Tribunal: TJPA
Processo: 0800632-78.2023.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DO APELANTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Da análise dos autos e, mais precisamente, da leitura da sentença penal, verifica-se que não ocorreu o bis in idem, pois não houve afastamento da pena-base do réu na primeira fase do sistema dosimétrico, tendo sido devidamente afastado o tráfico privilegiado por restar demonstrado a dedicação do acusado às atividades criminosas. 2. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 20 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800632-78.2023.8.14.0015

APELANTE: DHON NALDO DA CRUZ RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DO APELANTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Da análise dos autos e, mais precisamente, da leitura da sentença penal, verifica-se que não ocorreu o
bis in idem
, pois não houve afastamento da pena-base do réu na primeira fase do sistema dosimétrico, tendo sido devidamente afastado o tráfico privilegiado por restar demonstrado a dedicação do acusado às atividades criminosas.

2. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
DHON NALDO DA CRUZ RODRIGUES
, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática dos crimes capitulados no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Narra a
denúncia (ID 13345899)
que na data de 25.01.2023, por volta das 15h15min, no Posto da Polícia Rodoviária Federal, localizado na BR-316, nesse município, o denunciado DHON NALDO DA CRUZ RODRIGUES foi preso em flagrante delito por uma equipe da Polícia Rodoviária Federal, transportando, entre Estados da Federação (AMAZONAS-PARÁ): 13 (treze) “tijolos” de substância entorpecente conhecida como COCAÍNA, pesando aproximadamente 13KG (treze quilos), durante fiscalização de rotina.

Conforme apurado, na data do evento em apreço, integrantes da Polícia Rodoviária Federal faziam a fiscalização de rotina no posto da PRF, quando deram ordem de parada ao veículo de transporte alternativo, Van DUCATO, de placa QVI-3675, que faz linha Belém-Bragança.

Destaca-se que o Policial Rodoviário Federal DANIEL BERG, ao realizar revista na bagagem dos passageiros, encontrou dentro de uma mochila grande, que estava no bagageiro do veículo, 13 (treze) “tijolos” de substância entorpecente conhecida como COCAÍNA, pesando aproximadamente 13KG (treze quilos).

Diante disso, foi perguntado aos passageiros a quem pertencia aquela mochila, tendo o denunciado DHON NALDO DA CRUZ RODRIGUES afirmado que lhe pertencia, aduzindo que pegou o produto na cidade de MANAUS-AM e que entregaria na cidade de CASTANHAL-PA, porém não declinou o nome da pessoa que iria receber a droga.

Em face do exposto, o denunciado DHON NALDO DA CRUZ RODRIGUES foi encaminhado para a Delegacia de Polícia Civil, para a adoção das medidas cabíveis.

Perante a Autoridade Policial, o Denunciado CONFESSOU O CRIME (ID 85407844 - Pág. 7), alegando que transportava a droga com a finalidade de abater uma dívida que possuía.

Não obstante, a forma como a droga estava acondicionada, a quantidade das substâncias apreendidas, o depoimento das testemunhas, o comportamento demonstrado pelo Denunciado, evidenciam a prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Em
razões recursais (ID 13345938)
, a defesa do apelante pugna pela reforma da sentença visando a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, reduzindo a pena no patamar máximo, bem como, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito e a concessão ao réu do direito de apelar em liberdade.

Em
contrarrazões (ID 13345951)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e improvido
, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater manifesta-se pelo
conhecimento e desprovimento
do presente apelo.

É o relatório.
Feita a revisão.

VOTO

Porquanto presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos, conheço da presente apelação.

1. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas:

Clama o Apelante pela reforma da sentença no tocante à reprimenda cominada, no sentido de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, disposta no §4º, do art. 33, da LAD, tendo em vista que a natureza e quantidade de droga apreendida, e ainda pelo fato de o Réu não se dedicar às atividades criminosas.

Alega a defesa, que o processo a que o magistrado singular fez referência, feito n. 0015400-48.2018.8.14.0005, foi decidido pela rejeição da denúncia.

