Tribunal: TJPA
Processo: 0010176-60.2018.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3632 - Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
Processo n° 0010176-60.2018.8.14.0028 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Marabá/PA Apelante: Emanuel Raimundo da Silva Cassiano Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ESTADO DE EMBRIAGUEZ COMPROVADO POR TESTE DE ALCOOLEMIA. ART. 302, §3° DO CTB. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1) Fragilidade probatória à condenação não verificada. O exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, a prática pelo réu do delito de homicídio culposo na condução de veículo automotor em estado de embriaguez, não havendo o que se falar em insuficiência probatória a fundamentar a requerida absolvição. 2) Estado de embriaguez suficiente comprovado. O Teste do bafômetro é prova apta e válida a comprovar o estado de embriaguez do condutor. 2.1) A alegação de que o teste de etilômetro não teria precedida de comunicação de seus direitos constitucionais a não autoincriminação, não merece prosperar, eis que não há qualquer prova nesse sentido, cujo ônus cabia à defesa. Contrariamente, extrai-se dos autos do inquérito que o acusado assinou o termo de ciência de seus direito e garantias constitucionais e, ainda, exerceu o seu direito de permanecer em silêncio em sede de interrogatório policial. 2.2) A Lei n° 12.760/2012 modificou o art. 306 do Código de Trânsito, a fim de dispor que a constatação do teor alcoólico pode se dá pela verificação de “sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”, isto é, pode ser provado por outros meios de prova admitidos em direitos, tais como a prova testemunhal, o que também restou evidenciado. 3) Dosimetria da pena. Pedido de redução da pena provisória aquém ao mínimo legal, face o reconhecimento de atenuantes genéricas. Insubsistência. As atenuantes genéricas previstas no art. 65 do Código Penal não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador. Assim, ainda que presentes, serão inócuas quando a pena já estiver fixada no mínimo legalmente previsto. Súmula 231 do STJ. 4) Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 32ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 13/11/2023 e 21/11/2023, à unanimidade, em CONHECER do Recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exm. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 27 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010176-60.2018.8.14.0028

APELANTE: EMANUEL RAIMUNDO DA SILVA CASSIANO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0010176-60.2018.8.14.0028

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Marabá/PA

Apelante: Emanuel Raimundo da Silva Cassiano

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ESTADO DE EMBRIAGUEZ COMPROVADO POR TESTE DE ALCOOLEMIA. ART. 302, §3° DO CTB. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1) Fragilidade probatória à condenação não verificada.
O exame aprofundado dos autos

demonstra, de forma cristalina, a prática pelo réu do delito de homicídio culposo na condução de veículo automotor em estado de embriaguez, não havendo o que se falar em insuficiência probatória a fundamentar a requerida absolvição.

2) Estado de embriaguez suficiente comprovado. O Teste do bafômetro é prova apta e válida a comprovar o estado de embriaguez do condutor.

2.1)
A alegação de que o teste de etilômetro não teria precedida de comunicação de seus direitos constitucionais a não autoincriminação, não merece prosperar, eis que não há qualquer prova nesse sentido, cujo ônus cabia à defesa. Contrariamente, extrai-se dos autos do inquérito que o
acusado assinou o termo de ciência de seus direito e garantias constitucionais e, ainda, exerceu o seu direito
de permanecer em silêncio em sede de interrogatório policial.

2.2) A Lei n° 12.760/2012 modificou o art. 306 do Código de Trânsito, a fim de dispor que a constatação do teor alcoólico pode se dá pela verificação de “
s
inais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora
”, isto é, pode ser provado por outros meios de prova admitidos em direitos, tais como a prova testemunhal, o que também restou evidenciado.

3) Dosimetria da pena.
Pedido de redução da pena provisória aquém ao mínimo legal, face o reconhecimento de atenuantes genéricas. Insubsistência.
As
atenuantes genéricas previstas no art. 65 do Código Penal não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador. Assim, ainda que presentes, serão inócuas quando a pena já estiver fixada no mínimo legalmente previsto. Súmula 231 do STJ.

4) Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará,
32ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 13/11/2023 e 21/11/2023,
à unanimidade,
em CONHECER do Recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exm. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
EMANUEL RAIMUNDO DA SILVA CASSIANO
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Marabá/PA, nos autos da ação penal n°
0010176-60.2018.8.14.0028
, que o condenou como incurso no art. 302, §3° do CTB, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 02 (dois) meses de suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, tendo a pena restritiva de liberdade sido substituída por 02 (duas) penas restritivas de direito.

Em suas razões recursais (Num. 12625475 – Pág. 1/18), o recorrente assevera que os elementos probatórios carreados pela acusação não servem de seguro alicerce para sua condenação.

Defende que não foi informado do seu direito de permanecer calado pela autoridade policial, a qual deveria cientificá-lo das consequências de “soprar” o bafômetro. Assim, entende que o resultado do exame de alcoolemia foi produzido de forma ilegal, por meio enganoso e fraudulento, o que entende não poder ser admitido.

Aduz que o mero sopro do bafômetro não comprova a materialidade do delito, defendendo que se mostrava necessária a realização de laudo pericial, notadamente para concretizar o contraditório violado pelo bafômetro.

Ademais, argumenta que inexistem testemunha oculares do fato, o que reforça a tese do acusado de que teve que desviar de um animal solto na rua e, acidentalmente, acabou atingindo a vítima.

Sendo assim, requer seja reconhecida sua absolvição, por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, requer que seja afastada a aplicação da Súmula 231 do STJ, para que a pena provisória seja reduzida aquém do mínimo legal.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 13484969 – Pág. 1/8
)
, o Ministério Público requereu o
conhecimento
do recurso e, no mérito, seu
improvimento
, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Claúdio Bezerra de Melo, se pronunciou pelo conhecimento e improvimento do apelo (Num. 14245614 – Pág. 1/4).

Após conclusos, o recorrente peticionou nos autos requerendo a realização de sustentação oral (Num. 14268387 – Pág. 1).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Defende o recorrente que as provas produzidas nos autos não se mostram suficientes a ensejar sua condenação, eis que o exame do bafômetro foi feito de forma fraudulenta, não tendo sido ratificado em juízo, bem como inexistem testemunhas oculares do fato.

Não obstante as razões recursais, analisando as provas dos autos,
evidencio que
a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da ocorrência delitiva, bem como da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa.

Veja-se que o magistrado proferiu sentença condenatória, imputando ao recorrente a prática do delito previsto no art. 302, §3° do CTB.

É sabido que o art. 302 do CTB considera crime o ato matar alguém por
imprudência, negligência ou imperícia
(homicídio culposo), na condução de veículo automotor
, sendo que o ato é qualificado, na hipótese do agente conduzir o veículo sob a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que determine dependência (redação do §3° do dispositivo).

Logo, para a configuração do delito em comento,
basta que reste demonstrado nos autos que o acusado matou alguém na condução de veículo automotor de forma culposa, sob a influência de álcool ou de outra substância psicoativa
.

Com efeito, observa-se que a
materialidade e autoria delitiva
restaram demonstradas nos autos, o que se extrai, notadamente, da
Ficha de Atendimento do SAMU
(Num. 10920247 – Pág. 28) e da
Declaração de Óbito da vítima
(Num. 10920254 – Pág. 11/12), os quais atestam que o falecimento da vítima causado por atropelamento do carro.

Ademais, o
Policial João Paes de Oliveira Junior
esclareceu em juízo que ao chegar no local do fato encontrou o corpo da vítima, já provavelmente sem vida, eis que estava coberto, bem como o veículo do recorrente, que estava parado um pouco depois do local, atravessado na rodovia e apresentava um amassado que indicada a colisão (Num. 10920262 – Pág. 1).

De igual forma, o
Policial Wanildo Alves Junior
também informou em juízo que ao chegarem ao local do fato, encontraram o corpo da vítima e alguns metros depois encontrou o cidadão, com o carro virado, de frente par ao acostamento (Num. 10920281 – Pág. 1).

Note-se, assim, que

não há dúvidas de que o recorrente, na condução de veículo automotor, atropelou a vítima, levando-a a óbito
, o que inclusive é
confirmado pelo próprio réu em seu interrogatório
(Num. 10920285 – Pág. 1 – 00:00:31).

