Tribunal: TJPA
Processo: 0014302-50.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.34306 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR: PEDIDO PARA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO. Quanto ao pedido para responder ao processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedente colacionado. Preliminar rejeitada – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4°, DO ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 NO PATAMAR DE 2/3 – INVIABILIDADE. O apelante não preenche os requisitos previstos na legislação ordinária para a concessão do benefício, pois se dedica a atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas, além do que, as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade de drogas apreendida e os objetos usados na pesagem da droga, impedem, igualmente a redução pleiteada. Precedentes colacionados. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPROVIMENTO – A pena definitiva imposta ao apelante, estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor do que estabelece o art. 44, inciso I, do CPB, pois fixada acima de 04 (quatro) anos. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014302-50.2019.8.14.0051

APELANTE: CARLOS HENRIQUE MARACAHYPE SARAIVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.34306 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
PRELIMINAR
: PEDIDO PARA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO.
Quanto ao pedido para responder ao processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedente colacionado.
Preliminar rejeitada

– APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4°, DO ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 NO PATAMAR DE 2/3 – INVIABILIDADE.
O apelante não preenche os requisitos previstos na legislação ordinária para a concessão do benefício, pois se dedica a atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas, além do que, as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade de drogas apreendida e os objetos usados na pesagem da droga, impedem, igualmente a redução pleiteada. Precedentes colacionados.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPROVIMENTO –

A pena definitiva imposta ao apelante, estabelecida em
05 (cinco) anos de reclusão, inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor do que estabelece o art. 44, inciso I, do CPB, pois fixada acima de 04 (quatro) anos.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto.

RELATÓRIO

CARLOS HENRIQUE MARACAHYPE SARAIVA
,

por meio de advogada particular, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém.

Consta na denúncia que no dia 19/11/2019, por volta de 11h40min, na Av. Barão de Tapajós, as proximidades da sede do IBAMA, município de Santarém, o acusado Carlos Henrique Maracahype Saraiva, teve em depósito e preparou: 91 (noventa e uma) “petecas”, acondicionadas em saco plástico transparente, contendo substância pastosa e esbranquiçada, vulgarmente conhecida como “cocaína”, pesando 43,70g (quarenta e três gramas e setenta miligramas); 70 (setenta) pacotes pequenos, envoltos em saco plástico e fita gomada, sendo 31 (trinta e um) na cor verde, 35 (trinta e cinco) na cor azul e 04 (quatro) na cor branca, contendo substância petrificada na cor marrom, conhecida como “cocaína”, pesando 1,856Kg (um quilograma e oitocentos e cinquenta e seis) gramas; 03 (três) pacotes grandes, sendo dois envoltos em saco plástico na cor verde, 01 (um) envolto em saco plástico na cor branca e 01 (um) transparente, contendo substância petrificada na cor marrom, vulgarmente conhecida como “cocaína”, pesando 2,170Kg (dois quilogramas e cento e setenta gramas); 01 (um) pacote grande, envolto em saco plástico transparente, contendo substância em pó, na cor branca, identificada como
ânions carbonato/bicarbonato
, tudo em desacordo com determinação legal e regulamentar, sendo ainda encontrado um carregador de arma de fogo, calibre 3850, sem marca aparente.

Infere-se dos autos que no dia e hora mencionados alhures, policiais militares abordaram o acusado, na condição de passageiro do condutor Roberto dos Santos Pereira, o qual estava prestando serviço de “mototáxi”. Durante a abordagem, foi encontrado em poder do denunciado a quantia de R$ 963,00 (novecentos e sessenta e três reais), em espécie, e um aparelho celular que verificado pelos policiais mediante autorização, continha diversas mensagens de encomenda e entrega de drogas. Ao ser questionado pelos policiais, o denunciado confessou que era traficante e que em sua residência havia certa quantidade de entorpecentes. Realizadas as diligências na casa do acusado, foram encontradas, além das drogas já mencionadas, a quantia de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie e mais duas balanças com resíduos de “cocaína”.

Por tais fatos, foi denunciado pelo crime descrito no art. 33, da Lei n.° 11.343/06 e art. 12, da Lei n.° 10.826/03 c/c art. 69, do Código Penal.

Transcorrida a instrução processual, Carlos Henrique Maracahype Saraiva

foi absolvido da prática do crime descrito no art. 12, da Lei n.° 10.826/03, sendo, porém, condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes à pena definitiva de 05 (cinco) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e

mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Inconformado interpôs o presente recurso, requerendo, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, alegando que a decisão do juízo
a quo
que negou tal benefício, carece de fundamentos idôneos e legais.

No mérito, pugna pela reforma da sentença condenatória, para que seja reconhecida e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33, da Lei n.° 11.343/06, reduzindo-se a reprimenda imposta no patamar de 2/3 (dois) terços, aduzindo a defesa que o apelante é detentor de bons antecedentes criminais, possui residência fixa e não oferece perigo a sociedade.

Por fim, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois preenche todos os requisitos exigidos pelo art. 44, do CP.

