Tribunal: TJPA
Processo: 0010502-52.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. PROCEDÊNCIA. BUSCA PESSOAL IRREGULAR E CONTRADIÇÃO NO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. CONDENAÇÃO AFASTADA. 1. Considera-se ilícita a busca pessoal executada sem a existência da imprescindível justa causa para a efetuação da medida invasiva, nos termos do art. 240, §2º, do CPP, não sendo razoável considerar que o fato de transitar em local de venda e consumo de tráfico de drogas e a atitude de se abaixar, sem qualquer indício de fuga do réu, enquadrem-se como fundado motivo para a revista pessoal ocorrida em seguida (Precedentes STJ). Ademais, as contradições nos depoimentos dos policiais que atuaram no flagrante quanto ao local de apreensão dos entorpecentes, atrelado a ausência de apreensão de qualquer outro apetrecho ou bem que indicassem o comércio espúrio de entorpecentes, tornam imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, concedendo-se a absolvição, na forma do art. 386, V, do CPP. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias dezesseis e vinte e quatro de outubro de 2023 (Sessão n° 30), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 25 de outubro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010502-52.2019.8.14.0006

APELANTE: MARCIO ROBERTO LOPES LEAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. PROCEDÊNCIA. BUSCA PESSOAL IRREGULAR E CONTRADIÇÃO NO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. CONDENAÇÃO AFASTADA.

1. Considera-se ilícita a busca pessoal executada sem a existência da imprescindível justa causa para a efetuação da medida invasiva, nos termos do art. 240, §2º, do CPP, não sendo razoável considerar que o fato de transitar em local de venda e consumo de tráfico de drogas e a atitude de se abaixar, sem qualquer indício de fuga do réu, enquadrem-se como fundado motivo para a revista pessoal ocorrida em seguida (Precedentes STJ). Ademais, as contradições nos depoimentos dos policiais que atuaram no flagrante quanto ao local de apreensão dos entorpecentes, atrelado a ausência de apreensão de qualquer outro apetrecho ou bem que indicassem o comércio espúrio de entorpecentes, tornam imperiosa a aplicação do princípio do
in dubio pro reo.

2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, concedendo-se a absolvição, na forma do art. 386, V, do CPP.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias dezesseis e vinte e quatro de outubro de 2023 (Sessão n° 30), por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 25 de outubro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCIO ROBERTO LOPES LEAO
, representado por Defensor Público, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Ananindeua, nos autos da Ação Penal nº 0010502-52.2019.8.14.0006, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, aberto, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixada em 1/30 do salário-mínimo, sendo a reprimenda corporal substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim-de-semana.

Em suas
razões recursais
(
Num. 11191909 - Pág. 1/9
), o apelante pleiteia pela concessão de sua absolvição, em razão da ausência de prova da autoria delitiva, considerando a parcialidade do depoimento dos policiais que atuaram no flagrante delito. Subsidiariamente, requer a declaração da inconstitucionalidade da Súmula nº 231 do STJ, com redução da pena-base aquém do mínimo legal, diante da incidência da atenuante da menoridade. Por fim, pleiteia a redução ou dispensa da pena de multa.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 11191965 - Pág. 1/9), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 11360472 - Pág. 1)

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento (Num. 12506838 - Pág. 1/7).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO: AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA.

Ab initio,
o apelante requereu a concessão de sua absolvição, considerando que as únicas testemunhas ouvidas em juízo foram os policiais que atuaram em seu flagrante delito e, dada suas parcialidades no feito, atreladas a ausência de outras provas, a absolvição é medida que se impõe.

Pois bem, o apelante é réu primário, apesar de responder pelo crime de tráfico de drogas, nos autos do processo nº 0011903-23.2018.814.0006, em razão de, em 29/09/2018 estar, supostamente, trazendo consigo 14 petecas, contendo maconha (11,0g). Desta forma, não se pode concluir pela dedicação do apelante à atividade do tráfico, por se tratar de ação penal em curso.

