Tribunal: TJPA
Processo: 0002375-07.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 1º, INCISOS I E IV, DA LEI Nº 8.137/1990 C/C ARTIGO 71, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. 1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU: 1.1. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA: NÃO ACOLHIDO. 1. No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA, a qual preconiza, in verbis: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”, não havendo, a meu ver, o que se retificar. 2. Além disso, vale lembrar, não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade e ao princípio da proporcionalidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos. 3. Ademais, ao ter deixado de valorar negativamente as circunstâncias judiciais referente a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, o magistrado primevo apresentou argumentação idônea, considerando as peculiaridades e particularidades do caso concreto, não havendo o que modificar na dosimetria de pena aplicada na decisão ora hostilizada. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. 2. RECURSO DEFENSIVO EM FAVOR DE JÚLIO HIROMITI FUKAKUSA: 2.1. PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. LAPSO TEMPORAL DECORRIDO ENTRE A OCORRÊNCIA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SUPERIOR AO PRAZO PRESCRICIONAL DE 08 (OITO) ANOS: TESE REJEITADA. 1. Sob a ótica do Direito Penal Tributário, faz-se necessário esclarecer que, nos termos da Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal - STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” 2. Com efeito, lançamento em definitivo do tributo é o termo inicial da contagem do prazo prescricional nos delitos do artigo 1º, incisos I à IV, da Lei nº 8.137/1990. 3. Na hipótese dos autos, foi emitido o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172014510000041-3, emitido em 17/03/2014, e, após o esgotamento da via administrativa, realizado o lançamento definitivo do crédito tributário em 25/04/2014, e inscrito na dívida ativa em 08/03/2017, consoante Certidão de Dívida Ativa Tributária, no ID 12349360. 4. Por sua vez, a denúncia foi recebida pelo magistrado de 1º grau em 25/03/2019, ID 12349429. 5. Com efeito, entre a data de lançamento definitivo do crédito tributário, em 25/04/2014, e a data de recebimento da denúncia, em 25/03/2019, não se verifica o transcurso do lapso temporal de 08 (oito) anos, não havendo que se falar em ocorrência da prescrição. 6. Tese preliminar rejeitada. 2.2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. 1. analisando o contexto fático-probatório extraído dos autos, conclui-se que o magistrado a quo fundamentou escorreitamente a sua decisão, havendo efetiva demonstração da materialidade e da autoria do delito imputado ao ora apelante. 2. Como dito, a materialidade do crime está comprovada através do Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF nº 172014510000041-3, ID 12349360, pág. 03-06, restando configurada a falta de recolhimento de ICMS-ST devido e, consequentemente, crime contra a ordem tributária, nos moldes do artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/1990. 3. Não obstante, o ora apelante Júlio Hiromiti Fukakusa, segundo a cláusula nº 16 do Contrato Social da empresa VIA BLU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, respondia isolada e individualmente, ativa e passivamente, pela gestão e administração da empresa, sendo penalmente responsável pelos fatos apurados nos autos. 4. A autoria delitiva, por sua vez, está alicerçada nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ausentes dúvidas capazes de desconstituir o decreto condenatório ora alvejado. 5. Curial ressaltar, por oportuno, que os crimes tributários previstos no artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990, exigem para a sua consumação apenas o dolo genérico, consistente na livre e consciente vontade de suprimir o recolhimento de tributos mediante ao menos uma das condutas descritas nos seus incisos, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, consubstanciado na livre e consciente vontade de fraudar o fisco. 6. Assim, sendo o ora apelante responsável pela gestão e administração da empresa VIA BLU INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, deve ser responsabilizado pela omissão de informação, fraude a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo nota fiscal em desacordo com a legislação por, ao menos, 25 (vinte e cinco) meses subsequentes, estando cabalmente caracterizado o crime previsto no artigo 1º, incisos I, IV, da Lei nº 8.137/1990 c/c artigo 71, do Código Penal, uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS-ST ao Fisco Estadual. 7. Condenação mantida. 2.3. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP: NÃO ACOLHIDO. 1. No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA, a qual preconiza, in verbis: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”, não havendo, a meu ver, o que se retificar. 2. Além disso, vale lembrar, não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade e ao princípio da proporcionalidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos. 3. A CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA, PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CP, RESTOU CABALMENTE COMPROVADA, UMA VEZ QUE A AUDITORIA DA SEFA ATESTOU A OCORRÊNCIA DO DELITO ENTRE O PERÍODO DE JULHO/2011 A JULHO/2013, OU SEJA, EM AO MENOS 25 (VINTE E CINCO) MESES SUBSEQUENTES, O QUE JUSTIFICA, AINDA, A SUA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DAS CORTES SUPERIORES. 4. PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, COM O PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto pelo representante do Ministério Público de 1º Grau, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Não obstante, em conhecer do recurso defensivo interposto em favor Júlio Hiromiti Fukakusa, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em dezesseis de outubro de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 16 de outubro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002375-07.2019.8.14.0401

APELANTE/APELADO: JULIO HIROMITI FUKAKUSA

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JULIO HIROMITI FUKAKUSA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 1º, INCISOS I E IV, DA LEI Nº 8.137/1990 C/C ARTIGO 71, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

1.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU
:

1.1.
PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA
: NÃO ACOLHIDO.

1. No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA, a qual preconiza, in verbis: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”, não havendo, a meu ver, o que se retificar.

2. Além disso, vale lembrar, não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade e ao princípio da proporcionalidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos.

3. Ademais, ao ter deixado de valorar negativamente as circunstâncias judiciais referente a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, o magistrado primevo apresentou argumentação idônea, considerando as peculiaridades e particularidades do caso concreto, não havendo o que modificar na dosimetria de pena aplicada na decisão ora hostilizada.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

2.
RECURSO DEFENSIVO EM FAVOR DE JÚLIO HIROMITI FUKAKUSA
:

2.1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. LAPSO TEMPORAL DECORRIDO ENTRE A OCORRÊNCIA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SUPERIOR AO PRAZO PRESCRICIONAL DE 08 (OITO) ANOS
: TESE REJEITADA.

1. Sob a ótica do Direito Penal Tributário, faz-se necessário esclarecer que, nos termos da Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal - STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

2. Com efeito, lançamento em definitivo do tributo é o termo inicial da contagem do prazo prescricional nos delitos do artigo 1º, incisos I à IV, da Lei nº 8.137/1990.

3. Na hipótese dos autos, foi emitido o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172014510000041-3, emitido em 17/03/2014, e, após o esgotamento da via administrativa, realizado o lançamento definitivo do crédito tributário em 25/04/2014, e inscrito na dívida ativa em 08/03/2017, consoante Certidão de Dívida Ativa Tributária, no ID 12349360.

4. Por sua vez, a denúncia foi recebida pelo magistrado de 1º grau em 25/03/2019, ID 12349429.

5. Com efeito, entre a data de lançamento definitivo do crédito tributário, em 25/04/2014, e a data de recebimento da denúncia, em 25/03/2019, não se verifica o transcurso do lapso temporal de 08 (oito) anos, não havendo que se falar em ocorrência da prescrição.

6. Tese preliminar rejeitada.

2.2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
: IMPOSSIBILIDADE.

1. analisando o contexto fático-probatório extraído dos autos, conclui-se que o magistrado a quo fundamentou escorreitamente a sua decisão, havendo efetiva demonstração da materialidade e da autoria do delito imputado ao ora apelante.

2. Como dito, a materialidade do crime está comprovada através do Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF nº 172014510000041-3, ID 12349360, pág. 03-06, restando configurada a falta de recolhimento de ICMS-ST devido e, consequentemente, crime contra a ordem tributária, nos moldes do artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/1990.

3. Não obstante, o ora apelante Júlio Hiromiti Fukakusa, segundo a cláusula nº 16 do Contrato Social da empresa VIA BLU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, respondia isolada e individualmente, ativa e passivamente, pela gestão e administração da empresa, sendo penalmente responsável pelos fatos apurados nos autos.

4. A autoria delitiva, por sua vez, está alicerçada nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ausentes dúvidas capazes de desconstituir o decreto condenatório ora alvejado.

5. Curial ressaltar, por oportuno, que os crimes tributários previstos no artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990, exigem para a sua consumação apenas o dolo genérico, consistente na livre e consciente vontade de suprimir o recolhimento de tributos mediante ao menos uma das condutas descritas nos seus incisos, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, consubstanciado na livre e consciente vontade de fraudar o fisco.

6. Assim, sendo o ora apelante responsável pela gestão e administração da empresa VIA BLU INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, deve ser responsabilizado pela omissão de informação, fraude a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo nota fiscal em desacordo com a legislação por, ao menos, 25 (vinte e cinco) meses subsequentes, estando cabalmente caracterizado o crime previsto no artigo 1º, incisos I, IV, da Lei nº 8.137/1990 c/c artigo 71, do Código Penal, uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS-ST ao Fisco Estadual.

7. Condenação mantida.

2.3.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP
: NÃO ACOLHIDO.

1. No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988, e ao teor da Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA, a qual preconiza, in verbis: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”, não havendo, a meu ver, o que se retificar.

2. Além disso, vale lembrar, não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade e ao princípio da proporcionalidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos.

3. A CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA, PREVISTA NO ARTIGO 71 DO CP, RESTOU CABALMENTE COMPROVADA, UMA VEZ QUE A AUDITORIA DA SEFA ATESTOU A OCORRÊNCIA DO DELITO ENTRE O PERÍODO DE JULHO/2011 A JULHO/2013, OU SEJA, EM AO MENOS 25 (VINTE E CINCO) MESES SUBSEQUENTES, O QUE JUSTIFICA, AINDA, A SUA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DAS CORTES SUPERIORES.

4. PENA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, COM O PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso interposto pelo
representante do Ministério Público de 1º Grau
, e, no mérito,
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Não obstante, em
conhecer
do recurso defensivo interposto em favor
Júlio Hiromiti Fukakusa
, e, no mérito,
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em dezesseis de outubro de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 16 de outubro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo representante do
Ministério Público de 1º Grau
, e de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
Júlio Hiromiti Fukakusa
, objetivando reformar a r. sentença condenatória proferida pelo
MM. Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, condenou ora apelante/apelado
Júlio Hiromiti Fukakusa
, à pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, a fração de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo à época do lançamento do crédito tributário, sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pela prática de
crime contra a ordem tributária
, em
continuidade delitiva
, nos termos do
artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/1990 c/c artigo 71, do Código Penal
, sendo-lhe
concedido
o direito de recorrer em liberdade.

