Tribunal: TJPA
Processo: 0000443-63.2009.8.14.0003
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO FGTS. RE 765.320/MG (TEMA 916). PAGAMENTO PROPORCIONAL DAS FÉRIAS E DO 13º SALÁRIO. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS SENDO DESPROVIDO O APELO DO ENTE PÚBLICO E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO AUTORAL. 1. De início, quanto ao vínculo havido cabe observar que o autor fora contratado (07/02/1992) de forma precária, sem concurso público, para desempenhar a função de Vigia, sendo distratado em 16/01/2009. 2. Sem grande esforço cognitivo já se percebe que essa contratação, inicialmente precária, acabou sendo desnaturada por sucessivas prorrogações ignorando totalmente o disposto na LC Estadual 07/91 tornando-se, assim, nula por infringência da regra de acesso aos cargos públicos (art. 37, II, §2º da CF). 3. Dessa forma, em razão da declaração de nulidade do vínculo precário (Tema 960) é devido ao autor o FGTS, obviamente que respeitada a prescrição quinquenal consoante ARE nº 709.212/DF (Tema 608). 4. No âmbito estadual, por determinação expressa contida no art. 4º da LC nº 07/91 são aplicáveis aos servidores temporários, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contratação, os direitos e deveres previstos pelo Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 5.810/94). 5. Com efeito, não há nenhuma incompatibilidade decorrente do regime precário e excepcional de recrutamento de pessoal a vedar o pagamento proporcional dos períodos de férias ou do 13º Salário adquiridos pelos servidores temporários. 6. Não são devidos ao autor o aviso prévio ou o seguro desemprego dada a precariedade de sua contratação, ademais se tratam de parcelas de índole celetista e, portanto, inaplicáveis ao caso concreto. 7. Por fim, dada a precariedade do vínculo inviável qualquer expectativa de permanência em caráter definitivo na função pública, razão pela qual o distrato não é capaz de infligir dano à moral do apelante. 8. Recursos conhecidos sendo desprovido o apelo do ente público e provido em parte o apelo autoral. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer de ambos os apelos, para negar provimento ao recurso do ente público, e prover parcialmente o apelo autoral nos termos do voto da Relatora. Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000443-63.2009.8.14.0003

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, FRANCISCO GARCIA DOS SANTOS

APELADO: FRANCISCO GARCIA DOS SANTOS, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO FGTS.
RE
765.320/MG (TEMA 916). PAGAMENTO PROPORCIONAL DAS FÉRIAS E DO 13º SALÁRIO. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA.
RECURSOS CONHECIDOS SENDO DESPROVIDO O APELO DO ENTE PÚBLICO E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO AUTORAL.

1.
De início, quanto ao vínculo havido cabe observar que o autor fora contratado (07/02/1992) de forma precária, sem concurso público, para desempenhar a função de Vigia, sendo distratado em 16/01/2009.

2.

Sem grande esforço cognitivo já se percebe que essa contratação, inicialmente precária, acabou sendo desnaturada por sucessivas prorrogações ignorando totalmente o disposto na LC Estadual 07/91 tornando-se, assim, nula por infringência da regra de acesso aos cargos públicos (art. 37, II, §2º da CF).

3.

Dessa forma, em razão da declaração de nulidade do vínculo precário (Tema 960) é devido ao autor o FGTS, obviamente que respeitada a prescrição quinquenal consoante ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

4.

No âmbito estadual, por determinação expressa contida no art. 4º da LC nº 07/91 são aplicáveis aos servidores temporários, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contratação, os direitos e deveres previstos pelo Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 5.810/94).

5.

Com efeito, não há nenhuma incompatibilidade decorrente do regime precário e excepcional de recrutamento de pessoal a vedar o pagamento proporcional dos períodos de férias ou do 13º Salário adquiridos pelos servidores temporários.

6.

Não são devidos ao autor o aviso prévio ou o seguro desemprego dada a precariedade de sua contratação, ademais se tratam de parcelas de índole celetista e, portanto, inaplicáveis ao caso concreto.

7.

Por fim, dada a precariedade do vínculo inviável qualquer expectativa de permanência em caráter definitivo na função pública, razão pela qual o distrato não é capaz de infligir dano à moral do apelante.

8.

Recursos conhecidos sendo desprovido o apelo do ente público e provido em parte o apelo autoral.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer de ambos os apelos, para negar provimento ao recurso do ente público, e prover parcialmente o apelo autoral nos termos do voto da Relatora.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO Nº 0000443-63.2009.8.14.0003

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE / APELADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADORA DO ESTADO: ROBERTA HELENA DÓREA DACIER LOBATO

APELADO / APELANTE: FRANCISCO GARCIA DOS SANTOS

ADVOGADO: MARCIO DE SIQUEIRA ARRAIS (OAB/PA 12.325)

PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA

RELATÓRIO

O Estado do Pará interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, no sentido de condenar o ente público ao pagamento de valores relativos ao 13º salário proporcional - 1/12 avos (R$ 34,60) e férias + 1/3 (R$ 553,33) FGTS, arbitrando honorários dada reciprocidade sucumbencial.