Os fatos apurados no presente processo foram perpetrados em 14/09/2019, quando o apelante foi preso em flagrante delito, por trazer consigo 26 porções de maconha, pesando 13,5g.

Na fase policial, as testemunhas Antônio Nelson, Charlison Monteiro e Leandro Pinheiro, todos policiais que atuaram no referido flagrante delito, foram uníssonos em afirmar que, estavam em ronda quando avistaram o meliante saindo do interior do mato em “atitude suspeita” e, após realizarem a abordagem para revista pessoal, localizaram o entorpecente, tendo o flagranteado confessado que venderia cada “limãozinho” por R$10,00, em razão de ser skankeada.

Em Juízo, as testemunhas assim depuseram:

(...) que estava em ronda, (...)
avistaram ele na invasão, no fundo da invasão
, na Rua Zero, no Aurá, ai a gente abordou, foi até o outro soldado que abordou ele; nós estávamos na viatura, avistaram o rapaz ai, o abordaram e encontraram a quantia de (...) encontraram ele na invasão, por
trás da invasão, bem na beira do mato
, ele estava nos
fundos da invasão
, é pequena, a gente passa aqui, dá uns 10 metros 15 metros, estávamos na pista, nós estávamos na viatura, dentro da viatura, que
ele estava sentado na beira do mato, lá da invasão
, ai os dois
abordaram ele e encontraram com ele
, acho que era maconha, não lembro a quantidade,
eu vi a droga
, eu desci da viatura, só que eu não abordei, quem abordou foi os dois, não chegamos a perguntar o que ele fazia ali, porque ele foi encontrado e deslocou para delegacia, ele falou que o entorpecente era dele, tava vendendo eu acho, ele não chegou a afirmar isso, só que era dele, não encontramos mais nada com ele, nem lembro se foi encontrado dinheiro, só a droga que eu lembro, estava no bolso dele, que não lembra a quantidade, eu sei que tinha maconha, tava dentro de um saco ou uma...era um saco plástico, parece. Eu conhecia ele de vista, porque a gente faz ronda no bairro, já tinha visto ele por lá, mas não de abordagem, não sei se ele era dado a pratica de delito; que ele estava sozinho, que era é área de invasão, o movimento é de quem mora lá, no momento não tinha ninguém passando na rua. (Antônio Nelson de Oliveira Côrrea: id: 11191893).

(...) que a gente ia passando na rua zero, em frente a
invasão e ele ia caminhando
, ai a gente encostou a viatura e
entrou andando, a gente abordou ele e encontrou um saquinho, ele ia caminhando dentro da invasão
, foi
encontrada maconha
, (quantidade) tinha 26 ou 27, por ai, (forma de acondicionamento)
tava num saco
, era unidade
assim, pequena
, que no momento da abordagem ele não alegou nada,
disse que era dele
, que não foi encontrado mais nenhum objeto com ele,
que tava na mão, eu que abordei ele, eu que fiz a revista, que tava na mão dele
, que nunca tinha visto ele,
abordamos ele porque tem muito tráfico nessa invasão, o índice de tráfico é muito grande, ele ia andando dentro da invasão e geralmente
,
quem ta lá dentro, ou ta consumindo ou tá vendendo,
tinha um pessoal assim pra trás que estavam invadindo o terreno, mas não abordamos essas pessoas
, eles estavam capinando mais lá pra trás assim, um pouco distante de onde ele tava, que ele tava só ele (onde ele estava?), que não foi encontrado dinheiro com ele. (Oitiva do PM Charlison Monteiro Luz, id: 11191895).

