Tribunal: TJPA
Processo: 0800596-07.2021.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO e DESCLASSIFICATÓRIO PARA USO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANTIDO QUANTUM DA PENA APÓS REANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE DO MATERIAL APREENDIDO NÃO RECOMENDAM O PRIVILÉGIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada. 2. Resta provada a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito quando trazia consigo uma sacola de entorpecentes, fato confirmado, inclusive, pelas testemunhas policiais em juízo. 3. Inviável a desclassificação em razão da quantidade do material tóxico apreendido. 4. Na terceira fase da dosimetria da pena, verificado que a natureza (cocaína) e a quantidade da droga (mais de um quilo) objeto de mercancia devem ser sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, para o afastamento do privilégio. 5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada ao sétimo dia do mês de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 31 de julho de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800596-07.2021.8.14.0015

APELANTE: RONALDI SILVA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO e DESCLASSIFICATÓRIO PARA USO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANTIDO
QUANTUM
DA PENA APÓS REANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE DO MATERIAL APREENDIDO NÃO RECOMENDAM O PRIVILÉGIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.

2. Resta provada a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito quando trazia consigo uma sacola de entorpecentes, fato confirmado, inclusive, pelas testemunhas policiais em juízo.

3. Inviável a desclassificação em razão da quantidade do material tóxico apreendido.

4. Na terceira fase da dosimetria da pena, verificado que a natureza (cocaína) e a quantidade da droga (mais de um quilo) objeto de mercancia devem ser sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, para o afastamento do privilégio.

5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada ao sétimo dia do mês de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
RONALDI SILVA SANTOS
, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime capitulado no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Narra a
denúncia (ID 12657189)
, no dia 08 de fevereiro de 2021, por volta das 19h30min, na Rua 08 de Agosto, Bairro: Jaderlândia, naquele município, o denunciado RONALDI SILVA SANTOS foi preso em flagrante delito, por transportar e trazer consigo, 02 (dois) papelotes da substância conhecida como COCAÍNA, e na sua residência, guardou e teve em deposito, 319 (trezentos e dezenove) trouxas pequenas de PASTA BASE, 87 (oitenta e sete) porções de OXI, 13 (treze) pacotes de Barrilha, 01 (uma) Balança de precisão, a quantia de R$ 156,00 (cento e cinquenta e seis reais) e 01 (um) cartucho calibre 20.

Extrai-se que, no dia e hora supramencionados, uma equipe da polícia militar realizava rondas ostensivas no bairro Jaderlândia, quando avistaram o denunciado no local descrito ao norte, o agente se assustou com a presença dos policiais e logo ameaçou a correr, sendo ordenada a sua parada imediata diante da patente atitude suspeita, oportunidade em que foi revistado e encontrado trazendo consigo 02 (dois) papelotes de cocaína.

Ainda na ocasião flagrancial, os policiais indagaram a origem do entorpecente, o agente relatou que era seu, perguntado se ainda havia mais, este afirmou positivamente indicando a rua residência.

Já no domicílio do indiciado, após buscas realizadas pela casa, os militares encontraram: 319 (trezentos e dezenove) trouxas pequenas de Pasta Base, 87 (oitenta e sete) porções de Oxi, 13 (treze) pacotes de Barrilha, 01 (uma) Balança de precisão, a quantia de R$ 156,00 (cento e cinquenta e seis reais) e 01 (um) cartucho calibre 20.

Perante a ardência da conduta em pleno estado do seu cometimento, a equipe policial prendeu o agente em flagrante delito e o conduziu até a delegacia de polícia para a lavratura do auto de prisão em flagrante.

As substâncias e objetos foram apreendidos (ID: Num. 23171713 - Pág. 14) e encaminhados para o Centro de Perícia Renato Chaves, situação em que restou confirmada a ilicitude, atestando positivo para COCAÍNA conforme laudo (ID: Num. 23171713 - Pág. 16).

