Tribunal: TJPA
Processo: 0800718-06.2020.8.14.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. DO DIREITO DE RECORRERM EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, TENDO SIDO APREENDIDO EM SEU PODER, ALÉM DA DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR, COMINANDO A PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS, TENDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO SUA DECISÃO. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA, § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE, NÃO SENDO O FATO DE ESTE RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS FUNDAMENTO VÁLIDO A NÃO APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DETRAÇÃO QUE FICA A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 05 de junho 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800718-06.2020.8.14.0031

APELANTE: MARIEL GOMES OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

DO DIREITO DE RECORRERM EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO
. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE
HABEAS CORPUS
, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (
MACONHA
) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, TENDO SIDO APREENDIDO EM SEU PODER, ALÉM DA DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PARCIAL
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR, COMINANDO A PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA APLICAÇÃO AO CASO DO QUE DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS, TENDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO SUA DECISÃO.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA, § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE, NÃO SENDO O FATO DE ESTE RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS FUNDAMENTO VÁLIDO A NÃO APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

DETRAÇÃO
QUE FICA A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, RESPONSÁVEL PELA ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA,
05
de
junho
2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MARIEL GOMES OLIVEIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Moju, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 12189939, que no dia 06 de dezembro de 2020, por volta das 12hs30min, na rua ao lado do estádio municipal, em Moju, o ora apelante foi flagrado trazendo consigo substância entorpecente para fins de comercialização, incorrendo com sua conduta no que previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

De acordo com os autos, uma guarnição da PM recebeu informação de que em uma casa situada no endereço ao norte referido havia uma pessoa comercializando entorpecentes, além de estar na posse de uma arma de fogo, razão pela qual a guarnição se deslocou até o local para apurar os fatos, e ao chegar realizou um cerco ao redor da residência, tendo o ora apelante tentado se evadir levando consigo uma mochila tão logo avistou a chegada da polícia, sendo capturado pelos policiais que procederam à revista pessoal e encontraram no interior da mochila 01 arma de brinquedo tipo pistola, 14 petecas de substância semelhante à maconha e mais seis invólucros maiores contendo a mesma substância, além de um balança de precisão, sendo os policiais posteriormente informados de que o ora apelante estava em cumprimento de prisão domiciliar, com monitoração eletrônica, mas que se encontrava fora do domicílio determinado para cumprimento da medida, sendo em seguida encaminhado à delegacia para os procedimentos legais.

O representante do órgão Ministerial apresentou denúncia requerendo o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Em ID 12189940, foi determinada a notificação do denunciado para apresentação da defesa preliminar;

Em ID 12189954, defesa prévia;

Em ID 12189955, recebida a denúncia;

Em ID 121890137, alegações finais ministeriais;

Em ID 121890138,
Laudo nº 2021.01.000774-QUI, comprovando se tratar da substância popularmente conhecida como
maconha
a que fora apreendida na posse do apelante.

Em ID 121890139, alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 12190143, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o apelante pela prática do crime previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 - crime de tráfico, sendo sua pena base cominada em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, em razão da aplicação ao caso do que previsto no art. 42 da Lei antidrogas, tendo considerado a quantidade encontrada, procedendo à detração, restando a pena a ser cumprida em regime semiaberto.

Em ID 12190147, razões recursais pleiteando, preliminarmente, pela concessão ao apelante do direito de recorrer em liberdade e, no mérito, pela absolvição com base na tese de ausência de provas de autoria do crime pelo qual fora condenado e, subsidiariamente, reforma da dosimetria com aplicação ao caso do tráfico privilegiado, § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06 e consequente mudança do regime de cumprimento de pena.

