Tribunal: TJPA
Processo: 0800372-25.2022.8.14.0083
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800372-25.2022.8.14.0083 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE CURRALINHO/PA APELANTE: TALIA NAZARE DOS SANTOS SANTIAGO DEFENSORIA PÚBLICA: FERNANDA SILVA MARCIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É INDISPENSÁVEL A CONFECÇÃO DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, NÃO PODENDO SUA AUSÊNCIA SER SUPRIDA PELO AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, TAMPOUCO PELA CONFISSÃO DO AGENTE OU PELA PROVA ORAL COLHIDA. IN CASU, O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO NÃO CONTA COM A SUBSCRIÇÃO DE PERITO CRIMINAL, MAS DE DOIS POLICIAIS (ESCRIVÃO E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL), SEM QUE SE TENHA REALIZADO QUALQUER TESTE QUÍMICO, AINDA QUE DE NARCOTESTES PRÉ-FABRICADOS. ALÉM DISSO, NÃO HÁ SEQUER MENÇÃO À QUANTIDADE EXATA DE ENTORPECENTES, MAS APENAS REFERÊNCIAS GENÉRICAS COMO “16 SUBSTÂNCIAS APARENTANDO SER OXI”. DESSE MODO, A PRECARIEDADE E INCOMPLETUDE DO LAUDO PROVISÓRIO É EVIDENTE, VEZ QUE SEQUER DESCREVE A TÉCNICA UTILIZADA PARA A CONSTATAÇÃO OU A QUANTIDADE EXATA CONTIDA EM CADA EMBALAGEM. ASSIM, O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ACOSTADO NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES ELENCADAS NO SUPRACITADO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, POSTO QUE FORA ASSINADO POR POLICIAIS CIVIS QUE, A DESPEITO DE SUAS COMPETÊNCIAS NO EXERCÍCIO DE SUAS HODIERNAS ATIVIDADES FUNCIONAIS, NÃO DETÊM O CONHECIMENTO TÉCNICO E CIENTÍFICO NECESSÁRIO PARA CERTIFICAR A NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. LOGO, SE INEXISTENTE O LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, IMPÕE-SE A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO FATO. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Absolvendo TALIA NAZARE DOS SANTOS SANTIAGO do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 33ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se nos dias 20 a 27 de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 27 de novembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800372-25.2022.8.14.0083

APELANTE: TALIA NAZARE DOS SANTOS SANTIAGO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800372-25.2022.8.14.0083

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE CURRALINHO/PA

APELANTE:
TALIA NAZARE DOS SANTOS SANTIAGO

DEFENSORIA PÚBLICA: FERNANDA SILVA MARCIÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA
.
PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É INDISPENSÁVEL A CONFECÇÃO DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, NÃO PODENDO SUA AUSÊNCIA SER SUPRIDA PELO AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, TAMPOUCO PELA CONFISSÃO DO AGENTE OU PELA PROVA ORAL COLHIDA
.
IN CASU,
O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO NÃO CONTA COM A SUBSCRIÇÃO DE PERITO CRIMINAL, MAS DE DOIS POLICIAIS (ESCRIVÃO E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL), SEM QUE SE TENHA REALIZADO QUALQUER TESTE QUÍMICO, AINDA QUE DE NARCOTESTES PRÉ-FABRICADOS. ALÉM DISSO, NÃO HÁ SEQUER MENÇÃO À QUANTIDADE EXATA DE ENTORPECENTES, MAS APENAS REFERÊNCIAS GENÉRICAS COMO “
16 SUBSTÂNCIAS APARENTANDO SER OXI
”. DESSE MODO, A PRECARIEDADE E INCOMPLETUDE DO LAUDO PROVISÓRIO É EVIDENTE, VEZ QUE SEQUER DESCREVE A TÉCNICA UTILIZADA PARA A CONSTATAÇÃO OU A QUANTIDADE EXATA CONTIDA EM CADA EMBALAGEM. ASSIM,
O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ACOSTADO NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES ELENCADAS NO SUPRACITADO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, POSTO QUE FORA ASSINADO POR POLICIAIS CIVIS QUE, A DESPEITO DE SUAS COMPETÊNCIAS NO EXERCÍCIO DE SUAS HODIERNAS ATIVIDADES FUNCIONAIS, NÃO DETÊM O CONHECIMENTO TÉCNICO E CIENTÍFICO NECESSÁRIO PARA CERTIFICAR A NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. LOGO, SE
INEXISTENTE O LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, IMPÕE-SE A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO FATO.

