Tribunal: TJPA
Processo: 0009205-60.2018.8.14.0130
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 6226 - Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
APELAÇão CÍVEl. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. incidência da súmula 479, stj. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). SENTENÇA MODIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Existe dever de indenizar quando resta comprovada falha na prestação do serviço em função de operações bancárias realizadas mediante fraude. Aplicação da Súmula 479, STJ. Apelante que conseguiu demonstrar que defeito no serviço prestado. Negligência na averiguação da documentação apresentada. 2. A cobrança indevida decorrente de fraude acarreta dano moral indenizável. 3- Quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por obedecer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e não ser capaz de representar fonte de enriquecimento indevido de quem recebe, nem impunidade e reincidência de quem paga, se afigurando adequada ao dano causado, à vista da jurisprudência sobre o tema. 4. Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009205-60.2018.8.14.0130

APELANTE: MARIA MATEUS LIMA

APELADO: BANCO PAN S.A.

REPRESENTANTE: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇão CÍVEl. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. incidência da súmula 479, stj.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). SENTENÇA MODIFICADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1.

Existe dever de indenizar quando resta comprovada falha na prestação do serviço em função de operações bancárias realizadas mediante fraude. Aplicação da Súmula 479, STJ. Apelante que conseguiu demonstrar
que defeito no serviço prestado
. Negligência na averiguação da documentação apresentada.

2. A cobrança indevida decorrente de fraude acarreta dano moral

indenizável.

3-

Quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por obedecer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e não ser capaz de representar fonte de enriquecimento indevido de quem recebe, nem impunidade e reincidência de quem paga, se afigurando adequada ao dano causado, à vista da jurisprudência sobre o tema.

4.

Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
MARIA MATEUS LIMA
,
em face da sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Reparação de Danos Materiais com Repetição do indébito e pedido de indenização por danos morais, movida em face de
BANCO PAN S/A
, que tramitou na Vara única de Ulianopólis.

Narra a exordial, que a autora é aposentada e recebe seu benefício junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em virtude de aposentadoria. Relata ter percebido a redução de seu benefício e por isso se dirigiu até a agência do INSS mais próxima, momento em que descobriu a existência de dois empréstimos consignados um no valor de R$ 2.816,00 (dois mil, oitocentos e dezesseis reais-contrato nº0229014546064) e outro no valor de R$1.501,20 (um mil, quinhentos e um reais e vinte centavos).

Sustenta desconhecer a existência dos referidos empréstimos e que nunca autorizou terceiros a fazer. Requereu a concessão de tutela antecipada para que fossem suspensos os descontos no contracheque da requerente e a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais e a restituição em dobro do valor debitado em sua conta corrente.

Deferida a gratuidade processual (ID 5536739).

Em sede de contestação (ID 5536749) o Banco réu, ora apelante, sustenta que a contratação foi efetuada regularmente, que o valor contratado foi depositado na conta corrente da apelante e afirma inexistirem provas do direito alegado; sustenta a impossibilidade da restituição em dobro por não estar configurada a má-fé do banco; argumenta a inexistência de dano moral e material e requereu a improcedência da demanda.

Réplica a contestação (ID 5536754)

Após regular processamento, foi proferida sentença (ID 9389207) cuja parte dispositiva segue transcrita:

“
PELO EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS da autora e extingo o presente feito, com julgamento de m
é
rito, com espeque no art. 487, I, do C
ó
digo de Processo Civil. Revogo integralmente a liminar concedida
à
s fls. 16-I7.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, ficando estes valores sob condição suspensiva de exigibilidade face a gratuidade de justiça deferida, cabendo ao

credor do crédito demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, na forma do § 3”, do art. 98, do CPC.

Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação (ID 5536756) na qual afirma que não foi reconhecida a irregularidade contratual requerendo a reforma da decisão recorrida por entender que o banco requerido não observou as formalidades legais para a contratação com a recorrente, pessoa analfabeta e afirma que as testemunhas são pessoas desconhecidas da apelante.

