Tribunal: TJPA
Processo: 0005259-05.2016.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL E SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIA, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB ESCORREITAMENTE ANALISADAS, SENDO COMINADA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO EM SEU FAVOR DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS, NÃO SENDO POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA POR CRIME POSTERIOR PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO, PASSANDO A PENA DA APELANTE A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, DEVENDO SER CONVERTIDA EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUE FICA A CARGO DO MAGISTRADO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DEFINIR QUAIS AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 31 de julho 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005259-05.2016.8.14.0501

APELANTE: VALDENITA DE SOUZA OEIRAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.

PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL E SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.

EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIA, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PARCIAL PROVIMENTO
.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB ESCORREITAMENTE ANALISADAS, SENDO COMINADA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO EM SEU FAVOR DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS, NÃO SENDO POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA POR CRIME POSTERIOR

PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO, PASSANDO A PENA DA APELANTE A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS MULTA, DEVENDO SER CONVERTIDA EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUE FICA A CARGO DO MAGISTRADO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DEFINIR QUAIS AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA,
31
de
julho
2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
VALDENITA DE SOUSA OEIRAS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Distrital de Mosqueiro, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 13923571, que no dia 15 de julho de 2016, por volta das 09:40 horas, na localidade conhecida como Caruara, na Ilha de Mosqueiro, policiais militares estavam em ronda ostensiva quando avistaram a ora apelante e, diante das inúmeras denúncias de que esta praticava a venda de entorpecentes no local, procederam à sua revista pessoal, restando constatado que portava um tablete e alguns pedaços da droga conhecida como “
maconha”
.

Conduzida a apelante à delegacia para os procedimentos legais e a droga para perícia, constatou-se tratar-se de tetrahidrocanabinol, princípio ativo da maconha e de uso, armazenamento e comercialização proibidos no país.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação da então ré, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 13923567, fls. 11, Laudo nº 2016.01.002132-QUI, comprovando se tratar da substância popularmente conhecida como
maconha
, de uso proscrito no país, o entorpecente apreendido na posse da apelante.

Em ID 13923573, resposta à acusação.

Em ID 13923574, recebida a denúncia.

Em ID 13923575/86/87, Termo de Audiência, mídia em ID 13923576/84 e 13923589/93.

Em ID 13923594, fls. 01/03, alegações finais ministeriais e, às fls. 09/11, alegações finais defensivas.

A sentença, proferida em ID 13923595, reconheceu a procedência da denúncia e condenou a ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, sendo mantida na segunda fase em razão do que disposto no art. 61, I, do CP, passando a ser de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, e, na 3ª fase, não reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06, em favor da apelante tendo em vista esta já possuir sentença penal com trânsito em julgado em seu desfavor, permanecendo sua pena no patamar anterior, sendo determinado o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

Em ID 13923614, razões ao recurso de apelação pleiteando pela absolvição da apelante por ausência de provas e negativa de autoria, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, subsidiariamente, desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, com reconhecimento da prescrição, e, caso mantida a condenação, que seja revista a dosimetria, para que seja aplicado em favor da ora apelante o benefício do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, afirma, a sentença se utilizou de condenação posterior ao fato para afastar o benefício, com substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, ID 13923616, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 14735052, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela sessão do plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
VALDENITA DE SOUSA OEIRAS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Distrital de Mosqueiro, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que a apelante é mera usuária, nega a prática delitiva e que o édito condenatório restou fulcrado somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram sua suposta prisão em flagrante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao o analisar Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº 2016.01.002132-QUI, constante às fls. 11, do
documento de
ID 13923567,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder da apelante, sendo imperioso ressaltar que esta fora abordada por policiais militares que atuavam em rondas pelo Distrito de Mosqueiro e, após os vários

relatos de que a ora apelante estava fazendo comércio ilícito de entorpecentes naquele local, sua residência, foi submetida a revista pessoal sendo encontrado em seu poder substância entorpecente devidamente embalada para fim de comercialização, como também dinheiro trocado, característico do comércio ilegal de droga.

Tem-se, portanto, que a apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder da apelante e efetuaram sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em aponta-la como a pessoa que portava a droga, sendo, portanto, autora do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos, ID 13923577/78/79/80/81/82/83/84, e que peço vênia para não reproduzir, onde relatam que receberam denúncia de várias pessoas informando a venda de entorpecentes em sua residência, razão pela qual se dirigiram para o local indicado e a encontraram às proximidades de uma árvore, sentada em uma cadeira e com a droga ao seu lado; que solicitaram autorização para entrada no imóvel, sendo esta concedida pela apelante, razão pela qual adentraram no imóvel e lá encontraram, dentro da geladeira, uma porção maior da droga, razão pela qual foi presa em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão da apelante, tendo os policiais relatado a forma e o local onde fora encontrada a substância entorpecente, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão da apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e a prisão daquela, relatando
que parte da droga fora apreendida em poder da mesma, sendo uma porção maior apreendida na geladeira da residência, não havendo que se falar em absolvição.