Narrou a
denúncia
, ID 12349420-12349428, que o nacional
Júlio Hiromiti Fukakusa
, ora apelante/apelado, na qualidade de representante, procurador, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte VIA BLU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, perpetrou, de julho de 2011 a julho de 2013, a seguinte infração fiscal, que também constitui crime contra a ordem tributária, materializado no Ainf nº 172014510000041-3, nos seguintes termos:

“(...). O contribuinte, na qualidade de substituto tributário, deixou de recolher em parte, o ICMS devido ao Estado do Pará, nas operações com produto sujeito ao regime de substituição tributária. O contribuinte vende seus produtos (marketing direto) par ao Estado do Pará aos revendedores que efetuam vendas porta-a-porta, não constando o destaque do ICMS de substituição tributária em suas notas fiscais, conforme planilhas anexas.”

Diante dos fatos, a representante do Ministério Público de 1º Grau pugnou pela condenação do ora apelante/apelado como incurso nas sanções punitivas do artigo 1º, incisos I e IV, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/1990 c/c artigo 71,
caput
c/c artigo 91, inciso I, ambos do Código Penal Brasileiro.

Após o recebimento da
denúncia
, em
25 de março de 2019
, ID 12349429, e o regular andamento processual, sobreveio sentença condenatória em
23 de junho de 2022
, ID 12349519.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação em 02 de dezembro de 2022, ID 12349523.

Insatisfeito, a representante do Ministério Público de 1º Grau interpôs recurso de apelação em 15 de dezembro de 2022, ID 12349525.

Em suas
razões recursais
, ID 12349525, a representante do órgão acusatório objetiva a reforma da sentença condenatória, para que seja majorada a pena-base aplicada ao ora sentenciado, aplicando-lhe circunstâncias judiciais negativas, concernentes à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

Em sede de
contrarrazões
, ID 12349529, a defesa postulou pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso ministerial.

Em suas
razões recursais
, ID 12494021, a defesa requereu, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição, tendo em vista o decurso de lapso temporal superior a 08 (oito) anos entre a data dos fatos e a data de recebimento da denúncia. No mérito, a absolvição do ora apelante/apelado, nos termos do artigo 386, inciso V e VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, solicitou a reforma da dosimetria da pena aplicada pelo juízo
a quo
.

Em sede de
contrarrazões
, ID 13932612, a representante do órgão ministerial manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso defensivo.

Nesta
Superior Instância
, ID 15014026, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Maria Célia Filocreão Gonçalves
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso ministerial, bem como, pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso de apelação interposto em favor de
Júlio Hiromiti Fukakusa
.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
de ambos os recursos interpostos nos autos.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo representante do
Ministério Público de 1º Grau
, e de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
Júlio Hiromiti Fukakusa
, objetivando reformar a r. sentença condenatória proferida pelo
MM. Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, condenou ora apelante/apelado
Júlio Hiromiti Fukakusa
, à pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, a fração de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo à época do lançamento do crédito tributário, sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pela prática de
crime contra a ordem tributária
, em
continuidade delitiva
, nos termos do
artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/1990 c/c artigo 71, do Código Penal
, sendo-lhe
concedido
o direito de recorrer em liberdade.

Passo à análise, inicialmente, do recurso interposto pela representante do Ministério Público.

Em suas
razões recursais
, ID 12349525, a representante do órgão acusatório objetiva a reforma da sentença condenatória, para que seja majorada a pena-base aplicada ao ora sentenciado, aplicando-lhe circunstâncias judiciais negativas, concernentes à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

1.1.
PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
não merece prosperar
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal;
em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

“(...). JULIO HIROMITI FUKAKUSA: 1ª FASE – Pena base (art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal). (...).
CULPABILIDADE
. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Na primeira, é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar; trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Na segunda, diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, sendo esse o sentido em que a culpabilidade é empregada no art. 59 do Código Penal. Nessas condições, o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.
No caso concreto
,
o Ministério Público defende a existência de planejamento, premeditação, na conduta do acusado, que praticou as conduta-meio do art. 1º, da Lei nº 8.138/90 repetidamente
. O verbo premeditar indica a reflexão antecipada acerca de uma conduta, o planejamento que culmina, na seara do Direito Penal, na prática de um delito.
No caso concreto
,
no entanto, tendo em vista a natureza do tributo e, ainda, da regularidade – mensal – que o contribuinte deve encaminhar dados ao Fisco, tem-se que a prática repetida não necessariamente se traduz em maior reprovabilidade da conduta
. Sobre a culpabilidade e a repetição de ações homogêneas, ensina o professor MIGUEL REALE JÚNIOR: A culpabilidade resta diminuída na repetição de ações homogêneas, pois os crimes concorrentes colocam-se em uma sequência, na qual o crime que se praticou facilita a renovação da conduta delituosa. (Instituições de Direito Penal. Parte Geral. Miguel Reale Júnior. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 438). O fato de a conduta típica ter sido praticada repetidamente não indicaria, necessariamente, premeditação, mas consequência das circunstâncias que englobam e caracterizam o tipo penal. Observa-se, ainda, que o número de crimes praticados é objeto de apreciação aquando da análise da continuidade delitiva. Ademais, sobre a impossibilidade de se valorar duplamente os critérios da continuidade delitiva aquando da fixação da pena-base, extrai-se da lição do professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO: A pena do crime continuado é a que corresponde a um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (...). Seus critérios devem ser os relativos à continuação, sendo incabível considerar aqui elementos que devem ser examinados na fixação da pena-base. (Lições de Direito Penal. Parte Geral. Heleno Cláudio Fragoso. Atualização Fernando Fragoso. 11ª. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 368 e 370).
Extrai-se, por outro lado, da lição acima, que os critérios de majoração pela continuidade delitiva não podem ser considerados para a fixação da pena-base
.
Aumentar a reprimenda penal pela alegada premeditação, em razão da repetição, reiteração do mesmo delito e, também, por continuidade delitiva, implicaria em punir duas vezes pelo mesmo fato – repetição na premeditação e repetição na continuidade delitiva –, o que é vedado pelo princípio ne bis in idem
. Nesses termos,
não se verificando a premeditação ou qualquer outra conduta que confira maior grau de reprovabilidade à conduta de JULIO HIROMITI FUKAKUSA
,
não será valorada a culpabilidade para fixação da pena-base
(5)(6).
ANTECEDENTES
. Conforme se depreende dos autos, e em consonância com a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso. Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.
Dessa forma
,
inexistindo sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do acusado, verifica-se que não existe agravamento de pena com fundamento nos antecedentes criminais
.
CONDUTA SOCIAL
. No que concerne à conduta social,
tem-se que não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, de modo que não será considerado para fins de dosimetria da pena
.
PERSONALIDADE
.
Na mesma lógica, compulsando os autos, observa-se que não existem provas nos autos que culminem em qualquer consideração acerca da personalidade do agente, de modo que não será valorada para fins de dosimetria da pena
.
MOTIVOS
.
Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva
.
É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado
.
No caso concreto
,
verifica-se que o motivo que leva a redução do tributo – lucro, ganho, não pagamento de tributos – já integra o tipo penal, de modo que não existem fatores que culminem no agravamento da pena além daqueles já considerados quando da análise do tipo
(7).
CIRCUNSTÂNCIAS
. Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica.
No caso concreto
,
o Órgão Ministerial pretende a valoração negativa das circunstâncias judiciais, tendo em vista o modus operandi adotado, que levou à prática de várias condutas-meio que resultaram na supressão do tributo, entendendo que somente um deles seria suficiente para o resultado pretendido
.
Diante da complexidade da matéria, anteriormente esse juízo já valorou negativamente a prática de mais de uma das condutas-meio elencadas no art. 1º, da Lei nº 8.137/90.
No entanto, melhor analisando o tema, bem como considerando as circunstâncias concretas dos crimes contra a ordem tributária, verifica-se que a valoração negativa sob esse argumento não se mostra, concessa venia, razoável. De fato, a
prática das condutas-meio, arrolados nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida
;
são as condutas-meio, de fato, elencados ao longo do artigo e, sem os quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos
. Nessa ótica, extrai-se da doutrina ANDREAS EISELE, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, HUGO DE BRITO MACHADO, KIYOSHI HARADA e RENATO BRASILEIRO DE LIMA: A descrição do tipo é estruturada na forma de conteúdo variado (com a indicação de múltiplas formas de condutas instrumentais). Portanto, o resultado pode ser obtido mediante a prática de diversas formas de condutas instrumentais (realizadas de forma sucessiva, alternativa ou cumulativa), entre as previstas nos incisos do caput. (Crimes contra a ordem tributária. ANDREAS EISELE. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Dialética, 2002, p. 145). Convém destacar, de plano, que as locuções constantes dos cinco incisos desde art. 1º não constituem normas incriminadoras autônomas, mas representam somente o modo ou forma de execução das condutas de “reduzir ou suprimir tributo”. Por isso, venia concessa, não nos parece adequado afirmar que há condutas incriminadas, autonomamente, em cada inciso. (...). (Crimes contra a ordem tributária. Cezar Roberto Bitencourt, Luciana de Oliveira Monteiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 120). Insista-se em que nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 não estão definidos tipos penais como pode parecer. O tipo, na verdade apenas um, compreendido pelas ações de suprimir ou reduzir tributo, ditas ações nucleares do tipo, e uma ou mais de uma das ações ou omissões descritas nos incisos daquele dispositivo, ditas ações ou condutas meio. (...). Cada um dos cinco incisos do art. 1º é um complemento do que se diz na cabeça do artigo. Nenhum deles, portanto, tem sentido isoladamente. A ocorrência de qualquer das condutas neles descritas, sem que aconteça o resultado supressão ou redução do tributo ou qualquer acessório deste, pode, em princípio, configurar outro crime, mas não configura o crime de supressão ou redução de tributo. E a supressão ou redução de tributo obtida por outro meio que não seja uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 também não configura o tipo penal em questão. (Crimes contra a ordem tributária. Hugo de Brito Machado. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 343). (...). em havendo a redução ou supressão de um único tributo, haverá apenas um só crime ainda que a conduta possa ser enquadrada em mais de uma hipótese dentre as previstas nos incisos I a V. Isso porque o elemento nuclear do crime é suprimir ou reduzir tributo. As hipóteses dos incisos I a V são apenas meios de que se valem os agentes para perpetrar o crime. Daí por que a doutrina costuma dizer que há apenas um crime de sonegação fiscal que se manifesta de diversas formas. (Crimes contra a ordem tributária. Kiyoshi Harada, Leonardo Musumecci Filho, Gustavo Moreno Polido. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 217). Grosso modo, os incisos I a V e o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.137/90 elencam diversas “condutas-meio” para a consecução do resultado supressão ou redução de tributo. Se exaurida a sua potencialidade lesiva, a “conduta-meio” será absorvida pelo “crime-fim” com base no princípio da consunção. Logo, ainda que as diversas condutas elencadas nos incisos do art. 1º consistam, autonomamente, em verdadeiras espécies de falsidade material e ideológica e estelionato, serão absorvidas pelo crime-fim quando praticadas para fins de supressão ou redução de tributo. (Legislação criminal especial comentada: volume único. Renato Brasileiro de Lima. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodvum, 2021, p. 237). Sobre a matéria, assim já se manifestaram os tribunais brasileiros, inclusive o Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
Dessa forma
,
considerando que as condutas praticadas pelo acusado integram o próprio tipo penal, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento
.
CONSEQUÊNCIAS
. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política.
Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado
.
Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena aquando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento a quando de um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que será oportunamente analisado
[8].
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
. Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade.
No caso concreto
,
o Estado em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime, de modo que nada há a incidir
. Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime,
a pena base de 2 (dois) anos de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa
,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário
.
2ª FASE
– Pena provisória (art. 61 c/c art. 65 do Código Penal): (...). No caso concreto, não se verificam agravantes e atenuantes. 3ª FASE – Pena definitiva: Do grave dano à coletividade.
No que concerne ao critério para aplicação da majorante prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, de grave dano à coletividade, no julgamento do REsp. nº 1.849.120/SC a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o seguinte entendimento
: STJ – RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. 4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017. 5. Caso em que o valor sonegado relativo a ICMS - R$ 207.011,50 - alcança o valor de R$ 625.464,67 com multa e juros, o que não atinge o patamar diferenciado de dívida tributária acolhido pela Fazenda estadual catarinense e, assim, não se torna tampouco apto a caracterizar o grave dano à coletividade do art. 12, I, da Lei 8.137/90. 6. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor). 7. Reduzida a pena, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. 8. Recurso especial provido para reduzir as penas a 2 anos de reclusão e a 10 dias-multa e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado. (REsp 1849120/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 25/03/2020) (grifo nosso). Dessa
forma, o entendimento que tem se sedimentado, em relação aos crimes contra a ordem tributária envolvendo tributos estaduais e municipais, é de que o critério utilizado deve ser aquele definido como prioritário ou de créditos destacados pela Fazenda local
.
Destaca-se que a utilização da legislação estadual como parâmetro da aplicação da majorante do grave dano à coletividade vai ao encontro do disposto no Código Tributário Nacional (CTN) e na Constituição Federal de 1988, os quais conferem ao Estado, na condição de ente federado com autonomia legislativa – e, nos limites estabelecidos pela Carta Magna, tributária –, a competência para instituir o tributo em questão
.
No caso concreto, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), aplicável ao caso concreto, estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de “prioridade” determinada, qual seja: Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade
: (...). II -
importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA
,
ou outro índice que venha a substituí-la
; (grifo nosso). (...).
Já na Portaria nº 847/2021, o Secretário de Estado e Fazenda do Estado do Pará, em 13/12/2021, resolveu: Art. 1º Fixar a expressão monetária da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Pará – UPF-PA, para vigorar no exercício fiscal de 2022, em R$ 4,1297.