Em contrarrazões o Ministério Público requer a manutenção da sentença recorrida.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão, do Des. Rômulo Nunes.

VOTO

PRELIMINAR: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Requer o apelante, o direito de recorrer em liberdade aduzindo que a decisão do juízo sentenciante, que lhe negou a concessão de tal benefício, não contempla os fundamentos legais necessários para mantê-lo no cárcere.

Todavia, no que tange ao direito de recorrer em liberdade, verifica-se que a via eleita é inadequada, sendo matéria a ser examinada pela Seção de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça.

Nesse sentido:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.
PRELIMINAR PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO.

APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR DIREITO DE IR E VIR, DEVENDO A DEFESA MANEJAR O COMPENTENTE RECURSO DE HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, A, DO RITJ/PA.
MÉRITO DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. IMPROCEDENTE. EXISTÊNCIA DE . . .Ver ementa completa CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR AO SUPOSTO INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO, DIANTE DA PRESENÇA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA, OS QUAIS FICARAM MAIS EVIDENTES APÓS A TENTATIVA DE FUGA DO ACUSADO, PELO QUE HOUVE ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS RELACIONADAS A FATO DIVERSO DAQUELE OBJETO DA INVESTIGAÇÃO – SERENDIPIDADE. ADEMAIS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INVASÃO DE DOMICÍLIO, CONSIDERANDO QUE O SOGRO DO APELANTE AUTORIZOU A ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte (TJPA - APR: 08013975020218140005, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento:
07/11/2022
, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação:
17/11/2022
).

Por tais motivos,
rejeito
a preliminar arguida.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE PENA

Pugna pelo reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição pena, prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, reduzindo-se a pena no patamar de 2/3, alegando que é detentor de bons antecedentes criminais, possui residência fixa e não oferece perigo a sociedade.

Entretanto, tal pedido não merece prosperar.

No caso em comento, verifica-se que o apelante não preenche os requisitos legais previstos na legislação ordinária para a concessão do benefício ora pleiteado, uma vez que como bem destacou o juízo
a quo
na sentença condenatória ora combatida, o acusado possui envolvimento com organização criminosa intimamente ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes. Neste ponto, destaca o magistrado,
verbis
:

“(...) A defesa técnica do acusado requereu em caso de condenação que lhe fosse concedido o benefício previsto no
art. 33, §4°, da Lei Federal n.° 11.343/06
. Com todo respeito que é merecedora da defesa não posso concordar com a tese de aplicação, pois,
o réu não preenche todos os requisitos necessários para receber o benefício, pois, o acusado estava transportando grande quantidade de cocaína (17 quilos), sendo isso suficiente para demonstrar que ele possuí envolvimento com organização criminosa, e de grande porte
, devido ao valor do entorpecente no mercado. (...)”.

Ademais, como cabalmente comprovado nos autos processuais, o apelante foi preso com grande quantidade de substância entorpecente, precisamente, cocaína, pronta e embalada para ser vendida e distribuída pelo acusado, e mais balanças de precisão utilizadas na pesagem da “cocaína” e ainda elevada quantia em dinheiro arrecadada na comercialização de drogas, circunstâncias que por si só, impedem a aplicação da causa especial disposta no §4°, do art. 33, da lei de drogas.

Nesse sentido, decide o C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES.
INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSENTES REQUISITOS LEGAIS PARA ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL E DEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2.
Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito,
com transporte de grande quantidade de drogas
na fronteira com o Paraguai, em um caminhão, camufladas em carregamento de sementes de girassol, bem como a quantidade dos entorpecentes, cujo valor é incompatível com um iniciante no crime, aproximadamente R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena.
(...)

6 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.846/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. ELEMENTOS CONCRETOS.
REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDA DO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No caso, a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que o Réu se dedicava a atividades criminosas não somente pela existência de denúncias anônimas e da quantidade da droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva e da realização de monitoramento policial prévio do galpão do Acusado, a denotar sua dedicação à atividade criminosa.
2. Conforme cediço,
a elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
3. Constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação desse entendimento exigiria, na hipótese, aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 806.113/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.).

TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2.
As instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.

3. Na espécie, não foi apenas a elevada quantidade de drogas apreendidas (4 kg de skunk) que levou as instâncias ordinárias à conclusão de que a ré seria dedicada a atividades criminosas. Foi, também, a apreensão de uma balança de precisão e um caderno com anotações da contabilidade do tráfico que, em conjunto, fizeram crer que a paciente não seria uma pequena traficante ou uma mera neófita em atividade criminosa
. 6. Ordem denegada. (HC n. 798.001/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 2/5/2023.).

PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

No caso em apreço, incabível o acolhimento de tal pedido, porquanto a pena definitiva imposta ao apelante foi fixada em
05 (cinco) anos de reclusão
, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade, a teor do que estabelece o art. 44, inciso I, do CPB, pois a pena foi fixada acima de 04 (quatro) anos.

Ante o exposto,
data vênia
do parecer ministerial e pelos fundamentos do voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 03/07/2023