E, apesar do recorrente, em suas razões recursais, impugnar a
qualificadora de embriaguez no volante
(art. 302, §3° do CTB), entendo que tal incidência se mostrou acertada, uma vez que restou comprovado que o recorrente estava sob o efeito de bebida alcoólica no momento do acidente.

Observe-se que consta nos autos o
Teste de Alcoolemia
(Num. 10920247 – Pág. 25), o qual apresentou resultado de 0,86 mg/l (zero virgula oitenta e seis miligramas por litro) de ar alveolar, isto é, concentração superior ao permitido pelo art. 306, §1°, I do CTB, de modo que o acusado testou positivo para embriaguez no volante.

Ressalto que a
alegação de nulidade do teste, sob o argumento de que acusado não foi previamente cientificado de seus direitos
a não autoincriminação
, não merece prosperar, eis que não há qualquer prova nesse sentido.

É
consabido que no processo penal vige a regra da repartição do ônus da prova, de tal modo que a prova cabe a quem alega, consoante se depreende do artigo 156,
caput
, do Código de Processo Penal. Assim, é totalmente equivocada a ideia perfilhada por quem sustenta que à acusação cumpre provar todos os fatos discutidos no processo.

Em verdade, os argumentos defensivos, quando visam descaracterizar o fato criminoso irrogado na peça acusatória, devem, necessariamente, ser provados durante a instrução criminal e, no caso em apreço, conforme salientado supra, a defesa não se desincumbiu do ônus de provar que o apelante foi forçado a realizar o bafômetro.

Contrariamente, analisando os documentos do inquérito, extrai-se que o
acusado assinou o termo de ciência de seus direito e garantias constitucionais
(Num. 10920247 – Pág. 14) e, ainda,
exerceu o seu direito
de permanecer em silêncio em sede de interrogatório policial
(Num. 10920247 – Pág. 11/12).

Destaco, ainda, que o acusado, em sede de interrogatório judicial, não fez qualquer referência a ausência de cientificação dos seus direitos antes de realizar o teste, limitando-se a afirmar que fez o teste do bafômetro (Num. 10920286 – Pág. 1 – 00:00:17).

Sendo assim, a alegação recursal não encontra qualquer respaldo probatório nos autos, não tendo o condão de afastar a validade do teste de alcoolemia realizado.

Além disso, importa evidenciar que
não era necessária a confecção de laudo pericial para validar o teste do bafômetro
, sendo este prova suficiente da materialidade delitiva do estado de embriaguez.

Nesse sentido destaco jurisprudência pátria:

Embriaguez ao volante. Materialidade delitiva.
Estado de embriaguez
.
Teste de alcoolemia
e termo de constatação. Exame clínico. Lapso temporal.
A alteração psicomotora por influência do álcool, constatada por
teste do etilômetro, constitui prova suficiente da materialidade delitiva do estado de embriague
z e se sobrepõe ao resultado negativo do laudo toxicológico
, notadamente se confeccionado após largo lapso de tempo, quando os efeitos da alcoolemia já se haviam dissipado. (TJ-RO - APR: 00007926120208220002 RO 0000792-61.2020.822.0002, Data de Julgamento: 03/11/2021) (grifo nosso).

Veja-se que, atualmente, sequer é necessária a realização do teste de alcoolemia para atestar o estado de embriaguez do agente.

Isso porque,
a Lei n° 12.760/2012 modificou o art. 306 do Código de Trânsito, a fim de dispor que a
constatação do teor alcoólico pode se dá pela verificação de “
s
inais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora
”, isto é, pode ser provado por outros meios de prova admitidos em direitos, tais como a prova testemunhal
.

Nesse sentido, analisando as provas dos autos, observa-se que o Policial Wanildo Alves Júnior declarou em juízo que, ao chegar no local do fato, encontrou o agente que estava
totalmente fora de si, sem coordenação motora nenhuma
(Num. 10920281 – Pág. 1 – 00:01:10).

Além disso, as testemunhas arroladas pela defesa declararam que o acusado ingeriu bebida alcoólica em horas anteriores a ocorrência do fato, conforme se depreende dos depoimentos do Sr. Luiz Augusto Nogueira Pinto (Num. 10920277 – Pág. 1 – 00:04:56) e do Sr. Nuno da Rocha Alves (Num. 10920295 – Pág. 1 – 00:00:57).