Ressalto que
o depoimento prestado por policial

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte da apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pela apelante, não havendo que se falar em absolvição, mormente em razão de a negativa de autoria se mostrar isolada nos autos, como se denota de seu depoimento em Juízo, ID 13923590/91/92/93, onde afirmou que a droga pertencia a seu filho e que desconhecia sua destinação, porém, os relatos eram de que comercializava a droga, tendo sido detida sentada à sombra de uma árvore e parte da droga estava acondicionada ao seu lado, pronta para venda, devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer, neste tópico, a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando não ter restado provada a intenção da apelante em possuir a substância entorpecente apreendida com a finalidade de comercialização, pois seria mera usuário, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar, de modo induvidoso, o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuária, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a quantidade de maconha e a forma como estava acondicionada, além das várias denúncias de tráfico naquele local, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de que seria a apelante mera usuária, não restando qualquer prova de que a quantidade de entorpecente encontrada em seu poder e no interior de sua residência seria unicamente para consumo.

Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, que são harmônicos nos pontos essenciais, bem como a materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que a apelante tinha a substância entorpecente para fins de mercancia/tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo, tendo a polícia chegado à apelante tão somente em razão da diligência decorrente de denúncias acerca do tráfico no local indicado.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as provas dos autos, não merecendo amparo o pleito da Defesa quanto à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

DA DOSIMETRIA

Requer ainda a apelante que seja revista a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º da Lei 11.343/06, tendo em vista que, alega, o magistrado se utilizou de condenação posterior ao delito em exame para afastar a concessão do benefício.

Vejamos excerto da sentença, especificamente no que concerne a não reconhecimento do tráfico privilegiado,
in verbis
:

“
Ausentes causas de aumento e de diminuição da pena. Por oportuno, cumpre esclarecer que é inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, considerando que a ré possui outros processos criminais em curso, havendo, dentre eles, inclusive, 02 condenações pela prática posterior de delito previsto na Lei nº 11.343/06, sendo uma delas já transitada em julgado (processo nº 0015127-79.2017.8.14.0401), conforme certidão de fls. 71/71-v e consulta ao Sistema “LIBRA”, o que indica que a ré se dedica à atividade criminosa. Registre-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de processos posteriores para fins de afastamento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado.”

Observa-se, do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado, que a decisão singular pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado se deu com base em jurisprudência firmada pelo STJ no sentido de que a existência de processo em andamento seria suficiente ao não reconhecimento do privilégio, contudo, há muito o mesmo STJ vem entendendo que processos em andamento, assim como condenação por fato posterior, não se mostram como argumentos válidos a impedir a concessão do benefício, e que tal consideração viola o que disposto na Súmula 444 do próprio Tribunal, como nos orienta a mais recente jurisprudência do Tribunal da Cidadania, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA.
CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II -
A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal"
( HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019). III -
In casu, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte
. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 720431 SC 2022/0023377-3, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO.
TRÁFICO. MINORANTE. INDEFERIMENTO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. FUNDAMENTO INIDÔNEO
. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2.
A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao ora apurado constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal"
( HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019). 3. Não obstante a natureza das drogas - cocaína e crack -, a quantidade de 3 buchas de cocaína, peso total de 2,3g, e 20 pedras de crack, peso total de 8,9g, não se mostra relevante, somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não justificando, portanto, elevação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Concessão de habeas corpus de oficio, para reduzir a pena-base ao mínimo legal. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial.
Aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3
. Redução da condenação para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição. (STJ - AgRg no AREsp: 2073778 RS 2022/0048570-6, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

Assim, em tendo o magistrado reconhecido a inexistência de circunstância desfavorável à apelante, razão pela qual cominou sua pena base no mínimo legal, bem como por não se mostrar a quantidade e natureza da droga, 35 gramas de maconha, excessiva, e tendo por fundamento a jurisprudência recente do STJ, reconheço e aplico em favor da ora apelante a minorante do tráfico privilegiado e, ausente qualquer motivação fundamentada, a aplico na razão de 2/3, máximo legal, passando sua pena a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, devendo tal pena ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I e II, do CPB, deixando ao encargo do Juiz da Execução definir aquelas que melhor cabem ao caso.

DA PRESCRIÇÃO

Em um último tópico do apelo, pretende a defesa que, em se reconhecendo o porte para consumo e/ou em se aplicando o tráfico privilegiado, com consequente redução da pena, seja reconhecida a prescrição, pleito ao qual não há como ser dado provimento.

Da análise dos autos, tem-se que a denúncia foi recebida em 10/08/2018, sendo a sentença penal condenatória proferida em 19/10/2021, marco interruptivo da prescrição; com o reconhecimento e aplicação do privilégio do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, a pena da apelante passou a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias multa, que, de acordo com o art. 109, V, do CPB, prescreve em 04 anos, não havendo que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal.

Ante ao exposto, reconhecendo que a ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenada, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou a isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 10/08/2023