Em brevíssima e necessária síntese, o apelante sustentou ser indevido o pagamento do 13º salário e das férias proporcionais dada ausência de previsão legal. Defendeu a legalidade da contratação do apelado, razão pela qual requereu o provimento deste apelo para reformar a sentença julgando improcedente a pretensão do autor.

O autor também interpôs recurso de apelação resumidamente aduzindo a nulidade da contratação tronando devidos o FGTS, os danos morais, o seguro desemprego e o aviso prévio. Finalizou requerendo o provimento do recurso para reformar a sentença deferindo tais parcelas, e ainda, majorar os honorários de sucumbência para 20%.

A Procuradoria de Justiça considerou desnecessária a intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço dos recursos interpostos e os apreciarei de forma simultânea.

Matéria absolutamente conhecida pelos membros desta Corte.

De início, quanto ao vínculo havido cabe observar que o autor fora contratado (07/02/1992) de forma precária, sem concurso público, para desempenhar a função de Vigia, sendo distratado em 16/01/2009.

Sem grande esforço cognitivo já se percebe que essa contratação, inicialmente precária, acabou sendo desnaturada por sucessivas prorrogações ignorando totalmente o disposto na LC Estadual 07/91 tornando-se, assim, nula por infringência da regra
de acesso aos cargos públicos (art. 37, II, §2º da CF).

O Supremo Tribunal Federal possui firme entendimento no sentido de ser devido o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 19-A da Lei nº 8.036/90) ao servidor temporário cujo contrato seja declarado nulo (RE 965.320 - Tema 960). Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.”
(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Dessa forma, em razão da declaração de nulidade do vínculo precário (Tema 960) é devido ao autor o FGTS, obviamente que respeitada a prescrição quinquenal consoante ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

O apelante aduziu não existir previsão legal para realizar o pagamento das férias e do 13º salário proporcionais. Razão não lhe assiste, vejamos:

A Constituição da República no art. 7º, incisos VIII e XVII determinam:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

No âmbito estadual, por determinação expressa contida no art. 4º da LC nº 07/91 são aplicáveis aos servidores temporários, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contratação, os direitos e deveres previstos pelo Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 5.810/94).

Quando tratou das férias e do 13º Salário o
RJU Estadual estabeleceu:

Art. 74. O servidor, após cada 12 (doze) meses de exercício adquire direito a férias anuais, de 30 (trinta) dias consecutivos.

(...)

Art. 76 - Durante as férias, o servidor terá direito a todas as vantagens do exercício do cargo.

§ 1°. - As férias serão remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, pagas antecipadamente, independente de solicitação.

(...)

§ 3º O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias.
(incluído pela Lei nº 7.391, de 07/04/2010, publicada no DOE Nº 31.642, de 09/04/2010)

(.
..)

Art. 123. O 13º (décimo terceiro) salário será pago com base na remuneração ou proventos integrais do mês de dezembro.

§ 1º O 13º (décimo terceiro) salário corresponderá a um doze avos por mês de serviço e a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral.

Com efeito, não há nenhuma incompatibilidade decorrente do regime precário e excepcional de recrutamento de pessoal a vedar o pagamento proporcional dos períodos de férias ou do 13º Salário adquiridos pelos servidores temporários.

Cabe registrar que o pagamento das férias e do 13º Salário, decorrente de contrato temporário, também foi objeto de análise pela Suprema Corte no RE
nº 1.066.677 (Tema 551). O julgado ficou assim resumido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

Como visto acima, o vínculo precário firmado entre o autor e o ente público padece de nulidade, outrossim há na espécie previsão legal para o pagamento das férias e do 13º Salário, inclusive proporcionais, tornando, assim, absolutamente legitima a condenação.

Não são devidos ao autor o aviso prévio ou o seguro desemprego dada a precariedade de sua contratação, ademais se tratam de parcelas de índole celetista e, portanto, inaplicáveis ao caso concreto.

Por fim, dada a precariedade do vínculo inviável qualquer expectativa de permanência em caráter definitivo na função pública, razão pela qual o distrato não é capaz de infligir dano à moral do apelante.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao apelo

interposto

pelo Estado do Pará. Outrossim
conheço e dou parcial provimento ao apelo autoral
, no sentido de
reformar a sentença
reconhecendo como devido

também o FGTS, decorrente da nulidade da contratação por inobservância do art.
37, II, §2º da CF, observada a prescrição quinquenal.

Dado o parcial provimento de seu apelo o autor decaiu em parcela mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do CPC), razão pela qual o ente público deverá responder de forma integral pelo ônus de sucumbência, todavia isento do pagamento das custas processuais conforme
art. 40 Lei estadual nº 8.328/2015
.

É como voto.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 11/07/2023