Nesses termos
,
tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
. Cumpre esclarecer que anteriormente esse juízo entendeu de forma diversa, aplicando outro parâmetro para a observância do grave dano à coletividade; no entanto, diante da atuação diária envolvendo a matéria e, ainda,
em observância à tendência de uniformização jurisprudencial do ordenamento jurídico brasileiro, como se pode observar no art. 489, §1º, do Código de Processo Civil e art. 315, do Código de Processo Penal
, mostra
-se necessária a adequação do posicionamento adotado
. Finalmente,
destaca-se que não se trata de ausência de fundamentação da presente sentença, tendo em vista que demonstrada a superação em relação às jurisprudências comumente invocadas pelo Órgão Ministerial pela fixação de tese estabelecendo o critério de observância à legislação estadual, pelo Superior Tribunal de Justiça [9], na forma do art. 315, VI, do Código de Processo Penal
.
Nesses termos
,
considerando que no caso concreto o prejuízo à Fazenda Pública Estadual, no momento em que apresentados os Memoriais Finais (ID 64607155) era de R$ 6.911.626,91 (seis milhões, novecentos e onze mil, seiscentos e vinte e seis reais e noventa e um centavos), extrai-se que o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
. Do crime continuado: Na exordial acusatória, bem como nos Memoriais Finais, o Ministério Público pugna pelo reconhecimento da prática de crime continuado. No que concerne ao tema, necessária análise mais detida. O art. 71 do Código Penal prevê o crime praticado de forma continuada, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os subsequentes ser havidos em continuação do primeiro, aplicando-se a pena de um só deles, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Sobre o crime continuado, ensina E. MAGALHÃES NORONHA: No delito continuado há multiplicidade de crimes – de cada vez o agente realiza o tipo definido em lei –, mas por política criminal considera-se que se trata de crime único. É esta teoria, aliás, a que está de acordo com as fontes históricas do instituto, como já se viu. (Direito Penal. Tomo I – Introdução e Parte Geral. E. Magalhães Noronha. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 290). Para a teoria subjetiva, desprezam-se os aspectos objetivos das diversas ações praticadas, adotando como suficiente para a caracterização do crime continuado tão somente o elemento subjetivo, ou seja, um propósito, uma agenda, uma unidade de desígnios. De outro lado, a teoria objetivo-subjetiva, além de exigir uma unidade de desígnios, entende como essencial para a configuração da continuidade delitiva os requisitos objetivos, ou seja, uma homogeneidade no modo de execução das ações criminosas. O Código Penal, no entanto, adotou a teoria objetiva do crime continuado, aferindo os elementos que o constituem objetivamente, independentemente de qualquer elemento subjetivo. No que tange à ordem tributária, por sua própria natureza, observa-se o descumprimento das normas de modo recorrente, mensalmente, normalmente de forma contínua, implicando naturalmente em constância. Para efeitos de continuidade, tem-se que o delito ocorre com a omissão ou falta de declaração, o não recolhimento ou pagamento a menor do imposto. Especificamente em relação ao crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90, em consonância com a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a consumação ocorre com a obtenção da vantagem ilícita proveniente da redução ou supressão do tributo, materializado objetivamente pelo lançamento do crédito tributário.
Nessas condições
,
e considerado o caso concreto
,
tem-se que foram praticadas as condutas penalmente tipificadas de forma dolosa por JULIO HIROMITI FUKAKUSA
,
para a configuração dos atos delituosos, entre Julho/2011 a Julho/2013
.
Assim, considerando a teoria objetiva adotada no art. 71 do Código Penal, tem-se que presentes os elementos objetivos – condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes – que caracterizam o crime continuado e, portanto, autorizam a sua aplicação ao caso concreto
. Nesse sentido: (...). No que concerne à fração de aumento, para os casos de aplicação do instituto previsto no art. 71 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também já firmou entendimento, nos seguintes termos: (...).
No caso concreto, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 2 (dois) anos, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração máxima a ser aplicada de 2/3 (dois terços) da pena
. Dessa forma,
a pena a ser aplicada é de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário
.
Da reparação do dano
: No que concerne à reparação do dano, o Código Penal preleciona: Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; No mesmo sentido, o diploma processual penal: Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...). IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
Em relação ao tema, salienta-se que a Fazenda Pública dispõe de meios próprios para cobrança do crédito tributário, de modo que incoerente com uma visão sistêmica do Poder Judiciário o contribuinte ser cobrado duas vezes pelo mesmo crédito tributário
. O Superior Tribunal de Justiça tem sedimentado o entendimento no seguinte sentido: (...). Dessa forma,
além de existirem meios pelos quais a Fazenda Pública pode perseguir o crédito tributário, não houve, no caso concreto, a instrução probatória específica em relação ao valor indicado pelo Ministério Público – o que será garantido na esfera cível –, motivos pelos quais

indefiro

o pedido exordial de reparação do dano
. Isso posto, fica o acusado
JULIO HIROMITI FUKAKUSA
condenado
definitivamente
à pena de
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e multa de
100 (cem) dias-multa
, no valor unitário de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário. O
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade da sentenciada será o aberto
,
na forma do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal
. Da substituição da pena privativa de liberdade: No caso concreto, considerando a fundamentação e as circunstâncias judiciais, bem como as demais condições objetivas de JULIO HIROMITI FUKAKUSA, verifica-se que possível a
substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos
,
nos termos do art. 44, caput e §2º, do Código Penal
, quais sejam,
uma de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana
. Destaca-se que a prestação de serviços à comunidade deverá considerar as especificações previstas no art. 46 do Código Penal. Já a limitação de fim de semana deverá considerar as disposições do art. 48 do Código Penal. A pena de multa aplicada em função do preceito secundário da norma especial, deverá ser atualizada por ocasião da execução (artigo 49, §2º, do Código Penal) e deverá ser paga em dez dias após o trânsito em julgado (Código Penal, artigo 50, caput, primeira parte). Havendo recurso e em sendo o caso, ausentes a mais quaisquer dos pressupostos e hipóteses de prisão preventiva (art. 312 do Código de Processo Penal),
o sentenciado poderá fazê-lo sem prejuízo à sua liberdade
,
mantendo-se nessa circunstância até o trânsito em julgado consoante regramento previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988 c/c art. 283 do Código de Processo Penal
. (...).”
ID 12349519.
Grifei

Com efeito, ao compulsar os autos, verifico que o magistrado
a quo
, na
1ª fase de dosimetria da pena
, analisando as
circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
, fixou a
pena-base
no patamar mínimo legal de
02 (dois) anos de reclusão
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação de
crime contra a ordem tributária
, previsto no
artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/1990
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes da reprimenda, permanecendo a pena intermediária no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não foram reconhecidas causas de diminuição da pena. Contudo, o magistrado sentenciante reconheceu a incidência da
causa de aumento da continuidade delitiva
, prevista no
artigo 71 do Código Penal
, a qual foi valorada na fração máxima de
2/3 (dois terços)
, restando a
pena em definitivo
no patamar de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime

aberto
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

Com base na pena aplicada, e em atenção ao
artigo 44 do Código Penal
, o juízo singular procedeu a
substituição
da pena privativa de liberdade por
02 (duas) penas restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade
e
limitação de final de semana
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

“
Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).
”

Na perspectiva valorativa da pena, “
basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
” (STF - HC nº 76.196/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000). Aqui, convém mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
.” (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que: “
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
.” (STF – HC nº 76.196/GO, Rel.

Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Segundo
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418): “
(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo
.” No mesmo sentido,
Cleber Masson
(Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina que “
(...) Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)
.”

No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no
artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988
, e ao teor da
Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA
, a qual preconiza,
in verbis
: “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”, não havendo, a meu ver, o que se retificar.

Além disso, vale lembrar, não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade e ao princípio da proporcionalidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos.