Da leitura dos autos entendo que há outros motivos que justifiquem a não aplicação da minorante, o fato de o autor se dedicar às atividades criminosas
e não ter demonstrado exercer atividade lícita
.

O § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
. - grifei

Vê-se que o juiz sentenciante asseverou que “(...)
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido também que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é circunstância hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, por consequência, impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, visto que indica maior envolvimento do agente com o tráfico de drogas, ainda que seja primário e não possua maus antecedentes (...)”
.

Deve-se frisar que o magistrado não utilizou a quantidade da droga para afastar a pena-base do mínimo legal, tendo esta sido fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

De outra banda, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, considerando a peculiaridade do caso em concreto, poderá ser afastada a minorante do privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, se demonstrado que o réu se dedica as atividades criminosas. O que foi muito bem explicado pelo juízo singular sentenciante. Vejamos:

“(...)
Com efeito, no caso em concreto, entendo que o Réu não faz jus à diminuição de pena prevista no §4, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, pois em seu interrogatório afirmou que fez contato com terceiro envolvido com o tráfico de drogas, além de ter feito o transporte em diferentes Estados da federação (Amazonas e Pará), e em razão da expressiva quantidade de drogas que transportava e da sua natureza – 12,28 Kg de cocaína, entendo por inaplicável a referida causa de diminuição
(...)”.

Coadunando com este entendimento colaciono jurisprudência da Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA DEVIDADEMENTE DEMONSTRADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BAE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A busca pessoal, nos termos do que dispõem os arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, é legítima e independe de mandado quando amparada em fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ilícitos. Assim, configura justa causa quando, a partir de elementos concretos, fique constada a necessidade da revista III - A partir da leitura dos autos (e-STJ fls. 71-79), não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. Cito precedentes nesse sentido: (AgRg no HC n. 723.390/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/6/2022); (AgRg no HC n. 688.825/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 20/5/2022); (AgRg no HC n. 746.064/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022); (AgRg no RHC n. 164.112/MG, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 8/8/2022).

IV - Conforme jurisprudência do STJ, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. No mesmo sentido, estabelece a Súmula n. 523 do STF que, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

V - Em relação a ocorrência de bis in idem, como abordado na decisão agravada, a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na variedade/quantidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, cocaína e crack), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 47-48). Assim, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.

VII - No tocante ao tráfico privilegiado o v. acórdão impugnado consignou que "[...] a quantidade dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante indicam que o acusado faz do tráfico meio de vida, dedicando-se a tal atividade criminosa. Observa-se que foram com ele apreendidos 16 papelotes de cocaína, pesando 13 gramas; 40 pedras de crack, pesando 10 gramas; 95 supositórios contendo cocaína, pesando 93 gramas; 32 porções de maconha, pesando 153 gramas e mais 33 porções de maconha, pesando 136 gramas. Além das conversas extraídas de seu celular, as quais comprovam que faz do tráfico um meio de vida e, portanto, integrante de organização criminosa, não preenchendo os requisitos necessários para a obtenção do privilégio." (fl. 262, grifei). Logo, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela diversidade/quantidade de drogas apreendidas, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.

VIII - A majoração da pena-base está fundada na diversidade/quantidade das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2017).

IX - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: (HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017); (HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017).

X - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Nesse sentido os seguintes precedentes: " (AgRg no HC n. 283.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/02/2017); (RHC n. 68.115/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/12/2016); (AgRg no AREsp n. 908.298/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/10/2016).

XI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 818.239/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da leitura da sentença penal, que não ocorreu o
bis in idem
, tendo sido devidamente afastado o tráfico privilegiado.

Desta forma, não havendo alteração de fato na dosimetria da pena aplicada ao réu, não há que se falar em acolher aos demais pleitos recursais, pois totalmente incabíveis.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter
in totum
a sentença nos termos do voto.

É o voto.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 28/11/2023