Em
razões recursais (ID 12657237)
, a defesa do apelante
pugna pelo reconhecimento das nulidad/es arguidas relativas à revista pessoal realizada no acusado
, visto que não há elementos concretos quanto à fundada suspeita legitimadora da abordagem,
e relativo ao ônus da prova
, posto que, conforme alega, a denúncia não apresentou todos elementos e circunstâncias do crime. Como consequência do reconhecimento das nulidades arguidas,
requer a absolvição do réu por insuficiência de provas.

Além disso,
pugna, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime de uso ou pela figura privilegiada
, uma vez que presentes os requisitos legais.

Em
contrarrazões (ID 12657238)
, o digno representante ministerial manifestou-se para que os recursos de apelação interpostos sejam
conhecidos e improvidos
, mantendo a decisão de primeira instância em todos os seus fundamentos.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa manifesta-se pelo conhecimento do presente apelo, com a
rejeição
da preliminar arguida e, no mérito, pelo seu
improvimento
.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso defensivo.

1. PRELIMINAR:

1.1. Da tese de nulidade da busca pessoal alegada pela defesa do Apelante Mateus Ronaldi Silva Santos:

Sustenta a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade absoluta da diligência policial que culminou na busca pessoal realizada no recorrente, e, por conseguinte, da ilicitude, por derivação, de todos os demais elementos informativos colhidos, bem como da busca e apreensão ocorrida no imóvel do Paciente, sem mandado judicial. Argumenta que, na hipótese, inexiste evidência de que o recorrente encontrava-se em atitude suspeita, necessária a autorizar a diligência policial.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, saliento que o réu foi surpreendido em local público em poder de substância entorpecente, enquanto
os policiais militares realizavam ronda em via pública, avistaram o acusado, que empreendeu fuga.

A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de
fundadas suspeitas
dele tentar correr ao avistar a viatura policial.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
atitude suspeita
do denunciado, o qual, tentou empreender fuga quando
foi abordado e revistado, momento em que foi apreendida a quantidade de material entorpecente.
Como se vê, havendo investigação policial sobre o crime de tráfico e somente após a atitude suspeita do réu (empreender em fuga), é que ele foi abordado pela equipe policial.

A busca pessoal, portanto,
não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal
.

Ademais,
não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial
, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculam as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que,
na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais
, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada pelo Apelante.

2. MÉRITO:

2.1. Pleito absolutório. Autoria delitiva não comprovada. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
.

No tocante ao mérito, roga a defesa pela absolvição da apelante por
in dubio pro reo
, sob alegada insuficiência de provas a lastrear a edição do decreto condenatório.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
in casu
, ressoa estreme de dúvida, notadamente, diante do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID 12657060).

Destaque-se, ainda, o Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 11182502), que assim atesta:

“2- DO MATERIAL:

Trata-se dos seguintes materiais: A) Uma balança digital pequena, sem marca, cor prateada, com capacidade para 1000g/0,1g: B) Uma vasilha plástica cilíndrica de cor azul, com capacidade para 10 litros, marca Tupperware, com tampa branca; C) Uma vasilha plástica retangular. pequena, transparente com tampa de cor azul; D) 13 embalagens plásticas transparentes (sacos plásticos finos) contendo 9.250kg (nove quilos e duzentos e cinquenta gramas) de um pó branco, que estavam em uma mochila, que será descrita a seguir; E) Uma mochila de estapafolhada em tons de marrom, marca santino, costa de cor preta; F) Trezentos e dezenove pequenas embalagens (petecas) feitas a partir de material plástico transparente e que continham 602g (seiscentos e dois gramas) de uma substância pastosa branca, sendo que este material estava na vasilha tupperware azul, descrita no sub item B, DO MATERIAL; G) 87 papelotes feitos a partir de papel de caderno didático e que continham 20.854g (vinte gramas e oitocentos e cinquenta e quatro miligramas) de uma substância petrificada marrom.

(...)

6 - CONCLUSÃO:

Dos materiais analisados, substância pastosa e substância petrificada, obteve-se resultado “POSITIVO” para Cocaína, principal composto ativo encontrado nas folhas de Erythroxylum coca
(coca). Para o pó branco, obteve-se resultado positivo para Carbonato de sódio
(...)”.

A autoria delitiva atribuída à apelante, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, as testemunhas ouvidas em audiência deixaram bem esclarecidos de que foram franqueados para entrarem no imóvel e que encontraram a substância entorpecente.

