Tribunal: TJPA
Processo: 0004116-24.2019.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DEFENSIVA. NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO PARA UM DOS APELANTES PELA ARMA SER USADA SER CASEIRA E INOPERANTE. IMPROCEDENCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. IMPROVIDO. 1.Os recorrentes foram condenados pela prática de crime de tráfico de drogas, e o material probatório em seu conjunto, comprova a prática delituosa; 2. O crime foi comprovado não somente pelo depoimento dos policiais, mas também pela própria confissão dos recorrentes; 3. O uso de arma caseira inoperante não impede a condenação, pois foram encontradas munições de uso restrito e o tipo penal também abarca o porte de munições, que, segundo laudo definitivo juntado aos autos, estavam em perfeito estado para uso; 4. Impossibilidade de redução da pena pelas circunstâncias atenuantes da menoridade e confissão, haja vista o impeditivo da Súmula 231 do STJ; 5. Não cabe a aplicação da redução da pena em 2/3 uma vez que os apelantes são recorrentes na prática de crime conforme comprova seus maus antecedentes criminais; 6. Desnecessidade de os crimes constantes do rol dos antecedentes criminais serem transitados em julgado para aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06; 7. Recurso conhecido e negado provimento. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, sendo mantido todos os termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por _____________________. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004116-24.2019.8.14.0097

APELANTE: RAIMUNDO DE SOUSA LIMA, LUCIANO ARAUJO DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DEFENSIVA. NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO PARA UM DOS APELANTES PELA ARMA SER USADA SER CASEIRA E INOPERANTE. IMPROCEDENCIA.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3
. IMPROVIDO.

1.
Os recorrentes foram condenados pela prática de crime de tráfico de drogas, e o material probatório em seu conjunto, comprova a prática delituosa;

2.
O crime foi comprovado não somente pelo depoimento dos policiais, mas também pela própria confissão dos recorrentes;

3.
O uso de arma caseira inoperante não impede a condenação, pois foram encontradas munições de uso restrito e o tipo penal também abarca o porte de munições, que, segundo laudo definitivo juntado aos autos, estavam em perfeito estado para uso;

4.
Impossibilidade de redução da pena pelas circunstâncias atenuantes da menoridade e confissão, haja vista o impeditivo da Súmula 231 do STJ;

5.
Não cabe a aplicação da redução da pena em 2/3 uma vez que os apelantes são recorrentes na prática de crime conforme comprova seus maus antecedentes criminais;

6.
Desnecessidade de os crimes constantes do rol dos antecedentes criminais serem transitados em julgado para
aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06;

7. Recurso conhecido e negado provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
sendo mantido todos os termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por _____________________.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0004116-24.2019.8.14.0097

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BENEVIDES/PA

APELANTES: LUCIANO ARAÚJO DE SOUSA e RAIMUNDO DE SOUSA LIMA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Benevides/PA que condenou
LUCIANO ARAÚJO DE SOUSA,
pela prática do crime descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06 c/c art. 16, da Lei n.º 10.826/2003, à pena de 08 (oito) anos e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa e
RAIMUNDO DE SOUSA LIMA,
pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, respectivamente, a serem cumpridas em regime semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 4059552 p. 6-12) que em data indeterminada, tio e sobrinho, respectivamente Raimundo de Souza Lima e Luciano Araújo de Souza, resolveram se associar no tráfico de drogas, vendendo cada peteca a 10 (dez) reais, bem como, mantinham sob guarda e depósito armas de fogo.

Informa que os policiais militares receberam denúncia anônima avisando que na Rua José Miranda, bairro da Canutama, na cidade de Benevides, estaria ocorrendo tráfico de drogas, tendo, então a guarnição se dirigido ao local e constatado a veracidade do fato.

Encontraram com os recorrentes diversas porções de droga conhecida como “pedra de óxi” constituindo-se em 34 (trinta e quatro) papelotes e 03 (três) petecas (porções maiores e avulsas) de substância petrificada (pedra de óxi); uma arma de fabricação artesanal, tipo pistola, com 06 (seis) cartuchos, sendo 05 (cinco) calibre .38 e 01 (um) calibre .40.

Na ocasião, os recorrentes confessaram a posse da droga para fins de comercialização ilícita, pelo valor individual de R$ 10,00 (dez) reais, cada papelote. Questionados, alegaram que receberam a droga de um indivíduo desconhecido, que seria de uma facção criminosa, para revender e ao final seriam recompensados com valor não definido.

