Tribunal: TJPA
Processo: 0010771-05.2009.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO ANULADO. NOVA APRECIAÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSENCIA DE INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA. CAUSA MADURA. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO MANDAMENTAL. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ. REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 176. CAUSA MADURA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. ART. 515 DO CPC/73. 1. Trata-se de Recurso de Apelação contra sentença que nos autos do Mandado de Segurança, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC; 2. Sendo a autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado, é desnecessário a indicação do nome da pessoa física, pois aplicável o princípio da impessoalidade. Incabível a extinção do mandamus; 3. Estando a causa madura, aplica-se as condições do art. 515 do Código de Processo Civil/73, que permite o ingresso no mérito da ação mandamental; 4. Manifestação voluntária do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, que ratificou expressamente as informações prestada pela autoridade coatora. Ausência de nulidade processual. Preliminar rejeitada. 5. A concessionária de energia elétrica não tem legitimidade passiva ad causam na presente ação mandamental, porquanto mera arrecadadora do tributo; nesse liame revela-se como parte passiva do mandando de segurança a pessoa jurídica de direito público cujo quadro pertence a autoridade coatora. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida parcialmente para reconhecer a ilegitimidade do chefe de arrecadação da agência de energia elétrica do Estado do Pará, bem como da concessionária de energia elétrica; 6. Presentes nos autos faturas de energia elétrica, contrato e as informações prestadas pela autoridade coatora defendendo a legalidade da cobrança. Preliminar de ausência de prova pré-constituída rejeitada; 7. Nos termos da Súmula 391 do STJ a incidência do ICMS se dá sobre a demanda de energia elétrica efetivamente utilizada; 8. A inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo de ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica foi objeto de Recurso Extraordinário, julgado em sede de Repercussão Geral – TEMA 176, cuja tese restou fixada nos seguintes termos: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor; 9. Recurso conhecido e provido para anular a sentença. Segurança concedida nos termos do art. 515 do CPC/73. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação e dar provimento ao apelo, para anular a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito. Nos termos do art. 515 do CPC/73, concedo a segurança pleiteada. Resta prejudicado o mérito do agravo regimental constante nos autos. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 2ª Sessão Ordinária Híbrida, realizada em 06 de fevereiro de 2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha e como terceiro julgador, o Exmo. Des. José Torquato Araújo de Alencar. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0010771-05.2009.8.14.0051

APELANTE: MILTON JOSE SCHNORR

APELADO: CENTRAIS ELETRICAS DO PARA SA CELPA, ESTADO DO PARÁ, EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO ANULADO. NOVA APRECIAÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSENCIA DE INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA. CAUSA MADURA. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO MANDAMENTAL. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ. REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 176. CAUSA MADURA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. ART. 515 DO CPC/73.

1
.
Trata-se de Recurso de Apelação contra sentença que nos autos do Mandado de Segurança, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC;

2. Sendo a autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado, é desnecessário a indicação do nome da pessoa física, pois aplicável o princípio da impessoalidade. Incabível a extinção do
mandamus;

3. Estando a causa madura, aplica-se as condições do art. 515 do Código de Processo Civil/73, que permite o ingresso no mérito da ação mandamental;

4. Manifestação voluntária do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, que ratificou expressamente as informações prestada pela autoridade coatora. Ausência de nulidade processual. Preliminar rejeitada.

5. A concessionária de energia elétrica não tem legitimidade passiva
ad causam
na presente ação mandamental, porquanto mera arrecadadora do tributo; nesse liame revela-se como parte passiva do mandando de segurança a pessoa jurídica de direito público cujo quadro pertence a autoridade coatora. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida parcialmente para reconhecer a ilegitimidade do chefe de arrecadação da agência de energia elétrica do Estado do Pará, bem como da concessionária de energia elétrica;

6. Presentes nos autos faturas de energia elétrica, contrato e as informações prestadas pela autoridade coatora defendendo a legalidade da cobrança. Preliminar de ausência de prova pré-constituída rejeitada;

7. Nos termos da Súmula 391 do STJ a incidência do ICMS se dá sobre a demanda de energia elétrica efetivamente utilizada;

8. A inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo de ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica foi objeto de Recurso Extraordinário, julgado em sede de Repercussão Geral – TEMA 176, cuja tese restou fixada nos seguintes termos:
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor;

9. Recurso conhecido e provido para anular a sentença. Segurança concedida nos termos do art. 515 do CPC/73.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação e dar provimento ao apelo, para anular a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito. Nos termos do art. 515 do CPC/73, concedo a segurança pleiteada. Resta prejudicado o mérito do agravo regimental constante nos autos.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 2ª Sessão Ordinária Híbrida, realizada em 06 de fevereiro de 2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha e como terceiro julgador, o Exmo. Des. José Torquato Araújo de Alencar.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0010771-67.2009.814.0051