(...) que nesse dia lá,
a gente vai sempre lá, faz ronda por lá, porque é uma área de intenso tráfico
, ali na rua Zero do Aurá, primeira rua, entrando pra esquerda (...) a gente faz sempre ronda por lá, até então, a gente faz incursão também andando, deixa a viatura, porque as vezes eles avistam a viatura e se escondem e a gente não vê ninguém, sabe que tem um intenso tráfico de entorpecentes lá (...), ai nesse dia a gente fez a incursão,
avistamos ele e fizemos a abordagem e foi encontrado
ele de posse de umas petecas de maconha
, que foram encontradas bem no meio de uma invasão que tão fazendo, que ta recente ela (...),
que ele tava andando, que ele até se abaixou quando me viu, ai o outro polícia
,
o charlison, fez a abordagem dele e encontrou próximo dele os embrulhos de maconha
, foi
o policial charlison que revistou ele,
eu vi essa revista, eu vi que ele encontrou a droga e me mostrou
, que eu tava fazendo a guarda, porque até então a gente fazia a guarda do policial que ta revistando e ao redor, porque as vezes não é só um que fica vendendo, é vários;
se eu não me engano
, acho que ele encontrou no bolso dele o entorpecente,
ao redor, do lado, onde ele estava
,
onde ele se abaixou, no chão, eu acho que ele achou no bolso dele
, eu vi a revista,
eu acho que ele encontrou no bolso dele e também encontrou perto dele também
, mais, quero dizer no chão
; que eu lembro que foi maconha, não lembro a quantidade, era só maconha, não tinha outro tipo de entorpecente; eu já conhecia ele antes de outras abordagens, tempos atrás ...uma vez eu abordei ele lá pro conjunto Jader Barbalho, ficou mais lá pra dentro onde tinha abordado ele, no lugar onde tem venda de entorpecente, que nessa outra oportunidade não foi encontrado com ele, que não recordo se foi encontrado com ele dinheiro ou outro objeto. (...) (sobre ter ideia da quantidade de drogas apreendida nessa invasão onde ele foi apreendido?) de flagrante, só nesse pequeno é vários, lá no batalhão, de 10, 05 é dali, daquela área ali, da rua zero, até a 05 o incide de tráfico de drogas é bastante, sobre quilos ou gramas de drogas apreendidas tem esse número, mas eu não tenho acesso, que essa invasão é recente, (...) é meses o tempo que foi recomeçado. (Oitiva do PM: Leandro Pinheiro Oliveira, id: 11191898).

O réu, por sua vez, em Juízo, negou a autoria delitiva afirmando que foi impedido de prestar depoimento na fase policial, bem como aduzindo que não estava na posse da droga, sendo ela encontrada num terreno perto de si.

Adianto que, analisando o conjunto probatório de forma global, entendo que deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo,
sendo concedida a absolvição ao acusado, na forma do art. 386, V do CPP, pelas razões a seguir:

Cedido que a jurisprudência pátria unissonamente reconhece a validade dos depoimentos dos policiais que atuam na prisão flagrante como meio de prova para sustentar o decreto condenatório. Contudo, tal prova deve ser firme e coesa, isenta de qualquer sombra de dúvidas acerca da autoria delitiva.

O art. 240, §2º
[1]
do CPP assegura que a busca pessoal somente deve ser procedida quando houver
fundada suspeita
de que alguém esteja perpetrando algum crime. Tal requisito é exigido como forma de assegurar o respeito aos direitos individuais previstos na CF/88, especialmente a privacidade e intimidade.

Visando coibir injustiças e reparar os abusos de autoridade, as Cortes Superiores têm intensificado o trabalho na garantia efetiva dos direitos constitucionalmente previstos aos cidadãos brasileiros, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE RECONHECIDA. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.
BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL SEM A APRESENTAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES. SUPORTE NA DEMONSTRAÇÃO DE NERVOSISMO E DESVIO DE OLHAR POR PARTE DOS AGRAVADOS E DO LOCAL SER CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS
. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE EXAME DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF.
1. Não se desconhece que a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública (HC n. 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017), contudo, in casu, tem-se que não foi demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da abordagem perpetrada. 2. Não houve a colação de argumentos válidos para justificar a busca e apreensão. As instâncias ordinárias dispuseram que os policiais militares responsáveis pela abordagem do réu na data dos fatos, foram claros e uníssonos em seus depoimentos nas fases policial e judicial, ao afirmarem que
realizaram abordagem do acusado em razão da percepção de que o casal que estava dentro do veículo Vectra apresentou nervosismo ao notar a presença da equipe e desviaram o olhar
. [...],