Ademais, ao ter deixado de valorar negativamente as circunstâncias judiciais referente a
culpabilidade
,
circunstâncias
e
consequências do crime
, o magistrado primevo apresentou argumentação idônea, considerando as peculiaridades e particularidades do caso concreto,
não havendo o que modificar na dosimetria de pena aplicada na decisão ora hostilizada
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES. AGRAVANTE. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E PARA CADA AGRAVANTE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito
. 2.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
. 3. (...). 6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1645270 RS 2020/0005950-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2020).
Grifei

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1.
No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima
. 2.
Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República
. 3. (...).
(STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p. 202 RSTJ vol. 262 p. 932).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PURO FRAÇÃO UTILIZADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

I -
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que “A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
” (AgRg no HC n. 549.965/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020). II – (...).
(STJ - AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022).
Grifei

Por tais argumentos, não acolho a pretensão recursal ministerial ora perfilada.

Ante o exposto, acompanhando o respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
.

Passo à análise do recurso de apelação interposto em favor de
JÚLIO HIROMITI FUKAKUSA
.

Em suas
razões recursais
, ID 12494021, a defesa requereu, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição, tendo em vista o decurso de lapso temporal superior a 08 (oito) anos entre a data dos fatos e a data de recebimento da denúncia. No mérito, a absolvição do ora apelante/apelado, nos termos do artigo 386, inciso V e VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, solicitou a reforma da dosimetria da pena aplicada pelo juízo
a quo
.

2.1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. LAPSO TEMPORAL DECORRIDO ENTRE A OCORRÊNCIA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SUPERIOR AO PRAZO PRESCRICIONAL DE 08 (OITO) ANOS
:

Neste capítulo, a defesa pugnou, preliminarmente, pelo reconhecimento da
extinção da punibilidade do réu
, nos termos do
artigo 107, inciso IV, do Código Penal
, por ocorrência da
prescrição
, na modalidade
retroativa
, aduzindo que
entre a data de ocorrência dos fatos
– entre
julho/2011
à
julho/2013
, e a
data de recebimento da denúncia
–
25/03/2019
, teria transcorrido lapso temporal superior ao prazo prescricional de
08 (oito) anos
, em atenção a pena em concreto aplicada pelo magistrado
a quo
, nos termos do
artigo 109, inciso IV, c/c artigo 110, §1º, ambos do Código Penal
.

Adianto, todavia, que a tese preliminar ora analisada deve ser
rejeitada
.

Sob a ótica do Direito Penal Tributário, faz-se necessário esclarecer que, nos termos da
Súmula Vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal
- STF: “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo
.”

Com efeito, lançamento em definitivo do tributo é o termo inicial da contagem do prazo prescricional nos delitos do
artigo 1º, incisos I à IV, da Lei nº 8.137/1990
. Neste sentido, já se pronunciou o
Supremo Tribunal Federal - STF
, nos seguintes termos:

“(...). Segundo a
Súmula Vinculante 24
,
o termo inicial para a contagem do prazo prescriciona
l,
nos delitos do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990
,
é a data do lançamento definitivo do crédito tributário
. No presente caso, não há que se falar em prescrição retroativa, uma vez que não transcorreu o decurso de 04 quatro) anos entre a constituição definitiva do crédito e o recebimento da denúncia, ou entre os demais marcos interruptivos.
É antiga a jurisprudência desta Corte no sentido de que os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais e somente se consumam com o lançamento definitivo do crédito
.
Por consequência, não há que falar-se em prescrição, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal
. (...).”
(STF - ARE 649120, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Decisão Monocrática, julgamento em 28.05.2012, DJe de 01.06.2012).
Grifei

Consoante a jurisprudência majoritária, finalizado o procedimento administrativo do lançamento, restará constituído o crédito tributário em definitivo, o qual será exigido mediante inscrição em dívida ativa e cobrança em execução fiscal.

Este momento é o primeiro a ser considerado para fins do surgimento da materialidade que sustenta os tipos previstos na
Lei nº 8.137/1990
, em conformidade com a
Súmula Vinculante nº 24
, do
STF
.

Na hipótese dos autos, foi emitido o
Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172014510000041-3
, emitido em
17/03/2014
, e, após o esgotamento da via administrativa, realizado o
lançamento definitivo do crédito tributário
em
25/04/2014
, e inscrito na dívida ativa em
08/03/2017
, consoante
Certidão de Dívida Ativa Tributária
, no ID 12349360.

Por sua vez, a
denúncia
foi
recebida
pelo magistrado de 1º grau em
25/03/2019
, ID 12349429.

Com efeito, entre a data
de lançamento definitivo do crédito tributário
, em
25/04/2014
, e a
data de recebimento da denúncia
, em
25/03/2019
, não se verifica o transcurso do lapso temporal de 08 (oito) anos,
não havendo que se falar em ocorrência da prescrição
.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

O termo inicial para a contagem do prazo prescricional, nos delitos do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, é a data do lançamento definitivo do crédito tributário, portanto, não se aplica ao caso a regra de prescrição disposta artigo 110, § 1º na redação anterior à Lei nº 12.234/10. Analisando o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença vez que não transcorreu o lapso temporal estabelecido no artigo 109, inciso V, do Código Penal (pena aplicada na sentença para cada crime 02 anos de reclusão)
. (...).
(TJ-GO - APR: 03312762220148090175, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/02/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2706 de 14/03/2019).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/90, C/C ART. 11, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE, ALEGADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 1º DA LEI N. 8.137/90 CUJA MATERIALIZAÇÃO SE DÁ COM O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO, MEDIANTE EXAURIMENTO DA DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA, MOMENTO A PARTIR DO QUAL PASSA A FLUIR O PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A QUAL SE APLICA AO PRESENTE CASO. LAPSO TEMPORAL PRESCRICIONAL, IN CASU, QUE NÃO FLUIU ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS, CONSIDERANDO-SE A PENA APLICADA IN CONCRETO E O TERMO INICIAL ANTERIOR À DENÚNCIA, CONFORME POSSIBILITAVA O ARTIGO 110 DO CÓDIGO PENAL, COM REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 12.234/10. (...).

1.
Não se verifica a prescrição da pretensão punitiva estatal quando, entre os marcos interruptivos, não decorre lapso temporal suficiente para tal, nos termos dos artigos 109 e 110 do Código Penal, ainda que considerando a redação legal vigente à época dos fatos, anterior à Lei n. 12.234/10
. 2. (...).
(TJ-SC - APR: 09004124620188240125, Relator: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 26/07/2022, Primeira Câmara Criminal).
Grifei

Por tais argumentos,
rejeito
a tese preliminar sob escrutínio.

2.2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
:

Neste particular, a defesa requisitou a absolvição do ora apelante, aduzindo não haver elementos suficientes para lhe imputar a conduta delitiva narrada na denúncia, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
, nos moldes do
artigo 386, incisos III, V e VII, do Código de Processo Penal
.

Adianto, todavia, que a pretensão recursal absolutória demandada
não merece acolhimento
.

Segundo narrou a inicial acusatória, o ora apelante, enquanto representante, procurador, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte VIA BLU INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, perpetrou, de julho de 2011 a julho de 2013, infração fiscal, que constitui crime contra a ordem tributária, materializada no
Ainf nº 172014510000041-3
, nos seguintes termos:

“(...). O contribuinte, na qualidade de substituto tributário, deixou de recolher, em parte, o ICMS devido ao Estado do Pará, nas operações com produto sujeito ao regime de substituição tributária. O contribuinte vende seus produtos (marketing direto) para o Estado do Pará aos revendedores que efetuam vendas porta-a-porta, não constando o destaque do ICMS substituição tributária em suas notas fiscais, conforme planilhas anexas”.

Informou que a infração foi descoberta por meio de ação fiscal em profundidade de exercício fechado realizado pela Secretaria de Estado da Fazenda – SEFA, em 2014. Ao analisar notas fiscais e GIAs (declarações semelhantes às Diefs, apresentadas por contribuinte de fora do Estado, mas com inscrição estadual de contribuinte no Estado do Pará) desse contribuinte, as quais estavam disponíveis no Sistema Siat/SEFA, a autoria verificou que, de julho de 2011 a julho de 2013, foram realizadas operações tributáveis como substituto tributário, mas não efetuou o destaque e a retenção do ICMS-ST para o Estado do Pará em parte das notas fiscais de saída de emitiu. Nas GIAs do período, o contribuinte, igualmente, apresentou à SEFA cálculos de ICMS-ST a menor, recolhendo esse imposto em valor inferior ao realmente devido.

Comunicou que, mesmo após ser autuado, o contribuinte não ofereceu impugnação ao Auto de Infração, tendo o crédito tributário se tornado definitivo em 25/04/2014, quando se encerrou o prazo de 30 (trinta) dias, contados da notificação do contribuinte, para pagar o débito ou oferecer impugnação ao Ainf, não tendo ele se manifestado. O débito tributário foi inscrito em dúvida ativa em 08/03/2017, totalizando, à época, o montante de R$ 4.411.352,66 (quatro milhões, quatrocentos e onze mil, trezentos e cinquenta e dois reais e sessenta e seis centavos).

