Tribunal: TJPA
Processo: 0005202-63.2020.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DECRETO CONDENATÓRIO. ART. 157, §2º, II E §2ª-A, I, DO CP C/C ART. 33 DA LEI 11.343/2006, EM CONCURSO MATERIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO QUANDO O DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA, CONFIRMAM A SUA UTILIZAÇÃO. PRECEDENTES STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL). PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO COMERCIAL E QUANTIDADE ÍNFIMA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO QUE JUSTIFICAM A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS, DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005202-63.2020.8.14.0010

APELANTE: ANDERSON RODRIGUES DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DECRETO CONDENATÓRIO. ART. 157, §2º, II E §2ª-A, I, DO CP C/C ART. 33 DA LEI 11.343/2006, EM CONCURSO MATERIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO QUANDO O DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA, CONFIRMAM A SUA UTILIZAÇÃO. PRECEDENTES STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL). PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO COMERCIAL E QUANTIDADE ÍNFIMA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO QUE JUSTIFICAM A DESCLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS, DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,

nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ANDERSON RODRIGUES DOS SANTOS
,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Criminal de Breves/PA, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público, condenando-o à pena definitiva de
12 (doze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e a 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, pela prática dos
crimes previsto no
art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do CP, c/c art. 33, da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal (Num. 5656395 - Pág. 1/13).

As razões da apelação voltam-se para
o expurgo da causa de aumento relativo ao emprego de arma de fogo no crime de roubo, por ausência de apreensão e perícia, bem como para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, por ausência de prova da mercancia. Subsidiariamente, em caso de condenação pelo crime do art. 33, da Lei nº 11.343/06, que seja aplicada a causa de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da referida lei. Num. 5656421 - Pág. 1/9.

Em Contrarrazões,
Num. 5656424 - Pág. 1/6
, o Ministério Público requereu o CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto.

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do apelo,
Num. 6612335 - Pág. 1/7.

Autos vieram-me conclusos

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

2.

DO MÉRITO

Conforme relatado, o apelante insurge-se contra sentença condenatória que lhe aplicou a pena
definitiva de
12 (doze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e a 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, pela prática dos
crimes previsto no
art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do CP, c/c art. 33, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, na forma do art. 69 do Código Penal
.

Aduziu que a causa de aumento
relativa à arma de fogo deve ser expurgada, visto que não foi apreendida. Pugnou, ainda pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, por ausência de prova da mercancia e que, no caso de manutenção da condenação, que seja aplicado o §4º, do art. 33, do mesmo Diploma Legal.

Vejamos.

A Denúncia (Num. 5656336 - Pág. 1/3) narra o que se segue:

“Exsurge da peça inquisitorial anexa, que na pretérita data de 22/09/2020, por volta das 19h:40min, na Avenida Presidente Getúlio, nesta urbe, o denunciado ANDERSON RODRIGUES DOS SANTOS agindo de livre e espontânea vontade, em concurso de pessoas e com uso de arma de fogo. mediante grave violência e ameaça, subtraiu 03 (três) aparelhos celulares e uma bolsa tiracolo na cor vermelha contendo documento pessoal e cartão poupança da Caixa; sendo um celular da marca SAMSÜNG modelo J4+, cor preta e a bolsa tiracolo, de propriedade da Daniele Sara da Silva Maduro; e outro aparelho celular da marca SAMSUNG, modelo J8, cor preta, IMEI "3597,99/09/394578/4", de propriedade da vítima Odivan Silva do Carmo. No mesmo dia, algum tempo depois, o denunciado foi preso em flagrante trazendo consigo 20 (vinte) porções de substância entorpecente conhecida como "PEDRA DE OXI, em desacordo com a determinação legal vigente, conforme Auto de Apreensão de fl. 23 e Laudo toxicológico provisório de fl. 25"
.

O réu foi condenando pela prática dos crimes
previstos no
art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do CP, c/c art. 33, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.

O artigo 157, caput, do Código Penal, assim dispõe:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa”.

(...)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

2.1.

AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE ROUBO (ART. 157, CP)

Verifica-se que não há insurgência quanto a autoria e materialidade do crime telado.

