Tribunal: TJPA
Processo: 0036026-63.2016.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES IMPROCEDÊNCIA. Não há que se falar em desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06, para o art. 28, também disposto na referida legislação ordinária, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. 02) APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE. Embora o apelante tenha confessado que as drogas encontradas em sua residência, eram de sua propriedade, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, não pode ser aplicada, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão, em razão do que dispõe o enunciado 231 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Precedentes colacionados. 03) DISPENSA DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO. A imposição da pena de multa, enquadra-se como preceito secundário do tipo penal. A dispensa do pagamento ou a sua redução, deve ser comprovada perante o Juízo da Execuções Penais, a quem cabe a decisão sobre a possibilidade ou não de se efetuar o pagamento e não ao juízo ad quem. Ademais, o apelante não trouxe aos autos documentos capazes de comprovar sua insufiência financeira. Precedente colacionado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0036026-63.2016.8.14.0133

APELANTE: PAULO AUGUSTO DA SILVA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES IMPROCEDÊNCIA.

Não há que se falar em desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06, para o art. 28, também disposto na referida legislação ordinária, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas.

02
)

APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

– IMPOSSIBILIDADE.

Embora o apelante tenha confessado que as drogas encontradas em sua residência, eram de sua propriedade,
a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, não pode ser aplicada, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão
, em razão do que dispõe o enunciado 231 do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Precedentes colacionados.
03)

DISPENSA DA PENA DE MULTA
–
DESCABIMENTO.
A imposição da pena de multa, enquadra-se como preceito secundário do tipo penal. A dispensa do pagamento ou a sua redução, deve ser comprovada perante o Juízo da Execuções Penais, a quem cabe a decisão sobre a possibilidade ou não de se efetuar o pagamento e não ao juízo
ad que
m. Ademais, o apelante não trouxe aos autos documentos capazes de comprovar sua insufiência financeira. Precedente colacionado
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto.

RELATÓRIO

PAULO AUGUSTO DA SILVA COSTA,
por meio da defensoria pública, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Marituba.

Consta na denúncia que no dia 21/01/2016, por volta de 10h30min, na rua dezesseis de janeiro, município de Marituba, o denunciado consciente e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, guardava no interior de sua residência, a quantidade expressiva de 67 (sessenta e sete) pedras da substância vulgarmente conhecida como “oxi”, equivalendo a 29,577g, com que o restou violado o bem jurídico penal da saúde pública.

Infere-se da acusação, que a polícia recebeu informações acerca da referida traficância através do disque denúncia, ocasião em que saiu em diligência e encontrou a substância entorpecente na residência do acusado.

Transcorrida a instrução, o juízo
a quo
julgou procedente a denúncia e condenou Paulo Augusto da Silva Costa pelo crime previsto no art. 33,
caput
e §1°, inciso I, da Lei n.° 11.343/06, à pena de 01 (um) ano de 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sanção corporal a ser cumprida em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.

Inconformado interpôs o presente recurso, requerendo a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso de drogas previsto no art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

Subsidiariamente, postula pelo reconhecimento e aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d”, do CP e ainda que seja o apelante dispensado do pagamento da pena de multa.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo conhecimento e o não provimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão, do Des. Rômulo Nunes.

VOTO

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

01. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES.

Pugna o apelante pela desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso de drogas, aduzindo o recorrente que apenas encontra-se na condição de usuário de drogas.

Todavia, tal pedido não merece prosperar.

Em primeiro lugar, inviável a desclassificação pretendida pelo apelante do crime previsto no art. 33, para o delito previsto no art. 28, ambos dispostos na lei de drogas, pois
a
materialidade
do delito de tráfico de drogas está demonstrada através do Laudo de Constatação Definitiva de Substância Entorpecente (ID 4738394), em que foi constatada a potencialidade toxicológica da substância apreendida no interior da residência do apelante, consubstanciada em
67 (sessenta e sete)
, embalagens feitas de plástico, sendo 30 (trinta) na cor preta, 27 (vinte e sete) na cor azul, 05 (cinco) pedras incolores e mais 05 (cinco) pedras na cor branca, acondicionando substância granulada e petrificada amarelada, substância granulada amarelada e mais substância pastosa bege, pesando no total de 29,577 (vinte e nove gramas e quinhentos e setenta e sete miligramas), com resultado positivo para Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “cocaína”.

Igualmente, a
autoria
se encontra incontroversa ante a prova oral carreada aos autos, que demonstra a prática do crime de tráfico de entorpecentes por parte do apelante, que mantinha no interior de sua residência mais de 60 (sessenta) papelotes de “cocaína”, prontos para a venda, através dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado.

Os policiais civis
Raimundo Nonato Modesto da Silva
,
Walmicy Lopes Pinheiro
e
Pedro Paulo Corrêa Dias
, quando ouvidos em juízo e apresentando depoimentos harmônicos e coerentes (ID 4738406), esclareceram em síntese, que após receberem informações através do disque-denúncia, sobre a existência do crime de tráfico de drogas que estaria ocorrendo na residência do acusado, se dirigiram até e após autorização de Paulo Augusto da Silva Costa, passaram a averiguar a existência ou não de substancias entorpecentes, quando encontraram embaixo de um guarda-roupa as drogas embaladas em pequenos sacos plásticos, que, como visto, tratavam-se de 67 (sessenta e sete) petecas de pasta de “cocaína”.

Ainda de acordo com os depoimentos acostados aos autos, Paulo Augusto da Silva Costa admitiu aos policiais que as drogas encontradas em sua casa, eram sim de sua propriedade, o que, aliás, foi confessado por ele quando de seu interrogatório em juízo.

