Tribunal: TJPA
Processo: 0003532-73.2018.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7698 - Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-04-25

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RESILIÇÃO CONTRATUAL – INICIATIVA DA PROMITENTE/COMPRADORA – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO – POSSIBILIDADE – SÚMULA 543 DO STJ – PRETENSÃO DE RETENÇÃO EM IMPORTE SUPERIOR A 30% (TRINTA POR CENTO) – DESCABIMENTO – RETENÇÃO QUE DEVE SER FIXADA ENTRE 10% E 25% DOS VALORES PAGOS – FIXAÇÃO EM 20% (VINTE POR CENTO) – PATAMAR RAZOÁVEL – TAXA DE FRUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 970 DO STJ – JUROS DE MORA – RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – TEMA 1.002 DO STJ – GRATUIDADE DE JUSTIÇA CONCEDIDA A AUTORA/APELADA – MANUTENÇÃO – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Cinge-se a controvérsia recursal a plena validade do contrato entabulado entre as partes; a necessidade de observância das disposições contratuais relativas as retenções de valores na hipótese de rescisão de contrato; a necessidade de fixação de taxa de fruição; a incidência de juros de mora a partir do transito em julgado; bem assim a impossibilidade de concessão de gratuidade de justiça a autora/apelada. 2 – O Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que sendo a rescisão oriunda de culpa exclusiva do comprador, conforme restou incontroverso no caso em tela, a restituição das parcelas pagas deve ser parcial, ou seja, é permitido a retenção de parte dos valores pagos, com escopo de compensar as despesas administrativas suportadas pela construtora. 3 – Em que pese a possibilidade de retenção de valores quando a rescisão decorrer de culpa exclusiva do promitente comprador, a própria Corte da Cidadania consagrou o entendimento de qual tal retenção deve ser fixada entre o percentual de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do importe total pago. 4 – Na hipótese, verifica-se que o percentual de retenção pretendido pela construtora apelante, ainda que considerando as disposições contratuais, exaspera o percentual limite de 25% (vinte e cinco por cento) consagrado na jurisprudência pátria, perfazendo aproximadamente 30% (trinta por cento) do importe total pago pela promitente compradora, ora apelada. 5 – Desse modo, entendo ser adequada a retenção de 20% (vinte por cento) das parcelas pagas, conforme definido pelo juízo primevo, em atenção ainda aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como as circunstâncias financeiras das partes na hipótese. 6 – Já definida a retenção de valores na sentença testilhada, incabível revela-se a fixação de taxa de fruição na hipótese, precipuamente, por aplicação analógica do Tema 970 do STJ, bem assim porque sua aplicação, acabaria por possibilitar a exasperação do limite percentual de retenção de valores, sedimento pelo Superior Tribunal de Justiça. 7 – O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento em sede Recurso Repetitivo (Tema 1.002), que nos compromissos de compra e venda de imóvel anteriores à Lei n. 13.786/2018, como ocorre no caso em epígrafe, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 8 – Desse modo, considerando que a sentença primeva fixou a incidência dos juros de mora, para efeito de restituição dos valores pagos, a partir da citação, impõe-se sua reforma neste capítulo para, em observância ao entendimento estabelecido pelo STJ (Tema 1.002), fixar os juros moratórios, na hipótese, a partir do transito em julgado da decisão. 9 – Por fim, quanto a alegação de impossibilidade de concessão da gratuidade de justiça a autora/apelada, verifica-se que a apelante, não trouxe aos autos qualquer elemento capaz de vulnerar a condição de hipossuficiência da autora, verificada pelo juízo primevo, situação que impõe a manutenção da do benefício concedido na origem. 10 – Recurso de Apelação Conhecido e Parcialmente Provido apenas para estabelecer que os juros de mora sobre os valores a serem restituídos pela apelante em favor da apelada, devem incidir a partir do transito em julgado da decisão, mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará na Sessão Ordinária realizada em 25 de abril de 2023 (Plenário Virtual), na presença do Exmo. Representante da Douta Procuradoria de Justiça, por unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, nos termos do voto da Exma. Desembargadora Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003532-73.2018.8.14.0005