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO

COMARCA DE SANTARÉM

APELANTE: MILTON JOSÉ SCHNORR

Advogado (a): Anna Carolina Pessoa

APELADO: ESTADO DO PARÁ

Procurador do Estado: Dr. Jair Marroco

Procurador (a) de Justiça: Estevam Alves Sampaio Filho

RELATORA DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por MILTON JOSE SCHNOOR (ID 5470309) contra sentença (ID 5470302) prolatada pelo Juízo de Direito da 8ª Vara de Santarém, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Delegado Regional da Receita Estadual e Chefe de Arrecadação da Agência de Energia Elétrica do Pará - CELPA, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC.

Narra em suas razões que houve a indicação correta das autoridades coatoras, conforme disposto na exordial, sendo exatamente a pessoa que ocupa o cargo de Delegado Regional da Receita Estadual e o Chefe de Arrecadação da Agência de Energia Elétrica do Pará, não havendo necessidade de que os nomes das pessoas ocupantes dos cargos sejam citados.

Requer que a Apelação seja conhecida e julgada, para anular a sentença e ser proferida nova sentença.

Contrarrazões apresentadas, refutando as alegações do apelante e pugnando pelo desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a sentença (ID 5470311).

Recurso recebido no duplo efeito (ID 5470311).

O representante do Ministério Público nesta instância (ID 5470313), manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Em 06/11/2017 o recurso de apelação foi conhecido e provido (ID 5470316), anulando a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, concedendo a segurança pleiteada. O Acórdão de nº 183348, ficou ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES: AUSENCIA DE INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA, AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ÓRGÃO DE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA E ILEGITIMIDADE PASSIVA, AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ.

1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas;

2. A ausência de determinação intimação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada foi suprimida pelo comparecimento voluntário deste aos autos;

3. Foram apontadas como autoridades coatoras o delegado regional da receita estadual e o chefe de arrecadação da agência de energia elétrica do Pará. O funcionário da concessionária, assim como a própria distribuidora de energia não são partes legítimas para figurar no polo passivo. O delegado de arrecadação da secretaria da fazenda também não é parte legitima, contudo, a coordenadora executiva regional de administração tributária foi quem prestou as informações;

4. Apesar do erro na indicação da autoridade coatora, as informações vieram firmadas pela autoridade legitimada a responder pelo mandamus, de modo a suprir qualquer vício existente, amoldando-se à teoria da encampação;

5. As faturas das contas de energia elétrica e o contrato feito entre as partes foram provas hábeis para instrução do mandamus;

6. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Súmula391/STJ;

7. Recurso conhecido e provido.

O Estado do Pará opôs Embargos de Declaração (ID 5470319), arguindo omissão no acórdão embargado, vez que não observou o art. 1035, § 5º e art. 314 do CPC,
já que a matéria versada nos autos estaria suspensa por força do RE 593.824-7/SC, no qual foi reconhecida a repercussão geral
.
Por meio do Acórdão nº 193.531, os Embargos foram acolhidos anulando o acordão embargado, bem como, determinado o sobrestamento do feito (ID 5470320).
O Acórdão de nº
193.531
, ficou ementado nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RESERVA DE POTÊNCIA. OBJETO DO TEMA 176 DO STF. DETERMINAÇAO DO MINISTRO DO STF DE SOBRESTAMENTO EM ÂMBITO NACIONAL DOS FEITOS CORRELATOS NO ANO DE 2016. JULGAMENTO. OMISSÃO. NÃO APLICABILDIADE DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR. ANULAÇÃO DO ACORDÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA QUE SE IMPÕE.

1. A matéria versada no mandado de segurança versa sobre a inexigibilidade da cobrança de ICMS incidente sobre a demanda reservada de potência de energia elétrica. Extinta a ação sem resolução do mérito nos termos do art.267, I do CPC e na Lei 12.016/2009;

2. O acórdão atacado conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto por Milton José Schinorr para anular a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito e conceder a segurança pleiteada para que não incida o ICMS sobre demanda de potência de energia elétrica não utilizada;

3. No ano de 2016, O Ministro Edson Fachin determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes que versem sobre a matéria tratada no Tema 176;

4. O artigo 1035, §5º do CPC/2015 determina a suspensão dos processos pendentes. O Recurso Extraordinário nº 593.824-SC submetido ao julgamento sob o rito dos recursos especiais e repetitivos cadastrado como Tema n° 176/STF versa sobre a Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, matéria objeto do mandado de segurança;

5. O julgamento do reexame necessário e do recurso de apelação, no ano de 2017, cuja matéria é correlata ao Tema 176, implica em omissão diante da não observância da legislação processual que determina a vedação de prática de qualquer ato quando o processo estiver suspenso;

6. Embargos de declaração conhecido e acolhido para anular o acórdão atacado e sobrestar o feito.

O apelante/Milton José Schnorr interpôs agravo regimental, arguindo que não poderia o acórdão embargado ser anulado em sua totalidade, pois a apelação tratou também da matéria legitimidade passiva. Requereu a reconsideração da decisão atacada, para que o recurso seja processado, conhecido e provido (ID 5470327).

