Tribunal: TJPA
Processo: 0800117-70.2021.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ARTS. 33 E 35, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À DIFUSÃO ILÍCITA. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DINHEIRO E APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA. 2) INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE REITERADAS DENÚNCIAS ACERCA DA TRAFICANCIA REALIZADA PELO APELANTE QUE, ASSOCIADA A APREENSÃO DE APETRECHOS DESTINADOS A MERCÂNCIA, INDICAM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ. 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA CORPORAL APLICADA AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, DO CPB. 4) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO LEGAL. REQUERIMENTO INÓCUO. PENA DOSADA NO MÍNIMO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. 5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Absolvição do recorrente, DE OFÍCIO, quanto à prática do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06. Redimensionamento da pena definitiva do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. UNANIMIDADE. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe negar provimento, porém, de ofício, absolver o apelante do crime de associação para o tráfico, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800117-70.2021.8.14.0061

APELANTE/APELADO: NELITO ESTUMANO POMPEU

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ARTS. 33 E 35, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
1)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À DIFUSÃO ILÍCITA. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DINHEIRO E APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA.
2)
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE REITERADAS DENÚNCIAS ACERCA DA TRAFICANCIA REALIZADA PELO APELANTE QUE, ASSOCIADA A APREENSÃO DE APETRECHOS DESTINADOS A MERCÂNCIA, INDICAM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ.
3)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– IMPOSSIBILIDADE –
PENA CORPORAL APLICADA AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, DO CPB.
4)
PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO PARA O MÍNIMO LEGAL. REQUERIMENTO INÓCUO. PENA DOSADA NO MÍNIMO PELO JUÍZO SENTENCIANTE.
5)

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Absolvição do recorrente, DE OFÍCIO, quanto à prática do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06. Redimensionamento da pena definitiva do acusado para
05 (cinco) anos de reclusão
em regime inicial semiaberto
, e mais 500 (quinhentos) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso,
pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
UNANIMIDADE.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe negar provimento, porém, de ofício, absolver o apelante do crime de associação para o tráfico,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
NELITO ESTUMANO POMPEU
, inconformado com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí/Pa, que o condenou à pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso,
pela prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35, todos da Lei nº. 11.343/2006.

Em suas razões recursais, pleiteou a defesa o redimensionamento da pena-base a si imposta para o mínimo legal. De forma subsidiária, requereu a desclassificação do crime pelo qual foi condenado para a conduta prevista no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a proferir o voto.

Narra a exordial que, após receber inúmeros relatos sobre a possível ocorrência da prática do crime de tráfico de drogas localizado no Assentamento Chico Mendes 01, Tucuruí-PA, inclusive tendo relatos sobre o possível “comandante do tráfico” naquela região, uma equipe militar se deslocou até o local citado para efetuar diligências, a fim de conter as possíveis práticas do ilícito na localidade. Relatou a exordial acusatória que, ao chegarem no local, a equipe policial recebeu informações
acerca da residência do principal suspeito de comandar a traficância da região, como sendo o denunciado NELITO ESTUMANO POMPEU, vulgo “Doquinha”. Preso em flagrante após a operação, informou à guarnição como era delineada a operação, seu modo de agir e onde estavam as substâncias entorpecentes em sua casa.

Após adentrarem ao recinto, a equipe policial encontrou: 178 (cento e setenta e oito) gramas da substância “Maconha”; 11,7 (onze gramas e sete miligramas) da substância comumente conhecida por “Oxi”; 01 (uma) balança de precisão; diversos sacos plásticos utilizados para a embalagem da droga; cadernos de anotações contendo informações pertinentes à distribuição e recebimento das drogas e valores pelos quais os entorpecentes eram comercializados, bem como a quantia de R$ 75,00 (setenta e cinco) reais fracionadas em cédulas de menor valor, o que confirmava a suspeita policial de que o local era utilizado como “biqueira” (local utilizado para a distribuição/comercialização de entorpecentes por traficantes), informações corroboradas pelo auto de apreensão da droga.

