Tribunal: TJPA
Processo: 0016341-32.2017.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES E ROUBO MAJORADO, DUAS VÍTIMAS, EM CONTINUIDADE DELITIVA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. DESCABIMENTO. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO DELITO DE ROUBO. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA À PESSOA MEDIANTE USO DE ARMA DE FOGO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA CONSTATADA, E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE CONFIGURADA. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DE DOIS AGENTES (SEGUNDA VÍTIMA) E EMPREGO DE ARMA DE FOGO EVIDENCIADO PELOS RELATOS DAS VÍTIMAS E A DEVIDA APREENSÃO DO ARTEFATO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA QUE POSSUI ESPECIAL RELEVÂNCIA QUANDO CORROBORADO AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DECLARAÇÕES, EM JUÍZO, DO POLICIAL QUE REALIZOU A DILIGÊNCIA COERENTE E HARMÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE JUSTIFICA O DECOTE E FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, EM RELAÇÃO À PRIMEIRA VÍTIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE QUE NÃO COMPORTA ALTERAÇAO NA PENA DEFINITIVA. REGIME FECHADO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PARCIAL PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016341-32.2017.8.14.0005

APELANTE: MARCIO PRESTE SENA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES E ROUBO MAJORADO, DUAS VÍTIMAS, EM CONTINUIDADE DELITIVA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. DESCABIMENTO. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO DELITO DE ROUBO. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA À PESSOA MEDIANTE USO DE ARMA DE FOGO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA CONSTATADA, E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE CONFIGURADA. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DE DOIS AGENTES (SEGUNDA VÍTIMA) E EMPREGO DE ARMA DE FOGO EVIDENCIADO PELOS RELATOS DAS VÍTIMAS E A DEVIDA APREENSÃO DO ARTEFATO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA QUE POSSUI ESPECIAL RELEVÂNCIA QUANDO CORROBORADO AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DECLARAÇÕES, EM JUÍZO, DO POLICIAL QUE REALIZOU A DILIGÊNCIA COERENTE E HARMÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE JUSTIFICA O DECOTE E FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, EM RELAÇÃO À PRIMEIRA VÍTIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE QUE NÃO COMPORTA ALTERAÇAO NA PENA DEFINITIVA. REGIME FECHADO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO,

nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
MÁRCIO PRESTES SENA
,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da
1ª Vara Criminal de Altamira/PA
, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-o à pena definitiva de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, sem o computo da detração, a ser cumprida inicialmente em regime fechado por incurso no crime do art. 157, caput c/c art. 157, § 2°, II, tudo na forma do art. 71, todos do Código Penal, Num. 6000518 - Pág. 1/17
.

Em relação à vítima Silene, suas razões voltam-se para a tese de desclassificação para furto, alegando inexistência de grave ameaça. Subsidiariamente, requereu a pena-base no mínimo legal e afastamento da agravante reincidência. Em relação à vítima Deilson, sustentou a insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação para crime de furto, em razão da ausência de grave ameaça, bem como o decote da agravante do art. 61, I, CP. Pleiteou, ainda, a isenção do pagamento de custas e despesas processuais, declarando-se hipossuficiente (Num. 6000520 - Pág. 1/12).

Em Contrarrazões, Num. 6000520 - Pág. 13/18, o Ministério Público requereu o CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO dos recursos interpostos.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO
, Num. 6832749 - Pág. 1/11
.

Autos vieram-me conclusos

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 26/10/2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

2. MÉRITO

2.1 AUTORIA E MATERIALIDADE

Conforme relatado, o réu foi condenado pela prática do crime de roubo simples, em relação à vítima Silene, e roubo majorado, em relação à Deilson.

O apelante insurge-se contra o decreto condenatório, alegando que não houve grave ameaça na conduta criminosa praticada em face da vítima Silene, pugnando pela desclassificação para furto, na forma do art. 155, do Código Penal.

Em relação à vítima Deilson, sustentou a tese de insuficiência probatória ou desclassificação para crime de furto, por inexistência de grave ameaça.

Vejamos.