Despacho determinando o sobrestamento do feito, ante a tese de repercussão geral reconhecida pelo TEMA 745 (ID 5470328).

Petição da Equatorial Pará, integrante do Grupo Equatorial Energia (denominação atual das Centrais Elétricas do Pará S/A – CELPA), requerendo a juntada de procuração e que as comunicações processuais sejam realizadas em nome dos advogados mencionados na petição ID5470328.

Certificado a conversão dos autos físicos em eletrônico (ID 5470328).

Despacho determinando o encaminhamento dos autos ao NUGEPNAC, após o correto cadastramento dos códigos de sobrestamento no sistema PJE (ID 6655186).

Informação do NUGEPNAC de que o TEMA 745 foi julgado, com a fixação de tese jurídica, bem como de que foi realizado o movimento de dessobrestamento dos autos (ID 10753925).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Os autos foram então encaminhados a esta Turma julgadora para apreciar a matéria trazida em sede de recurso de apelação, nos termos do Acórdão de nº 193.531 (ID 5470320).

Aplicação das normas processuais

Considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/73 ao exame da matéria, haja vista a prolação da sentença ser anterior à vigência da nova lei processual.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os pressupostos.

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por MILTON JOSE SCHNOOR (ID 5470309) contra sentença (ID 5470302) prolatada pelo Juízo de Direito da 8ª Vara de Santarém, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Delegado Regional da Receita Estadual e Chefe de Arrecadação da Agência de Energia Elétrica do Pará - CELPA, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC.

Ausência de indicação de autoridade coatora

O juízo de 1º grau extinguiu o feito por entender que não houve a indicação da autoridade coatora, nem a pessoa física e nem a pessoa jurídica a qual pertenceriam, o que tornaria inviável o processamento do
mandamus.

Ocorre que da leitura da exordial, percebo que foram apontadas como autoridades coatoras o delegado regional da receita estadual e o chefe de arrecadação da agência de energia elétrica do Pará
,
portanto, infere-se, por lógica, que trata-se das pessoas físicas que ocupam tais cargos, portanto, não havendo maiores controvérsias quando à indicação da pessoa física que praticou o ato apontado como coator e por conseguinte, não trazendo nenhum prejuízo à defesa, que inclusive, foi feita conforme
ID’s 5470296 e 5470298.

O impetrante não é obrigado a conhecer toda a organização administrativa da Secretaria de Fazenda do Estado e tampouco o nome daqueles que ocupam os cargos existentes, em homenagem ao princípio da impessoalidade, não se exigindo a indicação da pessoa física ou do seu nome, mas do cargo que ela ocupa.

Nos termos do § 3º do art. 6º da Lei nº 12.016/09, considera-se autoridade coatora a pessoa física que, em nome da entidade pública à qual se subordina, determina a prática do ato impugnado ou se omite na sua prática, tendo legitimidade para figurar no polo passivo da ação.

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
(...)
§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Sobre o tema, colhe-se da lição de Sálvio de Figueiredo Teixeira
“(...) qualifica-se como coatora a autoridade que determina a realização do ato. Ou a que se omite em praticá-lo. E não a que expede normas para a sua execução ou o recomenda, nem o mero executor, ou seja, o agente público que apenas cumpre a ordem sem por ela responsabilizar-se, na medida em que não dispõe de poder decisório.” (Mandado de segurança: uma visão de conjunto. In Mandados de Segurança e de Injunção - coordenação: Sálvio de Figueiredo Teixeira; São Paulo: Saraiva Ed., 1990, p. 111-112).