APELANTE: MSR EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: ILMA SEVERINO DE JESUS SOUSA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS
– SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RESILIÇÃO CONTRATUAL – INICIATIVA DA PROMITENTE/COMPRADORA – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO – POSSIBILIDADE – SÚMULA 543 DO STJ – PRETENSÃO DE RETENÇÃO EM IMPORTE SUPERIOR A
30% (TRINTA POR CENTO) – DESCABIMENTO – RETENÇÃO QUE DEVE SER FIXADA ENTRE 10% E 25% DOS VALORES PAGOS – FIXAÇÃO EM 20% (VINTE POR CENTO) – PATAMAR RAZOÁVEL – TAXA DE FRUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 970 DO STJ –
JUROS DE MORA – RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – TEMA 1.002 DO STJ – GRATUIDADE DE JUSTIÇA CONCEDIDA A AUTORA/APELADA – MANUTENÇÃO – REFORMA PARCIAL DA
SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1 –
Cinge-se a controvérsia recursal a plena validade do contrato entabulado entre as partes; a necessidade de observância das disposições contratuais relativas as retenções de valores na hipótese de rescisão de contrato; a necessidade de fixação de taxa de fruição; a incidência de juros de mora a partir do transito em julgado; bem assim a impossibilidade de concessão de gratuidade de justiça a autora/apelada.

2 – O
Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que sendo a rescisão oriunda de culpa exclusiva do comprador, conforme restou incontroverso no caso em tela, a restituição das parcelas pagas deve ser parcial, ou seja, é permitido a retenção de parte dos valores pagos, com escopo de compensar as despesas administrativas suportadas pela construtora.

3 – E
m que pese a possibilidade de retenção de valores quando a rescisão decorrer de culpa exclusiva do promitente comprador, a própria Corte da Cidadania consagrou o entendimento de qual tal retenção deve ser fixada entre o percentual de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do importe total pago.

4 – Na hipótese, verifica-se que o percentual de retenção pretendido pela construtora apelante, ainda que considerando as disposições contratuais, exaspera o percentual limite de 25% (vinte e cinco por cento) consagrado na jurisprudência pátria, perfazendo aproximadamente 30% (trinta por cento) do importe total pago pela promitente compradora, ora apelada.

5 – Desse modo, entendo ser
adequada a retenção de 20% (vinte por cento) das parcelas pagas, conforme definido pelo juízo primevo, em atenção ainda aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como as circunstâncias financeiras das partes na hipótese.

6 – J
á definida a retenção de valores na sentença testilhada, incabível revela-se a fixação de taxa de fruição na hipótese, precipuamente, por aplicação analógica do Tema 970 do STJ, bem assim porque sua aplicação, acabaria por possibilitar a exasperação do limite percentual de retenção de valores, sedimento pelo Superior Tribunal de Justiça.

7 – O
Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento em sede Recurso Repetitivo (Tema 1.002), que nos compromissos de compra e venda de imóvel anteriores à Lei n. 13.786/2018, como ocorre no caso em epígrafe, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.

8 – Desse modo, considerando que a sentença primeva fixou a incidência dos juros de mora, para efeito de restituição dos valores pagos, a partir da citação, impõe-se sua reforma neste capítulo para, em observância ao entendimento estabelecido pelo STJ (Tema 1.002), fixar os juros moratórios, na hipótese, a partir do transito em julgado da decisão.

9 – Por fim, quanto a alegação de impossibilidade de concessão da gratuidade de justiça a autora/apelada, verifica-se que a apelante, não trouxe aos autos qualquer elemento capaz de vulnerar a condição de hipossuficiência da autora, verificada pelo juízo primevo, situação que impõe a manutenção da do benefício concedido na origem.

