Tribunal: TJPA
Processo: 0814409-15.2022.8.14.0000
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0814409-15.2022.8.14.0000 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DA ORIGEM: BRAGANÇA/PA APELANTE: VICTOR RUAN PINHEIRO DA COSTA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANTE A SUMULA 231 DO STJ. DE OFÍCIO: RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reconhecer a atenuante de confissão, contudo, deixo de aplicá-la em razão da Súmula 231 do STJ, e, DE OFÍCIO reformo a sentença condenatória para aplicar a causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e fixar a reprimenda em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, conforme fundamentação acima, mantendo os demais termos da sentença. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0814409-15.2022.8.14.0000

APELANTE: VICTOR RUAN PINHEIRO DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0814409-15.2022.8.14.0000

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA ORIGEM: BRAGANÇA/PA

APELANTE: VICTOR RUAN PINHEIRO DA COSTA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANTE
A SUMULA 231 DO STJ. DE OFÍCIO: RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso
e no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reconhecer a atenuante de confissão, contudo, deixo de aplicá-la em razão da Súmula 231 do STJ, e,
DE OFÍCIO
reformo a sentença condenatória para aplicar a causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e fixar a reprimenda em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
,
conforme
fundamentação acima
,
mantendo os demais termos da sentença.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0814409-15.2022.8.14.0000

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DA ORIGEM: BRAGANÇA/PA

APELANTE: VICTOR RUAN PINHEIRO DA COSTA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
VICTOR RUAN PINHEIRO DA COSTA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Bragança/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 11364848 p. 3-5) em resumo, que em 15/02/2020, por volta de 14h35, policiais militares receberam uma denúncia via 190 relatando que em uma residência localizada na Travessa Domingas Sousa, nº 09, bairro Vila Sinhá, haviam diversas pessoas ingerindo bebida alcóolica e drogas e que uma delas de alcunha “Gabriel” estaria exibindo uma arma de fogo.

Ato contínuo, se deslocaram até o referido endereço tendo encontrado os nacionais Alexandre Gabriel Oliveira Sousa e Victor Ruan Pinheiro da Costa e, após revista pessoal nada de ilícito foi encontrado com aquele mas com este apreenderam em seu bolso 01 (uma) balança de precisão em perfeito estado de funcionamento e 01 (um) aparelho de celular da marca Samsung. Além disso, a guarnição visualizou o momento em que o Apelante tentou se desfazer de 01 (uma) pedra de cocaína pura.

Ao ser questionado pelos policiais acerca da origem do entorpecente, o Recorrente esclareceu que a referida droga geralmente é misturada com outras substâncias como barrilha ou solução de bateria e, após o fracionamento renderia em média 50 (cinquenta) petecas para serem vendidas à R$ 10,00 (dez reais) cada.

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso na pena do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 11364862 p. 1-8), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 11364916 p. 11-15) pugnando pela absolvição por insuficiência de provas e/ou pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, assim como, pela aplicação da atenuante da confissão com o afastamento da Súmula 231 do STJ.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 11364916 p. 23-29), se manifestando pelo seu improvimento.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
im
provimento
(ID nº 12438868 p. 1-7).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1.
Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, IV, V e VII do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o apelante foi preso em flagrante delito
, tendo sido encontrado consigo: 01 (uma) pedra de cocaína pura com peso de 6,5g (seis gramas e cinco miligramas), com a finalidade de comercialização,
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 11364922 p. 15-16) e Laudo

Provisório de constatação (ID nº 11364924 p. 1).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade adquirir e trazer consigo.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, trazia consigo
01 (uma) pedra de cocaína pura,
para fins comerciais além de uma balança de precisão.

É cediço que para a caracterização do delito em questão não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter consigo os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Provisório.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que este, muitas vezes assume tal condição para alimentar o próprio vício.

Assim, tendo em vista que o Recorrente não apresentou qualquer prova capaz de corroborar tal alegação o que, como cediço, é obrigação da defesa, não há como acolher a tese de desclassificação.

Além do mais, sendo comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, bem como o delito de tráfico é do tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não há como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.
Aplicação
da pena abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da confissão.

Pugna, ainda, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Tal tese deve ser acolhida
.

Contudo, deixo de aplicá-la em razão da Súmula 231/STJ que dispõe:
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONFISSÃO. SÚMULA N. 231 DO STJ. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Embora a admissão espontânea dos fatos pelo réu configure a confissão, a incidência dessa atenuante não resulta em diminuição se a pena-base houver sido fixada no mínimo legal, conforme a Súmula n. 231 do STJ.

2. Ao questionar a convicção formada nas instâncias ordinárias quanto à efetiva inversão da posse dos bens objeto do roubo, o pleito recursal demanda revisão de matéria fático-probatória, obstada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1593949 RS 2019/0293085-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 01/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2021).

Assim,
resta inviável a sua aplicação
.

Por fim,
DE

OFÍCIO
, em razão da ampla devolutividade do recurso, entendo que deve ser reformada a dosimetria na terceira fase, conforme fundamentação a seguir:

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“Compulsando os autos, verifico que o denunciado possui anotações relevantes na sua folha de antecedentes criminais. Nesse sentido, entendo que não preenche os requisitos necessários para ser beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.43/06, sendo certo que há fortes evidências que se dedica a atividade criminosa.”

Contudo, analisando a certidão de antecedentes criminais do Recorrente no ID nº 11364859 p. 17-18 verifico que constam três feitos em andamento, logo, na ausência de sentença condenatória transitada em julgado, ele continua sendo
primário
.

Ademais, conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

No entanto, apesar do Apelante preencher os requisitos para sua concessão, entendo que
não possui direito em seu
patamar máximo
.

Explico.

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Recorrentes com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas.

Contudo, se pode verificar do acervo probatório que foi encontrado com o Recorrente, além dos entorpecentes, um celular e uma balança de precisão. Assim, somando-se ao fato da quantidade e natureza do entorpecente (cocaína com poder altamente viciante), fixo
a fração de redução da pena em 1/6.

Desta feita, considerando que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 1/6, resta fixada a reprimenda em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
a ser cumprida em
regime semiaberto.

Por fim,
incabível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reconhecer a atenuante de confissão, contudo, deixo de aplicá-la em razão da Súmula 231 do STJ, e,
DE OFÍCIO
reformo a sentença condenatória para aplicar a causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e fixo a reprimenda em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
,
conforme
fundamentação acima
,
mantendo os demais termos da sentença
.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 06/09/2023