Assim também é o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. CONCESSÃO DA LIMINAR NO 1º GRAU. INSURGÊNCIA. APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CONCURSO. PRESENÇA FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. A decisão hostilizada foi fundamentada com respaldo em preceito legal e enunciados jurisprudenciais, pelo que não há como acatar a preliminar de ausência de fundamentação suscitada pelo agravado. A preambular de inépcia da inicial pela ausência de cópia da exordial e documentos não prospera, quando inexistiu empecilho para que a autoridade coatora prestasse as informações, abordando, de maneira ampla, todos os aspectos apontados na ação mandamental, não gerando qualquer prejuízo para as partes.
Na mesma trilha, a preliminar de inépcia da inicial pela incorreta indicação da autoridade coatora, por inexistência do nome da pessoa física, não merece guarida, pois aplicável o princípio da impessoalidade, não se exigindo a indicação da pessoa física ou do seu nome, mas do cargo que ela ocupa.
A prova pré-constituída colacionada aos autos respalda os argumentos lançados pelos impetrantes no Writ, razão pela qual a preliminar merece ser afastada. A preambular de impossibilidade jurídica de antecipação de tutela em mandado de segurança merece ser rechaçada, por força do que dispõe o art 7º, III, primeira parte, da Lei nº 12.016/2009. A preliminar de decadência do direito postulado não pode ser acolhida, porquanto a ação mandamental foi intentada em tempo hábil, como se colhe dos documentos colacionados aos autos. A falta de indicação e citação, na condição de litisconsortes passivos necessários, dos demais candidatos aprovados não caracteriza nulidade, na medida em que a pretensão dos agravados não atinge direitos deles, afastando-se assim a preliminar. No mérito, verificada a presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar, vale dizer, o fumus boni iuris e o periculum in mora, merece confirmação a decisão de 1º Grau que deferiu a liminar. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0014698-74.2015.8.05.0000, Relator (a): Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 25/11/2015 ) (TJ-BA - AI: 00146987420158050000, Relator: Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 25/11/2015)

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. CARGO EFETIVO. DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. DIREITO À APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. 1. No caso, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra a concessão de aposentadoria por invalidez permanente decorrente de doença grave - neoplasia maligna - cujos proventos, todavia, foram calculados de forma proporcional, sustentando o autor o direito à integralidade. 2. Não é de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora quando o equívoco decorre de nítido erro material da inicial, que faz o correto direcionamento no curso da exposição fática.
Ademais, as informações vieram firmadas pela autoridade legitimada a responder pelo mandamus, de modo a suprir qualquer vício existente. Precedentes do STJ
. 3. A doença grave constitui exceção à regra geral de aposentadoria proporcional, sendo devida ao seu portador a integralidade dos proventos, conforme clara previsão do art. 186, I e § 1º, da Lei 8.112/90. Sua especificidade repele a aplicação da Lei 10.887/2007, que em momento algum menciona a hipótese de invalidez permanente ou doença grave, não contemplando, portanto, a excepcional hipótese dos autos. Precedentes do STJ. 4. O direito à isenção do IRPF concedido ao portador de doença grave não exclui o direito à aposentadoria com proventos integrais. Compatibilidade entre os benefícios. 5. Segurança concedida. (MS 17.464/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 24/09/2013).

Desta forma, incabível é a extinção do
mandamus
sob o fundamento de ausência de indicação de autoridade coatora.

Em decorrência,
entendo que a causa se encontra madura para o julgamento, a teor do § 3º do art. 515 do Código de Processo Civil/73,
vejamos:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Vejamos a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
EXTINÇÃO DA DEMANDA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM PRIMEIRO GRAU COM RELAÇÃO A ALGUNS RÉUS. CAUSA MADURA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC PARA, DESDE LOGO, SE PROCEDER AO JULGAMENTO DA TOTALIDADE LIDE
. "
Revela-se aplicável, na espécie, o comando do § 3º, do art. 515, do Código de Processo Civil, porquanto a causa encontra-se em condições de imediato julgamento por este grau de jurisdição, sem que isso importe em indevida supressão de instânci
a"

(TJ-SC - AC: 20120013963 Curitibanos 2012.001396-3, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 18/03/2014, Segunda Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL -
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - AFASTAMENTO - ART. 515, § 3º DO CPCA - CAUSA MADUR
A - RECONHECIMENTO DE PERMUTA CONCESSUAL DE BEM IMÓVEL PÚBLICO - PRESCRIÇÃO - POSSE - INVIABILIDADE - FALTA DE JUSTO TÍTULO - INDENIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - POSIÇÃO STJ. Não se justifica a extinção do processo sem julgamento de mérito por falta dos pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do processo, quando, além de presentes tais pressupostos, a própria decisão produzida não declina o motivo fundamental para seu amparo.
Estando a causa madura, aplica-se as condições do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, que permite o ingresso no mérito da ação.
A pretensão de vindicar o reconhecimento de negócio de permuta para obter a propriedade de imóvel público que fora negada administrativamente está submetida aos prazos prescricionais ordinários que, atingidos, inviabilizam o reconhecimento do suposto contrato e suas consequências jurídicas. Inexistindo justo título a dar guarida à utilização de imóvel público que é insuscetível de usucapião, mesmo que por longo tempo, configurada a ocupação indevida de bem público, não há falar em posse, mas em mera detenção, de natureza precária, o que afasta o direito de indenização ou retenção por benfeitorias. Provido para julgar improcedentes os pedidos.