Os recorrentes foram presos em flagrante delito por porte de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, sendo encaminhados á Delegacia de Polícia de Marituba/PA.

Interrogado, o recorrente Raimundo declarou que é viciado no uso de “maconha” e “oxi”, porém, decidiu comercializar “pedra de oxi”, adquirido de uma pessoa que prefere não revelar a identidade, entretanto, foi surpreendido pela polícia militar da ROTAM, que o flagrou quando se encontrava na residência de Luciano, seu sobrinho, portando algumas “pedras de oxi”.

O recorrente Raimundo também relatou que o recorrente Luciano tinha a posse na casa dele de 01 (uma) arma de fabricação caseira, entretanto, não era de seu conhecimento este fato. Declarou que possui 08 (oito) filhos e 03 (três) netos, todos residindo juntos e que dependem dele para sobreviver, e que trabalha descarregando caminhão (chapa). Afirmou, ainda, que é analfabeto, e no ano de 2010 foi preso por tráfico de drogas, porém, naquela época apenas consumia entorpecente.

O recorrente Luciano relatou que no dia 24.06.2019, por volta das 18h, encontrava-se em sua residência, juntamente com seu tio Raimundo quando policiais da ROTAM invadiram a casa e começaram a revistar a residência, tendo os policiais encontrado 01 (uma) arma de fabricação caseira que o mesmo tinha adquirido de um vizinho, cuja identidade prefere não revelar, pelo valor de R$ 400,00 (quatrocentos) anos, entretanto, alega que é para sua segurança pessoal, pois o mesmo vem sendo ameaçado de morte pelos mesmos assassinados que mataram sua mãe.

O recorrente Luciano declarou que não é viciado no uso de drogas, porém, ajuda seu tio Raimundo na venda do entorpecente, pois possui 04 (quatro) irmãos que dependem de si e que sua companheira possui 02 (dois) filhos que, apesar de não serem seus, cuida deles como se fossem seus. Afirmou que nunca foi preso ou processado judicialmente, que está desempregado e comercializava drogas com seu tio.

A materialidade está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão, bem como, Laudo de Perícia de Análise de Droga Definitivo n.º 2019.01.003154-QUI do CPC Renato Chaves concluindo que “Diante dos exames realizados conclui-se que o material periciado apresentou resultado POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA”.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença penal condenatória (ID nº 4059561 p. 100-112), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4059566 p. 133-145) pugnando preliminarmente pela nulidade da prova ante a invasão de domicílio e, no mérito, pleiteia a absolvição do crime de tráfico por insuficiência de provas e negativa de autoria, subsidiariamente pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal e reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo com a consequente modificação do regime de pena.

Constam das contrarrazões ao recurso (ID nº 4059567 p. 148-182) pelo improvimento do apelo.

Nesta instância em parecer o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento

(ID nº 4175703 p. 353-372).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

1.

PRELIMINAR: DA NULIDADE DE PROVA ANTE A INVAÇÃO DE DOMICÍLIO E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO.

O presente recurso impugna a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita.

Nesse viés, aduz os recorrentes que não restou evidenciado nos autos fundadas razões que justificassem a entrada dos policiais no domicílio residencial dos apelantes.

De fato, o art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar ao dispor que
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
.

Pois bem.

Apesar dos recorrentes defenderem que a entrada se deu forçadamente, esclareço de pronto, que restou demonstrado nos autos que os policiais encontraram com os Apelantes
diversas porções de droga conhecida como “pedra de óxi” constituindo-se em 34 (trinta e quatro) papelotes e 03 (três) petecas (porções maiores e avulsas) de substância petrificada (pedra de óxi); uma arma de fabricação artesanal, tipo pistola, com 06 (seis) cartuchos, sendo 05 (cinco) calibre .38 e 01 (um) calibre .40.
, além do que o ingresso dos mesmos
foi devidamente autorizado pelo Recorrente Raimundo de Souza Lima
, conforme se extrai do depoimento prestado pelo policial militar
Nivaldo de Souza
colhido na audiência de instrução e julgamento, que
“Que foi realizada a revista em RAIMUNDO e não recorda se algo de ilícito foi encontrado com ele. Que recorda que RAIMUNDO apontou o lugar onde estava o restante da droga. Que os familiares permitiram a entrada na residência, fizeram a busca na residência e RAIMUNDO apontou onde estava o restante do entorpecente, estava dentro de um armário. Que na ocasião LUCIANO informou que residia em outra casa. Que LUCIANO levou a polícia até sua residência e lá foi encontrado 01 (uma) arma caseira e munição.”
(ID n.º 4059561, pág.102).

