Tribunal: TJPA
Processo: 0010069-19.2017.8.14.0006
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. PRELIMINAR SUSCITADA PELA APELANTE ANDREA: NULIDADE DA PROVA COLHIDA EM RAZÃO DA BUSCA PESSOAL E ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CPP. TENDO LEGALMENTE AGIDO OS POLICIAIS AO INGRESSAREM NO DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL, HAJA VISTA A FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE EM SEU INTERIOR. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO EM FAVOR DE AMBOS OS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DOS APELANTES, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (MACONHA E COCAÍNA) SE DESTINAVAM À COMERCIALIZAÇÃO E SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOS PEDIDOS EXCLUSIVOS DA APELANTE ANDREA: DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO PROVIMENTO. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIA, AINDA QUE CARACTERIZADA, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, COM CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO. IMPROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE COMINOU A PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, JÁ TENDO RECONHECIDO E APLICADO A REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM FAVOR DA APELANTE, PASSANDO A PENA DESTA A SER DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, EM CONFORMIDADE COM O QUE DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, “b”, DO CPB. DA EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPROVIDO. PENA DE MULTA JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL. SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU, NÃO SENDO SUA APLICAÇÃO MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO, POR INTEGRAR O TIPO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 18 de setembro de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010069-19.2017.8.14.0006

APELANTE: MARCELO SILVEIRA DA SILVA, ANDREA FERREIRA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA APELANTE ANDREA
:

NULIDADE DA PROVA COLHIDA EM RAZÃO DA BUSCA PESSOAL E ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL.
INOCORRÊNCIA
. AÇÃO POLICIAL DE ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL DO AGENTE QUE SE DEU EM RAZÃO DE JUSTIFICADA SUSPEITA. PERMISSIVO DO ART. 244 DO CP
P
.
TENDO LEGALMENTE AGIDO OS POLICIAIS AO
INGRESSAREM NO DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL, HAJA VISTA A FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE EM SEU INTERIOR. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO
: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO EM FAVOR DE AMBOS OS APELANTES.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DOS APELANTES, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (MACONHA E COCAÍNA) SE DESTINAVAM À COMERCIALIZAÇÃO E SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DOS PEDIDOS EXCLUSIVOS DA APELANTE ANDREA:

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
NÃO PROVIMENTO
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIA, AINDA QUE CARACTERIZADA, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, COM CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO.
IM
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE COMINOU A PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, JÁ TENDO RECONHECIDO E APLICADO A REDUTORA DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM FAVOR DA APELANTE, PASSANDO A PENA DESTA A SER DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, EM CONFORMIDADE COM O QUE DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, “b”, DO CPB.

DA EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
IMPROVIDO
.
PENA DE MULTA JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL. SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU, NÃO SENDO SUA APLICAÇÃO MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO, POR INTEGRAR O TIPO PENAL.

RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA,
18
de setembro de

2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Penal interpostos em favor de
ANDREA FERREIRA DE SOUSA
, por Advogado privado, e
MARCELO SILVEIRA DA SILVA
, por membro da Defensoria Pública,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 14315705, que no dia 14 de junho de 2017, por volta das 12hs, policiais civis receberam informação de que, na Estrada do Curuçambá, Alameda Deus Proverá, nº 23, Bairro do Maguari, no Município de Ananindeua, estava ocorrendo tráfico de substância entorpecente, razão pela qual para lá seguiram em diligência e ao chegarem no local permaneceram em campana, oportunidade em que viram o ora apelante Marcelo vendendo entorpecentes a um possível usuário, razão pela qual realizaram sua abordagem e revista pessoal, sendo encontrados em seu poder 16 papelotes de entorpecentes, sendo 05 de erva prensada semelhante à maconha, acondicionada em saco plástico, pesando cerca de 3,698 gramas, e 11 porções de substância assemelhada à cocaína, acondicionada em saco plástico, pesando cerca de 4,340 gramas, e que, pelas circunstâncias em que as drogas foram apreendidas e forma em que estavam embaladas, estando prontas para comercialização, restou caracterizada a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Em razão de tais fatos, os policiais adentraram na residência do ora apelante Marcelo, sendo encontradas outras porções de droga, além da ora apelante Andrea, com quem foram encontradas 03 porções do entorpecente popularmente conhecido como cocaína, sendo ambos conduzidos à delegacia para os devidos procedimentos, onde confessaram a prática delitiva.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos então réus, ora apelantes, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 14315706, defesa preliminar de Marcelo.