(TJ-MG - AC: 10040090923588001 MG, Relator: Judimar Biber, Data de Julgamento: 26/11/2015, Data de Publicação: 18/12/2015)

Posto isso, em homenagem aos princípios da celeridade, economia e efetividade processual, entendo que deve ser enfrentado pelo tribunal todas as demais preliminares arguidas pela autoridade coatora, bem como o mérito do Mandado de Segurança
.

Preliminar de ausência de intimação do órgão de Representação Judicial da Pessoa Jurídica Interessada

Da leitura dos autos, percebo que, apesar de não ter sido determinada a intimação da Procuradoria Geral do Estado, houve manifestação voluntária desta no ID 5470296 e 5470298
,
onde ratificou expressamente todas as informações prestadas pela autoridade coatora, não havendo portanto, que se falar em qualquer nulidade processual.

Desse modo, as informações vieram firmadas pela autoridade legitimada a responder pelo
mandamus
, de modo a suprir qualquer vício existente

Assim, rejeitada a preliminar.

Preliminar de Ilegitimidade Passiva

Quanto à ilegitimidade passiva arguida, percebo que, na verdade, houve o apontamento errado das autoridades coatoras.

A doutrina define autoridade coatora. Vejamos:

“Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o
chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas,
usando o seu poder de decisão" (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63)”

Nesta senda, quanto ao funcionário da CELPA, é cristalino que o chefe de arrecadação da agência de energia elétrica do Pará, assim como a concessionária de energia elétrica,
não é parte legítima para responder pelo ato ilegal arguido, por ser mera responsável pela retenção do ICMS, na qualidade de substituta tributária, o que não lhe confere legitimidade passiva.

Da mesma forma, é o entendimento pacífico jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. CONCESSIONÁRIA DE ENÉRGIA ELÉTRICA. CELPE. ARRECADADORA DO TRIBUTO.
AUSÊNCIA DE PODERES PARA ELEGER POSSÍVEIS CONTRIBUINTES. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA PARA A INSTITUIÇÃO E COBRANÇA DA EXAÇÃO.
ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA DA CELPE.
RESTOU PREJUDICADO O ENFRENTAMENTO DO MÉRITO RECURSAL. PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. 1.
A concessionária de energia elétrica não tem legitimidade passiva ad causam nas ações em que se discutam a legalidade e/ou a legitimidade da cobrança de contribuição de iluminação pública ou taxa de iluminação pública, porquanto mera agente arrecadadora do tributo instituído pelo Município no exercício de sua competência legislativa
. 2. O contrato de arrecadação do tributo jungido aos autos celebrado entre o Município de Belo Jardim e a CELPE deixa claro que a atuação da concessionária se restringe ao recolhimento e ao repasse dos tributos (cláusula primeira e cláusula terceira). 3.
A companhia de energia não detém poderes para eleger os possíveis contribuintes da CIP ou da TIP, devendo qualquer debate acerca desta matéria, relacionada ao aspecto da legalidade do tributo, ser encampada exclusivamente pelo contribuinte insatisfeito e pelo Ente Municipal competente para a instituição e cobrança da referida exação
. Precedentes. 4. À unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, mediante o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Companhia Energética de Pernambuco.

(TJ-PE - AC: 5226446 PE, Relator: Évio Marques da Silva, Data de Julgamento: 08/08/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 15/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
ALIQUOTA DE 25% PREVISTA NO DECRETO 27.427/00 E NA LEI ESTADUAL 2.657/96. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA
. RECURSOS DA AUTORA E DO ERJ. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA QUE RESTAM AFASTADAS.
CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO INTEGRA A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL
MANTIDA COM O FISCO, DE FORMA QUE O CONSUMIDOR FINAL TEM LEGITIMIDADE PARA IMPUGNAR O ICMS INCIDENTE SOBRE A TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA.
CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA QUE ATUA APENAS COMO SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA, POIS TEM APENAS A FUNÇÃO DE ARRECADAR E TRANSFERIR OS VALORES AO ESTADO, SENDO O ENTE PÚBLICO ESTATAL O RESPONSÁVEL PELA TRIBUTAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA
. NO MÉRITO, O JULGAMENTO DO RE Nº 593.824/SC, RELATIVO AO
TEMA 176
, DE RELATORIA DO MINISTRO EDSON FACHIN, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, FIRMOU O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE ILEGAL A COBRANÇA DO ICMS SOBRE VALORES DECORRENTES DE RELAÇÃO JURÍDICA DIVERSA DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, OPORTUNIDADE EM QUE FOI FIXADA A SEGUINTE TESE: ¿
A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR". A IDEIA É NO SENTIDO DE QUE O ICMS DEVE SER CALCULADO SOBRE O PREÇO DA OPERAÇÃO FINAL ENTRE FORNECEDOR E CONSUMIDOR, NÃO INTEGRANDO A BASE DE CÁLCULO EVENTUAL MONTANTE RELATIVO A NEGÓCIO JURÍDICO CONSISTENTE NA MERA DISPONIBILIZAÇÃO DE DEMANDA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA
. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA ESTADUAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 01044747320078190001, Relator: Des(a). MARCOS ANDRE CHUT, Data de Julgamento: 30/11/2021, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/12/2021)