Consta ainda da denúncia que, ao ser indagado pelos policiais, o DOQUINHA confessou que os entorpecentes eram destinados à traficância. Disse inclusive que os

entorpecentes eram fornecidos pelo codenunciado ÍTALO SILVA OLIVEIRA. Relatou que recebia sempre uma quantia equivalente a R$ 1.000,00 (mil reais) em “materiais”, e que fracionava os entorpecentes e os revendia em frações de R$ 10,00 e R$ 20,00 reais, “maconha” e “oxi” respectivamente. Informou que, em “recompensa”, recebia do denunciado ÍTALO a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais), e que os denunciados estavam nessa prática de traficância a cerca de 02 (dois) meses, não sabendo precisar de quem ÍTALO recebia os entorpecentes. No desenrolar da abordagem policial, tomou-se conhecimento de que entre os presentes no flagrante delito estava a adolescente Daniele Lima da Silva, namorada do denunciado ITALO. Em Escuta Especializada, tomou-se o depoimento da jovem, a qual informou que seu namorado fornece drogas a “Doquinha”, oportunidade em que este revende os entorpecentes no

assentamento Chico Mendes 01, não sabendo informar o paradeiro de seu namorado, porém, informando sobre o endereço de sua residência. Por todo o apurado, conclui-se que a materialidade e autoria dos delitos restaram demonstradas nos presentes autos, não só pelos depoimentos das testemunhas, mas também pelos demais elementos de prova colacionados aos fólios, a exemplo da prova material colhida, bem como pela confissão do denunciado NELITO ESTUMANO, vulgo “Doquinha”, no sentido de que se associou com ÍTALO com a finalidade de traficar drogas, cabendo ao primeiro a venda dos entorpecentes e ao segundo a aquisição e fornecimento da “matéria prima”.

Em razão do exposto, o acusado fora denunciado e, posteriormente, condenado, como incurso nos delitos descritos nos arts. 33 e 35, todos da Lei n. 11.343/2006, sendo definitivamente condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, restando desmembrado o feito com relação ao também denunciado Ítalo da Silva Oliveira, em sede do despacho prolatado nos autos.

Em suas razões recursais, a defesa requereu inicialmente a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei n.º 11343/03,
o que não merece prosperar, pois, exsurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

No caso em tela, a materialidade restou devidamente comprovada, conforme se depreende do inquérito policial, do auto de apresentação e apreensão, dos laudos dos exames periciais toxicológicos definitivos, acostados aos autos, bem como através dos depoimentos das testemunhas em juízo, MARCOS XIMENES e LUÍS CLÁUDIO, ambos policiais civis, que ofereceram testemunhos coesos e condizentes entre si, a apontar que o ora apelante como o responsável pela mercancia criminosa na localidade, consoante inúmeras denúncias anônimas recebidas pela polícia civil, razão pela qual a equipe se deslocou até o local, situado na zona rural do município de Tucuruí/Pa, logrando êxito em prender o réu e apreender substâncias entorpecentes, dinheiro e apetrechos comumente utilizados na traficância.

E, no que tange à autoria, tenho também como demonstrada suficientemente, em que pese a negativa por parte do réu em juízo, sob a afirmação de que o entorpecente encontrado seria do outro denunciado Ítalo.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, ressaltando-se que os laudos dos exames periciais toxicológicos definitivos, acostados aos autos, atestaram que a substância apreendida com o acusado se tratava de 11,7 gramas da substância vulgarmente conhecida como cocaína, bem como 178 gramas da substância vulgarmente conhecida como maconha, respectivamente.