Narra a Denúncia (
Num. 6000502 - Pág. 1/3) que
“no dia 22.11.2017, por volta das 13h30min, os denunciados DANIEL DOS SANTOS LAGO e MARCIO PRESTES SENA, foram presos em flagrante delito após subtraírem em concurso e mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a motocicleta Honda, modelo BROS NXR, cor preta, placa NXD-4138, e um aparelho celular pertencente a vítima DEILSON MIRANDA RAMOS FILHO. O denunciado MARCIO PRESTES SENA, na mesma data acima mencionada, por volta das 09h45min, também subtraiu mediante grave ameaça exercida com o uso de arma de fogo, um aparelho celular e tintas de parede pertencente a vítima SIRLENE KLEM COSTA. Consta dos autos, que a primeira vítima SIRLENE KLEM COSTA estava em seu estabelecimento comercial quando foi abordada pelo denunciado MARCIO PRESTES SENA, o qual pedia alguns produtos da loja, em seguida anunciou o assalto, mostrando a arma de fogo para a vítima. Já a segunda vítima DEILSON MIRANDA RAMOS FILHO, relatou que transitava em via pública pilotando sua motocicleta, tendo parado para atender o telefone, momento em que foi abordado pelos denunciados armados, que exigiram a entrega de sua motocicleta e do seu aparelho celular”.

O apelante foi condenado pela prática do crime de roubo, previsto no art. 157 caput e art. 157, §2º, II, do Código Penal, sobrevindo a pena de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, sem o computo da detração
.

O artigo 157, caput, do Código Penal, assim dispõe:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa”.

Na condenação, o Juiz confirmou a causa de aumento requerida pelo Órgão Ministerial, em relação à vítima Deílson (segundo crime), à saber:

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

(...)

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

Em sede instrutória, os depoimentos das vítimas Sirlene Klem e Deílson Miranda foram colhidos, bem como a testemunha Leandro Novaes foi inquirida, realizando-se, em seguida, o interrogatório dos acusados.

2.1. VÍTIMA SIRLENE KLEM

O apelante confessou o crime em relação à vítima Sirlene, porém negou o emprego de arma de fogo.

A materialidade restou constatada a partir do Boletim de Ocorrência, Num. 6000498 - Pág. 15,
Auto de apresentação
e apreensão de objeto, Num. 6000498 - Pág. 24, Auto de Entrega, Num. 6000498 - Pág. 27, Laudo Balístico, Num. 6000502 - Pág. 5/6.

Em que pese não haver insurgência quanto a autoria, uma vez que o réu apenas requer a desclassificação do delito, registro que é incontestável, consistente nas declarações da vítima e do policial que participou da diligência, que confirmaram as declarações prestadas na fase administrativa, somada à confissão parcial do apelante.

A tese de desclassificação do delito de roubo para furto, não merece prosperar.

A vítima SIRLENE, ao ser inquirida em juízo, relatou “
que o réu MÁRCIO PRESTES SENA entrou na loja Mercadão das Tintas como cliente. O réu estava sozinho, sem cobertura no rosto e pediu alguns produtos. Após embalados, anunciou o crime. O acusado mostrou a arma que estava na sua cintura por duas vezes. Aduziu que a arma era de fabricação caseira e foram roubadas tintas, lixas e seu aparelho celular. Afirmou que réu se envolveu no roubo de uma motocicleta no mesmo dia e o reconheceu na Delegacia, quando já havia trocado de roupas. Na delegacia viu o réu de perfil e conseguiu reconhecê-lo
” (depoimento extraído da sentença).

É pacífico o entendimento de que, nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima tem especial relevo e pode embasar o édito condenatório, sobretudo quando firme e corroborada por outros elementos de prova, como é o caso dos autos.

Ressalto o entendimento da Sexta Turma do STJ, ao julgar o AgRg no HC n. 647.779/PR, que reafirmou entendimento no sentido que “
em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa”.

No caso, o depoimento da vítima foi corroborado com a apreensão da arma de fogo caseira, Num. 6000498 - Pág. 24, somado ao fato de ter sido encontrado o celular desta, em poder do acusado Márcio, quando preso em flagrante, conforme auto de apreensão, Num. 6000498 - Pág. 24, e termo de entrega, Num. 6000498 - Pág. 27.

Em relação à consumação do crime de roubo, a Súmula n. 582 do STJ, frisa que “
consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”
.

A grave ameaça é patente, diante do relato de utilização do artefato, consistente no uso de arma de fogo caseira, pelo réu.

Inobstante se encontrar desmuniciada, conforme auto de apresentação e apreensão, Num. 6000498 - Pág. 24, é entendimento pacificado que a sua constatação, apesar de não configurar a majorante, recai no crime de roubo simples, por ser considerado grave ameaça. Precedente STJ - AREsp: 2359406, Relator: LAURITA VAZ, Data de Publicação: 02/08/2023.