Recurso CONHECIDO
e PROVIDO
. Absolvendo TALIA NAZARE DOS SANTOS SANTIAGO do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito,
dar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

33ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se nos dias 20 a 27 de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra
.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
TALIA NAZARE DOS SANTOS SANTIAGO
, por intermédio de Defensor Público, contra a r. sentença prolatada pela
Vara Única de Curralinho/PA
(ID nº 15086174), que a condenou às penas de
07 anos e 06 meses
de reclusão
, em regime inicial
Semiaberto,
além do pagamento de
916 dias-multa
, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
(crime de tráfico de entorpecentes).

Na
denúncia
(fls. 123/126, ID nº 15086090), o representante do Ministério Público narrou que no dia 27/06/2022, às 06:30 minutos, após denúncia anônima recebida pela polícia civil, o IPC Bruno Augusto comunicou que a denunciada recebeu entorpecentes em sua residência para comercialização, bem como dois indivíduos da facção “Comando Vermelho”, os quais tentariam resgatar Zaqueu Santiago Rodrigues, preso anteriormente na mesma residência, também por tráfico de entorpecentes.

O referido investigador afirmou que o local é conhecido por ser um ponto de comercialização de entorpecentes. Em seguida, constata-se dos relatos que as polícias militar e civil dirigiram-se ao local, a fim de realizar um cerco. Ao baterem na porta do imóvel, o nacional de vulgo “CARIRU” atendeu os policiais e disse que a denunciada estava na residência, bem como os policiais poderiam entrar.

A polícia contou com a ajuda da policial feminina Ely Ferreira para realizar a revista pessoal na acusada, mas nada foi encontrado. Todavia, durante a busca na residência, foi localizado, numa sacola, na porta do quarto da acusada, pelo Cabo Odir, 17 (dezessete) unidades da substância aparentando ser “oxy”, sendo 16 (dezesseis) menores e 01 (uma) maior, no formato “tijolo”.

No ato da prisão, afirma-se que a acusada relatou ter dito que Zaqueu era liderança do Comando Vermelho, mas estava devendo uma elevada quantia em dinheiro decorrente de compra de drogas, o que levou sua genitora a comercializar, a fim de pagar sua dívida.

Os relatos dos policiais envolvidos são convergentes. Em seu interrogatório, a acusada relata que a droga encontrada no local não é sua e que está afastada do crime há cerca de 03 (três) anos, não sabendo informar de quem seria os entorpecentes, com os textuais “não era de ninguém”. Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação da ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
.

Em suas
razões recursais
(fls. 404/424, ID nº 15086233), a recorrente pugnou preliminarmente pela
absolvição em razão da ilegalidade na violação de domicílio da acusada,
no mérito, pela
absolvição por insuficiência de provas,
bem como pela
ausência de materialidade
,
em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo,
uma vez que o
auto de constatação preliminar foi firmado apenas por policiais sem habilitação em química ou toxicologia, não constam ainda procedimentos de testagem toxicológica, subsidiariamente, requereu o
reconhecimento do tráfico privilegiado,
bem como o
direcionamento da pena-base ao mínimo legal,
ou, na impossibilidade, que seja
aplicada a fração de 1/8 em exasperação para cada circunstância judicial desfavorável
, por fim, pelo
afastamento da agravante da calamidade pública.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 428/433, ID nº 15086237), o representante do Ministério Público opinou pelo
conhecimento
e no mérito pelo
improvimento
do recurso interposto, uma vez que as razões fáticas e jurídicas expostas na sentença são expressão da mais lídima Justiça.

Nesta
Instância Superior
(fls. 436/452, ID nº 15856939), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, manifestou-se pelo
conhecimento
e
provimento parcial
do recurso
,
para que seja negativada apenas a circunstância judicial da conduta social da agente e afastada a agravante de Calamidade Pública.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O presente recurso de Apelação objetiva entre uma de suas teses, a reforma da sentença penal condenatória, postulando a defesa pela absolvição em virtude da ausência de comprovação de materialidade.

Razão lhe assiste.

In casu,
verifico que, ao oferecer a denúncia, o Ministério Público, para comprovar a materialidade delitiva, coligiu aos autos o auto de apreensão das substâncias, atestando que foram apreendidos em poder do apelante “
16 papelotes de substância aparentando ser OXI e uma pedra grande aparentando ser OXI na forma de tijolo grande
”.

Inclusive, ainda na Denúncia (fls. 123/126, ID nº 15086090), a promotora de Justiça requereu a juntada do
laudo toxicológico definitivo, entendendo que tal providência é de suma importância ao processo, para fim de comprovação da materialidade. No entanto, não foi o que ocorreu no desenrolar da instrução processual à prolação da sentença condenatória.

Determina o artigo 158 do CPP que a prova material dos delitos que deixam vestígios é indispensável, devendo ser produzida por meio de auto de corpo de delito, direto ou indireto.