A materialidade restou constatada a partir do
Auto de Inquérito por Flagrante, Num. 5656337 - Pág. 1, Termo de Exibição e Apreensão de Objeto,

Num. 5656337 - Pág. 23, Auto de Entrega, Num. 5656337 e do Boletim de Ocorrência Policial, Num. 5656337.

A autoria é incontestável, consistente nas declarações das testemunhas e das vítimas, que confirmaram as declarações prestadas perante autoridade policial.

A prática do crime de roubo em concurso de pessoas restou evidenciada pelos depoimentos das vítimas.

O réu, sob o crivo do contraditório, negou a autoria, porém, suas alegações foram isoladas dos elementos probatórios constantes nos autos, não se desincumbindo do ônus previsto no art. 156 do Código de Processo Penal.

Não vislumbro conduta ilegal na fase inquisitorial e judicial passível de nulidade.

Na espécie, não há que se falar nulidade dos reconhecimentos pessoais, Num. 5656337 - Pág. 28/29, tendo em vista que os referidos meios de prova estão aptos para a identificação do acusado e para a fixação da autoria delitiva (devida observância às regras probatórias previstas no art. 226 do CPP), além de estarem corroborados por outros elementos probatórios.

Diante do exposto, bem como da ausência de insurgência quanto autoria e materialidade, mantenho a condenação do apelante no crime previsto no artigo 157, CP.

2.1.2 – Do Emprego de Arma de Fogo

Segundo consta dos autos, as vítimas tiveram seus objetos subtraídos a partir da conduta do acusado que agiu em concurso de pessoas, sob grave ameaça, utilizando-se de arma de fogo, que se evadiu do local após a consumação do delito.

Vejamos.

O STJ, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta, o que ocorreu no presente caso.

A arma de fogo não foi encontrada, porém a sua utilização foi atestada incisivamente, pelas vítimas, quando da colheita de seus depoimentos, na fase judicial.

A vítima ODIVAN SILVA DO CARMO informou que estava fazendo treino físico na orla de Breves; de repente surgiu um homem por trás logo abordando e anunciando o assalto, apontando uma arma de fogo; era uma pistola; o outro rapaz ficou esperado mais à frente numa motocicleta; foram três celulares roubados e uma bolsa; não conseguiu recuperar seu aparelho celular; eles estavam numa moto Bros preta; reconheceu o acusado que estava pilotando a moto, pois estava com mesma roupa, inclusive foi pego com a bolsa roubada; já conhecia de vista o acusado, já o enxergava; sabe dizer que reconheceu o “sapinho” (depoimento extraído da sentença).

De igual modo, a vítima DANIELE SARA DA SILVA MADURO confirmou que estava fazendo atividade física com outras pessoas na orla da cidade quando foram abordados por uma pessoa, enquanto o comparsa ficou esperando numa moto Bros preta; o assaltante pegou sua bolsa e celulares de outros colegas; o outro ficou na moto aguardando o assalto; estavam com uma arma de fogo; após a subtração subiu na motocicleta e fugiram; lembra do motorista da moto, das características; e que reconheceu o acusado no momento da prisão já que estava com as mesmas roupas que praticou o crime e foi pego com sua bolsa e documentos (depoimento extraído da sentença).

Considerando os depoimentos coesos e harmônicos das vítimas, com consistente riqueza de detalhes, confirmando o emprego da arma de fogo pelo acusado, a causa de aumento deve ser mantida.

É pacífico o entendimento de que, nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima tem especial relevo e pode embasar o édito condenatório, sobretudo quando firme e corroborada por outros elementos de prova, sobretudo o reconhecimento inequívoco do réu pelas vítimas, como no caso em questão.

Ressalto que a Sexta Turma do STJ, ao julgar o AgRg no HC n. 647.779/PR, reafirmou entendimento no sentido que “
em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa”.

Assim, a tese defensiva de decote da causa de aumento de pena não merece acolhimento, não havendo reparos, na sentença, a ser realizado, neste sentido.

2.2.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO

Conforme já relatado, o apelante afirma que não há provas da mercancia e que a quantidade de drogas encontrada em sua posse foi ínfima, motivo que ensejam a desclassificam do crime de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Segundo o
Termo de Exibição e Apreensão de Objeto,

Num. 5656337 - Pág. 23, foram encontradas 20 (vinte) porções de uma substância supostamente entorpecente, conhecida como pedra de oxi.