Logo, não havendo necessidade de posse mansa e pacífica, muito menos desvigiada, nota-se que o acusado, mesmo preso logo após o crime, inverteu a posse da
res furtiva
, consumando o delito de roubo ao empregar violência e grave ameaça, consistente no uso de arma de fogo, robustamente constatado nos autos (teoria da
apprehensio
ou
amotio
), não havendo subsídios para o argumento desclassificatório.

O fato do acusado ser encontrado na posse da res furtiva, pouco após a sua subtração e sem apresentar uma justificativa plausível, atrai para si a incidência do art. 156 do Código de Processo Penal, não se desincumbindo de apresentar provas aptas a refutar a imputação delitiva. Precedente STJ - AREsp: 1918417 BA 2021/0204538-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Publicação: DJ 11/04/2022.

Diante do robusto lastro probatório que pesa contra o réu, mantenho a condenação imposta em sentença, capitulada no artigo 157, caput, do Código Penal, em relação à vítima Sirlene Klem.

2.2. VÍTIMA DEÍLSON

Em relação à vítima Deílson Miranda, o réu alega insuficiência probatória e, subsidiariamente, requereu a desclassificação para o crime de furto.

Sorte não lhe assiste.

A materialidade se encontra moldada a partir do Boletim de Ocorrência, Num. 6000498 - Pág. 15,
Auto de apresentação
e apreensão de objeto, Num. 6000498 - Pág. 24, Auto de Entrega, Num. 6000498 - Pág. 25, Laudo Balístico, Num. 6000502 - Pág. 5/6.

A autoria restou delineada e incontestável, decorrente do depoimento da vítima e do policial que realizou a diligência, somado ao flagrante da
res furtiva
em poder do acusado.

A vítima DEILSON MIRANDA, durante a instrução processual, relatou “
que parou sua moto para fazer uma ligação de celular quando foi abordado pelos acusados, que vinham a pé. Um dos acusados fez menção de estar com uma arma na cintura e entregou a motocicleta e seu aparelho celular. Poucos instantes depois apareceu uma guarnição da PM que conseguiu detê-los. O mais baixo estava armado e o mais alto tomou seu aparelho celular. Voltou a vê-los sendo conduzidos pela polícia após a prisão”
(depoimento extraído da sentença).

A testemunha LEANDRO NOVAES, policial que atuou na prisão em flagrante, afirmou na instrução “
que fazia ronda no bairro Independente quando foi chamado por um cidadão que havia acabado de ter sua motocicleta roubada. A vítima apontou para os acusados em fuga. A guarnição fez o acompanhamento e os deteve, recuperando a moto roubada e a arma de fogo”
(depoimento extraído da sentença).

No interrogatório, MÁRCIO negou o crime, alegando “
que caminhava com DANIEL e o réu parou para mexer no celular. DANIEL abordou a vítima que não reagiu e tomou a sua motocicleta. DANIEL saiu pilotando a motocicleta e o réu foi na garupa. Disse que não estavam armados e que a polícia colocou a arma após prendê-los”.

O réu DANIEL confessou o delito, afirmando que MÁRCIO portava uma arma de fogo.

Dos depoimentos prestados, extrai-se a conclusão de que subsistem elementos suficientes para a manutenção do decreto condenatório.

Conforme já ressaltado, o depoimento da vítima tem especial relevância, principalmente quando se amolda aos demais elementos de prova constante nos autos (STJ -
AgRg no HC n. 647.779/PR)
.

In casu
, o policial Leandro Novaes, confirma a apreensão do réu e do seu comparsa com o produto do crime.

O auto de apresentação e apreensão de objeto e auto de entrega,
Num. 6000498 - Pág. 24 e Num. 6000498 - Pág. 25,
fortalecem o depoimento da vítima e do policial.

O emprego de arma restou patente a partir do depoimento da vítima e do auto de apresentação e apreensão do objeto,
Num. 6000498 - Pág. 24,
que, mesmo estando desmuniciada, reveste-se de grave ameaça, segundo entendimento já consolidado e retro mencionado (
STJ, HC 169.083⁄SP)
.

A vítima, ao relatar que o réu realizou a conduta criminosa com um comparsa, afirmando que um portava a arma (o apelante), enquanto o outro realizava a subtração, somada à prisão em flagrante, chancelou a configuração do concurso de agentes.

Destaco que, em sede de crimes patrimoniais, prevalece o entendimento de que a palavra da vítima deve preponderar à do réu, mormente se segura e harmônica com os demais elementos de convicção existentes nos autos.

É de bom alvitre ressaltar que os depoimentos dos policiais têm validade suficiente para fundamentar a sentença condenatória, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados com o restante do conjunto probatório colacionado aos autos.