Às fls. 19/20, do documento de ID 14315706, Laudo nº 2017.01.001395-QUI, comprovando se tratar das substâncias vulgarmente conhecidas como
cocaína e maconha
, ambas de uso proscrito no país, aquelas apreendidas na posse dos apelantes.

Em ID 14315707, defesa preliminar de Andrea.

Em ID 14315707, fls. 14, recebida a denúncia.

Em ID 14315707, fls. 19/20, Termo de Audiência, mídia em ID 14315714/44.

Alegações finais de Andrea, às fls. 02/04, do documento de ID 14315710, e, às fls. 13/22, de Marcelo.

Na sentença, em ID 14315710, fls. 23/34, restou o ora apelante Marcelo condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo sua pena, ao final, cominada em 04 anos e 02 meses de reclusão, além de 416 dias multa, mesmo patamar alcançado para a ora apelante Andrea, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, lhes sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Às fls. 40/44, do documento de ID 14315710, razões ao recurso de apelação impetrado em favor do apelante Marcelo requerendo sua absolvição por falta de provas.

Às fls. 14/15, do documento de ID 14315711, requereu a ora apelante Andrea devolução de prazo para apresentação de suas razões, sendo o pleito concedido pelo magistrado singular, decisão às fls. 16.

Às fls. 22/26, do documento de ID 14315711, em razões recursais, arguiu a apelante Andrea, preliminarmente, nulidade da prova em razão de alegada

invasão de domicílio do corréu, restando ilícitas as provas colhidas nos autos e, subsidiariamente, absolvição por ausência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, e desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada, com consequente redução da pena e alteração do regime de cumprimento para o aberto, além da exclusão da pena de multa.

Em contrarrazões, ID 14315748, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento dos recursos.

Nesta instância superior, parecer em ID 15042832, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento dos recursos, por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhes seja negado provimento.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela sessão do plenário virtual.

VOTO

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ANDREA FERREIRA DE SOUSA
, por Advogado privado, e
MARCELO SILVEIRA DA SILVA
, por membro da Defensoria Pública,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
dos recursos e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

DA NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DA ENTRADA EM DOMICÍLIO PELOS POLICIAIS SEM MANDADO.

Aduz o impetrante, em favor da apelante Andrea, nulidade do procedimento policial na medida em que a entrada destes na residência do corréu ocorreu sem o devido mandado judicial, sendo, portanto, o procedimento e todas as provas dele derivadas nulas de pleno direito.

Não advém razão à defesa.

Nos termos do art. 240, § 1º, do CPP, a busca domiciliar independe de mandado quando houver fundadas razões a autorizar e, no caso dos autos, os policiais agiram, procedendo à busca pessoal

do corréu, o também apelante Marcos, após presenciarem este fazer a venda de entorpecentes a um possível usuário, sendo encontrado em seu poder várias porções de drogas, restando, portanto, devidamente justificada a ação policial de busca pessoal e entrada no domicílio, onde foi encontrada mais droga, além da ora apelante Andrea, que também trazia consigo certa quantidade de entorpecente, sendo neste sentido a jurisprudência, veja-se:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE.
AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - HC: 227836 MG, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 19/06/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-06-2023 PUBLIC 21-06-2023)

E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
INGRESSO EM DOMICÍLIO, SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE EM SEU INTERIOR. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL
. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
É possível o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, ainda que em período noturno, quando amparado em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito em seu interior
. Tema 280 da Repercussão Geral. II – Ausência de ilegalidade no ingresso no domicílio da corré do agravante, eis que justificado em fundada suspeita da ocorrência de flagrante de crime permanente em seu interior. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RHC: 196791 SP 0251038-15.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 27/04/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/05/2021)

