. 21, § 4º, DA LEI N. 8.666/1993. ADEMAIS,
EXIGÊNCIA DE POSSUIR INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SANTA CATARINA COMO REQUISITO DE HABILITAÇÃO QUE PROMOVE INDEVIDA LIMITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA.
MANUTENÇÃO DA ORDEM CONCEDIDA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

(TJ-SC - Remessa Necessária Cível: 50039143220228240079, Relator: André Luiz Dacol, Data de Julgamento: 17/11/2022, Quarta Câmara de Direito Público)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FORNECIMENTO E MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES.
EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA, ENFERMAGEM E FISIOTERAPIA. EXIGÊNCIA IMPERTINENTE.
SUSPENSÃO DO CERTAME. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

(TJ-RS - AI: 70058158502 RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Data de Julgamento: 11/06/2014, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/07/2014)

Além disso, em sua manifestação, a Prefeitura Municipal de Marituba esclareceu que não houve violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois a documentação de regularidade foi solicitada no momento da celebração do contrato com a empresa vencedora da licitação. Em anexo, foi apresentado o documento que comprova a regularidade da empresa perante o Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará (ID nº 13675556).

Portanto, ante a impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança e, não tendo sido comprovado, de plano, o justo receio de violação a direito líquido e certo da apelante, a decisão proferida pela autoridade sentenciante, com a denegação da segurança, é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
conheço e nego provimento
ao recurso
interposto
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 16 de outubro de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/10/2023