Diante das provas acostadas aos autos, entendo que
não há como afastar o estado de embriaguez do agente, ora recorrente, restando configurada, assim, as elementares do crime do art. 302, §3° do CTB
, razão pela qual mantenho a condenação exarada na sentença.

Subsidiariamente, requer o recorrente a
reforma da dosimetria
para que a
pena seja fixada aquém do mínimo legal
, ante o reconhecimento da confissão espontânea.

Analisando a dosimetria da pena realizada pelo juízo ‘a quo’, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, a qual foi mantida na segunda fase da dosimetria, mesmo com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, por força da Súmula 231 do STJ.

Não obstante o recorrente entenda que a decisão do magistrado não se mostrou acertada, evidencio que
a matéria se encontra dirimida através da Súmula nº 231 do STJ,
in verbis:

Súmula nº 231 do STJ
:
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Além disso, também é pacificado que o disposto na referida súmula não viola o princípio da isonomia, pois a
“cominação (in abstrato) não se confunde com a aplicação (in concreto). A atenuante não se confunde com a causa especial de diminuição de pena. A primeira enseja o Juiz, nos limites da cominação, reduzir a pena-base. A redução, pois, não pode transpor o mínimo fixado na lei. A Segunda, sim, conduz a grau menor, porque o legislador afetou o quantum da cominação”. (Rec. Esp. Nº 15.691-0/PR, 6ª T. do S.T.J., j. 01.12.92, rel. Min. PEDRO ACIOLI, DJU 3.5.93, pág. 7812).

Desta forma,
fixada a pena-base no mínimo legal, mesmo levando em conta a confissão do réu ou outra atenuante genérica, a pena não pode ser reduzida para quantidade inferior ao mínimo abstratamente considerado
, ou seja, as circunstâncias legais influem sobre o resultado a que se chega na primeira fase, cujos limites, mínimo e máximo, não podem ser ultrapassados. Apenas na terceira fase, quando incidem as causas de diminuição e de aumento, é que aqueles limites podem ser ultrapassados.

Cediço que a Súmula nº 231 do STJ não possui efeito vinculante, contudo, objetivando sedimentar esta matéria eminentemente de direito, as Cortes Superiores fixaram os temas nº 158 STF e nº 190 do STJ, sendo considerados “precedentes qualificados”, possuidores de efeito vinculante. Ressalta-se que os Recursos Especiais e Extraordinários que violarem os temas em referência, sequer serão admitidos na origem, conforme determina o art. 1040, I, do CPC. Vejamos as teses fixadas:

STF, Repercussão Geral:

Tema 158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante.

Relator(a): MIN. CEZAR PELUSO

Leading Case: RE 597270

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena, a possibilidade, ou não, de fixação de pena abaixo do mínimo estabelecido para o tipo penal, em razão da incidência de circunstância genérica atenuante.

Tese: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal

STJ, Tema 190/STJ – Tese firmada:
O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
REsp 1117068/PR e Resp 1117073-PR

Considerando que o apelante não trouxe novos fundamentos para afastar ou revisar as teses acima firmadas pelas Cortes Superiores, em julgamento de recursos repetitivos, há efeito vinculante das decisões acima no presente caso, por força do disposto no art. 985, II do CPC/15, que assim preleciona:

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

(...)

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Sendo assim, não merece prosperar o pedido, devendo ser mantida a pena fixada em sentença.

Por fim,
em homenagem
ao efeito devolutivo amplo da apelação criminal em favor do réu
, entendo que o cálculo da pena feito na sentença observou detidamente o princípio da
individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI da Constituição Federal, devendo ser mantida a reprimenda imposta pelo juízo
a quo
, em que pese o evidente erro na fixação do regime aberto como inicial para cumprimento da pena (art. 33, §2° alínea ‘c’, do CP), notadamente pela proibição da
reformatio in pejus
.

Ante o exposto,
CONHEÇO, porém, NEGO PROVIMENTO
à Apelação Criminal
,
mantendo a r. sentença condenatória em seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 27/11/2023