Tribunal: TJPA
Processo: 0801425-74.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL, POR EXISTIREM CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXCLUAM O CRIME OU ISENTEM O RÉU DE PENA, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de apreensão e laudo toxicológico, atestando que as 04 (quatro) trouxinhas em embalagens plásticas, encontradas em poder do apelante, continham maconha e cocaína, bem como por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes. Ademais, o princípio da bagatela não se aplica ao delito de tráfico de entorpecentes, pois este é de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente, por restar evidente o risco social e à saúde pública. Precedentes do STJ. Desta feita, restou inviabilizada tanto a súplica absolutória como o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. - 2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PROCEDÊNCIA. Além do juízo a quo não ter justificado de forma idônea a utilização da fração de 1⁄2 (metade), o réu é primário, possui bons antecedentes e não restou comprovado nos autos a dedicação dele a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, bem como a quantidade apreendida de drogas não é elevada (2,59g), razão pela qual é forçoso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando-se a pena final do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. - 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA. Considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e, ainda, que a pena final do recorrente ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, é imperiosa a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, à luz do art. 44, §2º, do CP. - 4) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA APLICAR-SE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), REDIMENSIONANDO A PENA FINAL DO APELANTE PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, E DETERMINAR-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801425-74.2021.8.14.0051

APELANTE: WILSON MELO LAMEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL, POR EXISTIREM CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXCLUAM O CRIME OU ISENTEM O RÉU DE PENA, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU
POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA,
OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de apreensão e laudo toxicológico, atestando que as
04 (quatro) trouxinhas em embalagens plásticas, encontradas em poder do apelante, continham maconha e cocaína
, bem como por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes. Ademais, o princípio da bagatela não se aplica ao delito
de
tráfico de entorpecentes, pois este é de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente, por restar evidente o risco social e à saúde pública. Precedentes do STJ. Desta feita, restou inviabilizada
tanto a súplica absolutória
como
o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais.

-
2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PROCEDÊNCIA. Além do juízo
a quo
não ter justificado de forma idônea a utilização da fração de 1⁄2 (metade), o réu é primário, possui bons antecedentes e não restou comprovado
nos autos a dedicação dele a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, bem como a quantidade apreendida de drogas não é elevada (2,59g), razão pela qual é forçoso
o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando-se a pena final do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. - 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA. Considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e, ainda, que a pena final do recorrente ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, é imperiosa a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, à luz do art. 44, §2º, do CP. - 4)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
PARA APLICAR-SE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), REDIMENSIONANDO A PENA FINAL DO APELANTE PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, E DETERMINAR-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO
- DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por WILSON MELO LAMEIRA (ID – 6299951), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém (
ID - 6299943
), que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais, requer a absolvição por
não existir prova de ter concorrido para a infração penal, por existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena
, por insuficiência de provas ou por atipicidade da conduta em razão da aplicação do princípio da insignificância, bem como, subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28 da referida lei, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões (
ID - 6299957
), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Instância Superior, o 11º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, na condição de
custos legis
, se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28, da Lei 11.343/06 e determinar a remessa dos autos a um dos Juizados Especiais Criminais (ID – 6832747), vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Narra a denúncia (
ID - 6299879
) que, no dia 18/02/2021, o acusado, ora apelante, trazia consigo, para fins de comercialização, drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Aduz que, na referida data, policiais militares estavam realizando rondas pela Travessa Piauí, esquina com a Rua Marapanim, Bairro Jutaí, Município de Santarém, quando avistaram o recorrente conversando com o nacional Gerson Junio Ferreira dos Santos, que pilotava uma motocicleta e, ao perceber a aproximação da viatura policial, desceu a ladeira na tentativa de evadir-se, motivo pelo qual os agentes policiais decidiram segui-lo e abordá-lo.

Assevera que, com Gerson, foi encontrada 01 (uma) trouxa de entorpecente, aparentando ser “maconha”, a quantia de R$ 28,00 (vinte e oito reais) e 01 (um) celular, e, com o apelante, 03 (três) trouxas de entorpecentes, sendo duas confeccionadas com plástico escuro, contendo a substância “crack” e uma em plástico transparente contendo “maconha”, além de um celular e a quantia de R$ 84,00 (oitenta e quatro reais). Ato contínuo, a guarnição foi até à casa do recorrente e lá encontraram mais R$ 706,00 (setecentos e seis reais) espalhados pela imóvel, sendo que a polícia já havia recebido denúncias que apontavam a residência dele como ponto de venda de entorpecentes.

O recorrente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (ID – 6299943), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 – ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL, POR EXISTIREM CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXCLUAM O CRIME OU ISENTEM O RÉU DE PENA, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU
POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA,
OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI.