Em contrarrazões, ID 12190152, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 12480751, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, que se rejeite a preliminar e, no mérito, para que seja negado provimento ao apelo, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
MARIEL GOMES OLIVEIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Moju, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

Requer o apelo, em sede de preliminar, que se conceda ao apelante o direito de recorrer em liberdade, porém, tem-se que esta não é a via adequada a tal pleito, devendo o apelante manejar o recurso em
habeas corpus -
via adequada a se demandar sobre direito de locomoção, entendimento este já pacificado pela 1ª Turma de Direito Penal, pois é o instrumento hábil, apto e mais célere para analisar discussão acerca do direito fundamental do apelante, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

PROCESSO Nº 0003593-36.2020.814.0401. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO (ART. 157, §3º, ÚLTIMA PARTE DO CPB).

PRELIMINAR DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental dos acusados. (...) (9225697, 9225697, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Com fulcro em tal fundamento,
rejeito
a preliminar.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA

Requereu a defesa a absolvição do apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria do crime do art. 33 da Lei 11.373/06 não ficou suficientemente comprovada, mormente em razão da negativa de autoria pelo apelante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pois a materialidade restou devidamente constatada, tanto pelo Auto de Apreensão e Apresentação, quanto pelo Laudo Toxicológico que constatou que a substância encontrada na mochila que o apelante trazia consigo na hora de sua prisão

apresentou resultado positivo para aquela vulgarmente conhecida como
maconha
, sendo encontrado em seu poder cerca de 500 gramas do produto,

restando, portanto, comprovadas autoria e materialidade delitiva, não havendo que se falar em ausência de provas.

Quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, está assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, sendo este abordado por policiais militares após denúncia anônima de que estaria realizando comércio ilícito de entorpecentes em sua residência, sendo encontrado, além de 14 petecas devidamente embaladas, outras 06 porções em tamanho maior, prontas para serem divididas em pequenas porções, além de uma balança de precisão, tendo todas

dado positivo para a substância vulgarmente conhecida como
maconha
, tendo o apelante, portanto, incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga e prisão do apelante,
tendo os policiais militares prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em o apontar como autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos e que peço vênia para não reproduzir.

Oportuno ressaltar que, em que pese o apelante negar a autoria do crime, as provas colacionadas aos autos se mostram aptas à sua condenação, tendo os policiais militares relatado com detalhes como se deu a ação policial que apurou a denúncia de tráfico contra o mesmo que, como já relatado, foi preso quando tentava se evadir levando consigo uma mochila dentro da qual se encontrava a droga e a balança de precisão.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado com detalhes como chegaram ao apelante e o
que fora apreendido em seu poder, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido já se manifestou o C. STJ, vejamos:

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base em 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, pois o Recorrente colaborou para o transporte de elevado volume de entorpecentes, circunstância que, conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, justifica a imposição de aumento mais severo na pena. 2. As instâncias ordinárias consignaram que o Agravante, plenamente ciente do transporte da droga, aceitou auxiliar diretamente em sua movimentação, atuando na condição de “batedor” para elidir a fiscalização estatal e garantir o sucesso da empreitada criminosa. Desse modo, é irrelevante, para a fixação da pena, que ele não estivesse na posse direta da droga no momento da apreensão, pois é certo que ele concorreu para o transporte da totalidade do entorpecente. 3. Não há falar em utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, pois o Agravante possui maus antecedentes, o que obsta a incidência de minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1962071/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

Imperioso ainda ressaltar que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, por pertinente ao caso, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA

Pretende a defesa, neste tópico do apelo, que se reveja a dosimetria da pena aplicada e, para uma melhor análise do pleito, tenho como necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

Ante todo o exposto, julgo
procedente
a denúncia, para
condenar
M
ARIEL GOMES OLIVEIRA
, vulgo “Sabotagem”, brasileiro, natural de Muaná/PA, nascido em 25.12.1995, RG 7423462 PC/PA, filha de Marcelina Palheta Gomes e Manoel do Socorro da Costa Oliveira, residente e domiciliado na Passagem Mariah, Centro, Muaná/PA, nas sanções punitivas do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3 – DOSIMETRIA

O réu agiu com culpabilidade normal à espécie; seus antecedentes são maculados, mas não consta sentença condenatória transitada em julgado, de modo que não lhe podem prejudicar; nada foi apurado sobre sua conduta social e personalidade; o motivo do crime é a busca do lucro fácil; as circunstâncias não lhe são reversas; as consequências não desbordam ao resultado naturalístico; não se cogita de comportamento da vítima; a quantidade de substância entorpecente com ela encontrada não foi pequena (Lei 11.343/2006, art. 42) (567,6 g de maconha).