10 – Recurso de Apelação
Conhecido
e
Parcialmente Provido

apenas para estabelecer que os juros de mora sobre os valores a serem restituídos pela apelante em favor da apelada, devem incidir
a partir do transito em julgado da decisão, mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado

do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará na
Sessão Ordinária realizada em 25 de abril de 2023 (Plenário Virtual)
, na presença do Exmo. Representante da Douta Procuradoria de Justiça, por unanimidade de votos, em
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao
Recurso de Apelação
, nos termos do voto da
Exma. Desembargadora Relatora
Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N.
0003532-73.2018.8.14.0005

APELANTE:
M. S. R. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

APELADO
:
ILMA SEVERINO DE JESUS SOUSA

COMARCA DE ORIGEM:
ALTAMIRA/PA

RELATORA:
DESA. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Recurso de

APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
M. S. R. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
.,
inconformado com a Sentença prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível e Empresarial de Altamira/PA que, nos autos de
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS
, ajuizada contra si por
ILMA SEVERINO DE JESUS SOUSA
,
julgou parcialmente procedente a pretensão exordial.

Em sua exordial (ID.
10715081
), narrou a autora/apelada que recebeu mediante cessão onerosa os direitos aquisitivos do Contrato de Compra e Venda de Lote/Terreno firmado com a requerida, adquirido pelo primeiro comprador em 11/12/2012, para fins de aquisição de um terreno localizado na Rua B-3, Qd. 20, Lt. 18, no loteamento Residencial Cidade Jardim, com área de 200,00m2, adquirido pela importância de R$35.800,00 (trinta e cinco mil e oitocentos reais), a ser pago em 120 parcelas mensais no valor de R$ 298,33 (duzentos e noventa e oito reais e noventa e trinta e três centavos), reajustável.

Afirmou que o primeiro adquirente pagou a quantia de R$ 10.897,04 (dez mil, oitocentos e noventa e sete reais e quatro centavos) referente às parcelas e R$ 1.790,00 (mil, setecentos e noventa reais) a título de entrada; o segundo adquirente pagou a quantia de R$ 8.215,24 (oito mil, duzentos e quinze reais e vinte e quatro centavos) e a autora pagou a quantia de R$ 5.170,56 (cinco mil, cento e setenta reais e cinquenta e seis centavos), totalizando a quantia de R$ 34.865,34 (trinta e quatro mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e trinta e quatro centavos).

Acrescentou que não deseja mais dar continuidade ao negócio jurídico, razão pela qual pretende a rescisão do contrato e o reembolso de valores pagos.

Pugnou assim, pela procedência da exordial para que fosse declarada a rescisão do contrato de compra e venda, unificação e ajustes de multas da cláusula 16 do ajuste e a devolução de 90% (noventa por cento) dos valores pagos com as correções pertinentes.

Em contestação (ID.
10715098
), arguiu a requerida, em síntese, a regularidade do contrato entabulado entre as partes e a validade de todas as suas disposições, de modo que a rescisão do ajuste deve observar todas as penalidades dela decorrentes, previstas no contrato, sobretudo, quanto a retenção de valores e taxa de fruição.

O feito seguiu seu trâmite regular até a prolação da sentença
(ID.
10715106
), que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para declarar rescindido o contrato pactuado entre as partes, com a restituição em parcela única, de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos pela autora.

Condenou, ainda, a construtora requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor condenação.

Inconformada, a requerida ente
M. S. R. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.,
interpôs Recurso de Apelação (ID.
10715107
).

Alega, inicialmente, a impossibilidade de concessão de gratuidade de justiça a autora/apelada, uma vez que esta não teria comprovado sua condição de hipossuficiência.

Aduz que o juízo primevo teria fundamentado a sentença recorrida, equivocadamente, na Lei n. 4.591/1964, quando a lide em comento deveria ser dirimida aluz da Lei n. 6.776/1979.

Afirma que o contrato pactuado entre as partes seria válido, de modo que a inobservância de suas disposições, violaria a livre manifestação de vontade e a autonomia privada, em ofensa ao art. 5º, incisos X e XXXVI da Constituição Federal.

Arrazoa que ao estabelecer o percentual de retenção de valores, sem observar as disposições contratuais, se estaria na prática, sem justa causa, procedendo a revisão do contrato, em afronta aos arts. 138, 145, 151 e 478 do Código Civil.