Por outro lado, quanto ao Delegado Regional da Receita Estadual, entendo que, em que pese a apelante ter se equivocado na indicação da autoridade, quem prestou informações por meio do ID 5470296 foi a Coordenadora Executiva Regional de Administração Tributária de Santarém, portanto, a pessoa física que, em nome da entidade pública à qual se subordina, determina a prática do ato impugnado, ou se omite em emiti-lo, e que detém poderes para corrigi-lo.

Nesta senda, ainda que tenha havido equívoco na indicação do polo passivo da demanda, essa situação não tem o condão de acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito, pois trata-se de vício passível de ser sanado, sendo perfeitamente aplicável ao caso, a teoria da encampação
.

Da mesma forma, acontece com o Estado do Pará, que, espontaneamente se apresentou como interessado na demanda no ID 5470289. Explico.

Restou sedimentado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do MS 12779, de Relatoria do Ministro Castro Meira, em 13/02/2008, que a teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos:
existência de vínculo hierárquico entre

a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado
;
ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
; e
manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas
, o que entendo ser o caso dos autos.

Destarte, considerando a existência de vínculo hierárquico entre o Delegado Regional da Receita Estadual e a Coordenadora Executiva Regional de Administração Tributária de Santarém, que ordena a prática dos atos impugnados; a ausência de modificação de competência, já que nem o delegado regional ou a coordenadora executiva estão elencados no inciso I do artigo 161 da Constituição do Estado do Pará; e por fim, a existência de manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas, amolda-se plenamente ao caso a teoria da encampação.

Confira-se a Ementa do MS 12779, julgado em 13/02/2008 ao norte citado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CEBAS. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1.
São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas
. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado.

2. O ato coator apontado foi exarado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária, da Delegacia da Receita Previdenciária de Niterói/RJ, vinculada à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.

3. O conhecimento do
writ
esbarra na alteração de competência estabelecida pela Carta da República.

4. A documentação colacionada pelo impetrante mostra-se insuficiente para comprovar a ilegalidade do ato administrativo que revogou a isenção tributária que lhe fora concedida com base em cancelamento do Cebas.

5. A alegação de inexistência de cancelamento esbarra em documento acostado pela própria impetrante, que atesta situação inversa.

6. Ordem denegada.

A jurisprudência atual segue a mesma direção:

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA
- AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE -
ILEGITIMIDADE PASSIVA
- PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - TAXA DE INCÊNDIO - SERVIÇO ESSENCIAL - INSTITUIÇÃO POR MEIO DE TAXA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - RE N.º 643.247/SP - TAXA INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL N.º 6.763/75, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 14.938/03 - JULGAMENTO DA ADI N.º 4.411 PELO EXCELSO STF - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - SENTENÇA MANTIDA. -
Deve ser afastada a preliminar de não conhecimento do recurso, por afronta ao princípio da dialeticidade, quando, nos moldes do art. 1.010, II, do CPC/15, a apelação contém os fundamentos de fato e de direito necessários ao seu conhecimento, confrontando os termos da sentença - Em sede de mandado de segurança, a legitimidade da autoridade coatora está relacionada a quem pratica o ato tendente à lesão do direito ou quem detenha poderes para corrigir ato ilegal emanado por servidor a ela subordinada
- Nos termos do art. 41, III, do Decreto n.º 47.348/2018, o Delegado Fiscal deve executar o controle fiscal e atuar conforme as orientações da Superintendência Regional da Fazenda a que estiverem subordinadas e das diretrizes e normas emanadas das unidades centralizadas - O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE n.º 643.247/SP, em sede de repercussão geral, firmou a tese de que a atividade de prevenção e combate a incêndios deve ser viabilizada mediante a arrecadação de impostos, sendo inadmissível a instituição de taxa para tal finalidade - Em 17/08/2020, o excelso STF finalizou o julgamento da ADI n.º 4.411, oportunidade em que, por maioria, declarou inconstitucional a cobrança da Taxa de Incêndio no Estado de Minas Gerais, instituída pela Lei Estadual n.º 6.763/75, com redação dada pela Lei n.º 14.938/03 - Preliminares rejeitadas. Recurso não provido. Exaurido o objeto do reexame necessário.