Ademais, transcrevo, por imperioso o auto de apreensão e apresentação, que denota apetrechos comumente utilizados na traficância,
verbis:

(...). TEXTO DO TERMO:

Na data de 15/01/2021, por volta de 18:15 a pessoa acima qualificada, perante a Autoridade policial apresentou o(s) objeto(s) abaixo relacionado(s), que pela mesma Autoridade foi(ram) apreendido(s) na forma da lei:

UMA EMBALAGEM DE SUBSTÂNCIA - SEMELHANTE A MACONHA PESANDO APROXIMADAMENTE 178,0 GRAMAS, UMA EMBALAGEM DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A PEDRA DE OXI PESANDO APROXIMADAMENTE 11.7 GRAMAS,
BALANÇA DE PRECISÃO, SACOS PLÁSTICOS, FITAS PARA EMBALAR DROGAS, CADERNO DE ANOTAÇÕES E UMA QUANTIA EM DINHEIRO DE R$ 75,00 REAIS.
O(s) qual(is) foi(ram) encontrado(s) em poder de NELITO ESTUMANO POMPEU, e que ficará(ão) depositado(s) nesta Unidade Policial até ulterior deliberação, visto constituir(em) produto do crime de TRÁFICO DE DROGAS, que motivou presente procedimento. (...).
grifo nosso.

Logo, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006,

restando tal pedido dissociado do acervo probatório colhido, sendo comprovado à exaustão que o entorpecente apreendido com o ora apelante era destinado à difusão ilícita.

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.
(...). 5. Recurso improvido. (Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Entretanto,
no que concerne ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06,
a despeito de irresignação defensiva sobre o crime em questão, no caso em tela, tenho que o Ministério Público não logrou êxito em se desincumbir do ônus que lhe impõe o art. 156 do Código de Processo Penal. Explico.

In casu,
m
uito embora a sentença condenatória tenha afirmado que o crime de associação para o tráfico restou demonstrado pelo comprovado vínculo associativo voltado a mercancia ilícita de entorpecentes, é consabido que, para a perfeita configuração do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas, mostra-se imprescindível que os autos evidenciem provas contundentes da
permanência, habitualidade e estabilidade associativa, além do
animus associativo
por parte dos envolvidos, requisitos cumulativos que não se apresentaram de forma indubitável
.

Para melhor elucidação dos fatos, transcrevo, por imperioso, trecho da sentença condenatória,
verbis:

(...).
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

Com efeito, a

materialidade
e a
autoria
restaram cabalmente
demonstradas
nos autos, a teor do inquérito policial; do auto de apresentação e apreensão; do laudo de constatação definitivo; bem assim dos depoimentos das testemunhas em juízo e em sede policial,
sobretudo da adolescente D.L.S., que expressamente consignou que o réu era o responsável pela venda da droga na localidade, enquanto ÍTALO se encarregava de buscar o entorpecente na cidade de Tucuruí.
Outrossim, os policiais civis ouvidos em juízo corroboraram tal versão, acrescendo que ÍTALO levava droga do Bairro Santa Mônica, em Tucuruí, cabendo ao acusado a comercialização na zona rural. Convenço-me, pois, tanto da ocorrência quanto da responsabilidade criminal do réu pelos fatos narrados na peça de ingresso. (...).
grifo nosso.

Nesse sentido, em que pese os elementos que compõe os autos indicar a prática de condutas criminosas pelo ora apelante e o outro denunciado Ítalo, verifico que não foram carreados elementos probatórios aptos a indicar que eles estavam efetivamente agrupados de forma estável e permanente para a realização reiterada e contínua do tráfico de drogas, de forma a caracterizar a conduta prevista no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06, não obstante caracterizada a hipótese de "concurso de agentes", o que, porém, não basta para patentear a associação, a teor do que exigem as elementares do respectivo dispositivo legal incriminador.

Diante disso, o que se evidencia na espécie é que, não obstante colhidos elementos de informação na esfera inquisitória que pudessem concluir pela possível associação para o tráfico de drogas entre os agentes, como por exemplo o depoimento da menor Daniele Lima da Silva, prestado em sede de escuta especializada no inquérito policial, estas provas não foram minimamente confirmadas sob o crivo do contraditório, principalmente pelo fato do próprio representante do Ministério Público ter dispensado a oitiva judicial da menor em questão, sendo tal pedido homologado pelo magistrado
a quo
, como faz prova o que restou consignado no termo de audiência.