Argumenta que a sentença teria sido omissa quanto a incidência da taxa de fruição, conforme previsto na Lei n. 6.776/1979, destacando que no contrato em questão, a taxa de fruição prevista é de 0,25% do valor atualizado do contrato.

Sustenta, ainda, que os juros de mora aplicados sobre os valores a serem restituídos a compradora, na hipótese de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, devem incidir apenas do transito em julgado da decisão.

Pleiteia assim, pelo provimento do recurso para que reformada a sentença vergastada, seja reconhecida a legalidade das penalidades e retenções previstas em contrato; a fixação de taxa de fruição; bem assim fixado os juros de mora a partir do transito em julgado do
decisum
.

Em contrarrazões (ID.
10715110), aduz, em suma, a apelada que a sentença testilhada seria irrepreensível, pugnando assim pela sua manutenção na integra, e por conseguinte pelo desprovimento do recurso.

Após distribuição, coube-me a relatoria do feito.

Instadas as partes sobre a possiblidade de conciliação (ID.
10720749
), apenas a parte apelante se manifestou, apresentando proposta de acordo (ID.
10954586)
, tendo a parte apelada, entretanto, permanecido inerte (ID.
11799926
).

É o relatório
.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados, preliminarmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pela apelante, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço dos recursos, passando a proferir voto.

QUESTÕES PRELIMINARES

Face a ausência de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito da demanda.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal a plena validade do contrato entabulado entre as partes; a necessidade de observância das disposições contratuais relativas as retenções de valores na hipótese de rescisão de contrato; a necessidade de fixação de taxa de fruição; a incidência de juros de mora a partir do transito em julgado; bem assim a impossibilidade de concessão de gratuidade de justiça a autora/apelada.

Consta das razões deduzidas pelo ora apelante, inicialmente, a impossibilidade de concessão de gratuidade de justiça a autora/apelada, uma vez que esta não teria comprovado sua condição de hipossuficiência; que o juízo primevo teria fundamentado a sentença recorrida, equivocadamente, na Lei n. 4.591/1964, quando a lide em comento deveria ser dirimida a luz da Lei n. 6.776/1979; que o contrato pactuado entre as partes seria válido, de modo que a inobservância de suas disposições, violaria a livre manifestação de vontade e a autonomia privada, em ofensa ao art. 5º, incisos X e XXXVI da Constituição Federal; que ao estabelecer o percentual de retenção de valores, sem observar as disposições contratuais, se estaria na prática, sem justa causa, procedendo a revisão do contrato, em afronta aos arts. 138, 145, 151 e 478 do Código Civil; que a sentença teria sido omissa quanto a incidência da taxa de fruição, conforme previsto na Lei n. 6.776/1979, destacando que no contrato em questão, a taxa de fruição prevista é de 0,25% do valor atualizado do contrato; bem assim que os juros de mora aplicados sobre os valores a serem restituídos a compradora, na hipótese de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, devem incidir apenas do transito em julgado da decisão.

Da Rescisão do Contrato e da Retenção de Valores

Analisando detidamente os autos, verifica-se que
autora/apelada aforou a ação de origem, alegando que recebeu mediante cessão onerosa os direitos aquisitivos do Contrato de Compra e Venda de Lote/Terreno firmado com a requerida, adquirido pelo primeiro comprador em 11/12/2012, para fins de aquisição de um terreno localizado na Rua B-3, Qd. 20, Lt. 18, no loteamento Residencial Cidade Jardim, com área de 200,00m2, adquirido pela importância de R$35.800,00 (trinta e cinco mil e oitocentos reais), a ser pago em 120 parcelas mensais no valor de R$ 298,33 (duzentos e noventa e oito reais e noventa e trinta e três centavos).

Dessa forma, afirmou a autora que não desejava mais dar continuidade ao negócio jurídico, razão pela qual pugnou pela rescisão do contrato e o reembolso de valores pagos.

Outrossim, o juízo primevo acolheu em parte os pedidos da autora/apelada, declarando a resilição do ajuste por culpa da compradora, parte autora/apelada, determinado assim a restituição de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, ou seja, reconheceu a retenção de 20% (vinte por cento) do importe total.

