Tribunal: TJPA
Processo: 0800676-80.2022.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTAS, HARMÔNICAS E COESAS. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800676-80.2022.8.14.0032

APELANTE: RONALD ESQUERDO MIRANDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTAS, HARMÔNICAS E COESAS. CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Ronald Esquerdo Miranda
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/Pa, que o condenou pela prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão de reclusão, em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime (Num. 12229876 - Págs. 1 a 15).

As razões recursais voltaram-se à absolvição, por insuficiência de provas, e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (Num. 12229890 - Págs. 1 a 9).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 12229895 - Págs. 1 a 9).

A d; Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 12506858 - Págs. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 12229876 - Págs. 4 a 9):

No que tange à materialidade delitiva, ao analisar os elementos de informação do Procedimento Investigatório em comunhão com as provas dos autos resta comprovada a prática do crime de tráfico de drogas tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

A existência do crime imputado ao denunciado está robustamente comprovada através dos Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto – ID 62508991 (pg. 23). Consta no termo a apreensão de droga tipo crack - Laudo Provisório de Constatação de Entorpecentes – ID 62508991 (pg.24). A autoridade policial juntou aos autos o Laudo Definitivo n°. 2022.04.000251- QUI em que confirma que as substâncias apreendidas trata-se de material entorpecente atestando positivo para a substância BENZOILMETILECGONINA – ID 67099564 (pg. 43), vulgarmente conhecida por cocaína. Aliado a isso consta ainda fotografias do que fora apreendido – ID 67099564 (pg. 45/46), e os depoimentos testemunhas.

Em relação aos depoimentos prestados em juízo pelo(s) policial(is), faz-se importante consignar que seu(s) testemunho(s) deve(m) ser apreciados como os de qualquer cidadão, tanto que podem responder igualmente por falso testemunho.

Os policiais militares ratificaram o alegado em sede policial, senão vejamos:

A testemunha policial militar
LEONARDO FERREIRA DUTRA
disse que na data dos fatos estavam em ronda ostensiva no bairro do planalto quando chegando perto das casas populares haviam dois indivíduos em duas motos na esquina de uma das ruas; que ao avistar a viatura os mesmos se deslocaram de forma anormal; que quando perceberam que estavam sendo seguidos um olhou para trás e de forma brusca acelerou a moto e empreendeu fuga em alta velocidade; que isso levantou uma fundada suspeita; que a moto era descaracterizada, não tinha placa; que seguiram até o bairro Nova União momento em que conseguiram fazer a abordagem em um dos acusados; que ao fazer a busca pessoal foi encontrado de posse do mesmo um pedra de crack enrolada em um plástico verde; que ao ser indagado o flagrado confessou que havia acabado de sair do local onde havia comprado o material entorpecente, indicando o local e a pessoa que teria vendido; que ao se deslocar ao local o depoente reconheceu o denunciado de uma outra ocorrência quando foi acusado de tentar sequestrar um cidadão usando uma arma de fogo; que obtiveram autorização para a entrada na residência; que o denunciado aparentava estar muito nervoso; que logo quando entraram encontraram em um pote de plástico encima da geladeira 30 petecas de drogas; que havia uma mulher na residência que era companheira do denunciado; que este assumiu ser o dono do material e que sua companheira não tinha nada a ver com o material encontrado; que era idêntica a embalagem que encontraram na casa com a do rapaz abordado anteriormente, inclusive com a mesma sistemática de linha; que no momento que estavam na casa chegaram mais duas pessoas com o intuito de comprar drogas; que foi encontrado outros petrechos para a comercialização da drogas, como tesoura, plástico; que o serviço de inteligência relatou que tinham informação de que ele fazia comercialização, porém o denunciado residia em outro endereço.

A testemunha policial militar
ODILON DA SILVA SANCHES
disse que participou da operação que culminou na prisão em flagrante do denunciado; que a viatura estava patrulhando próximo às casas populares; que um rapaz na motocicleta ao avistar a viatura empreendeu fuga; que acharam suspeito a situação; que realizaram a abordagem; que encontraram um cabeça de droga; que ao ser questionado o abordado informou o local da compra do material entorpecente; que seguiram ao local e encontraram o denunciado na casa; que o denunciado autorizou a entrada na casa; que encontraram aproximadamente 30 cabeças de drogas; que o entorpecente encontrado com o abordado estava no mesmo tipo de embalagem dos demais entorpecentes encontrados na residência do denunciado; que surgiu mais dois usuários de drogas na casa enquanto estavam lá; que informaram que realmente foram ao local comprar droga; que foi encontrado petrechos; que o denunciado é reincidente no crime de tráfico.