Requereu o conhecimento e provimento do presente recurso para que o banco suspenda os descontos indevidos, para que seja declarada a inexistência e débito, bem como seja o demandando condenado a pagar a repetição do indébito e indenização por danos morais.

Contrarrazões a apelação (ID 5536757)

Coube-me o feito por distribuição.

É o relato do necessário.

Inclua-se o presente feito na próxima sessão de julgamento do plenário virtual.

Belém, 31 de janeiro de 2023.

Des. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

1.

Juízo de admissibilidade.

Verifico, inicialmente, que a recorrente satisfaz os pressupostos de cabimento do recurso, relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal e preparo, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

2.

Razões recursais.

2.1- Mérito recursal.

Verifico que cinge-se a controvérsia acerca do acerto ou desacerto da sentença que entendeu pela improcedência do pedido de declaração de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais e repetição de indébito, sob o argumento de que não foi verificada a existência de fraude na ocorrência do negócio jurídico realizado.

Alega a apelante que o banco efetuou descontos indevidos em seu benefício previdenciário, sem a sua anuência e por isso merece ser indenizada.

Sobre fraude para a obtenção de serviços bancários, é certo que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado que tal ação ilícita integra o risco da atividade do banco, sendo considerada fortuito interno, tornando a responsabilidade da instituição financeira objetiva, conforme Súmula 479, cujo verbete segue transcrito:

Súmula 479, STJ. "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"

Não obstante, analisando as provas documentais constantes nos autos, entendo assistir razão à apelante, já que, observo indícios da efetiva ocorrência de fraude na contratação. Explico.

Verifica-se que na procuração juntada a inicial (ID 5536729), bem como nos documentos juntados pelo banco recorrido, por ocasião da contestação que a demandante é analfabeta, e em razão disso, a contratação deve obedecer a previsão do art. 595 do Código Civil, ou seja, o termo deverá estar assinado pela demandante, a rogo e por duas testemunhas, o que não foi feito na hipótese dos autos.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de não ser necessária a expedição de procuração pública nos contratos firmados por analfabeto, todavia, faz-se necessário o cumprimento do previsto no art.595 do Código Civil, conforme demonstra ementa a seguir:

EMENTA DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020. 2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto). 3
. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro
. 4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02. 5. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público. 6
. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas
. 7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos – em especial, os contratos de consumo – põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.

9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito. 10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador. 11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12. Recurso especial conhecido e provido

O artigo 595 do Código Civil dispõe:

Art. 595.
No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Deste modo, em análise a documentação carreada aos autos, observo que a cédula de crédito bancário
“ termo de adesão ao regulamento para utilização do cartão de crédito consignado pan” (ID 5536752) não está
assinada a rogo por terceiro, só constando no instrumento a assinatura da demandante, através de seu polegar e das testemunhas, o que vem afrontar o disposto no 595 do Código Civil e Jurisprudência acima mencionada, tornanado mencionado documento imprestável para o fim a que se destina.

Além disso, na solicitação de saque via cartão de crédito constante no ID 5536752 não consta, igualmente, a assinatura a rogo, somente a aposição do polegar que seria da demandante, o banco apelado não trouxe aos autos o comprovante de saque efetuado pela demandante, juntando no ID 5536752 um “recibo de STR 007, o qual não comprova o saque ou depósito da quantia contratada. Sendo a apelante analfabeta é indispesável a assinatura a rogo para conhecimento daquilo que está sendo ofertado em seu nome, sem essa formalidade o documento resta viciado.

Assim, entendo que o banco apelado não se desincumbiu do ônus de provar a efetiva contratação do empréstimo, havendo nos autos indícios da ocorrência de fraude ou vício de consentimento, o que impõe a modificação da sentença de improcedência.

É certo que cabe ao banco verificar a documentação fornecida pelo cliente e cientificá-lo acerca da operação contratada, objetivando evitar a ocorrência de fraudes e dar ciência aos clientes das operações praticadas. No caso dos autos, apesar da juntada do contrato (ID
5536752
), a demandante afirma não ter contraído o empréstimo e os documentos pessoais da autora demonstram que a mesma é analfabeta e por esse motivo o banco deveria ter observado a previsão do art.595 do Código Civil.