(TJ-MG - AC: 10000205280696001 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 25/03/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/03/2021)

Nesse liame, revela-se como parte passiva no mandado de segurança, a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, tendo em vista que o ato do gestor público, na verdade, é ato da entidade pública que ele representa
, in caso,
o Estado do Pará, que, voluntariamente se apresentou aos autos, ratificando integralmente as informações que já haviam sido prestadas.

Uma vez que a autoridade coatora presta as informações necessárias para apuração do ato, essa figura como substituto processual da pessoa jurídica à qual representa.

INEXISTÊNCIA LITISCONSÓRCIO PASSIVO ENTRE AUTORIDADE COATORA E ENTE DE DIREITO PÚBLICO. LEGITIMIDADE AUTORIDADE COATORA. MADAMUS PREVENTIVO AFASTAMENTO DECADÊNCIA. COM O TRÂNSITO EM JULGADO DE ACÓRDÃO EXAME DO MÉRITO PRECLUSO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em mandado de segurança, não há litisconsórcio passivo entre a autoridade coatora e o ente de direito público, vez que aquela figura como substituto processual deste. 2. Legitimidade da autoridade apontada como coatora. Na estrutura da Secretaria Municipal de Fazenda do Rio de Janeiro, à autoridade com poder de exercer atos executórios de natureza tributária é a autoridade impetrada visto que é ela que determina a realização de fiscalização, de lançamento e de cobrança. 3. Tratando-se de
mandamus
preventivo não houve a fluência do prazo decadencial. 4. Com o trânsito em julgado de acórdão exame do mérito encontra-se precluso. 5. Negado provimento ao recurso de apelação. (TRF-2 - AMS: 9802130826 RJ 98.02.13082-6, Relator: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 07/12/2010, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data: 24/01/2011 - Página: 21).

Feitas as considerações acima,
acolho parcialmente a preliminar
para reconhecer a ilegitimidade do chefe de arrecadação da agência de energia elétrica do Pará, bem como da concessionária de energia elétrica – CELPA.

Preliminar de ausência de prova pré-constituída

Observo dos documentos trazidos com a exordial, que foram juntadas as faturas da conta de energia elétrica, bem como o contrato feito entre o impetrante e impetrado (ID 5470213 - 5470273). Ademais, o impetrado, quando presta informações, defende a legalidade da cobrança, o que torna perfeitamente instruída o pedido do impetrante.

Rejeito a preliminar.

Mérito

A questão cinge-se sobre a legalidade da incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica na modalidade
contratada de reserva de demanda,
e não sobre a energia efetivamente consumida.

Para a autora, o ICMS deveria incidir apenas sobre a energia elétrica consumida. O impetrado por sua vez entende que a exação deve incidir sobre o total da operação, ou seja, sobre a energia elétrica consumida e sobre a demanda contratada, independentemente da potência ter sido utilizada ou não.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça, pacificou a matéria ao editar a
Súmula 391
disciplinando acerca da ilegalidade da incidência de ICMS dobre a chamada “reserva de potência”. Vejamos:

SÚMULA N. 391

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

No mesmo sentido são os julgados junto ao Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 1º DA LEI N. 1.533/51. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 282/STF. I
CMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA
. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE PARA PROPOR QUALQUER AÇÃO CONTRA O PODER PÚBLICO QUE VISE AFASTAR OU REPETIR TRIBUTO QUE ENTENDA INDEVIDO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NO CONSUMO UTILIZADO E NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. COBRANÇA QUE NÃO CORRESPONDE A CONSUMO NEM À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO
. I - É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. II - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.299.303/SC, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil,
firmou entendimento segundo o qual o consumidor detém legitimidade ativa para postular a repetição de valores recolhidos a título de ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica
. III -
A orientação estampada nesse julgado aplica-se não apenas às ações de repetição de indébito, mas a qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. Precedentes.
IV - Incide o ICMS sobre o valor da energia elétrica consumida e a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento . V - De rigor a não incidência do ICMS sobre valores pagos a título de "Encargo de Capacidade Emergencial" instituído pela Lei n.10.438/02, por não se tratar de cobrança decorrente do consumo de energia elétrica nem da demanda de potência efetivamente utilizada.VI - Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp 1388782/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS ESPECIAIS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA QUESTIONAR A INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO ESPECIAL 1.299.303/SC, SUBMETIDO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC.
INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ
. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI SOBRE O QUAL EXISTE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284/STF. 1. O consumidor, contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a legalidade e também a repetição do indébito referente à incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica.Precedente.2. "
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ
). 3. A Corte Especial deste STJ, no julgamento do REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, decidiu que, para a comprovação do dissídio jurisprudencial, é necessária a indicação do dispositivo de lei federal em torno do qual pende divergência interpretativa, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula 284/STF.4. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1362359/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015)