Chamo atenção que o depoimento testemunhal de policiais somente não terá valor se evidenciar que esse Servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstra que suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os outros elementos probatórios.

Sob esse aspecto, denoto que o(s) depoimento(s) policial(is) colecionados nos autos estão em perfeita harmonia entre si, estando de acordo com as demais provas existentes, razão pela qual, encontram-se revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório.

Nesse sentido, não discrepa a jurisprudência de nossos Tribunais:

(...)

Assim, há um juízo de certeza acerca da prática do delito pelos réus. Como se verifica, o depoimento colhido em sede de instrução criminal aponta de forma clara e objetiva ter o acusado praticado a infração penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não restando dúvida acerca da conduta.

Os elementos fáticos colhidos são suficientes para dar suporte à condenação do réu.

Veja que os depoimentos dos policiais foram firmes e coesos, havendo perfeita consonância entre aquilo que foi dito no inquérito policial e os depoimentos colhidos em sede judicial sob o crivo do contraditório. Ademais, destaque-se neste ponto, não existir nos autos, nenhum único indicativo de que os policiais ouvidos como testemunhas, tivessem a intenção de inculpar falsamente os acusados, de prejudicá-los, incriminá-los injustamente ou que tivessem interesse particular na prisão ou que tivessem prestado suas declarações de forma parcial. Vale ressaltar que o testemunho policial goza fé pública e presunção de veracidade salvo prova em contrário.

Ademais, para ser destituído de valor probante é necessária prova em contrário ou exposição de motivo sério e concreto apto a demonstrar sua inidoneidade propósito ou interesse em falsamente incriminar os réus.

No presente caso, nenhuma das testemunhas de acusação sequer foram contraditadas, estando seu depoimento em perfeita conformidade com as demais provas constantes dos autos.

A testemunha
ANDERSON GOMES BENÍCIO
disse que é usuário de entorpecente; que foi abordado na data dos fatos pela polícia militar; que foi até a casa do denunciado comprar droga.

O acusado RONALD ESQUERDO MIRANDA, por sua vez, na ocasião de seu interrogatório, disse que confirma o que fora narrado na exordial acusatória; que os policiais pediram para o depoente assinar um papel; que não leu o papel; que logo após assinar os policiais entraram na casa do depoente; que confirmou aos policiais que tinha substância entorpecente na residência; que confirma que a droga era para vender a droga; que responde outro processo criminal. Ressalto que o tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de ação múltipla e de natureza permanente, razão pela qual a prática criminosa se consuma, por exemplo, a depender do caso concreto, nas condutas de “ter em depósito”, “guardar”, “transportar” e “trazer consigo”, antes mesmo da atuação provocadora da polícia, o que afasta a tese defensiva.

O art. 33 da Lei 11.343/06 é composto por dezoito condutas típicas: importar (trazer de fora), exportar (enviar para fora), remeter (expedir, mandar), preparar (por em condições adequadas para uso), produzir (dar origem, gerar), fabricar (produzir a partir de matérias primas, manufaturar), adquirir (entrar na posse), vender (negociar em troca de valor), expor à venda (exibir para a venda), oferecer (tornar disponível), ter em depósito (posse protegida), transportar (levar, conduzir), trazer consigo (levar consigo, junto ao corpo), guardar (tomar conta, zelar para terceiro), prescrever (receitar), ministrar (aplicar), entregar (ceder) a consumo ou fornecer (abastecer) drogas, ainda que gratuitamente (amostra rátis).

Os vários núcleos verbais fazem do tráfico crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado). Assim, mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma ação típica (p. ex., depois de importar e preparar certa quantidade de droga, o agente traz consigo porções separadas para venda a terceiros), por força do princípio da alternatividade, responderá por crime único.

Presentes portanto autoria e materialidade, a condenação é medida que se impõe.