Frente a tais circunstâncias judiciais, fixo-lhe a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, cada dia no valor equivalente a 1/30 do salário-mínimo. Incabíveis atenuantes e agravantes.

O réu responde por crime de roubo (processo 00038431420178140033) e tráfico de drogas (processo 00043622320168140033) na Comarca de Muaná, e estava sob monitoramento eletrônico quando se deslocou para Moju e aqui novamente delinquiu, pormenores que afastam a aplicação da figura do tráfico privilegiado, nos termos da decisão proferida pelo STF no seguinte precedente:

“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.” (HC 206199 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC 04-04-2022)

Assim, torno a pena-base definitiva, vez que não se aplicam as demais causas de aumento ou diminuição, sejam as do CP, sejam as da Lei 11.343/2006, art. 40.

4 – DA DETRAÇÃO

O réu encontra-se preso desde 06.12.2020, isto é, há 01 ano, 11 meses e 02 dias, restando-lhe cumprir 04 (quatro) anos 28 (vinte e oito) dias de pena privativa de liberdade.

5 – DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

Não ocorrem hipóteses de substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, I) ou de concessão do
sursis
(art. 77,
caput
).

Estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com fulcro no art. 33, §2º, alínea “b”, do CP. Como ainda não cumpriu o interregno mínimo (40%) no regime mais gravoso, vai mantido o semiaberto.

Ainda se fazem presentes as mesmas condições que ensejaram a conversão da prisão em flagrante em preventiva, por isso que mantenho a custódia cautelar do réu, que deve de pronto iniciar o cumprimento da pena.”

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado não considerou a presença de circunstância judicial em desfavor do apelante, exasperando a pena base em razão da quantidade de droga encontrada e aplicando ao caso o que determina o art. 42 da Lei 11.343/06, apresentando fundamentação suficiente à sua decisão, razão pela qual mantenho o
quantum
de pena base alcançado ao apelante.

Na segunda fase, entendo, tal e qual o magistrado singular, ausente qualquer causa atenuante ou agravante, mantendo a pena do apelante no patamar até aqui alcançado de 06 anos de prisão e 600 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, não se observa causa de aumento da pena, porém, ao contrário do alegado pelo sentenciante, entendo fazer o apelante jus à privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois entendo que o apelante preenche cumulativamente os requisitos legais e p
ara uma melhor análise do pleito, para reconhecimento e aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em desfavor do agente e o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor. Assim, ainda que responda o apelante por outros feitos, não há que se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado não afastam a possibilidade de aplicação do benefício e igualmente não há como este ser afastado em razão de meras investigações, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz e 664.284/ES, 2021, de relatoria do Sr. Mini. Ribeiro Dantas), cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU

QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS.
WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis

Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC

180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do
habeas corpus
, de ofício.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

3.
Habeas corpus
não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1). RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS.

Data do julgamento: Brasília (DF), 21 de setembro de 2021).

Assim, tenho por bem aplicar ao caso a redutora, porém, não em seu patamar máximo, tendo em vista os relatos de que o apelante é dedicado à prática do crime de tráfico, já respondendo a diversas outras ações penais, mas na razão de 1/6 (um sexto), passando sua pena, pelo crime de tráfico, a ser de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, ficando eventual detração a cargo do Juízo da VEP.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 05 de
março
de 2023.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 15/06/2023