Assim verifica-se que foi franqueada a entrada dos policiais, que não adentraram na residência sem prévia autorização. Nesse sentido, a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo.

(...)

4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC 662.329/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)

Assim, não há que se falar em nulidade da prova sob a alegação de violação de domicílio.

2.

PRELIMINAR: DA PRETENDIDA NULIDADE EM VIRTUDE DO USO DE ALGEMAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL

Aduz a defesa,
em preliminar,
que seja declarado nulo o julgamento procedido, tendo em vista que os apelantes permaneceram algemados durante toda a instrução processual, ferindo assim o enunciado existente na Súmula Vinculante nº 11 do STF.

A Súmula Vinculante 11 dispõe:

“SÚMULA VINCULANTE Nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Em que pese a insatisfação dos recorrentes nesta preliminar levantada, entendo que não merece prosperar, uma vez que apesar da existência da Súmula Vinculante nº 11 do STF, que regula o uso de algemas, esta não tem caráter absoluto, enfatizando também em seu texto que será lícito se houver perigo à integridade física própria ou alheia, a qual deverá ser justificada pela autoridade, o que a meu ver é o caso dos autos, posto que o Magistrado a quo procedeu a devida fundamentação de sua decisão, conforme se verifica na decisão ID nº 4059556, pág. 48, argumentando,
in verbis: “
a Defesa requereu a retirada das algemas do acusado, sendo indeferido por este Juízo, ante a falta de segurança necessário no Prédio do Fórum, podendo comprometer a integridade de todos que aqui se encontram.”

Assim, entendo que não existiu qualquer cerceamento de defesa quanto a essa medida adotada.

Nesse mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CRIMINAL. USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 11. SUBSTRATO FÁTICO E JURÍDICO DIVERSO. ESTRITA OBSERVÂNCIA AO ENUNCIADO SUMULAR. IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO. 1. Inexiste substrato fático ou jurídico capaz de atrair a incidência do enunciado da Súmula Vinculante 11, justificada a excepcionalidade do uso das algemas em audiência ante o fundado receio de perigo à integridade física alheia, ocasionado pela reduzida quantidade de policiais para garantir a segurança dos presentes durante a realização do ato. Precedentes. 2. Agravo regimental conhecido e não provido. ( Rcl 29438 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 29-10-2018 PUBLIC 30-10-2018).”

(STF - AgR Rcl: 29438 MT - MATO GROSSO 0064431-27.2018.1.00.0000, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 22/10/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-231 30-10-2018)

Por esta razão,
rejeito a preliminar suscitada.

3.

MÉRITO: AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO: ARMA CASEIRA INOPERANTE E DA ABSOLVIÇÃO POR INFUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Pugna a defesa do acusado LUCIANO ARAÚJO DE SOUZA, por sua absolvição ante a insuficiência probatória do crime de tráfico e atipicidade do crime de posse de arma, ou ainda, pela desclassificação para uso de entorpecente.

É de se considerar, que a natureza e a quantidade da substância apreendida não indicam consumo próprio, como afirmando pelo apelante Raimundo de Souza Lima e as circunstâncias demonstram que os apelantes visavam tráfico, pois a droga já estava devidamente acondicionada para a comercialização em 34 (trinta e quatro) embalagens de substância conhecida popularmente como cocaína. Ademais, as testemunhas afirmaram que ele foi encontrado na residência, após uma ‘denúncia’ anônima de que estariam vendendo cocaína naquele imóvel e que ambos controlavam o tráfico naquela área.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo que atestou se tratar de 34 (trinta e quatro) papelotes e 03 (três) petecas (porções maiores e avulsas) de substância petrificada (pedra de óxi).

Nesse mesmo sentido, a materialidade do crime de Posse de Arma restou comprovada pelo Laudo Pericial, que atestou tratar-se de uma arma de fabricação artesanal, tipo pistola, com 06 (seis) cartuchos, sendo 05 (cinco) calibre .38 e 01 (um) calibre .40.

Quanto a autoria delitiva os depoimentos testemunhais de policiais militares, em consonância, afirmam que encontraram o acusado Luciano Araújo de Souza na residência, com a droga, após uma ‘denúncia’ anônima de que estariam vendendo cocaína naquele local, inclusive com a descrição do Apelante, e ainda que tente a defesa fazer entender que ele não participava do comércio, restou demonstrando que a forma de acondicionamento evidencia a traficância, motivo pelo qual inviável a tese da insuficiência das provas.