Assim, o ora apelante foi
denunciado
como incurso nas sanções punitivas do
artigo 1º, incisos I, e IV, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/1990, c/c artigo 71, c/c artigo 91, inciso I, ambos do Código Penal
, todavia, ao analisar as provas produzidas ao longo da instrução processual, o magistrado
a quo
entendeu pela
parcial procedência
da pretensão punitiva estatal,
condenando-o
como incurso nas sanções punitivas do
artigo 1º, inciso I e IV, da Lei nº 8.137/1990 c/c artigo 71, do Código Penal
, apresentando a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“(...).
Da materialidade e autoria
: Nos crimes contra a ordem tributária, é indubitável que o
Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF)
constitui um dos principais elementos de
prova indiciária de materialidade da conduta delituosa
,
sendo imprescindível a atuação administrativa no levantamento de eventual crédito tributário devido
– e na apuração dos meios pelos quais não foi previamente informado ao Fisco –, oportunidade em que se verifica o acesso a toda documentação fiscal [3]. Embora tais procedimentos repercutam diretamente no âmbito tributário e cível, têm também implicações na esfera penal, na medida em que, como salientado,
o Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) é peça essencial para a comprovação material da infração fiscal
,
bem como para embasar eventual aplicação da pena
. Nesse sentido, inclusive, tem o contribuinte o direito de questionar o levantamento, tentando demonstrar que a base de cálculo foi superestimada, provando o seu real lucro, de modo que, caso haja abuso na estimativa da base de cálculo apurado mensalmente no período levantado, verificar-se-ão implicações diretas na avaliação do grave dano à coletividade e possíveis continuidades delitivas, por exemplo. Dessa forma,
a materialidade restou comprovada nos autos, por meio de procedimento administrativo em regular apuração da infração fiscal
,
já transitado em julgado
,
com a efetiva constituição do crédito tributário
,
em consonância com o enunciado da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal e, ainda, por meio dos esclarecimentos prestados pela auditora fiscal responsável pela autuação, em sede de audiência judicial
. No que concerne a
autoria
, importa destacar que é pacífico o entendimento nos tribunais brasileiros de que
nos crimes contra a ordem tributária a responsabilidade do administrador
,
em razão de seu poder de gestão e domínio sobre a empresa
,
demonstrado o liame causal entre sua atuação e a sonegação de impostos e, também, que era o beneficiado pelo produto do crime, é pessoal
[4]. Necessário salientar, também, que
não se trata de responsabilidade objetiva
. Normalmente, é no contrato social ou no estatuto da empresa que se obtém a informação acerca do administrador do contribuinte infrator, de modo que, aliados às demais provas produzidas ao longo da instrução processual, é possível verificar aquele que tem poderes de gerência sobre o empreendimento. No intuito de delimitar o agente que detém o poder de gerência e, portanto, a responsabilidade criminal pela supressão ou redução do tributo, nos crimes societários tem-se utilizado a
Teoria do Domínio do Fato
,
de modo que a quem assume o risco do negócio pressupõe-se também o dever de fiscalizar a atividade empresarial, inclusive em relação às obrigações fiscais
. No que concerne ao tema e, notadamente, a teoria do domínio do fato, JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR destaca: (...). Tem
-se, portanto, a responsabilização daquele que detém o domínio final na administração da empresa, o poder de decisão acerca do destino da atividade empresarial e os meios utilizados para alcançá-lo, aliado aos demais elementos de prova colhidos ao longo da instrução processual
. Sobre a responsabilidade tributária, o
Código Tributário Nacional (CTN)
dispõe:
Art. 135
.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
No que concerne à autoria delitiva de JULIO HIROMITI FUKAKUSA
,
no decorrer da instrução processual foi possível colher elementos de prova suficientes de que era o responsável por todos os aspectos de gestão da empresa contribuinte infratora
. De fato, a 12ª ALTERAÇÃO CONTRATUAL DE VIA BLU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (ID 37699156 – Pág. 7), dispõe expressamente: Cláusula 16° - A sociedade será exercida individualmente pelo não sócio JULIO HIROMITI FUKAKUSA, acima qualificado, nomeado pelas sócias ALINE HARUMI FUKAKUSA e ANA CAROLINA HIROMI FUFAKUSA, o qual caberá representar a sociedade isoladamente ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, judicial e extrajudicialmente, podendo praticar todos os atos compreendidos no objeto social, sempre no interesse da sociedade, ficando vedado, entretanto, o uso da denominação social em negócios estranhos aos fins sociais.
Ademais, durante a instrução processual, a testemunha MEIRE ROSELI DE OLIVEIRA SANTOS, que trabalhou na filial de Sidrolândia-MS, esclareceu que JULIO HIROMITI FUKAKUSA era o administrador da empresa
,
assumindo-a a partir de 2007 e realizando visitas periódicas ao local
. Em
sede de audiência judicial, o próprio acusado, além de confirmar que era o administrador da sociedade empresária, representando suas filhas, demonstrou desenvoltura ao discorrer sobre a atividade desenvolvida pela VIA BLU INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, corroborando que era o responsável pelas orientações e gestão da empresa contribuinte infratora
. Destaca-se que, nesse contexto,
não se sustenta a tese defensiva de que o acusado
, tão somente, seguia as orientações jurídicas e contábeis de sua equipe; isso porque, durante o interrogatório,
ficou esclarecido que JULIO HIROMITI FUKAKUSA

era o responsável por dar orientações gerais e tinha conhecimento da situação fiscal da empresa, entendendo a substituição tributária para sua atividade, inclusive, como punição dos Estados
. De fato, além de afirmar ter conhecimento geral sobre a situação, repassada pelo setor jurídico, o acusado demonstrou discordar do tratamento tributário conferido a sua atividade, relatando que se a empresa cumprisse o exigido, interromperia suas operações.
Nesses termos
,
não obstante contar com apoio técnico de profissionais especializados, considerando que o acusado tinha total domínio da administração e gestão da empresa no período em que praticadas as condutas indicadas na exordial acusatória, tendo o poder de ditar os rumos do negócio e por todos os demais elementos expostos, conclui-se pela configuração da autoria delituosa de JULIO HIROMITI FUKAKUSA, responsável pela gestão e inegavelmente beneficiado pelo resultado da conduta delituosa
. Isso posto, e considerando o acervo probatório colhido ao longo da instrução processual, julgo procedente a ação penal em relação a JULIO HIROMITI FUKAKUSA, condenando-a pela prática do crime do art. 1º, I e IV, da Lei nº 8.137/90. (...).”
ID 12349519

Com efeito, analisando o contexto fático-probatório extraído dos autos, conclui-se que o magistrado
a quo
fundamentou escorreitamente a sua decisão, havendo efetiva demonstração da
materialidade
e da
autoria do delito
imputado ao ora apelante.

Como dito, a
materialidade do crime
está comprovada através do
Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF nº 172014510000041-3
, ID 12349360, pág. 03-06, restando configurada a falta de recolhimento de ICMS-ST devido e, consequentemente,
crime contra a ordem tributária
, nos moldes do
artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/1990
.

Não obstante, o ora apelante
Júlio Hiromiti Fukakusa
, segundo a cláusula nº 16 do Contrato Social da empresa VIA BLU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, respondia isolada e individualmente, ativa e passivamente, pela gestão e administração da empresa, sendo penalmente responsável pelos fatos apurados nos autos.

A
autoria delitiva
, por sua vez, está alicerçada nos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ausentes dúvidas capazes de desconstituir o decreto condenatório ora alvejado.

Ao ser inquirida perante a autoridade judicial, a testemunha de acusação
Inete Guedes Alves
, Auditora Fiscal da SEFA, declarou:

“(...).
INETE GUEDES ALVES
, às perguntas do Ministério Público, respondeu que não teve contato com JULIO, já que a empresa fica fora do Estado;
que a empresa, apesar de ficar fora do Estado
,
é contribuinte do ICMS no Pará
;
que conhece o JULIO porque a matriz da empresa é em Blumenau-SC
,
e lá a depoente já foi
;
que quando não tinha Nota Fiscal eletrônica, iam até as empresas
; que com a Nota Fiscal eletrônica, não precisam;
que o autuado VIA BLU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA era o substituto
;
que o sistema marketing direto usa revendedores, pessoas comuns, para vender; que como essas pessoas não têm inscrição, ele é o responsável pelo recolhimento do imposto
;
que é o ramo de atividade que determina se ele é do sistema porta-a-porta, de marketing direto
; que esse sistema é o da Avon e Natura; que como essas pessoas não têm CNPJ ou inscrição estadual,
quem fornece a mercadoria tem de recolher por substituição tributária
;
que o ICMS por substituição tributária incide em razão do ramo de atividade
; que para ser cobrado esse tipo de imposto, ele deve ter algumas características, como usar catálogo para fazer demonstração dos produtos;
que mesmo que ele venda para alguém no Estado do Pará que tenha inscrição, que seja distribuidor por exemplo, se esse distribuídos repassa os produtos para revendedores, que pode ser qualquer pessoa, ele se enquadra na modalidade de substituição tributária do marketing direto
;
que as Notas Fiscais que ele emite têm de ter o destaque do ICMS-ST
;
que essas Notas não tinham o destaque
;
que elas vieram como uma mercadoria normal
; que às vezes a fronteira tem essa dificuldade de saber se é uma mercadoria sujeita à substituição tributária;
que quando foram fazer a auditoria, pegaram essas Notas Fiscais eletrônicas
;
que a empresa não tem GIA
;
que deveria ter, mas ele nem se preocupou em fazer
;
que ele tem inscrição, mas mesmo algumas GIAs que ele entregou não foram relevantes para o trabalho
;
que quando ele faz uma GIA e declara que deve R$1.000,00 (mil reais) o Fisco não pode fiscalizar, indo direto para a Dívida Ativa
;
que ele não apresentou GIA
; que
ele tinha a obrigação de apresentar, por ser um contribuinte de fora do Estado com inscrição estadual no Estado do Pará
;
que as GIAs correspondem às DIEFs
;
que ele não efetuou o destaque, retenção ou pagamento
; que não recorda, porque faz tempo, se ele apresentou ou não GIAs; que ele deve ter apresentado algumas GIAs; que as GIAs que ele apresentou, se apresentou, não podem ser fiscalizadas, porque vão direto para a Dívida Ativa; que não recorda se ele apresentou GIA ou se apresentou a menor; que normalmente, das GIAs, fazem um auto separado, mas nesse fizeram somente do crédito tributário;
que o motivo principal foi a Nota Fiscal vir sem destaque e a ausência de pagamento
;
que esse contribuinte é reincidente, tem vários autos de infração
,
já foi alertado, conversado
;
que ele está ciente das irregularidade
s; (...).
que não entende qual é a dificuldade, porque quem paga o imposto é o consumidor final
. INETE GUEDES ALVES, às perguntas da defesa, respondeu que os produtos comercializados eram vários, camisetas, roupas, coisas para casa, etc.; que essa venda é feita por catálogo; que essa empresa é filial da de Blumenau; que não chegou a verificar a empresa no Mato Grosso; que checaram a condição de filial somente no cadastro da Receita Federal; (...).
que para o cálculo dos valores, consideraram o Convênio do Marketing Direto, que autoriza o Estado a fazer a base de cálculo, que no Estado é de 50% (cinquenta por cento)
;
que têm um sistema, em que requisitam um período de determinado CNPJ e dependendo da consulta, geram-se dados com o nome do contribuinte, número da Nota, destinatário e todos os campos que devem ser destacados o imposto
;
que dessa forma, verificam quando não tem o destaque
;
que depois solicitam as Notas Fiscais
;
que esses dados são obtidos por meio de informações prestadas pelo próprio contribuinte
;
que toda Nota Fiscal é emitida pelo contribuinte e têm acesso a todas as Notas Fiscais de todos os contribuintes
;
que quando puxam as informações, usam um filtro referente somente ao Estado do Pará
; que no marketing direto o volume é muito grande; que geralmente ele tem um escritório de contabilidade, porque isso dá muito trabalho, além de se tratar de uma filial; que é muita Nota; que ela vende para um monte de pessoas físicas, com Notas de valores baixos, mas muitas; que no marketing direto, não conseguem baixar 1 (um) ano de uma vez só, porque o sistema trava; que têm de baixar de mês a mês, ou 3 (três) a 3 (três) meses. (...)
.” ID 12349519.
Grifei

Corroborando a versão acusatória, a testemunha de acusação
Meire Roseli de Oliveira Santos
, na qualidade de informante, em Juízo, relatou:

“(...). que não sabe nada sobre os fatos, porque trabalhou na empresa de JULIO até Agosto/2010; que em 2010 se ausentou da empresa e não trabalhava mais lá; que em Sidrolândia-MS, quando ele comprou da FAEL, a empresa era HARUMI HIROMI; que era a VIA BLUMENAU; que trabalhou como auxiliar administrativa até 2010; que tinha trabalhado na empresa por 3 (três) anos, porque eles assumiram em 2007; que a via BLUMENAU já existia, e em 2007 JULIO assumiu a administração de uma empresa que já existia; que antes a empresa era FAEL CONFECÇÕES, que tinha outro dono; que no dia-a-dia o JULIO não estava presente na empresa de Sidrolândia-MS; que geralmente ele ficava em Blumenau, e tinha o pessoal lá da empresa (SC) que respondia pela empresa daqui (MS); que não sabe quem administrava quando a empresa parou de funcionar; que não sabe informar qual a formação do JULIO; que não sabe qual a realidade do JULIO; que não sabia que existia empresa no Pará; que não tinha contato com Nota Fiscal quando trabalhou na empresa, já que havia outra pessoa que fazia esse processo; que tudo o que era feito, eles tinham como acessar remotamente; que acessavam e, caso houvesse algo errado, alguém da empresa VIA BLUMENAU corrigia por lá; que em Blumenau-SC havia a administração, havendo uma empresa lá; que não sabe dizer se o JULIO já tinha uma empresa no Pará nessa época; que via o JULIO quando ele visitava a empresa, bem rápido; que ele vinha de 2 (duas) a 3 (três) vezes no ano; que não tem contato pessoal e não sabe da vida dele atualmente. (...).”
ID 12349519.
Grifei

Em sua defesa, ao ser interrogado perante a autoridade judicial, o ora apelante declinou
Júlio Hiromiti Fukakusa
, declinou:

“(...).
que os termos do contrato social procedem
; que reside em Blumenau-SC;
que para se tornarem mais competitivos, e considerando que o Mato Grosso do Sul tinha um incentivo fiscal de 95% (noventa e cinco por cento), a equipe de advogados orientou a transferência da empresa de Blumenau-SC para Sidrolândia-MS
,
já que teriam um ganho substancial
; que sempre vendeu produtos porta-a-porta, na modalidade de marketing direto;
que a orientação que tinha da equipe de advogados era de que o procedimento de venda era para pessoas jurídicas e conforme cada Estado, colocavam o ICMS correspondente
;
que houve um certo período que cada Estado começou a utilizar uma forma de fazer a substituição tributária alegando que a empresa tinha de pagar
;
que como tinham vários distribuidores que recebiam mercadorias, os Estados resolveram cobrar um adicional informando que os distribuidores da empresa sonegavam, não pagavam através de seus revendedores
;
que teve conhecimento, inclusive por causa das autuações; que houve um período em que mais ou menos 2 (duas) ou 3 (três) pessoas ficaram um tempo muito grande dentro da empresa pedindo e analisando arquivos de Notas Fiscais
;
que daí veio essa autuação, de faturamentos que eram feitos normalmente
;
que se era 7% (sete por cento), colocavam 7% (sete por cento), mas o Estado alegava 30% (trinta por cento) e que seria esse valor
; (...).
que emitia Nota Fiscal com o destaque do ICMS-ST no percentual que entendia cabíve
l;
que desconhece a possibilidade de não destaque do ICMS-ST
;
que para todo o pessoal que trabalhava na equipe, jamais foi repassada a orientação de fazer nada ilegal
;
que desconhece que não foi destacado
;
que sabe que quando encaminhava os catálogos, não se paga, porque não é venda, mas transferência para o distribuidor
; que era um instrumento de trabalho; que eventualmente, quanto tinha lançamento de uma coleção de roupa ou algo diferente, os gerentes pediam amostra do tecido e das peças, para as quais era emitido Nota e encaminhado de forma gratuita para que se utilizasse como meio de divulgar o material; que quando mandava peças demonstrativas, eram poucas; que eram amostras para quando tinha desfile, convenções; que em números deveriam ser 20 (vinte), 30 (trinta), 40 (quarenta) peças, mas não recorda com precisão;
que em relação às Notas Fiscais sem destaque de ICMS, não tem conhecimento
;
que tinha todo um pessoal que orientava como proceder
;
que recebia devolução de produtos que não cabiam ou tinham defeitos
; que em relação aos valores menores, não pode afirmar com certeza, mas encaminhava para que pudessem mostrar nas reuniões com as pessoas que trabalhavam no sistema porta-a-porta; que não recorda como era colocado na Nota o fornecimento de mercadorias para mostruário; que a parte fiscal e contábil não é o seu forte; que nas reuniões, tratavam de vários Estados e cada um deles tinha uma situação, bloqueios de mercadorias na entrada do Estado e outras;
que com certa regularidade, ficavam com produtos presos nas fiscalizações em razão de divergência da contabilidade na emissão da Nota Fiscal e o entendimento que o jurídico passava
; que não lembra de detalhes; que a orientação que passava era fazer tudo 100% (cem por cento) legal; que em relação a autuação que teve 10 (dez) anos antes, não pode afirmar ser a mesma situação;
que o mais comum nas reuniões era sobre cada Estado usar um critério de substituição tributária alegando que os distribuidores sonegavam imposto
;
que vendeu para o Estado do Pará por muitos anos, mais de 10 (dez) anos
;
que a orientação que tinham era de que a substituição tributária, existe para produtos como bebidas, cigarros e pilhas
;
que esse não é o caso de roupas
;
que o entendimento era que não teria tributação em produtos como roupas e outras utilidades
;
que essa orientação era do jurídico
;
que a orientação que tinham era de que a substituição tributária que cada Estado adotava para o segmento de venda por catálogo os punia porque utilizavam um meio de venda que era uma revista
; (...). que
tinha um conhecimento geral, através do jurídico, de que era uma punição
;
que se a empresa cumprisse como exigido, parava
;
que tenha conhecimento, somente foi autuado 2 (duas) vezes no Estado do Pará
;
que nesses 10 (dez) anos nunca mais foi autuado
;
que o procedimento sempre foi feito da mesma forma, e o depoente não recorda de ter sido orientado diferente
; que pelo que saiba, não houve mudança de legislação nesse período;
que tem conhecimento que o jurídico fez, em vários Estados, contestações contra as cobranças de substituição tributária
;
que não tem conhecimento da razão que os produtos eram destacados como de substituição tributária nas Notas Fiscais
; (...). que tinha orientação e toda uma equipe que atuava na área tributária e colocava tudo de forma correta;
que desconhece motivo para que se criasse uma situação embaraçosa por uma Nota de R$500,00 (quinhentos reais), já que chegou a ter mais de 1000 (mil) colaboradores
;
que a empresa teve uma situação que foi desativada
;
que a empresa não existe mais
. JULIO HIROMITI FUKAKUSA, às perguntas da defesa, respondeu
que existia um departamento específico que cuidava da contabilidade, do jurídico, do RH
;
que não atuava diretamente em cima
;
que via e dava direção, na parte de empreendedorismo
;
que a orientação que passava no geral era que seguissem as orientações especializadas e as leis de cada Estado
. (...)
.” ID 12349519.
Grifei

Conforme demonstrado nos autos, verifica-se que o ora apelante foi autuado não somente porque não recolheu ICMS-ST, por cujo pagamento era responsável na condição de substituto tributário, mas porque também vendeu suas mercadorias (constituídas de produtos de catálogo com venda porta a porta), acobertadas por NF-e sem o devido destaque de ICMS-ST, além de não ter declarado a totalidade do ICMS-ST devido, em suas GIAs – Guias Nacionais de Arrecadação (declarações correspondentes às Diefs do contribuinte sediado no Pará, aplicada aos contribuintes com inscrição estadual no Pará, sediados em outras unidades da federação), nos mais de dois anos, alvos da autuação fiscal em questão.

Destarte, a autoridade lançadora do crédito tributário deixou claro que foi feito levantamento de uma por uma das inúmeras NF-e emitidas em pequenos valores para destinatários, pessoas físicas (como demonstram as NF-e e Danfes analisadas em audiência, as quais não possuem inscrição estadual, e, portanto, não eram contribuintes de ICMS, sendo esse um dos motivos pelos quais o Convênio ICMS 45/99, Cláusula Primeira, comb. com art. 670 do RICMS/PA, (ID. 37699607 – Pág. 4) autoriza os Estados a cobrar ICMS por substituição tributária dos fornecedores desses produtos, pois não se tem como cobrar dos adquirentes pessoas físicas. Ela explicou ter utilizado os arquivos DW de NF-e emitidas para todo o país, tomando o cuidado de filtrar somente as NF-e emitidas pela empresa “VIA BLU”, no Estado do Pará.

Curial ressaltar, por oportuno, que os crimes tributários previstos no artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990, exigem para a sua consumação apenas o dolo genérico, consistente na livre e consciente vontade de suprimir o recolhimento de tributos mediante ao menos uma das condutas descritas nos seus incisos, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, consubstanciado na livre e consciente vontade de fraudar o fisco.

Acerca do dolo genérico ser suficientemente capaz de caracterizar o crime em comento, encarto os seguintes julgados, verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO. (...). IMPOSIÇÃO DO ENCAMINHAMENTO DA REPRESENTAÇÃO FISCAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO PELA CORTE DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...). 3.
Saliente-se que o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos
. Precedentes. (...).
(STJ – AgRg no REsp: 1368252 RS 2013/0051347-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018).
Grifei

PROCESO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ELEMENTOS DO DELITO CARACTERIZADOS. AUTORIA. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA.
1
. Face à demonstração inequívoca da materialidade e autoria delitivas, quanto ao delito insculpido no art. 1º, da Lei n. 8.173/90, mostra-se de rigor a manutenção do édito condenatório. 2.
O dolo genérico está presente na conduta dos réus que, livre e conscientemente, inserindo elementos inexatos em documentos e livros exigidos pela lei fiscal
. 3.
Não se trata de mero equivoco por ausência de condições de fazê-lo, mas sim de se valer, intencionalmente, de meio ardiloso para induzir a Receita Federal em erro. Tal conduta, logicamente, não é legitimada pela ordem jurídica em razão da alegação de erro de tipo e/ou erro de proibição do contribuinte
. (...).
(TRF-4 – ACR: 50657748420174047100 RS, Relator (a): Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, SÉTIMA TURMA, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data de Publicação: 07/06/2019).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE TRIBUTOS MEDIANTE A OMISSÃO DE OPERAÇÃO EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DOLO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. DESPROVIMENTO DO APELO.
Havendo provas robustas da materialidade e imputando ao ora apelante a autoria delitiva, diante de todo o acervo probatório constante no caderno processual, não há o que se falar em absolvição.
Para a configuração do crime tributário não se faz necessário a ocorrência do dolo específico, pois o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos
. (...).
(TJ/PB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo nº 00317369420168152002, Câmara Especializada Criminal, Relator: ALUIZIO BEZERRA FILHO, J. em 11/12/2018).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE AO FISCO. INSERÇÃO INEXATA DE CRÉDITOS FISCAIS NA GIA S. SÓCIO-ADMINSTRADOR. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. PENA DE MULTA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA REDUZIDAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RESPONSABILIDADE PENAL DO SÓCIO-ADMINISTRADOR.