Com efeito,
o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento no sentido de que sendo a rescisão oriunda de culpa exclusiva do comprador, conforme restou incontroverso no caso em tela, a restituição das parcelas pagas deve ser parcial, ou seja, é permitido a retenção de parte dos valores pagos, com escopo de compensar as despesas administrativas suportadas pela construtora.

Nesse sentido, vejamos o perfilhado na
Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça
:

STJ - Súmula 543
- Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador –
integralmente
, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Por outro lado, em que pese a possibilidade de retenção de valores quando a rescisão decorrer de culpa exclusiva do promitente comprador, a própria Corte da Cidadania consagrou o entendimento de qual tal retenção deve ser fixada entre o percentual de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do importe total pago.

Corroborando tal posição, vejamos precedente jurisprudencial do STJ,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AJUIZADA PELOS PROMITENTES COMPRADORES. PERCENTUAL DE RETENÇÃO
. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Verifica-se que o Tribunal estadual entendeu que o desfazimento do contrato decorreu de culpa exclusiva dos promitentes compradores, sendo devida a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores adimplidos. Na ocasião, concluiu ser adequada ao caso a retenção do percentual de 10% (dez por cento) do montante já pago. Essa premissa foi fundada em matéria fático-probatória, o que atrai a aplicação da Súmula 7/STJ.
2. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes
.
Aplicação, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1788690 PR 2020/0296844-6, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 10/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021).
(Grifei).

No mesmo sentido, vejamos precedentes dos demais Tribunais pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
RESCISÃO CONTRATUAL - CULPA DOS COMPRADORES - INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS - CLÁUSULA PENAL APLICÁVEL - MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO
- RAZOABILIDADE
. -
Consoante jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, é razoável o arbitramento de percentual de retenção entre 10 (dez) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores que chegara a ser pagos, conforme as circunstâncias do caso concreto e avaliando-se os prejuízos suportados - Verificada a razoabilidade na retenção de 10% (dez por cento) das parcelas pagas quando mais da metade do contrato já havia sido adimplido, em atenção à proporcionalidade e razoabilidade do caso concreto, bem como as circunstâncias financeiras das partes.

(TJ-MG - AC: 10245010069558001 Santa Luzia, Relator: Baeta Neves, Data de Julgamento: 23/02/2022, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022).
(Grifei).

RECURSO DE APELAÇÃO – A
ÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RETENÇÃO – RESTITUIÇÃO EM PERCENTUAL RAZOÁVEL

– TAXA DE FRUIÇÃO – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – RETENÇÃO DE VALOR DE IPTU - INDEVIDO - JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na hipótese de rescisão contratual por culpa exclusiva do comprador/recorrente, que não teve condições de arcar com as parcelas do financiamento, não há que se falar em indenização por danos morais.
2. É sedimentado entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel a pedido do comprador, que o percentual de retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.
3. Em se tratando de lote não edificado e inexistindo proveito econômico proporcionado pelo terreno, não há se falar em taxa de fruição.
4. Ocorrida a rescisão contratual e o retorno ao
status quo ante
o imóvel volta ao patrimônio da vendedora, não é cabível a retenção de valores a título de IPTU, que constitui tributo de natureza
propter rem
. 5. O termo inicial dos juros moratórios, conforme o julgamento do REsp 1740911/DF, pelo rito de repetitivo – Tema 1002, na rescisão do contrato de compra e venda imotivada pelo comprador, incide a partir do trânsito em julgado da decisão, e não da citação.

(TJ-MT 10166244520168110041 MT, Relator: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 18/10/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/10/2022).
(Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL.
R
ESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CULPA DA PROMITENTE COMPRADORA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. 1 - A jurisprudência desta Corte Superior está orientada no sentido de permitir a retenção no percentual entre 10% e 25% dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador. 2 - Consistindo a retenção de 10% (dez por cento), o mais justo e adequado, eis que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem acarretar enriquecimento ilícito da construtora, a qual poderá, inclusive, renegociar o imóvel
.
3 - Evidenciada a sucumbência recursal diante do desprovimento do recurso, mister a majoração dos honorários advocatícios. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJ-GO - APC (CPC): 01310585320128090011, Relator: WILSON SAFATLE FAIAD, Data de Julgamento: 21/08/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 21/08/2019).
(Grifei).