O Laudo definitivo concluiu tratar-se de substância conhecida vulgarmente como cocaína, pensando, no total, 1,2g (um grama e 2 miligramas), Num. 5656390 - Pág. 1.

A peça acusatória requereu a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas por trazer consigo substância entorpecente, o que foi acatada, conforme decreto condenatório.

Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.

O quadro fático consignado na sentença recorrida não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Apelante de que a substância apreendida se destinava ao seu consumo.

Da leitura dos autos depreende-se que o acusado foi preso com diminuta quantidade de cocaína (1,2g), e sem qualquer adereço que demonstre destinação comercial do entorpecente.

A partir do exposto, somado ao fato de que o réu assumiu a propriedade da droga, alegando ser para uso próprio, não possuindo antecedentes criminais e tampouco existindo qualquer mínima indicação de atuação no tráfico, mesmo pelos testemunhos dos policiais que o abordou. Nesse limite de fatos incontroversos, correta é a nova definição jurídica aos fatos imputados na denúncia, operando-se a desclassificação, tendo incorrido, o acusado, na conduta descrita no art. 28, caput, da lei de drogas.

É o entendimento do STJ, ocasião em que transcrevo a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DE COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante das circunstâncias fáticas, a forma como foi apreendida a droga não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante. 2. Quanto ao material encontrado na posse no acusado, que afirmou ser usado na sua profissão de tatuador, também não restou categoricamente comprovado que fosse usado para o tráfico e não para a sua profissão. A quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de 11g de cocaína e 9g de maconha o que caracteriza mais o consumo do que a traficância. 3. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, considerando-se o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado. 4. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no HC: 701456 SC 2021/0337916-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022).

3. DOSIMETRIA DA PENA

Considerando a nova definição jurídica, revejo a dosimetria da pena imposta ao acusado.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O crime de roubo, previsto no art. 157, do CP, dispõe:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Dentro da margem contida no preceito secundário, o Juiz sentenciante fixou a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa
.

Na análise das circunstâncias judiciais, assim sopesou:

“
Culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes: não registra antecedentes criminais, em face da Súmula 444 do STJ. Conduta social: Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. Personalidade do agente: Poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la. Motivos do crime: Os motivos do delito são próprios à espécie, qual seja, a busca do lucro fácil propiciada pelo crime, o que já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio, razão pela qual deixo de valorar. Circunstâncias: normais, nada a valorar. Consequências: nada a valorar. Comportamento da vítima: em nada influenciou na prática do delito”.

O juiz valorou todas as circunstâncias judiciais como “neutra”.

Estando a decisão escorreita e bem fundamentada, não merece reparos.

Assim, considerando a ausência de circunstâncias negativas, mantenho a fixação da pena-base no mínimo legal.

Sem agravantes na segunda fase.

Conforme bem ressaltado pelo Juiz
A Quo,
o apelante tem em seu favor, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, III, “d”, do Código Penal, porém, a Súmula 231 do STJ, proíbe a fixação da pena provisória abaixo do mínimo legal.

Não merece reforma a análise das causas de aumento da pena, forte no art. 68, parágrafo único, do CP, onde foi reconhecida a causa de aumento de pena no patamar de 2/3 (art. 157, §2º, II, §2º-A, I, CP), fundamentada idoneamente.

Sem causas de diminuição, torno definitiva a pena de ANDERSON RODRIGUES DOS SANTOS, em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto, na forma do artigo 33, §2º, “b”, Código Penal.

3.2.1. Extinção da Punibilidade em Relação à Conduta do art. 28 da Lei 11.343/2006

Dada a primariedade do Apelante (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006).

Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em setembro/2020), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória.

Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade, em relação ao delito do artigo 28 da Lei de Drogas.

Mantidos os demais consectários definidos na sentença condenatória.

4. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006, e já cumprido o prazo máximo da sanção cabível julgar extinta sua punibilidade em relação a este delito.

De ofício, em razão da nova definição jurídica, redimensiono a pena definitiva do apelante ANDERSON RODRIGUES DOS SANTOS no que tange ao delito previsto no art. 157, §2º, II c/c §2-A, I, ambos do Código Penal, para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

É o voto.

Belém, 11/12/2023