Poder efetivo de mando.
Cumpre ao sócio administrador, no exercício do poder decisório e de mando, manter as documentações fiscais fiéis à realidade. Nexo causal entre o crime de fraude à fiscalização tributário, pela supressão do tributo com a inserção de elementos inexatos que determinam a confirmação do decreto condenatório
.
DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO.

O crime de fraude tributária não exige a presença do dolo específico vinculado à intenção de fraudar o fisco. Jurisprudência pacificada no âmbito da Corte Superior. Pretensão do réu condenado, de obter vantagem financeira, que causou prejuízo ao fisco, através do indevido creditamento
. (...). (TJ/RS – ACR: 70074930231 RS, Relator: Sandro Luz Portal, Data de Julgamento: 26/07/2018, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ 06/09/2018).
Grifei

Assim, sendo o ora apelante responsável pela gestão e administração da empresa VIA BLU INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, deve ser responsabilizado pela omissão de informação, fraude a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo nota fiscal em desacordo com a legislação por, ao menos, 25 (vinte e cinco) meses subsequentes, estando cabalmente caracterizado o crime previsto no
artigo 1º, incisos I, IV, da Lei nº 8.137/1990 c/c artigo 71, do Código Penal
, uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS-ST ao Fisco Estadual.

Por tais elementos,
não acolho
a pretensão recursal absolutória ora perfilada.

2.3.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
não merece ser provida
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal;
em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

“(...). JULIO HIROMITI FUKAKUSA: 1ª FASE – Pena base (art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal). (...).
CULPABILIDADE
. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Na primeira, é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar; trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Na segunda, diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, sendo esse o sentido em que a culpabilidade é empregada no art. 59 do Código Penal. Nessas condições, o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.
No caso concreto
,
o Ministério Público defende a existência de planejamento, premeditação, na conduta do acusado, que praticou as conduta-meio do art. 1º, da Lei nº 8.138/90 repetidamente
. O verbo premeditar indica a reflexão antecipada acerca de uma conduta, o planejamento que culmina, na seara do Direito Penal, na prática de um delito.
No caso concreto
,
no entanto, tendo em vista a natureza do tributo e, ainda, da regularidade – mensal – que o contribuinte deve encaminhar dados ao Fisco, tem-se que a prática repetida não necessariamente se traduz em maior reprovabilidade da conduta
. Sobre a culpabilidade e a repetição de ações homogêneas, ensina o professor MIGUEL REALE JÚNIOR: A culpabilidade resta diminuída na repetição de ações homogêneas, pois os crimes concorrentes colocam-se em uma sequência, na qual o crime que se praticou facilita a renovação da conduta delituosa. (Instituições de Direito Penal. Parte Geral. Miguel Reale Júnior. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 438). O fato de a conduta típica ter sido praticada repetidamente não indicaria, necessariamente, premeditação, mas consequência das circunstâncias que englobam e caracterizam o tipo penal. Observa-se, ainda, que o número de crimes praticados é objeto de apreciação aquando da análise da continuidade delitiva. Ademais, sobre a impossibilidade de se valorar duplamente os critérios da continuidade delitiva aquando da fixação da pena-base, extrai-se da lição do professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO: A pena do crime continuado é a que corresponde a um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (...). Seus critérios devem ser os relativos à continuação, sendo incabível considerar aqui elementos que devem ser examinados na fixação da pena-base. (Lições de Direito Penal. Parte Geral. Heleno Cláudio Fragoso. Atualização Fernando Fragoso. 11ª. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 368 e 370).
Extrai-se, por outro lado, da lição acima, que os critérios de majoração pela continuidade delitiva não podem ser considerados para a fixação da pena-base
.
Aumentar a reprimenda penal pela alegada premeditação, em razão da repetição, reiteração do mesmo delito e, também, por continuidade delitiva, implicaria em punir duas vezes pelo mesmo fato – repetição na premeditação e repetição na continuidade delitiva –, o que é vedado pelo princípio ne bis in idem
. Nesses termos,
não se verificando a premeditação ou qualquer outra conduta que confira maior grau de reprovabilidade à conduta de JULIO HIROMITI FUKAKUSA
,
não será valorada a culpabilidade para fixação da pena-base
(5)(6).
ANTECEDENTES
. Conforme se depreende dos autos, e em consonância com a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso. Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.
Dessa forma
,
inexistindo sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do acusado, verifica-se que não existe agravamento de pena com fundamento nos antecedentes criminais
.
CONDUTA SOCIAL
. No que concerne à conduta social,
tem-se que não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, de modo que não será considerado para fins de dosimetria da pena
.
PERSONALIDADE
.
Na mesma lógica, compulsando os autos, observa-se que não existem provas nos autos que culminem em qualquer consideração acerca da personalidade do agente, de modo que não será valorada para fins de dosimetria da pena
.
MOTIVOS
.
Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva
.
É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado
.
No caso concreto
,
verifica-se que o motivo que leva a redução do tributo – lucro, ganho, não pagamento de tributos – já integra o tipo penal, de modo que não existem fatores que culminem no agravamento da pena além daqueles já considerados quando da análise do tipo
(7).
CIRCUNSTÂNCIAS
. Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica.
No caso concreto
,
o Órgão Ministerial pretende a valoração negativa das circunstâncias judiciais, tendo em vista o modus operandi adotado, que levou à prática de várias condutas-meio que resultaram na supressão do tributo, entendendo que somente um deles seria suficiente para o resultado pretendido
.
Diante da complexidade da matéria, anteriormente esse juízo já valorou negativamente a prática de mais de uma das condutas-meio elencadas no art. 1º, da Lei nº 8.137/90.
No entanto, melhor analisando o tema, bem como considerando as circunstâncias concretas dos crimes contra a ordem tributária, verifica-se que a valoração negativa sob esse argumento não se mostra, concessa venia, razoável. De fato, a
prática das condutas-meio, arrolados nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida
;
são as condutas-meio, de fato, elencados ao longo do artigo e, sem os quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos
. Nessa ótica, extrai-se da doutrina ANDREAS EISELE, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, HUGO DE BRITO MACHADO, KIYOSHI HARADA e RENATO BRASILEIRO DE LIMA: A descrição do tipo é estruturada na forma de conteúdo variado (com a indicação de múltiplas formas de condutas instrumentais). Portanto, o resultado pode ser obtido mediante a prática de diversas formas de condutas instrumentais (realizadas de forma sucessiva, alternativa ou cumulativa), entre as previstas nos incisos do caput. (Crimes contra a ordem tributária. ANDREAS EISELE. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Dialética, 2002, p. 145). Convém destacar, de plano, que as locuções constantes dos cinco incisos desde art. 1º não constituem normas incriminadoras autônomas, mas representam somente o modo ou forma de execução das condutas de “reduzir ou suprimir tributo”. Por isso, venia concessa, não nos parece adequado afirmar que há condutas incriminadas, autonomamente, em cada inciso. (...). (Crimes contra a ordem tributária. Cezar Roberto Bitencourt, Luciana de Oliveira Monteiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 120). Insista-se em que nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 não estão definidos tipos penais como pode parecer. O tipo, na verdade apenas um, compreendido pelas ações de suprimir ou reduzir tributo, ditas ações nucleares do tipo, e uma ou mais de uma das ações ou omissões descritas nos incisos daquele dispositivo, ditas ações ou condutas meio. (...). Cada um dos cinco incisos do art. 1º é um complemento do que se diz na cabeça do artigo. Nenhum deles, portanto, tem sentido isoladamente. A ocorrência de qualquer das condutas neles descritas, sem que aconteça o resultado supressão ou redução do tributo ou qualquer acessório deste, pode, em princípio, configurar outro crime, mas não configura o crime de supressão ou redução de tributo. E a supressão ou redução de tributo obtida por outro meio que não seja uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 também não configura o tipo penal em questão. (Crimes contra a ordem tributária. Hugo de Brito Machado. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 343). (...). em havendo a redução ou supressão de um único tributo, haverá apenas um só crime ainda que a conduta possa ser enquadrada em mais de uma hipótese dentre as previstas nos incisos I a V. Isso porque o elemento nuclear do crime é suprimir ou reduzir tributo. As hipóteses dos incisos I a V são apenas meios de que se valem os agentes para perpetrar o crime. Daí por que a doutrina costuma dizer que há apenas um crime de sonegação fiscal que se manifesta de diversas formas. (Crimes contra a ordem tributária. Kiyoshi Harada, Leonardo Musumecci Filho, Gustavo Moreno Polido. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 217). Grosso modo, os incisos I a V e o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.137/90 elencam diversas “condutas-meio” para a consecução do resultado supressão ou redução de tributo. Se exaurida a sua potencialidade lesiva, a “conduta-meio” será absorvida pelo “crime-fim” com base no princípio da consunção. Logo, ainda que as diversas condutas elencadas nos incisos do art. 1º consistam, autonomamente, em verdadeiras espécies de falsidade material e ideológica e estelionato, serão absorvidas pelo crime-fim quando praticadas para fins de supressão ou redução de tributo. (Legislação criminal especial comentada: volume único. Renato Brasileiro de Lima. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodvum, 2021, p. 237). Sobre a matéria, assim já se manifestaram os tribunais brasileiros, inclusive o Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
Dessa forma
,
considerando que as condutas praticadas pelo acusado integram o próprio tipo penal, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento
.
CONSEQUÊNCIAS
. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política.
Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado
.
Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena aquando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento a quando de um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que será oportunamente analisado
[8].
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
. Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade.
No caso concreto
,
o Estado em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime, de modo que nada há a incidir
. Assim, após a análise das circunstâncias judiciais, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime,
a pena base de 2 (dois) anos de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa
,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário
.
2ª FASE
– Pena provisória (art. 61 c/c art. 65 do Código Penal): (...). No caso concreto, não se verificam agravantes e atenuantes. 3ª FASE – Pena definitiva: Do grave dano à coletividade.
No que concerne ao critério para aplicação da majorante prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, de grave dano à coletividade, no julgamento do REsp. nº 1.849.120/SC a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o seguinte entendimento
: STJ – RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. 4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017. 5. Caso em que o valor sonegado relativo a ICMS - R$ 207.011,50 - alcança o valor de R$ 625.464,67 com multa e juros, o que não atinge o patamar diferenciado de dívida tributária acolhido pela Fazenda estadual catarinense e, assim, não se torna tampouco apto a caracterizar o grave dano à coletividade do art. 12, I, da Lei 8.137/90. 6. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor). 7. Reduzida a pena, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. 8. Recurso especial provido para reduzir as penas a 2 anos de reclusão e a 10 dias-multa e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado. (REsp 1849120/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 25/03/2020) (grifo nosso). Dessa
forma, o entendimento que tem se sedimentado, em relação aos crimes contra a ordem tributária envolvendo tributos estaduais e municipais, é de que o critério utilizado deve ser aquele definido como prioritário ou de créditos destacados pela Fazenda local
.
Destaca-se que a utilização da legislação estadual como parâmetro da aplicação da majorante do grave dano à coletividade vai ao encontro do disposto no Código Tributário Nacional (CTN) e na Constituição Federal de 1988, os quais conferem ao Estado, na condição de ente federado com autonomia legislativa – e, nos limites estabelecidos pela Carta Magna, tributária –, a competência para instituir o tributo em questão
.
No caso concreto, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), aplicável ao caso concreto, estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de “prioridade” determinada, qual seja: Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade
: (...). II -
importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA
,
ou outro índice que venha a substituí-la
; (grifo nosso). (...).
Já na Portaria nº 847/2021, o Secretário de Estado e Fazenda do Estado do Pará, em 13/12/2021, resolveu: Art. 1º Fixar a expressão monetária da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Pará – UPF-PA, para vigorar no exercício fiscal de 2022, em R$ 4,1297.