Por certo, embora as testemunhas sejam

policiais civis, responsáveis efetivos pela prisão em flagrante do apelante, o testemunho destes possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que, como claramente demonstrado não se vislumbra na espécie. Assim, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas, fatos e circunstâncias que, portanto, impedem a desclassificação pretendida pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06)
- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DOS RÉUS. PLEITO COMUM A AMBOS OS ACUSADOS - ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR E DA ENTRADA EM DOMICÍLIO - NÃO ACOLHIMENTO - FUNDADAS SUSPEITAS DEPREENDIDAS DE NERVOSISMO EXAGERADO DOS RÉUS PERTO DOS POLICIAIS, SOMADO À TENTATIVA DE FUGA AO AVISTÁ-LOS E TENTATIVA DE SE LIVRAR DE ENTORPECENTES - PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL - EXEGESE DOS ARTS. 240, § 2º E 244, CAPUT, DO CPP - ABORDAGEM POLICIAL ESCORREITA - FLAGRANTE DELITO POSITIVO - ADEMAIS, ACUSADO QUE PERMITE A ENTRADA EM SEU DOMICÍLIO. I - Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (STJ, AgRg no HC 723.793/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.03.2022).
II - O policial militar, diferentemente da maior parte dos civis, é profissional altamente treinado no combate ao crime. É da essência da sua função possuir a aptidão para rapidamente "separar o joio do trigo", possuindo faro severamente aguçado para distinguir agentes que, por determinadas manifestações de comportamento, aparentam ou não estarem dotados de boa-fé.
III - Não há inviolabilidade de domicílio e, por consequência, ilicitude das provas colhidas na ocasião, quando o acesso à residência foi franqueado pelo morador.
PLEITO COMUM A AMBOS OS ACUSADOS - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO (LEI N. 11.343/2006, ART. 28)- TESES RECHAÇADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS - ACUSADOS QUE GUARDAM/TÊM EM DEPÓSITO QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE MACONHA EM SUA RESIDÊNCIA
[...] (TJ-SC - APR: 50022326120228240008, Relator: Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Data de Julgamento: 20/04/2023, Quarta Câmara Criminal).

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE TRÁFICO DEMONSTRADAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES.
COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES FIRMES E COESOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E FÉ PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DE POSSE PARA CONSUMO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECORRENTE QUE NEGOU A AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0026996-94.2016.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTA RENATA ESTORILHO BAGANHA - J. 30.04.2023) (TJ-PR - APL: 00269969420168160182 Curitiba 0026996-94.2016.8.16.0182 (Acórdão), Relator: substituta Renata Estorilho baganha, Data de Julgamento: 30/04/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/05/2023).

02. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

Subsidiariamente, requer o apelante o reconhecimento e a aplicação da atenuante da confissão.

No entanto, tal pedido não merece acolhimento, uma vez que embora tenha o apelante confessado que era o proprietário das
67 (sessenta e sete) petecas de pasta base “cocaína”
, encontradas em sua residência, a atenuante prevista no
art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP
, não pode ser aplicada, pois a pena-base foi
fixada no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão
e pena pecuniária de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Logo, inviável a aplicação da referida atenuante em razão do que dispõe o enunciado 231 do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Nesse sentido:

PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA INTERMEDIÁRIA. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO PISO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. AGRAVO DESPROVIDO
. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
2. Nos moldes do considerado pelas instâncias ordinárias, embora reconhecida a incidência da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, tendo sido fixada a pena base no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
. Precedentes.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
(Tema 158). 4. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 799.160/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ.
(...).
Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior
(fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
11/10/2022
, DJe de
14/10/2022
.).

03. PEDIDO DE DISPENSA DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA.

Por fim, o apelante requer a dispensa da pena de multa, fixada na sentença condenatória pelo juízo singular em 166 (cento e sessenta e seis) dias em razão de sua hipossuficiência econômica.

No entanto, tal alegação não merece prosperar, primeiro, porque a imposição da pena de multa, enquadra-se como preceito secundário do tipo penal, além do que, a dispensa do pagamento da pena pecuniária a ele imposta ou a sua redução, deve ser comprovada perante o Juízo da Execuções Penais, a quem cabe a decisão sobre a possibilidade ou não de se efetuar o pagamento e não ao juízo
ad que
m. Ademais, observa-se que o apelante não trouxe ao conjunto probatório documentos capazes de comprovar sua insufiência financeira.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. PROVA DA TRAFICÂNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. FORÇA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE.
ISENÇÃO PENA DE MULTA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO
. Mantém-se a condenação por tráfico de drogas se o conjunto probatório se mostrar harmônico nesse sentido, inviabilizando a desclassificação delitiva para o de posse de drogas para uso próprio. O depoimento de agentes estatais (policiais) tem força probante sendo meio de prova válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Avaliadas adequadamente as circunstâncias judiciais, se justifica a pena-base fixada acima do mínimo legal, mormente quando parte delas lhes são desfavoráveis, e observado a quantidade de drogas na forma do art. 42 da Lei de Drogas.
Não há se falar em dispensa da pena de multa decorrente de imposição legal, sendo que eventual isenção de pagamento deve ser analisada na fase da execução da pena, quando devidamente comprovada a hipossuficiência do réu. Recurso não provido
. APELAÇÃO CRIMINAL, Processo nº 0000353-07.2021.822.0005, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Criminal, Relator (a) do Acórdão: Juiz Francisco Borges Ferreira Neto, Data de julgamento: 26/10/2022 (TJRO - APR: 00003530720218220005, Relator: Juiz Francisco Borges Ferreira Neto, Data de Julgamento: 26/10/2022)

Ante o exposto, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça e pelos fundamentos do voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 12/07/2023