De tudo que foi colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência.

Frágeis, pois, são os argumentos utilizados pelo Apelante, deixando, na verdade, nítida a tentativa de se esquivar da imputação que lhe é feita.

Registre-se que, embora o acusado não tenha sido surpreendido vendendo a droga, tal fato é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica “
trazer consigo
” substância entorpecente, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida pelo réu, considerando, sobretudo, a quantidade de tóxico apreendido -
9.250kg (nove quilos e duzentos e cinquenta gramas) de um pó branco; 602g (seiscentos e dois gramas) de uma substância pastosa branca e; 20.854g (vinte gramas e oitocentos e cinquenta e quatro miligramas) de uma substância petrificada marrom todas positivas para cocaína
.

Assim, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao Apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com a prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

Restando provada a necessidade de condenação pelo crime de tráfico não havendo que se falar em absolvição, ou mesmo desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006 tendo em vista que o réu tinha guardado quase 10kg (dez quilogramas) de cocaína.

2. Da pretendida aplicação do tráfico privilegiado - § 4º do art. 33, da LAD:

Clama a defesa, pela reforma do édito condenatório no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja revisto o critério judicial que não aplicou o privilégio do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Expressa o édito condenatório, na parte concernente à estipulação da pena, o seguinte:

“(...) 1) Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a Fase):

O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), deve receber apontamento negativo.

A culpabilidade elevada do réu que acrescenta à pena se dá porque há elementos que aumentam a reprovabilidade da ação além daqueles inerentes ao tipo em comento, em razão da quantidade da droga (cocaína), na forma de 13 (treze) embalagens finas contendo 9,250Kg (nove quilos e duzentos e cinquenta gramas) que estavam em uma mochila; 319 (trezentos e dezenove) pequenas embalagens (“petecas”) que continham 602 gramas, 87 papelotes que continham 20,854 g, todos de cocaína, pelo que se demonstra maior reprovabilidade do comportamento no tocante ao tráfico de entorpecentes, ademais, a culpabilidade também é elevada, haja vista a reprovabilidade da sociedade frente a esse tipo de conduta e a majoração devida é proporcional à maior gravidade do crime e da conduta, que estava patente inclusive pela apreensão de balança de precisão para a atividade ilícita no local, o deve-se levar em conta nesta primeira fase da dosimetria, conforme disposto pelo art. 42[1] da Lei 11.343/2006.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo. Sobre as circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem “a atitude durante ou após a conduta criminosa”, indicando-se no presente caso inocorrência de confissão.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais não justificam o afastamento do mínimo legal, dessa forma fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão mais 700 (setecentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica da ré.

2) Atenuantes e Agravantes (2ª Fase):

Não se verificam circunstâncias atenuantes e agravantes. Assim, mantenho como reprimenda intermediária a fixada acima.

3) Causas de aumento e diminuição (3ª Fase):

Ausente causas de aumento e diminuição de pena.

Por sua vez, entendo inaplicável o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, considerando que existe outra anotação na folha de antecedentes do réu, o que demonstra que ele se dedica a atividades criminosas (Certidão de Id. 39873726 – Proc. 0805470-35.2021.814.0015) e não faz jus à causa de diminuição de pena do art. 33, parágrafo 4, da Lei 11.343/2006, a teor da jurisprudência pátria, a seguir descrita (...)”.

Ocorre, que o Superior Tribunal de Justiça, já firmou entendimento de que de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

Eis os termos do referido acórdão:

"PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. [...]
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena- base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença"
(REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 01/07/2021, grifei).

Todavia, em recente julgamento da Corte Superior, a tese firmada em referido julgado foi flexibilizada para admitir
a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria
, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022).

Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas.

Por sua vez,
a quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do
non bis in idem
, como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO REFORMADO PARA SE FIXAR A FRAÇÃO DO REDUTOR EM 1/2 (METADE). MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena, conforme entendimento consolidado no julgamento do HC n. 725.534/SP (Terceira Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022, acórdão pendente de publicação.) 3. Na hipótese dos autos, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, não valorada na primeira fase dosimétrica pelo Tribunal a quo, justifica a modulação da minorante, que deve incidir na fração de 1/2 (metade). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.917/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.926.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 716.487/SP, relator Ministro Reinaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 548.987/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022; HC n. 736.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11/5/2022; REsp n. 1.188.016/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, DJe de 10/5/2022; e AREsp n. 1.870.960/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5/5/2022.