Frise-se que a regra do artigo 167 do mesmo Código, segundo a qual a falta do laudo pode ser suprida quando sua produção for impossível, não se aplica ao delito de tráfico de drogas, vez que o componente tóxico do móvel do delito deve ser cabalmente comprovado, o que não é possível através de simples depoimentos testemunhais. A razão de ser desta regra é de fácil compreensão, pois apenas a prova pericial é suficientemente qualificada a ponto de subsidiar a conclusão acerca da qualidade da substância apreendida, isto é, se ela é ou não droga.

Nesse sentido, é o ensinamento de Damásio de Jesus:

“É imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo da droga seja positivo, no sentido de demonstrar que realmente se trata de drogas. A prova da materialidade do crime se faz “com exclusividade” por intermédio do exame clínico-toxicológico (RT, 687:290).

Ausência de Laudo: efeito

Não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal, sendo nula a sentença. A nulidade é absoluta”. (
Lei Antidrogas Anotada. Comentários à Lei 11.343/06. 10ª ed, São Paulo: ed. Saraiva, 2010, p. 302-303).

No mesmo sentido, leciona Luiz Flávio Gomes:

“Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo agora pode ser subscrito por um só perito (artigo 159 do CPP). O subscritor da primeira perícia não está impedido de realizar a segunda. Esse laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória. (
Lei de Drogas Comentada. 4ª ed, São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 278-279).

Destaque-se que, em casos excepcionais, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar, desde que esse seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo,
certificado por perito oficial, em procedimento equivalente.

Entretanto, no caso sob exame, o Laudo de Constatação Provisório (fl. 24, ID nº 15086072) não conta com a subscrição de perito criminal, mas de dois policiais (escrivão e investigador da polícia civil), sem que se tenha realizado qualquer teste químico, ainda que de narcotestes pré-fabricados. Além disso, não há sequer menção à quantidade exata de entorpecentes, mas apenas referências genéricas como “
16 substâncias aparentando ser oxi
”. Desse modo, a precariedade e incompletude do laudo provisório é evidente, vez que sequer descreve a técnica utilizada para a “constatação” ou a quantidade exata contida em cada embalagem.

No mesmo sentido, não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo, uma vez que foi requerido pelo Ministério quando da apresentação da denúncia.

É dizer: embora em algumas situações seja admitida a prova da materialidade apenas pelo laudo toxicológico preliminar, o fato é que, no caso dos presentes autos, além do escrivão e investigador da polícia civil não possuírem certificado de perito oficial, em procedimento equivalente, não há nos autos qualquer indicativo de impossibilidade de realização da perícia, portanto, qualquer situação excepcional que justifique a ausência da prova pericial.

Dessa forma, o auto de constatação provisório não é suficiente para comprovar a materialidade do delito de tráfico no presente processo uma vez que não permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, posto que não foi elaborado por perito oficial e nem em procedimento equivalente. Além disso, sequer foi utilizado

qualquer tipo de narcoteste, ou procedimento hábil em toxicologia forense que pudesse aferir a respectiva lesividade da substância, assim como, seu enquadramento ao rol de substâncias proscritas pelo Ministério da Saúde.

Assim, ao que tudo indica, parece-me, que a hipótese dos autos se trata de mera desídia dos órgãos estatais, que não cuidaram de requisitar o laudo definitivo, o que não pode ser interpretado em desfavor da apelante.

Da mesma forma, a prova oral não supre a ausência do laudo toxicológico definitivo. Assim, mesmo sendo plausível que a ora apelante guardava oxi em sua residência, não vejo como manter a condenação pela possível prática do delito em tela, por faltar aos autos a inequívoca prova de sua materialidade, sendo de rigor, pois, sua absolvição, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo. 3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material. Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas. 4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios, absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
(STJ - HC: 532794 MS 2019/0271936-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020).

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
. O laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, a qual não pode ser suprida por outros meios probatórios. Admite-se a comprovação da materialidade através do laudo preliminar, devidamente assinado por perito oficial, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo toxicológico definitivo, conforme orientação do STJ (EREsp 1544057/RJ).
(TJ-MG, Bem Infring e de Nulidade: 034817-76.2019.813.0024, 4ª Câmara Criminal, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Publicado em 06/10/2021).

Por todo o exposto, compreende-se como plenamente cabível o pleito defensivo de absolvição da ré, por ausência de prova da materialidade, merecendo reforma a r. sentença condenatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e CONCEDO PROVIMENTO à pretensão recursal,

a
bsolvendo TALIA NAZARE DOS SANTOS SANTIAGO do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor da apelante, se por outro motivo não estiver presa.

Oficie-se o juízo primevo acerca do aqui decidido.

É como voto.

Serve a presente decisão como Ofício.

Belém, 28/11/2023