Desta forma, não havendo provas nos autos que demonstrem de forma cabal que o saque foi efetuado pela apelante e tendo em vista, a ausência de observância ao previsto no art.595 do Código Civil, resta caracterizada a responsabilidade objetiva da instituição financeira e considera-se existente a prática de um ilícito, impondo-se a declaração de inexistência dos débitos, com o consequente dever de restituição dos valores descontados.

A apelante pleiteia a devolução dos valores descontados indevidamente. Assim, observo que tendo sido demonstrada a ocorrência de fraude, impõe-se ao banco o dever de restituição dos valores descontados indevidamente, com base no art.42 do CDC.

A devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor não depende da comprovação da má-fé do fornecedor de serviços, quando a sua conduta for contrária à boa-fé objetiva, como ocorreu no caso em comento em que o banco não agiu de acordo com a legislação pertinente para suprir a vulnerabilidade da demandante, que é analfabeta.

Este foi o entendimento adotado recentemente pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a discussão acerca da interpretação do parágrafo único do artigo 42 do CDC, em sede de julgamento de recurso paradigma, no qual foi fixada a seguinte tese:

A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Ante essas considerações, entendo devida a devolução dos valores cobrados indevidamente.

De outra banda, também inegável o prejuízo (dano na órbita extrapatrimonial), tendo em vista que a falha do serviço no que tange a segurança que se espera das instituições bancárias culminou nos descontos indevidos de valores não contratados. O nexo de causalidade também é evidente, pois a cobrança indevida de valores deu ensejo a constrangimento que supera o mero aborrecimento de forma suficiente a configuração do dano moral, que prescinde da verificação de prejuízo econômico.

Por outro lado, no que tange ao quantum da indenização por danos morais, deve se fixar em consonância com o princípio da razoabilidade, bem como apresentar uma proporcionalidade com a lesão à honra, à moral ou à dignidade do ofendido, devendo ainda atentar-se para as circunstâncias que envolveram os fatos, analisando a extensão do dano sofrido, bem como levando em conta as condições pessoais e econômicas dos envolvidos, de modo que a reparação não cause enriquecimento indevido de quem recebe, nem impunidade e reincidência de quem paga (função pedagógica do dano moral, ver AgRg no Recurso Especial nº 1388548/MG (2013/0201056-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Sidnei Beneti. j. 06.08.2013, unânime, DJe 29.08.2013).

Nesse norte, o
quantum
indenizatório deverá corresponder a uma quantia razoável, proporcional à relevância do evento danoso e às condições econômicas das partes envolvidas.

A autora é idosa, aposentada, e percebe recursos oriundos de benefício mensal, sendo certo que o desconto de empréstimo feito indevidamente não pode ser entendido como mero aborrecimento, devendo ser alçado à condição de dissabor superlativo, apto a ensejar a reparação civil. Ou seja, trata-se de empréstimo fraudulento, em que uma idosa, segurada do regime geral da previdência, teve redução do patrimônio em virtude de falta de zelo da instituição financeira que não se cercou dos devidos cuidados para evitar a fraude.

Na linha do exposto, entendo que o quantum indenizatório no valor de R$ 5.000,00 ( cinco mil reais)

obedece aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e não é capaz de representar fonte de enriquecimento indevido de quem recebe, nem impunidade e reincidência de quem paga, se afigurando adequada ao dano causado, à vista da jurisprudência sobre o tema.

3.Parte dispositiva.

Isto posto, CONHEÇO a Apelação e lhe DOU -LHE PROVIMENTO para modificar a sentença recorrida, julgando procedente o pedido inicial para declarar a inexistência do contrato discutido na presente demanda e por consequência determinar a suspensão dos descontos efetuados.

Condeno o banco apelado à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, bem como indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deverá ser corrigido pelo INPC/IBGE, com juros simples de 1% ao mês nos termos da Súmula 362 do STJ.

Diante do provimento do recurso, condeno a parte sucumbente ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

É o voto.

Belém,

Des. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

Belém, 24/02/2023