Tribunal: TJPA
Processo: 0002362-86.2020.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Quanto ao crime de tráfico, não há como acolher a tese de insuficiência de provas, pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda, conforme a narrativa da peça exordial, sendo válidos os testemunhos de policiais para embasar a condenação, já que não comprovado o desabono de seus depoimentos, seja judicial, seja extrajudicialmente. 02 - Na terceira fase da dosimetria, não houve fundamentação para a não aplicação do tráfico privilegiado ao apelante e as circunstâncias judiciais recomendam a benesse, pelo que a pena é reduzida para 2 (dois) anos de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, e convertida a pena alternativa de prestação de serviço à comunidade pelo mesmo prazo, permanecendo a condenação da multa já citada. 03 – Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos __ dias do mês de _____ do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador_______.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002362-86.2020.8.14.0008

APELANTE: YURI RONALDO CARDOSO SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Quanto ao crime de tráfico, não há como acolher a tese de insuficiência de provas, pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda, conforme a narrativa da peça exordial, sendo válidos os testemunhos de policiais para embasar a condenação, já que não comprovado o desabono de seus depoimentos, seja judicial, seja extrajudicialmente.

02 - Na terceira fase da dosimetria, não houve fundamentação para a não aplicação do tráfico privilegiado ao apelante e as circunstâncias judiciais recomendam a benesse, pelo que a pena é reduzida para
2 (dois) anos de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, e convertida a pena alternativa de prestação de serviço à comunidade pelo mesmo prazo
, permanecendo a condenação da multa já citada.

03 – Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos __ dias do mês de _____ do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador_______.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Yuri Ronaldo Cardoso Sousa, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória consta que
no dia 21 de março de 2020, por volta das 21:00h, policiais militares estavam em ronda quando avistaram um homem em atitude suspeita, o qual tentou se evadir por uma área de mata na Rua Raimundo Dias. Ao realizarem a abordagem pessoal, observaram que ele portava, em suas partes íntimas, uma sacola de 79 (setenta e nove) invólucros de pasta de cocaína, razão pela qual foi preso em flagrante delito e acusado do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

Após tramitação regular do processo, a juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, mais 700 (setecentos) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicialmente fechado.

Sobreveio a apelação, cujas razões voltaram-se à absolvição por insuficiência de provas e violação ao amplo direito de defesa; subsidiariamente, pela redução da pena ao mínimo legal e aplicação do tráfico privilegiado.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer com conclusão pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Feito revisado, nos termos regimentais.

É o relatório do necessário.

VOTO

VOTO

Conheço do recurso manejado, pois preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

01 - DA ABSOLVIÇÃO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

A materialidade encontra-se no laudo toxicológico definitivo de id.
6671611., assim
, não há dúvidas sobre a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido.

Em relação à autoria, a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicial e extrajudicialmente pelos policiais militares envolvidos na prisão do réu e em seu interrogatório.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia, sendo que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade dos testemunhos, resumindo-se a afirmar que o decreto condenatório não pode se basear somente no testemunho policial.

Ocorre que a palavra do policial militar é prova como outra qualquer, e pode ser desconsiderada se comprovadamente abalada sua credibilidade ou legitimidade, do que não se desincumbiu a defesa, até porque não foi arrolada nenhuma testemunha em favor do réu, aliás que sequer a suposta namorada que estaria com ele no momento da abordagem, segundo sua versão judicial, não compareceu à delegacia para depor em seu favor, tampouco foi chamada à juízo pela defesa técnica.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Por fim, a defesa levanta a teoria da perda de uma chance probatória sem apontar de que forma a defesa do réu foi mitigada neste processo, já que a ele foram dadas todas as oportunidades para sua produção, de forma ampla e irrestrita, pelo que não passa de retórica a referida alegação.

Desta forma, não há como acolher a tese de insuficiência de provas, pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda, conforme a narrativa da peça exordial, diante da forma de apresentação do entorpecente e da atitude comprometedora do réu no momento da abordagem.

02 – DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Na terceira fase da dosimetria da pena, foi negada ao acusado a causa de diminuição da reprimenda, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, diante do fato da defesa não ter comprovado atividade lícita por parte do réu, assim como a quantidade de drogas apreendida com ele.

Tal matéria foi objeto de Tema Repetitivo junto ao STJ – Tema 1139, cujo entendimento leva à impossibilidade da utilização de outros requisitos subjetivos não expressos em lei para negar a benesse ao acusado.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.

o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).

13. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

No presente caso, a falta de comprovação de atividade lícita não pode ser inversamente considerada para a rejeição da causa de diminuição de pena ora tratada, sendo que o requisito legal é a dedicação à atividades criminosas, e o Apelante não possui antecedentes criminais, para efeito da Súmula 444/STJ, tampouco há nos autos prova concreta dessa dedicação.

Outrossim, a quantidade de droga apreendida não pode isoladamente legitimar a negativa da benesse ao réu, segundo orientação do STJ, tema também afetado – Tema 1154.

Nesse sentido:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (IM)POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO.

1. Delimitação da controvérsia: Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 ao 256-X do RISTJ.

(ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

Destaco, ainda, que tem ele o direito à redução de sua pena no patamar máximo, pois também é entendimento firmado no C. STJ que na ausência de fatos concretos legitimadores não pode o magistrado deixar de aplicar a redução da pena no grau máximo de 2/3 (dois terços), sendo que os pressupostos precisam estar conjugados na modulação da redução.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO COMO REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais autorizam a aplicação da minorante do tráfico no seu patamar de 2/3 (dois terços).

2. A falta de motivação idônea no julgado constitui flagrante ilegalidade, tendo em vista que, na espécie, não foi indicado qualquer elemento, à margem de dúvida, capaz de afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 767.613/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Em sendo assim, aplico o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em seu máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), à mingua de condutas desabonadoras que o impeçam, pelo que reduzo a pena do réu para 2 (dois) anos de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Atento ao disposto no art. 44 e seus incisos do CPB e, vislumbrando o preenchimento dos requisitos legais, substituo a pena privativa de liberdade imposta pela prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo da pena fixada retro, na forma da lei, permanecendo a condenação da multa já citada, tudo nos termos da legislação, principalmente o art. 44 e seguintes do Código Penal.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento, para reduzir a pena ao Réu
para 2 (dois) anos de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, e convertê-la em
prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo da pena fixada retro, na forma da lei, permanecendo a condenação da multa já citada.

No mais, mantenho a sentença impugnada por seus próprios fundamentos.

É o voto.

Belém, 13/09/2023