É o entendimento pacificado do STJ, materializado na ementa a seguir transcrita:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Ademais, a confissão de seu comparsa, reforça a manutenção do decreto condenatório.

Considerando que, conforme a teoria do
amotio
, já explicitada quando da análise do delito praticado pelo apelante em face da vítima Sirlene, o crime de roubo se consumou a partir da grave ameaça imposta pelo réu e seu comparsa que, utilizando-se de arma de fogo, subtraiu bens da vítima Deílson, invertendo a posse da
res furtiva,
mesmo que por curto período de tempo.

Ressalto que o réu foi preso na posse da res furtiva, cabendo-lhe comprovar que não praticou a subtração, por meio de justificativa inequívocas (ônus que não se desincumbiu), o que aliado aos demais provas, convola-se em certeza à autorizar o decreto condenatório.

Diante do exposto, comprovada a materialidade e constatada a autoria delitiva do crime de roubo em concurso de agentes (art. 157, II, do CP), em face da vítima Deilson, não há substrato para a tese de insuficiência probatória, nem mesmo para desclassificação do delito, uma vez que patente a grave ameaça, mantendo-se o decreto condenatório.

3. DOSIMETRIA DA PENA

Em relação à vítima Sirlene, o apelante pugnou que a pena-base fosse fixada no mínimo legal, além do afastamento da agravante reincidência.

Em relação à vítima Deilson, primou pelo decote da agravante do art. 61, I, CP.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O crime de roubo, previsto no art. 157, do CP, dispõe:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa”

O preceito secundário do crime de roubo (art. 157, CP), delimita a pena de r
eclusão de quatro a dez anos, e multa.

3.1. PRIMEIRA CONDUTA DELITUOSA – VÍTIMA SIRLENE KLEM

Em conformidade com o art. 59 do Código Penal, o Juiz
A Quo
considerou negativos os vetores “culpabilidade” e “consequências do crime”, para ambos os apelantes, assim sopesando:

“Culpabilidade; a ser valorada negativamente, em razáo da írieza do réu, que se

fez passar por cliente e esperou seus pedidos serem embalados para só aí anunciar o roubo. Antecedentes: o réu ostenta condenação com trânsito em julgado (fl. 04) apta a configurar a reincidência, que será valorada como agravante. Conduta social: não há elementos nos autos. Personalidade: sem possibilidade de avaliação pelo que dos autos consta. Motivos: se constitui pelo desejo de obtenção do lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito. Circunstâncias: houve o emprego de arma de fogo, que entendo por nâo valorar por não haver potencialidade lesiva. Consequências: a coisa subtraída não foí localizada, pelo que valoro negativamente. Conduta da vítima: a(s) vítima(s) não contribuíram à conduta do réu. Não há parâmetro para aferir a capacidade econômica da acusada. Pena-base: fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.”.

Em razão do exposto, aplicou a pena-base de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Com a devida vênia entendo que a fixação da pena merece reparo.

A “culpabilidade” é medida do grau de reprovabilidade da conduta diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não da natureza do crime (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n°107.213/RS, 1" Turma do STF, Rel. Cármen Lucia, j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

No tocante à culpabilidade, vislumbro que não há que ser atribuído desvalor na conduta do agente pelo simples fato de se passar por cliente. A artimanha utilizada pelo apelante, de se passar por cliente visava a concretização do delito.

Diante do exposto, expurgo a exasperação realizada.

A vetorial “consequências do crime”, diz respeito a gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

A não recuperação da res furtiva é inerente aos delitos patrimoniais, não constituindo fundamento idôneo para exasperação da pena-base (STJ - AREsp: 2107491 MG 2022/0110968-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 27/05/2022), razão pela qual a considero neutra.

As demais circunstâncias foram consideradas neutras, o que mantenho, por não haver fundamentação apta à justificar o desvalor.

Diante da inexistência de valoração negativa das circunstâncias judiciais, redimensiono a pena base para o mínimo legal, ou seja, 4 (quatro) anos, de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Em que pese a alegação defensiva, de fato o apelante é reincidente, devendo incidir a agravante do art. 61, I, do Código Penal, conforme se depreende de id Num. 6000502 - Pág. 8.

Porém, em razão da confissão parcial, tem-se a sua incidência e consequente compensação ( EREsp 1.154.552)
,
mantendo-se a pena provisória no mínimo legal.

Ressalto que, na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com base em circunstância atenuante, conforme preconiza expressamente a
Súmula nº 231
do
Superior Tribunal de Justiça
.