Nesses termos
,
tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
. Cumpre esclarecer que anteriormente esse juízo entendeu de forma diversa, aplicando outro parâmetro para a observância do grave dano à coletividade; no entanto, diante da atuação diária envolvendo a matéria e, ainda,
em observância à tendência de uniformização jurisprudencial do ordenamento jurídico brasileiro, como se pode observar no art. 489, §1º, do Código de Processo Civil e art. 315, do Código de Processo Penal
, mostra
-se necessária a adequação do posicionamento adotado
. Finalmente,
destaca-se que não se trata de ausência de fundamentação da presente sentença, tendo em vista que demonstrada a superação em relação às jurisprudências comumente invocadas pelo Órgão Ministerial pela fixação de tese estabelecendo o critério de observância à legislação estadual, pelo Superior Tribunal de Justiça [9], na forma do art. 315, VI, do Código de Processo Penal
.
Nesses termos
,
considerando que no caso concreto o prejuízo à Fazenda Pública Estadual, no momento em que apresentados os Memoriais Finais (ID 64607155) era de R$ 6.911.626,91 (seis milhões, novecentos e onze mil, seiscentos e vinte e seis reais e noventa e um centavos), extrai-se que o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
. Do crime continuado: Na exordial acusatória, bem como nos Memoriais Finais, o Ministério Público pugna pelo reconhecimento da prática de crime continuado. No que concerne ao tema, necessária análise mais detida. O art. 71 do Código Penal prevê o crime praticado de forma continuada, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os subsequentes ser havidos em continuação do primeiro, aplicando-se a pena de um só deles, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Sobre o crime continuado, ensina E. MAGALHÃES NORONHA: No delito continuado há multiplicidade de crimes – de cada vez o agente realiza o tipo definido em lei –, mas por política criminal considera-se que se trata de crime único. É esta teoria, aliás, a que está de acordo com as fontes históricas do instituto, como já se viu. (Direito Penal. Tomo I – Introdução e Parte Geral. E. Magalhães Noronha. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 290). Para a teoria subjetiva, desprezam-se os aspectos objetivos das diversas ações praticadas, adotando como suficiente para a caracterização do crime continuado tão somente o elemento subjetivo, ou seja, um propósito, uma agenda, uma unidade de desígnios. De outro lado, a teoria objetivo-subjetiva, além de exigir uma unidade de desígnios, entende como essencial para a configuração da continuidade delitiva os requisitos objetivos, ou seja, uma homogeneidade no modo de execução das ações criminosas. O Código Penal, no entanto, adotou a teoria objetiva do crime continuado, aferindo os elementos que o constituem objetivamente, independentemente de qualquer elemento subjetivo. No que tange à ordem tributária, por sua própria natureza, observa-se o descumprimento das normas de modo recorrente, mensalmente, normalmente de forma contínua, implicando naturalmente em constância. Para efeitos de continuidade, tem-se que o delito ocorre com a omissão ou falta de declaração, o não recolhimento ou pagamento a menor do imposto. Especificamente em relação ao crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90, em consonância com a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a consumação ocorre com a obtenção da vantagem ilícita proveniente da redução ou supressão do tributo, materializado objetivamente pelo lançamento do crédito tributário.
Nessas condições
,
e considerado o caso concreto
,
tem-se que foram praticadas as condutas penalmente tipificadas de forma dolosa por JULIO HIROMITI FUKAKUSA
,
para a configuração dos atos delituosos, entre Julho/2011 a Julho/2013
.
Assim, considerando a teoria objetiva adotada no art. 71 do Código Penal, tem-se que presentes os elementos objetivos – condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes – que caracterizam o crime continuado e, portanto, autorizam a sua aplicação ao caso concreto
. Nesse sentido: (...). No que concerne à fração de aumento, para os casos de aplicação do instituto previsto no art. 71 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também já firmou entendimento, nos seguintes termos: (...).
No caso concreto, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 2 (dois) anos, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração máxima a ser aplicada de 2/3 (dois terços) da pena
. Dessa forma,
a pena a ser aplicada é de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário
.
Da reparação do dano
: No que concerne à reparação do dano, o Código Penal preleciona: Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; No mesmo sentido, o diploma processual penal: Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...). IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
Em relação ao tema, salienta-se que a Fazenda Pública dispõe de meios próprios para cobrança do crédito tributário, de modo que incoerente com uma visão sistêmica do Poder Judiciário o contribuinte ser cobrado duas vezes pelo mesmo crédito tributário
. O Superior Tribunal de Justiça tem sedimentado o entendimento no seguinte sentido: (...). Dessa forma,
além de existirem meios pelos quais a Fazenda Pública pode perseguir o crédito tributário, não houve, no caso concreto, a instrução probatória específica em relação ao valor indicado pelo Ministério Público – o que será garantido na esfera cível –, motivos pelos quais

indefiro

o pedido exordial de reparação do dano
. Isso posto, fica o acusado
JULIO HIROMITI FUKAKUSA
condenado
definitivamente
à pena de
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e multa de
100 (cem) dias-multa
, no valor unitário de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário. O
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade da sentenciada será o aberto
,
na forma do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal
. Da substituição da pena privativa de liberdade: No caso concreto, considerando a fundamentação e as circunstâncias judiciais, bem como as demais condições objetivas de JULIO HIROMITI FUKAKUSA, verifica-se que possível a
substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos
,
nos termos do art. 44, caput e §2º, do Código Penal
, quais sejam,
uma de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de fim de semana
. Destaca-se que a prestação de serviços à comunidade deverá considerar as especificações previstas no art. 46 do Código Penal. Já a limitação de fim de semana deverá considerar as disposições do art. 48 do Código Penal. A pena de multa aplicada em função do preceito secundário da norma especial, deverá ser atualizada por ocasião da execução (artigo 49, §2º, do Código Penal) e deverá ser paga em dez dias após o trânsito em julgado (Código Penal, artigo 50, caput, primeira parte). Havendo recurso e em sendo o caso, ausentes a mais quaisquer dos pressupostos e hipóteses de prisão preventiva (art. 312 do Código de Processo Penal),
o sentenciado poderá fazê-lo sem prejuízo à sua liberdade
,
mantendo-se nessa circunstância até o trânsito em julgado consoante regramento previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988 c/c art. 283 do Código de Processo Penal
. (...).”
ID 12349519.
Grifei

Com efeito, ao compulsar os autos, verifico que o magistrado
a quo
, na
1ª fase de dosimetria da pena
, analisando as
circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
, fixou a
pena-base
no patamar mínimo legal de
02 (dois) anos de reclusão
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação de
crime contra a ordem tributária
, previsto no
artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 8.137/1990
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes da reprimenda, permanecendo a pena intermediária no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não foram reconhecidas causas de diminuição da pena. Contudo, o magistrado sentenciante reconheceu a incidência da
causa de aumento da continuidade delitiva
, prevista no
artigo 71 do Código Penal
, a qual foi valorada na fração máxima de
2/3 (dois terços)
, restando a
pena em definitivo
no patamar de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime

aberto
, além do pagamento de
100 (cem) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário.

Com base na pena aplicada, e em atenção ao
artigo 44 do Código Penal
, o juízo singular procedeu a
substituição
da pena privativa de liberdade por
02 (duas) penas restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade
e
limitação de final de semana
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

“
Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).
”

Na perspectiva valorativa da pena, “
basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
” (STF - HC nº 76.196/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000). Aqui, convém mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
.” (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que: “
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
.” (STF – HC nº 76.196/GO, Rel.

Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

Segundo
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418): “
(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo
.” No mesmo sentido,
Cleber Masson
(Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina que “
(...) Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)
.”

No presente caso, em que pese a irresignação ministerial, observo que o juízo singular procedeu a escorreita dosimetria da pena aplicada ao ora apelante, observando ao princípio do dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, disposto no
artigo 93, IX, da Constituição da República de 1988
, e ao teor da
Súmula nº 17, deste Eg. TJ/PA
, a qual preconiza,
in verbis
: “
A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”, não havendo, a meu ver, o que se retificar.

Além disso, vale lembrar, não incide na 1ª fase da dosimetria da pena parâmetros rígidos ou fixos para definição da quantidade da reprimenda, a qual, como dito alhures, segue a regra da discricionariedade vinculada, orientada pelo princípio da razoabilidade e ao princípio da proporcionalidade, exatamente como se verifica na hipótese dos autos.

Ademais, a
causa de aumento da continuidade delitiva
, prevista no
artigo 71 do Código Penal
, restou cabalmente comprovada, uma vez que auditoria da SEFA atestou a ocorrência do delito entre o período de
julho/2011 a julho/2013
, ou seja, em ao menos
25 (vinte e cinco) meses subsequentes
, o que justifica, ainda, a sua aplicação na fração de
2/3 (dois terços)
, em consonância com a jurisprudência atual das
Cortes Superiores
.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...). 4.
Quanto ao aumento pela continuidade delitiva, este Tribunal Superior entende que a exasperação da pena é determinada pelo número de infrações penais cometidas, aplicando-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações, 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
.
Na espécie, tendo sido o delito praticado por 16 vezes, resulta adequada a fração de 2/3 para a causa de aumento da continuidade delitiva
. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1449050 DF 2019/0039769-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019).
Grifei

Por tais fundamentos,
não acolho
a pretensão recursal sob testilha.

Ante o exposto, acompanhando o respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso defensivo interposto em favor de
Júlio Hiromiti Fukakusa
e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalteradas todas as cominações da r. sentença condenatória ora hostilizada.

É como
voto
.

Belém/PA, 16 de outubro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 25/10/2023