Nesse ponto, acompanho a mais recente posição firmada pela Terceira Seção do STJ.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
07 (sete) anos de reclusão, com o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
(para o crime de tráfico de entorpecentes) por considerar desfavorável a culpabilidade do réu, juntamente com a natureza da substância entorpecente, deixando para o afastamento do privilégio (§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006). Incorrendo em
bis in idem
.

Assim, entendo que
devem ser revistas algumas análises quanto à circunstância judicial feitas pelo magistrado
a quo
, já que foram vazadas em fundamentação inidônea, quando da análise do art. 42, da Lei de Drogas.

Neste ponto, mister frisar que a introdução de novos argumentos não considerados pelo Juízo
a quo
para manter a decisão, não configura
reformatio in pejus
, pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado.

De certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade do réu foi desfavorável pelo
modus operandi
do delito
, quando o
acusado trazia consigo uma munição calibre 20, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (ID 12657060), num alcance maior do que o normal do delito
, ultrapassando a conduta já punida pelo próprio dispositivo penal, de maneira que não é lícita a exasperação da reprimenda inicial.

Quanto aos
antecedentes criminais do apelante
, ei por bem considerar favoráveis, posto que os processos penais em andamento não podem ser considerados desfavoráveis ao réu.

No tocante à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos prova alguma que as desabone ou que possibilite sua prospecção.

O
motivo do delito
é o lucro rápido, inerente ao tipo penal, portanto, neutro.

Quanto

às
circunstâncias do crime
, tenho-as, de fato, como
favoráveis
.

As
consequências do crime são neutras,
eis que inerentes ao tipo penal, não tendo sido demonstrado nos autos maiores questões além das que já fazem parte do tipo.

O
comportamento da vítima
é circunstância que não mais pode ser tida como desfavorável ao réu, devendo ser tida como neutra, em razão da novel súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Ao se proceder a tal correção, tem-se, agora, sete das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB favoráveis ou neutras, ao acusado. Contudo, conclui-se que as penas-base impostas aos recorrentes não merecem redução.

Isto porque o art.
42 da Lei n.º 11.343/2006 é expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
.

No entanto, de acordo com o entendimento ao norte apresentado, analisarei a natureza e quantidade da droga apreendida na terceira fase da dosimetria da pena.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não foram valoradas atenuantes ou agravantes ao réu que deve ter sua pena mantida em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na
terceira fase da dosimetria da pena
, quanto à aplicação das causas de aumento ou diminuição, entendo não fazer jus, o réu, a aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

No caso em comento, nota-se que o acusado foi preso em flagrante com a natureza de droga apreendida “
cocaína
”, concernente na massa total de
de 9.872g (nove mil e oitocentos e setenta e duas gramas), de forma concentrada e também distribuída em mais de 400 (quatrocentos) invólucros (laudo de ID 9470619)
.

Restou assim, claramente vultosa a
quantidade
da droga que foi apreendida, além de sua
natureza
(cocaína) e forma de acondicionamento, motivo suficientemente idôneo para o afastamento do privilégio.

Entendo, que deve ser afastada a justificativa de que responde a outro processo penal em andamento, pelo entendimento do STJ com relação ao tema, no entanto, não se aplica o privilégio , pois, como dito acima, a natureza e a quantidade da droga demonstram motivos suficientes para o afastamento da benesse.

Assim, mantenho a pena final,
concreta e definitiva em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para o réu RONALDI SILVA SANTOS.

Mantenho ainda, os termos da sentença quanto a fixação do regime inicial de cumprimento de pena - SEMIABERTO (art. 33, § 2º, “
b
”, do CPB) tendo em vista, que de acordo com o § 4º, do mesmo dispostivo
a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO, para manter
in totum
a decisão guerreada.

É o voto.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/08/2023