Na hipótese, verifica-se que o percentual de retenção pretendido pela construtora apelante, ainda que considerando as disposições contratuais, exaspera o percentual limite de 25% (vinte e cinco por cento) consagrado na jurisprudência pátria, perfazendo aproximadamente 30% (trinta por cento) do importe total pago pela promitente compradora, ora apelada.

Desse modo, entendo ser
adequada a retenção de 20% (vinte por cento) das parcelas pagas, conforme definido pelo juízo primevo, em atenção ainda aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como as circunstâncias financeiras das partes na hipótese.

Da Taxa de Fruição

No que concerne a taxa de fruição, deve ser destacado que esta possui como fato gerador a posse, uso e gozo exercidos por terceiro sobre o bem da apelante. Isso porque, a aplicação da taxa de fruição objetiva estabelecer o equilíbrio no desfazimento do negócio, buscando o retorno ao
status quo ante
, sob pena de configurar-se o enriquecimento imotivado, critério este acolhido no direito pátrio, por aplicação dos arts. 884 a 886 do Código Civil.

Ocorre que, indevida se mostra a aplicação de taxa de fruição cumulada com a retenção compensatória já fixada na sentença de piso, por configurar vedado
bis in idem
.

A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, por meio dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n° 1.635.428/SC (Tema 970), de proibição da cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória, visto estas terem a mesma finalidade de indenizar o consumidor pelo adimplemento tardio da obrigação:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(STJ. REsp n° 1.635.428/SC. Segunda Seção. Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Data do julgamento 22/05/2019. DJe 25/06/2019). (Grifei).

Assim, pela
ratio decidendi
do Acórdão n. 1.635.428/SC, que sedimentou o Tema 970, entende-se que a cumulação de tal parcelas restou impossibilitada (AgRg no REsp n° 1.179.783/MS, de 26/04/2016).

Nesse contexto, já definido a retenção de valores na sentença testilhada, incabível revela-se a fixação de taxa de fruição na hipótese, precipuamente, por aplicação analógica do Tema 970 do STJ, bem assim porque sua aplicação, acabaria por possibilitar a exasperação do limite percentual de retenção de valores, sedimento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Dos Juros de Mora

No que concerne aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento em sede Recurso Repetitivo (Tema 1.002), que nos compromissos de compra e venda de imóvel anteriores à Lei n. 13.786/2018, como ocorre no caso em epígrafe, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.

Nesse sentido, vejamos o paradigmático julgado da Corte da Cidadania:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA
. TRÂNSITO EM JULGADO. 1
. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.
2. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1740911 DF 2018/0109250-6, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/08/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/08/2019). (Grifei).

Desse modo, considerando que a sentença primeva fixou a incidência dos juros de mora, para efeito de restituição dos valores pagos, a partir da citação, impõe-se sua reforma neste capítulo para, em observância ao entendimento estabelecido pelo STJ sob a sistemática de recurso repetitivo (Tema 1.002), fixar os juros moratórios, na hipótese, a partir do transito em julgado da decisão.

Da Gratuidade de Justiça

Por fim, quanto a alegação de impossibilidade de concessão da gratuidade de justiça a autora/apelada, verifica-se que a apelante, não trouxe aos autos qualquer elemento capaz de vulnerar a condição de hipossuficiência da autora, verificada pelo juízo primevo, situação que impõe a manutenção da do benefício concedido na origem.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO

do Recurso
de Apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

apenas para estabelecer que os juros de mora sobre os valores a serem restituídos pela apelante em favor da apelada, devem incidir
a partir do transito em julgado da decisão, mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

É como voto
.

Belém/PA, 25 de abril de 2023.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora

Belém, 03/05/2023