Portanto, não há que se falar que a prisão em flagrante da apelante e do corréu, assim como a apreensão dos entorpecentes realizadas pelos policiais foram ilegais, não podendo ser consideradas como válido elemento de prova, pois não há nos autos qualquer indicativo de que a apreensão, e, consequentemente, a produção do mencionado elemento - tenha sido realizada de forma ilícita. Pelo contrário: em exame às particularidades da espécie, atesta-se sua legitimidade na medida em a apreensão da droga, elemento de convicção e materialidade do delito de tráfico, se deu mediante busca pessoal e domiciliar em indivíduo que praticava crime,

havendo, portanto, fundada suspeita de que a conduta delitiva, crime permanente, ocorria também no interior do imóvel, sendo a possibilidade de ingresso no domicílio sob tal circunstância legal, e que, sabe-se, independe da prévia expedição de mandado para sua execução, nos termos do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereram as respectivas defesas, em recursos apartados, as respectivas absolvições por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que os apelantes negam a prática delitiva, sendo o édito condenatório fulcrado somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
que confirmou se tratar de substâncias ilícitas aquelas encontradas em poder dos apelantes, sendo imperioso ressaltar que o apelante Marcos fora abordado por policiais civis que se deslocaram até as proximidades de sua residência e lá fizeram campana, e que estes viram quando o apelante efetuou a venda de entorpecente a um possível usuário,

razão pela foi

abordado e submetido a revista pessoal pelos policiais que, escorreitamente consideraram suspeito seu comportamento, sendo encontrado em seu poder variedade de entorpecente, sendo apreendidas as substâncias ilícitas popularmente conhecidas como maconha e cocaína, sendo da mesma natureza aquela encontrada em poder da apelante Andrea, estando as drogas devidamente embaladas para fim de comercialização, sendo imperioso ressaltar que, em sede policial, ambos confessaram a prática delitiva, admitindo que a droga se destinava à comercialização.

Tem-se, portanto, que os apelantes incorreram em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a efetiva venda para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão das drogas em poder dos apelantes e efetuaram suas prisões em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontar os apelantes como aqueles que portavam as drogas apreendidas, sendo, portanto, autor es do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos e que peço vênia para não reproduzir, onde relatam as circunstâncias e razões pelas quais se deu as respectivas abordagens, sendo encontrada a droga na posse do apelante Marcelo, no interior de sua residência, bem como em poder da apelante Andrea, que também estava no imóvel.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da abordagem e prisão dos apelantes, tendo os policiais relatado a forma, com quem e o local onde foram encontradas as substâncias entorpecentes, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão dos apelantes foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo prestado relatos firmes e concisos acerca de como se deu a abordagem e
apreensão da droga, não havendo que se falar em absolvição.

Imperioso mencionar que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ademais, a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre a autoria do crime, contudo, efetivamente não existe qualquer dúvida acerca de sua ocorrência, bem como de seus autores, sendo este o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, acerca do tema, assim afirmando:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelos apelantes, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória intentada em favor de ambos os recorrentes.

DA DESCLASSIFICAÇÃO – PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

Em tese subsidiária, a defesa da apelante Andrea requer a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando não ter restado provada sua intenção de comercialização da droga apreendida em seu poder, pois seria mera usuário, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia, não havendo qualquer elemento apto a conduzir à conclusão de que as drogas apreendidas se destinavam somente a uso pessoal.

Ademais, a mera condição de usuária, ainda quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, tem-se que o local, a quantidade e a forma que as drogas estavam acondicionadas, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese de que seria a apelante mera usuária, não restando qualquer prova de que as petecas de entorpecentes encontradas em seu poder seriam unicamente para consumo, mormente por ter a ação policial resultado de denúncias informando que a residência em que a apelante foi presa era destinado à prática do comércio ilegal de entorpecentes.

Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, que se mostram harmônicos, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que a apelante trazia consigo a substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, como no caso dos autos, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial, possa o agente alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo, tendo a polícia chegado à apelante

e ao corréu tão somente em razão da campana realizada no bairro, sendo esta decorrente de denúncias acerca do tráfico naquele específico imóvel.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as provas dos autos, não merecendo amparo o pleito da Defesa quanto à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

DA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, COM CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DA PENA E DO REGIME DE CUMPRIMENTO

Pretende a apelante Andrea, neste tópico, que se conceda à apelante a redução da pena, com aplicação do que disposto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, e, em consequência, que seja reduzida sua pena e alterado seu regime de cumprimento.

Para uma melhor análise do pleito, trago à colação excerto da sentença, especificamente no ponto concernente à dosimetria, veja-se:

“
DOSIMETRIA DA PENA DA RÉ ANDREA FERREIRA DE SOUSA

Em tal diapasão, tenho que a
natureza das drogas apreendidas
, que possuem efeitos potencialmente nocivos à saúde humana, constitui circunstância a ser avaliada negativamente, porém atenuada, quando sopesada, em razão de ser pequena a
quantidade apreendida
(3,698 gramas de maconha e 7,037 gramas de cocaína).

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇO DA PENA
, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual estabilizo a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇO DA PENA
, reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual diminuo a pena em 1/6, totalizando
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis dias-multa
),
a qual tenho por
CONCRETA, DEFINITIVA e FINAL
, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento.

Quanto aos dias-multa, deverá ser calculado cada dia em um trigésimo do salário mínimo, conforme estabelece o art. 49, §1º do Código Penal.

Em relação à pena de multa, a correção monetária terá por termo inicial a data do cometimento do delito, sob pena de não se manter a força retributiva que da sanção se espera. Esse é o entendimento esposado na RTARGS nº 87/57 ao qual me filio.

DA APLICAÇO DA LEI 12.736/2012 – DETRAÇO

Deixo de efetuar a detração prevista no § 2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, vez que o regime não será modificado, não obstante o período de prisão preventiva da sentenciada.

DO REGIME APLICADO

Deverá a pena de reclusão ser cumprida em regime, inicialmente,
semiaberto
, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, “b” e § 3º, do Código Penal Brasileiro.”

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado não considerou a presença de circunstância judicial em desfavor da apelante, assim como não considerou em seu desfavor a quantidade de droga encontrada, cominando a pena base no mínimo legal, razão pela qual entendo que o
quantum
de pena base cominado não há que ser revisto.

Na segunda fase, não foi reconhecida a presença de atenuante ou agravante, permanecendo a pena no patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, não se observa causa de aumento da pena, já tendo o magistrado reconhecido fazer a apelante
jus
à privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzindo a pena até então alcançada para 04 anos e 02 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, não havendo, portanto, como ser dado provimento a este ponto do apelo tendo em vista que o benefício pretendido, como se denota do excerto ao norte colacionado, já foi efetivamente aplicado em favor da paciente.

DA EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

Neste último tópico de seu apelo, pretende a apelante Andrea a exclusão, ou redução, do
quantum
cominado a título de pena de multa, ao que não há como ser dado provimento, pois, como se observa da sentença penal condenatória, a pena de multa restou cominada no mínimo legal, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo, e isto já em razão da situação econômica da ré, como se denota da sentença.

Vale ressaltar que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual a apelante foi processada e condenada, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória e
sua aplicação não é mera faculdade do julgador, mas imposição literal da legislação, por integrar o tipo penal.

Acerca do tema, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída.
(STJ, HC n. 853.604/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.6.2007, DJe 6.8.2007)

Acerca da matéria já se manifestou demais Tribunais, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do delito disposto no art. 14 da Lei n. 10.826/03 basta o agente praticar um dos verbos nucleares descritos no tipo, sendo irrelevante que a arma de fogo apreendida esteja desmuniciada (STJ, HC n. 78.190/RJ). A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, e não é possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ). A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz e incorpora o tipo penal, não devendo sua imposição ser confundida com custas processuais.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante Marcelo, assim como a ora apelante Andrea, concorreram para a infração penal pela qual foram condenados, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou os isente de pena,
CONHEÇO DOS RECURSOS E LHES NEGO PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É o voto.

Belém/PA, 18 de setembro de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/09/2023