os policiais afirmaram que estavam em patrulhamento naquela região do centro de Curitiba em razão da operação carnaval e que o local é popularmente conhecido pelo comércio de droga. [...] não há o que se falar em inexistência de justa causa para a abordagem do veículo, visto que fora constatado pelos agentes de segurança pública uma fundada suspeita de ilicitude, vez que o casal no interior do veículo Vectra demonstrou nervosismo e procurou desviar o olhar da equipe, plenamente justificada a abordagem, portanto. [...]

Os recorrentes, em síntese, disseram que não se comportaram de maneira duvidosa com a aproximação dos agentes públicos, não havendo motivos para a interpelação inicial.
Ademais, Wagner refutou ter consentido com a busca domiciliar (movs. 233.5 e 233.6 - AP). [...] os policiais avistaram dois indivíduos em um GM/Vectra (Wagner e Franciely), os quais demonstraram nervosismo com a presença da viatura (tentativa de desviar o olhar e alterar o trajeto do veículo). [...] Em razão disso, decidiram efetuar a abordagem e, nas vestimentas íntimas de Wagner, encontraram uma pedra grande de crack (aproximadamente cem gramas) (fls. 708/710 e 1.028).
3. Jurisprudência da Sexta Turma: Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. [...] No caso, os policiais faziam patrulhamento de rotina na região, ocasião em que visualizaram o paciente, o qual demonstrou nervosismo ao avistar a viatura policial. Foi então realizada a sua abordagem policial em local público, e, na busca pessoal, foi localizada em seu poder a arma de fogo que o acusado portava sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida.
[...] Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, devendo ser o paciente absolvido em relação ao delito de porte de arma de fogo de uso permitido (STJ, HC n. 714.749/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 7/4/2022). 4. [...] a busca pessoal realizada no acusado foi justificada apenas com base em alegação vaga e genérica de que ele estava no entorno da rodoviária (local supostamente conhecido pela prática de tráfico de drogas e de pequenos furtos)
em "atitude suspeita", sem mínima descrição de tal atitude, o que por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado neste Superior Tribunal
(AgRg no HC n. 789.231/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/3/2023). 5. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.059.834/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

No caso em comento, entendo que os depoimentos dos policiais denotam a ilicitude da busca pessoal, pois não descreveram de forma satisfatória os motivos que culminaram na abordagem policial, não sendo razoável considerar que o fato do apelante ter se abaixado ao visualizar a presença da guarnição, sem esboçar qualquer atitude para se evadir do local, bem como o fato de transitar em local de venda e consumo de drogas, constituam as fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, §2º do CPP, tanto que não revistaram as outras pessoas avistadas no local.

Além da ausência de apreensão de qualquer outro apetrecho que conduza a conclusão de prática de tráfico de drogas, os policiais se contradisseram quanto ao local de apreensão dos entorpecentes, ora afirmando que estavam no bolso (PM Antônio Nelson), ora que estava na mão (PM Charlisson Luz) e ora que estavam no bolso e no chão (PM Leandro Oliveira).

O Judiciário não pode e nem deve chancelar condutas arbitrarias que atropelem as garantias constitucionais, sendo imperiosa a concessão da absolvição, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
na forma do art. 386, V, do CPP.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
à Apelação Criminal para afastar a condenação do recorrente ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, concedendo-lhe a absolvição na forma do art. 386, V, do CPP, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém (PA), 25 de outubro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Art. 240.

A busca será domiciliar ou pessoal.

(...) §2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Belém, 25/10/2023