Importante ressaltar que o depoimento testemunhal de
policiais

militares,
quando diretamente envolvidos em diligência persecutória, a jurisprudência tem entendido que se mantém hígida e possui o mesmo valor probante de qualquer outro
depoimento
testemunhal.

Embora tenha declarado em seu interrogatório que a droga não era sua, e que nunca usara a arma de que tinha a posse, tal declaração é contraditada pelo depoimento do policial PM RAFAEL DE AZEVEDO que, adentrando na casa de LUCIANO encontrou substância entorpecente. Essa droga foi apreendida e resultou no flagrante do apelante.

Sopesando todo o conjunto probatório dos autos verifico que não restam dúvidas que o recorrente LUCIANO ARAÚJO DE SOUZA mantinha a substância em depósito, pois parte da droga apreendida fora encontrada em sua casa, nas buscas policiais.

Segundo declarou em seu depoimento, constante da sentença
“Que o próprio RAIMUNDO falou que havia uma quantidade de drogas dentro de um armário. Que depois descobriram que LUCIANO usava a arma para intimidar a população, fazendo cobranças e segurança. Que foi encontrado um pouco de droga na casa de LUCIANO com a mesma embalagem da casa de RAIMUNDO. Que RAIMUNDO assumiu que a droga encontrada era sua. Que a droga já estava toda embalada, pronta para venda. Que posteriormente, LUCIANO indicou onde era sua casa e foram até a casa dele. Que na casa de LUCIANO encontraram 01 (uma) arma, munições e uma pequena quantidade de drogas.”

Assim não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória se os elementos de prova constantes dos autos evidenciam a autoria delitiva da apelante.

Igualmente, não há que se falar em atipicidade do crime do art.16 da Lei 10.826/03 em razão de a arma ser caseira e inoperante, até porque, o Laudo Pericial comprovou o potencial lesivo do cartucho. Conforme declarado no referido documento
“os cartuchos descritos no subitem 2.3 e 2.5 foram utilizados em tiros de prova em arma de fogo compatível os quais encontravam-se aptos para uso.”

Vejamos a jurisprudência,
in verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. CONCURSO MATERIAL. CONDENAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.PROVAS SUFICIENTES DA PRÁTICA DOS CRIMES DENUNCIADOS. ADEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA, COM RELAÇÃO AO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AJUSTE DA REPRIMENDA FINAL. RECURSO CONHECIDO.MÉRITO DESPROVIDO. A ré tinha em depósito certa quantidade de maconha e cocaína, e também foi flagrada na posse de munição de uso restrito, condutas que caracterizam os crimes de tráfico de drogas e posse de munição de uso restrito, restando rejeitada a tese de absolvição por falta de provas. A fixação da pena deve atender, também, ao princípio da proporcionalidade, mostrando-se razoável a redução do aumento imposto em face da agravante da reincidência. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1208466-5 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - Unânime - J. 24.07.2014)”

(TJ-PR - APL: 12084665 PR 1208466-5 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, Data de Julgamento: 24/07/2014, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1388 08/08/2014)

“APELAÇÃO – PORTE DE ARMA DE FOGO E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Absolvição – Não cabimento - Réu Mike - Delito de posse de munição de uso restrito – Atipicidade – Impossibilidade - Crime de perigo abstrato, que independe de resultado naturalístico para a sua configuração – Sentença mantida - Recurso defensivo improvido.

(TJ-SP - APL: 00164617720128260050 SP 0016461-77.2012.8.26.0050, Relator: Edison Brandão, Data de Julgamento: 20/10/2015, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 24/10/2015)

“PENAL ­ APELAÇÃO CRIMINAL ­ CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO ­ ART. 16, DA LEI 10.826/2003 ­ AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inaplicável ao caso a abolitio criminis temporalis, porquanto o delito praticado foi o de porte de munição de uso restrito, não abrangido pela atipicidade momentânea prevista no art. 30 da Lei 10.826/2003. 2. O crime previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento é de mera conduta, bastando a posse de munição de uso restrito para a adequação da conduta ao tipo penal. 3. Sentença reformada. Denúncia julgada procedente, com a condenação do réu pelo cometimento do crime de posse de munição de uso restrito (art. 16 da Lei 10.826/03)à pena de três anos de reclusão e dez dias- multa.”

(TJ-PR 8145884 PR 814588-4 (Acórdão), Relator: Carlos Augusto A de Mello, Data de Julgamento: 12/04/2012, 2ª Câmara Criminal)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que a recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
denego
tal pleito.