TRIBUTÁRIO. ICMS.
BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVADA DE POTÊNCIA. EXCLUSÃO DA PARCELA NÃO UTILIZADA
. ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL.
SÚMULA 391/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Estabelece a Súmula 391/STJ que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" , daí porque indevida a incidência do referido imposto sobre a parcela não utilizada da demanda contratada ou reservada de potência, inclusive sobre o encargo de capacidade emergencial. Precedentes do STJ
(REsp 1.044.042/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/08/2009; REsp 1.297.942/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/12/2013; AgRg no AREsp 486.926/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/05/2014). II. Não há de se cogitar de jurisprudência oscilante, quando os supostos precedentes, em sentido contrário, ou não se aplicam ao caso dos autos, ou se encontram já superados pelo entendimento atual desta Corte. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1400708/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015)

TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVADA DE POTÊNCIA. EXCLUSÃO DA PARCELA NÃO UTILIZADA. SÚMULA 391/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Estabelece a Súmula 391/STJ que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". Daí porque indevida a incidência do referido imposto sobre a parcela não utilizada da demanda contratada ou reservada de potência. Precedentes do STJ. II. Não há de se cogitar de jurisprudência oscilante, quando os supostos precedentes em sentido contrário ou não se aplicam ao caso dos autos ou se encontram já superados pelo entendimento atual desta Corte. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1284834/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 12/05/2015)

Assim resta pacificado o entendimento de que o ICMS deve incidir somente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada e não sobre a demanda contratada.

A inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo de ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica foi objeto de
Recurso Extraordinário 593824/SC, julgado em sede de Repercussão Geral – TEMA 176
, cuja tese restou fixada nos seguintes termos:
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

Segue ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO -
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.
1.
Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de
potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia létrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3.
Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de
potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS
. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento ( RE 593824, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

A jurisprudência deste Tribunal não diverge do entendimento acima:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DO CPC/73. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. TEMA 176/STF
-
RE593824/SC. SÚMULA 391/STJ.
1- A sentença recorrida julgou procedente o pedido da ora Recorrida para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre reserva de demanda de energia elétrica, por se ...Ver ementa completa tratar de cobrança ilegal e indevida, a teor da Súmula 391 do STJ; 2- Aplicação do CPC/73 ao exame da matéria, haja vista que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, e a prolação da sentença é anterior à vigência da nova lei processual; 3- O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato, portanto, possui legitimidade ativa para ajuizar a ação. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada; 4- A distribuidora de energia elétrica é mera responsável pela retenção e pelo repasse do ICMS à Fazenda Pública, não tendo legitimidade para figurar no polo passivo do mandamus. Ilegitimidade passiva reconhecida de ofício, remanescendo apenas o Estado do Pará

(TJ-PA - APL: 00023853820078140024, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 21/02/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 23/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA.
ICMS. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. COMPENSAÇÃO
/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. DEMANDA CONTRATADA OU RESERVA DE POTÊNCIA. ICMS. Não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de demanda reservada ou contratada que apura o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo, uma vez que o tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. (Súmula 391 do STJ). 2. RESTITUIÇÃO. Verifica-se que o ESTADO DO PARÁ considerou como fato gerador do ICMS a demanda de potência contratada, extrapolando, portanto, a base de cálculo da demanda consumida, é de rigor a manutenção da sentença, de modo a declarar a irregularidade e condenar o ente estadual a repetir os valores cobrados a maior. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-PA - AC: 00079080720078140028 BELÉM, Relator: NADJA NARA COBRA MEDA, Data de Julgamento: 03/02/2020, 2ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 05/02/2020)

Portanto, assiste razão à impetrante quando afirma ser equivocada a forma de tributação levada a efeito pelo impetrado neste aspecto.

Assim, não há mais dúvida quanto à ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a reserva de potência, pois a matéria restou sumulada por corte superior, assim como afetada por tese de repercussão geral.

Ante o exposto
, conheço e dou provimento ao apelo, para anular a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito. Nos termos do art. 515 do CPC/73,
c
oncedo a segurança pleiteada.
Resta prejudicado o mérito do agravo regimental constante nos autos.

Condeno o Estado do Pará ao ressarcimento das custas processuais suportadas pelo impetrante, nos termos do parágrafo único, do art. 40 da Lei Estadual nº 8.328/2015
[1]
.

Sem honorários, pois incabíveis na espécie mandamental.

É o voto.

Belém-PA, 06 de fevereiro de 2023

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

[1]
Lei nº 8.328/2015

Art. 40. São isentos do pagamento das custas processuais:

I - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas;

Parágrafo único. As isenções previstas neste artigo não alcançam as entidades fiscalizadoras do exercício profissional,
nem eximem as pessoas jurídicas referidas no inciso I, quando vencidas, da obrigação de reembolsar as taxas, custas e despesas judiciais antecipadas pela parte vencedora.

Belém, 10/02/2023