Não há
inconstitucionalidade
ou ilegalidade no enunciado da
Súmula nº 231 do STJ
, a qual está em consonância com a jurisprudência da Corte Suprema. Tal entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, nos autos do RE nº 597.270/RS , em que a questão foi discutida à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena, não havendo, portanto, ofensa a tais princípios.

Neste sentido é o ente
nd
imento do STJ que, recentemente, abordou o tema, o qual transcrevo a seguinte ementa:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA INTERMEDIÁRIA. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO PISO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 2. Nos moldes do considerado pelas instâncias ordinárias, embora reconhecida a incidência da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, tendo sido fixada a pena base no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158). 4. Agravo desprovido (STJ - AgRg no HC: 799160 PE 2023/0023292-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)

Não havendo causas de aumento e de diminuição, fixo a pena, em relação à primeira conduta delitiva, em 4 (quatro) anos, de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

3.2. SEGUNDA CONDUTA DELITUOSA – VÍTIMA DEÍLSON MIRANDA

Na análise das circunstâncias judiciais, o Magistrado aplicou a pena-base no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais negativas, registrando o que se segue:

“Culpabilidade: nada a valorar. Antecedentes: o réu ostenta condenação com trânsito em julgado (fl. 04) apta a configurar a reincidência, que será valorada como agravante. Conduta social: não há elementos nos autos. Personalidade: sem possibilidade de avaliação pelo que dos autos consta. Motivos: se constitui pelo desejo de obtenção do lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito. Circunstâncias: houve concurso de pessoas, que configura causa de aumento especifica. Consequências: a coisa subtraída foi localÍ2ada, nada havendo a valorar. Conduta da vítima: a(s) vítima(s) não contribuíram à conduta do réu. Não há parâmetro para aferir a capacidade econômica da acusada. Pena-base: fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.” Em razão do exposto, aplicou a pena-base de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, demonstrado que o apelante é reincidente, imperativa a agravante do art. 61, I, do Código Penal (Num. 6000502 - Pág. 8), agravando a pena para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.

Não houve causas de diminuição.

Em razão da causa de aumento de pena relativa ao concurso de pessoas (§2º, II, do art. 157, CP), o Magistrado alcançou a pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 14 (quatorze) dia-multa, na terceira fase.

Quanto a continuidade delitiva, o art. 71 assim dispõe:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

No caso, os crimes foram praticados um após o outro, em condições semelhantes e com emprego de arma de fogo, sendo o segundo, continuação do primeiro.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o aumento pela continuidade delitiva deve obedecer aos seguintes critérios: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais. No entanto, não sendo possível precisar o número de infrações cometidas, é legítimo impor aumento em patamar acima do mínimo, levando-se em consideração o período de duração dos delitos (REsp n. 1.699.051/RS , Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 06/11/2017).

Reconhecida a continuação delitiva, e aplicada sobre a pena mais grave (segundo delito), na fração de 1/6 (um sexto), foi corretamente imposta, sendo fixada a pena definitiva de 7 (sete) anos e 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão e 28 |(vinte e oito) dias-multa.

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, a alínea 'b' do §2º do artigo 33 do Código Penal dispõe que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que, ainda que fixada pena inferior a 8 anos e que sejam favoráveis as circunstâncias judiciais, tratando-se de réu reincidente, de rigor estabelecer o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes jurisprudenciais de ambas as Turmas com competência em matéria penal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. 1. "É cabível o regime fechado ao condenado reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33 do Código Penal, ainda que reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis" (HC 314.296/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, julgado em 14/4/2015, DJe 24/4/2015). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1712438/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA .PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO (1/6). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO EM PARTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 5. Mantido o quantum da sanção final em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base aplicada, bem como par diminuir a fração da agravante de reincidência para 1/6, resultando a pena definitiva em 7 anos de reclusão mais o pagamento de 700 dias-multa, mantido o regime inicia fechado. (HC 398.168/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 16/02/2018)

Logo, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Sendo assim, entendo que a fixação da pena definitiva não merece reparo, visto que a fundamentação é idônea e as frações da pena foram proporcionalmente aplicadas.

Mantidos os demais consectários impostos pelo decreto condenatório.

4. DISPOSITIVO

À vista do do exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito, dou-lhe parcial provimento apenas para redimensionar a pena-base para o mínimo legal, relativa a conduta delituosa em face da vítima Sirlene Krem, mantidos os demais termos da sentença, inclusive quanto a pena definitiva imposta a MARCIO PRESTE SENA.

É o voto.

Belém, 04/12/2023