De início, digo que os pleitos são
improcedentes
, pois insurge dos autos a comprovação tanto da materialidade do fato quanto da autoria delitiva do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas, e, ainda, por se inaplicável o princípio da bagatela ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, senão vejamos:

A
materialidade
do fato está comprovada através do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência policial, auto de apreensão de objeto, laudo toxicológico de constatação provisório, todos constantes do ID – 6299804, e laudo toxicológico definitivo (ID – 6299880), o qual atestou que as 04 (quatro) trouxinhas em embalagens plásticas encontradas em poder do recorrente, pesando 2,59g (dois gramas e quinhentos e nove miligramas), continham MACONHA e COCAÍNA.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos documentos supracitados, dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, no caso os policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante, todos os relatos constantes de mídia digital anexada no ID – 6299927 e harmônicos aos demais elementos probatórios dos autos.

Em juízo, os policiais militares DOUGLAS DA SILVA PEREIRA, HUMBERTO DA SILVA BATALHA e RAFAEL SILVA DE SOUSA relataram que a polícia já havia recebido várias denúncias de comércio de entorpecentes na casa do recorrente, ruas e imediações, e que com ele e um outro indivíduo foram encontradas drogas, além de na casa do primeiro ter sido encontrado mais de setecentos reais espalhados.

Em seu interrogatório judicial, o recorrente negou a traficância e aduziu ser usuário de drogas.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois, além de ter sido preso em flagrante em poder de uma determinada quantidade de drogas, inclusive variada e fracionada em pequenas porções, e de dinheiro trocado, foi encontrada uma elevada quantidade de dinheiro espalhada por sua residência.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando entorpecentes, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde o recorrente “transportava” e “trazia consigo” trouxinhas plásticas contendo maconha e cocaína.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Ademais, considerando que o delito de tráfico de drogas é
de perigo presumido ou abstrato, é irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente, uma vez ser evidente o risco social e à saúde pública.

Com efeito, a pequena quantidade de droga apreendida (quatro trouxas contendo maconha e cocaína – peso total de 2,59g), não afasta o acentuado grau de reprovabilidade da conduta e a periculosidade social da ação, notadamente porque a cocaína é uma substância com alto poder lesivo.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça (C. STJ),
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
.
ATIPICIDADE DA CONDUTA
.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS
.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
.
INAPLICABILIDADE
.
PRECEDENTES
.
RECURSO NÃO PROVIDO
.

1.
Prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
.

2. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no RHC 164.509/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/05/2022) (grifo nosso)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
.
INAPLICABILIDADE
.
RECURSO NÃO PROVIDO
.

1.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior "de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente
" (
EDcl no HC 463.656/SP
, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/10/2018, DJe 24/10/2018).

2. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no HC 709.941/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19/04/2022) (grifo nosso)

Logo, é inaplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Conclui-se então que,
não há que se falar em acolhimento da súplica absolutória e tampouco

desclassificação do delito do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS
.

1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão mais 530 (quinhentos e trinta), em regime inicial fechado.

2.
Incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas se o conjunto probatório acostado aos autos, composto por elementos coerentes e harmônicos evidenciam a prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

3. Apelação criminal conhecida e desprovida.”
(TJ/DF, 0004984-57.2020.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Cesar Loyola, j. 04/11/2021) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

2 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Primeiramente, anota-se que a pena-base do apelante foi fixada no mínimo legal referente ao crime de tráfico de drogas e assim permaneceu na segunda fase da dosimetria, onde não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes, o que mantenho, em atendimento à vedação
à reformatio in pejus
, uma vez que se trata de recurso exclusivo da defesa.

Pois bem. Na terceira etapa do cálculo da pena,
vejo que assiste razão à defesa
, na medida em que o juízo de piso não fundamentou adequadamente a utilização da fração de 1⁄2 (metade), o recorrente é primário, tem bons antecedentes e não restou comprovado
nos autos a sua dedicação a atividades criminosas e nem seu envolvimento com organização criminosa, bem como pelo fato da quantidade de drogas apreendida não ser elevada (2,59g).

Portanto,
ante a incidência da minorante do §4º, do art. 33, da L. 11 343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços),

redimensiono a pena final do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Preservo o
regime aberto para o cumprimento inicial da sanção
, à luz do art. 33, §2º,
c
, do CP.

3 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Procedente, haja vista que o crime de tráfico de drogas, pelo qual o recorrente foi condenado, não foi cometido com violência ou grave ameaça, e, ainda, pelo fato da sua pena final ter ficado abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão. Assim, de acordo com o art. 44, §2º, do CP, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso
, para aplicar a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena final do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 08/08/2023