(...) <sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do recorrente com base nos depoimentos judiciais dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do recorrente (Srs. Leonardo Ferreira Dutra e Odilon da Silva Sanches) – apreendendo em sua residência 31 papelotes de substâncias entorpecentes -; da testemunha Anderson Gomes Benício – usuário de drogas, que confirmou que comprou entorpecentes do ora apelante -; da confissão do réu e do laudo, definitivo, da droga apreendida -30,537 gramas - (Num. 12229757 - Págs. 43 a 44), o qual atestam o resultado “positivo” para a substância benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína.

Tudo leva a comprovação da autoria e materialidade delitiva.

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.

Nessa senda, não acolho o presente pleito.

03 –
DA DOSIMETRIA. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

No que tange à dosimetria, a defesa pleiteia o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, na terceira fase, alegando que o apelante goza dos requisitos para tal.

Pois bem.

Ao indeferir a aludida causa de diminuição, o juízo
a quo
concluiu que o réu se dedicava à atividade criminosa por não realizar nenhuma atividade lícita para sustento de sua família, vejamos (Num. 12229876 - Págs. 9 a 10):

3° Fase
- Verifico que no caso não há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06. O condenado se dedicava ao tráfico de drogas “como meio de sobrevivência”, não realizando nenhuma atividade de caráter lícito para prover o sustento de sua família. A redução de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos. Dentro do processo de individualização, caberá ao magistrado quantificar a redução, sempre de forma fundamentada (art. 93 [http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10626510/artigo-93-da-constituição-federal-de-1988], IX [http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1699445/inciso-ix-do-artigo-93-da-constituição-federal-de-

1988], da CF [http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constituição-federal-constituiçãoda-republica-federativa-do-brasil-1988]). São cumulativos os requisitos necessários ao deferimento da causa de diminuição de pena regulada no art. 33 [http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10867208/artigo-33-da-lei-n-11343-de-23-de-agosto-de-2006], § 4º [http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10866965/parágrafo-4-artigo-33-da-lei-n-11343-de-23- de-agosto-de-2006], da Lei 11.343 [http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95503/lei-de-tóxicos-lei-

11343-06]/2006. Neste sentido, aliás, confira-se: STF, HC 106.393/MG[https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18319831/habeas-corpus-hc-106393-mg], 1ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 15-2-2011, DJe 042, de 3-3-2011. Para usufruir da redução, portanto, não

basta a primariedade e ausência de antecedentes desabonadores. É preciso mais. É imprescindível que o condenado seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A benesse individualizadora tem por objetivo alcançar apenas aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados; habituais, que fazem do comércio espúrio e decorrente desgraça alheia seu ofício, como ficou evidenciado no caso referido, onde a prática era reiterada.

(...)<sic>

Em relação a esse ponto, a jurisprudência do STJ entende que tal elemento não é fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas.

Eis os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4. º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS QUE NÃO SÃO IDÔNEOS AO AFASTAMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

3. Entende-se que a ausência de comprovação de ocupação lícita não é fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 729.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)(grifei)

(...)

4. Ademais
, "a ausência de comprovação de ocupação lícita
e o fato de o Agente estar em conhecido ponto de venda de drogas
não permitem presumir a dedicação do Paciente à atividade criminosa
." (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). Precedentes.

5. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da agravada em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.203.953/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)(grifei)

Por outro lado, verifico que o réu não conta com nenhuma circunstância judicial negativa, é primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos.

Ademais, a quantidade de droga apreendida é irrisória, logo inidônea para modular a fração do tráfico privilegiado.

Nessa senda, entendo que a aludida benesse deve ser concedida aplicada em seu patamar máximo ao apelante, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justificar a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POUCA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, denota-se que não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
, pois o fato dos pacientes terem sido presos com apenas 32 gramas de cocaína, em suposto ponto de tráfico, não demonstra que se dedicavam às atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa.

V - Sendo os paciente primários e fixada as penas-bases no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, conclui-se que fazem jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).

VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VII - In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ao passo em que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, nesta oportunidade, foi aplicada no grau máximo.

VIII - Considerando a primariedade dos pacientes e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que fazem jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2o, alínea c, e § 3o, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.

IX - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 573.182/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 23/9/2020.) (grifei)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, para conceder o benefício do tráfico privilegiado, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 05/11/2023