Em assim considerando, não podem essas provas produzidas exclusivamente na fase extrajudicial serem utilizadas para fins de fundamentar a imposição de um édito condenatório (artigo 155 do Código de Processo Penal), sob pena de macular as regras e princípios atinentes ao sistema acusatório constitucional, sobretudo quando se sabe que no inquérito as provas são colhidas em procedimento inquisitivo. Nessas circunstâncias, percebe-se que não há qualquer elemento seguro obtido em sede judicial que possa afastar a presunção de inocência que recai sobre o ora apelante, não restando, por conseguinte, demonstrada de forma cristalina, a associação para a prática da traficância.

Nesse sentido, vejamos o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE DROGAS. INCONFORMISMO MINISTERIAL
. ABSOLVIÇÕES DO PACIENTE E DO CORRÉU EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO.
REQUISItOS PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR NO CRMIE DE TRÁFICO DE DROGAS PREENCHIDOS. PENAS E REGIME INICIAL FIXADOS NA DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).

2. Na espécie, é impositiva a absolvição do paciente e do corréu quanto ao crime de associação para o tráfico, na medida em que as suas condenações basearam-se no simples fato de eles estarem comercializando entorpecentes em local dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, sem o apontamento de circunstâncias concretas indicativas de vínculo estável e permanente entre si ou com integrantes da apontada organização criminosa. Quanto ao ponto, cumpre destacar que a simples aferição de que as instâncias ordinárias não apresentaram motivação concreta para demonstrar a estabilidade e a permanência do vínculo associativo não demanda reexame probatório. Precedentes.

3. Mantidas as absolvições do paciente e do corréu pelo crime de associação para o tráfico, fica mantido o redutor no crime de tráfico de drogas e o consequente ajuste nas penas, tal como consta da decisão agravada.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 831.745/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Com efeito, certo que não se depreende dos autos os elementos imprescindíveis à materialidade do crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no art. 35 da Lei de Drogas, vê-se
inexistirem provas suficientemente capazes de subsidiar a condenação como incurso em tal prática delitiva, impondo-se a absolvição do recorrente quanto ao aludido delito, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Quanto a dosimetria da pena, demanda o apelante pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal, bem como
a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo e a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos.

In casu
, observa-se que, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, o magistrado sentenciante avaliou todos os vetores como ínsitos ao tipo penal ou neutros, já estabelecendo a pena do réu para o crime de tráfico no mínimo legal, motivo pelo qual tenho por inócuo o pleito defensivo.

Na segunda etapa, reconhecida a confissão, porém, em estrita observância ao que dispõe a Súmula 231 do STJ, a pena intermediária fora mantida no mesmo patamar da etapa anterior, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa derradeira, ausentes causas de aumento, demanda o ora apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, com sua incidência na fração máxima de 2/3 (dois terços). Não assiste razão à defesa. Explico.

Com efeito, muito embora o ora apelante tenha sido absolvido nesta instância do crime de associação para o tráfico, verifica-se que o benefício previsto no
art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 não pode ser reconhecido em seu favor, uma vez que a dedicação da acusada atividade criminosa restou demonstrada através das reiteradas denúncias recebidas pela polícia de que ele comercializava os entorpecentes, além de ter sido apreendido junto com a droga, outros elementos destinados a mercancia, a exemplo de balança de precisão e sacos plásticos transparentes utilizados para fracionar material ilícito, razão pela qual, a apelante não faz jus a causa de diminuição pleiteada. Nesse sentido,
verbis
:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - confissão da ré de que estaria exercendo o tráfico, relatando o modus operandi empregado, além da diversidade de entorpecentes apreendidos e apetrechos destinados à prática ilícita, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual.

4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)

Afastada a aludida causa de diminuição, torna-se definitiva a pena do apelante pela prática do crime de tráfico no patamar mínimo estipulado na primeira etapa da dosimetria, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantém-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena corpórea imposta ao acusado, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, bem como o cálculo dos dias multa
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[1]
, motivo pelo qual não acolho o pedido defensivo.

A
nte ao exposto,
CONHEÇO O RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, porém,
DE OFÍCIO,
absolvo o ora recorrente do delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, redimensionando a reprimenda definitiva para
05 (cinco) anos de reclusão
em regime inicial semiaberto
, e mais 500 (quinhentos) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso,
pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Belém, 08/01/2024