4.

APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

No recurso interposto, a defesa do apelante alegou ofensa ao art. 65, I e III, alínea ‘d’, do Código Penal, ao argumento de que a decisão recorrida, carece de fundamentação idônea para não aplicar a atenuante da menoridade e da confissão espontânea.

No que tange ao pleito, tem-se que o posicionamento perfilhado pelo juízo de primeiro grau está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme o teor da Súmula 231/STJ,
in litteris
:
"
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
."

Como já asseverado na decisão recorrida (ID 4059562), verifica-se que o juízo de primeiro grau invocou fundamentos para denegar a pretensão defensiva de incidência da menoridade e da confissão espontânea que não comporta qualquer censura por este Egrégio Tribunal de Justiça que, inclusive, tem a tese adotada na decisão recorrida consolidada no enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, correta a dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau, uma vez que, não obstante a ocorrência destas circunstâncias atenuantes, a pena imposta não poderia ser aplicada abaixo do mínimo legal.

Nesse sentido, cito trecho de recente decisão sobre o tema do Colendo STJ:

“(...)

Quanto à redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.”

(AgRg no HC n. 708.473/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)

Outrossim, cumpre ressaltar que igual posicionamento se verifica no âmbito do Supremo Tribunal Federal porquanto assentou, em repercussão geral o que segue:

"Agravo regimental no recurso extraordinário.

2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5. Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. 6 Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso.

7. Agravo improvido" (RE 1.269.051 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ Acórdão: Gilmar Mendes, DJe de 19/11/2020, grifei).

5. DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

Conforme fundamentação a seguir, não se faz necessária
qualquer
reforma na dosimetria da punição imposta ao apelante pelo juiz
a quo
.

Compulsando a sentença, o julgador sequer valorou de maneira negativa as circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes (artigo 59 do CP). Assim, fixou a
pena-base de
LUCIANO ARAÚJO DE SOUSA, pela prática do crime descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06 c/c art. 16, da Lei n.º 10.826/2003, no mínimo legal, 08 (oito) anos e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa e RAIMUNDO DE SOUSA LIMA, também no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, respectivamente, a serem cumpridas em regime semiaberto.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, vislumbrou circunstâncias atenuantes, em favor dos apelantes, porém, viu-se impossibilitado de as aplicar em favor deles face impeditivo da Súmula 231 do STJ.

No que tange à terceira fase, de fato não existe causa de aumento de pena e bem o fez o magistrado
a quo
ao não reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Isso porque, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o STJ já decidiu que
“Para aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que o paciente possui bons antecedentes (STJ, AgRg no HC 477.020/SP, j. 16/05/2019).

Diante desse contexto, observa-se, conforme fundamentado na sentença do Magistrado a quo,
“Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, verifico que os acusados LUCIANO ARAÚJO DE SOUSA e RAIMUNDO DE SOUSA LIMA não podem gozar deste benefício. Isto porque, a certidão de antecedentes acostada aos autos (fls. 56 e 57) dão conta que os réus têm imputados contra si a prática de outros delitos, estando suas condutas voltadas à praticas delituosas e que se dedicavam a atividades criminosas. Acrescente-se que não constam nos autos nenhum comprovante de ocupação lícita por parte dos réus
. Não há como aplicar a aludida benesse aos apelantes. Portanto, escorreita a pena aplicada, que restou por definitivo em
08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, para
LUCIANO ARAÚJO DE SOUSA, e 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para RAIMUNDO DE SOUSA LIMA, a serem cumpridas em regime semiaberto.

Refutamos de pronto o argumento de que os antecedentes criminais referem-se somente as condenações criminais transitadas em julgado, pois, conforme orientação do STJ
“os inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição de pena no tráfico sob o argumento da dedicação exclusiva do agente a atividades criminosas. De acordo com essa posição, o fato de o agente ser investigado ou réu em outros feitos criminais não impossibilita automaticamente a aplicação da minorante, mas tampouco impede que o juiz deixe de aplica-la se, analisando as circunstâncias, considerar que o agente não faz jus ao benefício legal. A cláusula de diminuição da pena não pode ser aplicada de forma desmedida, pois se destina a beneficiar somente aqueles que praticaram de forma eventual o crime de tráfico (EResp 1.431.091/SP, j. 14/12/2016).

Destarte, não há como acolher o referido pleito recursal.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença
in totum
.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 07/08/2023