Tribunal: TJPA
Processo: 0001950-87.2016.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10370 - Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO. MUNICÍPIO DE ACARÁ. CONCURSO PÚBLICO CPMA-001/2012. PROFESSOR II - GEOGRAFIA. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO QUANTITATIVO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. AUSÊNCIA. ASTREINTES. PESSOA FÍSICA DO GESTOR. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O apelado, candidato no Concurso Público CPMA - 001/2012 para o provimento de cargos no serviço público municipal, Professor II - Geografia, obteve na prova objetiva inaugural a nota 67,00 restando, assim, classificado em 86º lugar, tendo sido previstas 16 vagas para o referido cargo consoante o Edital 001/2013. 2. Como é possível depreender do instrumento editalício o candidato que obtivesse rendimento inferior a 50% dos pontos na prova teórica era automaticamente eliminado. O apelado obteve nessa etapa 67,00 (pontos), logo, restou aprovado e apto à classificação. 3. É importante divisar, uma coisa é estar apto à classificação – candidato aprovado com desempenho superior a 50% na prova teórica –, outra totalmente diversa é ser alocado dentro do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital. 4. Nessa esteira, igualmente não houve comprovação efetiva da preterição por contratações precárias. 5. Quanto as astreintes convém observar que tanto o arbitramento inicial, ocorrido por ocasião da antecipação de tutela, quanto aquele realizado na sentença restaram sem efeitos considerando o provimento do agravo de instrumento e o entendimento ora esposado. 6. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação reformando integralmente a sentença nos termos do voto da Relatora. Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001950-87.2016.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: LUIZ HUMBERTO DE OLIVEIRA SOUZA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO. MUNICÍPIO DE ACARÁ. CONCURSO PÚBLICO CPMA-001/2012. PROFESSOR II - GEOGRAFIA. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO QUANTITATIVO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. AUSÊNCIA. ASTREINTES. PESSOA FÍSICA DO GESTOR. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O apelado, candidato no Concurso Público CPMA - 001/2012 para o provimento de cargos no serviço público municipal, Professor II - Geografia, obteve na prova objetiva inaugural a nota 67,00 restando, assim, classificado em 86º lugar, tendo sido previstas 16 vagas para o referido cargo consoante o Edital 001/2013.

2. Como é possível depreender do instrumento editalício o candidato que obtivesse rendimento inferior a 50% dos pontos na prova teórica era automaticamente eliminado. O apelado obteve nessa etapa 67,00 (pontos), logo, restou aprovado e apto à classificação.

3. É importante divisar, uma coisa é estar apto à classificação – candidato aprovado com desempenho superior a 50% na prova teórica –, outra totalmente diversa é ser alocado dentro do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital.

4. Nessa esteira, igualmente não houve comprovação efetiva da preterição por contratações precárias.

5. Quanto as astreintes convém observar que tanto o arbitramento inicial, ocorrido por ocasião da antecipação de tutela, quanto aquele realizado na sentença restaram sem efeitos considerando o provimento do agravo de instrumento e o entendimento ora esposado.

6. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação reformando integralmente a sentença nos termos do voto da Relatora.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0001950-87.2016.8.14.0076

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MUNICÍPIO DE ACARÁ

PROCURADOR DO MUNICÍPIO: ABRÃO JORGE DAMOUS FILHO (OAB/PA 12.921)

APELADO: LUIZ HUMBERTO DE OLIVEIRA SOUZA

ADVOGADA: DRIELY TATYAYA COSTA DA FONSECA SOARES (OAB/PA 17.446)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação contra sentença que julgou procedente a pretensão autoral, para determinar a nomeação e posse do apelado no cargo de Professor II - Geografia, Concurso Público CPMA-001/2012, sob pena de multa diária R$ 5.000.00 (cinco mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), incidente sobre a pessoa do agente público.

Em brevíssima e essencial síntese, o recorrente aduziu que no certame não houve previsão de cadastro de reserva. Informou que o apelado foi aprovado (86º) além do número de vagas ofertadas (16) não tendo direito subjetivo à nomeação. Asseverou a impossibilidade de aplicação das astreintes na pessoa física dos gestores públicos. Conclusivamente requereu o conhecimento e provimento do recurso para reformar integralmente a sentença.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade.

O apelado, candidato no Concurso Público CPMA - 001/2012 para o provimento de cargos no serviço público municipal, Professor II - Geografia, obteve na prova objetiva inaugural a nota 67,00 restando, assim, classificado em 86º lugar, tendo sido previstas 16 vagas para o referido cargo consoante o Edital 001/2013.

Pois bem, segundo o item 39.6, edital de abertura do certame, seria considerado eliminado o candidato com rendimento inferior a 50% (cinquenta por cento) dos pontos da prova teórica.

Adiante, precisamente dispondo sobre os critérios de aprovação e classificação o referido edital consignou:

45.1 Serão considerados
aprovados e aptos à classificação
todos os candidatos que obtiverem no mínimo 50% (cinquenta por cento) dos pontos da PROVA TEÓRICA.

(...)

45.4 Serão considerados
classificados em cada cargo os candidatos que obtiverem as maiores notas em ordem decrescente dentro do limite de vagas estabelecido no item II deste Edital
.

Como é possível depreender do instrumento editalício o candidato que obtivesse rendimento inferior a 50% dos pontos na prova teórica era automaticamente eliminado. O apelado obteve nessa etapa 67,00 (pontos), logo, restou aprovado e apto à classificação.

Nada obstante não logrou classificação, visto que a sua nota na prova teórica não lhe garantiu alocação dentro do quantitativo de vagas ofertadas pela administração, cargo de Professor II – Geografia (16) como se observa da correspondente Lista de Aprovados (ID 4177364 – Pág. 22).

É importante divisar, uma coisa é estar apto à classificação – candidato aprovado com desempenho superior a 50% na prova teórica –, outra totalmente diversa é ser alocado dentro do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital.

No julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 784), o STF asseverou que para o candidato aprovado além do número de vagas previstas pelo edital o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses excepcionais: I) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição cabalmente demonstrada pelos candidatos.

No presente caso o apelado foi aprovado além do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital, entretanto, não classificado daí porque não era possível falar em direito subjetivo à nomeação e à posse.

Nessa esteira, igualmente não houve comprovação efetiva da preterição por contratações precárias.

É cediço que nesse regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[1]
:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido trago julgados do STJ:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

Quanto as astreintes convém observar que tanto o arbitramento inicial, ocorrido por ocasião da antecipação de tutela, quanto aquele realizado na sentença restaram sem efeitos considerando o provimento do agravo de instrumento e o entendimento ora esposado.

Outrossim, é indevido fixar as astreintes sobre a pessoa física do gestor público que sequer foi incluído no polo passivo da lide, não podendo ser confundido com o ente público demandado.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e dou provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Acará, no sentido de
reformar a sentença
julgando totalmente improcedente a pretensão autoral.

Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbência arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa ficando tal condenação sob condição suspensiva em razão da litigar sob o pálio da Justiça Gratuita.

É como voto.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520

Belém, 06/03/2023