Tribunal: TJPA
Processo: 0847294-91.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE CONHECIMENTO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) INCIDENTE SOBRE MATERIAL DESTINADO À EXECUÇÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL ADQUIRIDO DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO INSUMO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO SOBRE O MATERIAL ADQUIRIDO PARA A EXECUÇÃO DA OBRA QUE SE MOSTRA DESCABIDA. TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO AO TOMADOR DO SERVIÇO. INVIABILIDADE, DADA A EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A APELANTE (PRESTADORA DO SERVIÇO) E O TERCEIRO CONTRATANTE (TOMADOR DO SERVIÇO). INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 121 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) C/C ARTIGO 5º §§ 2º E 3º DA LEI MUNICIPAL Nº 7.649/93. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Sessão híbrida realizada aos 27 (vinte e sete) dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores: Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, 27 de novembro de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0847294-91.2018.8.14.0301

APELANTE: CONSTRUTORA AMERICA LTDA - EPP

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE CONHECIMENTO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) INCIDENTE SOBRE MATERIAL DESTINADO À EXECUÇÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL ADQUIRIDO DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO INSUMO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO SOBRE O MATERIAL ADQUIRIDO PARA A EXECUÇÃO DA OBRA QUE SE MOSTRA DESCABIDA. TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO AO TOMADOR DO SERVIÇO. INVIABILIDADE, DADA A EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A APELANTE (PRESTADORA DO SERVIÇO) E O TERCEIRO CONTRATANTE (TOMADOR DO SERVIÇO). INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 121 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) C/C ARTIGO 5º §§ 2º E 3º DA LEI MUNICIPAL Nº 7.649/93. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Sessão híbrida realizada aos 27 (vinte e sete) dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Turma julgadora: Desembargadores: Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por CONSTRUTORA AMÉRICA LTDA. visando à reforma da sentença proferida pelo juiz em exercício na 1ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO DE CONHECIMENTO, proc. nº 0847294-91.2018.8.14.0301, ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE BELÉM, julgou improcedente o pedido.

Em suas razões (id. 10764407, págs. 1/12), após discorrer sobre a tempestividade, historia a apelante que, no ano de 2010, sofreu fiscalização por parte da Secretaria Municipal de Finanças de Belém/PA, sendo gerado o Auto de Infração Fiscal nº 1443-1/2008, que ensejou o processo nº 014/14-CRF, no qual foi apurado um suposto débito de R$ 98.656,40 (noventa e oito mil e seiscentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos), a título de recolhimento a menor de ISS, exercício de 2005.

Esclarece a apelante que apresentou recurso administrativo, contudo a autoridade fazendária manteve a penalidade, uma vez que entendeu que o valor despendido a título de material de construção não poderia ter sido retirado da base de cálculo do tributo.

Frisa, ainda, que a autoridade fiscal concluiu que não houve demonstração para redução da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre os serviços prestados, o que ensejou diferença de nos valores declarados.

Aduz que após a instrução, o juiz de origem julgou improcedente o pedido.

Defende o apelante a ocorrência, no caso, de
error in judicando,
uma vez que há comprovação que atestam o fornecimento de material de sua parte.

Diz que em conformidade com a Instrução Normativa nº 002/2005, que vigorava à época do período fiscalizado, a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) era o preço do serviço deduzido de 50% (cinquenta por cento), correspondentes aos valores dos materiais empregados na obra.

Esclarece que carreou aos autos notas fiscais e recibos de compra e venda de materiais relativos ao ano de 2005 dos contratos com a distribuidora Big Benn.

Frisa que em conformidade com o item 7.02 do artigo 21 da Lei Municipal nº 7.056/77, a base de cálculo do ISSQN é reduzida para 50% (cinquenta por cento) para qualquer espécie de contrato de construção civil.

Discorre a apelante que o ISSQN não incide sobre mercadorias tributadas com o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), tanto é que o Pretório Excelso admite a recepção do artigo 9º do Decreto Lei nº 406/68, que prevê a dedução da base de cálculo do tributo municipal dos valores despendidos pela aquisição de material.

Menciona precedentes desta Casa no sentido do explanado.

Apresenta fundamentos a respeito da responsabilidade tributária do tomador do serviço de construção civil, ressaltando que o Código Tributário Nacional (CTN), em seus artigos 121 e 128, bem como o artigo 6º da Lei nº 116/2003 preveem que a responsabilidade tributária pode ser atribuída a terceiros, que, no presente caso, pode ser o tomador do serviço.

Ao final, postula o apelante o conhecimento do recurso e o seu total provimento, reformando-se a decisão recorrida com visas à anulação do Auto de Infração Fiscal nº 144-1/2008, visto que não foi observada a base de cálculo

do ISSQN no patamar de 50% (cinquenta por cento) de cada nota fiscal emitida.

Recurso devidamente preparado (id.
10764410, págs. 1/3).

Em suas contrarrazões (id. 10764412, págs. 1/7) o apelado, após breve explanação dos fatos, expõe que a dedução postulada pela apelante reclama que o material adquirido tenha sido realmente empregado na obra prestada, conforme disciplina o artigo 35 da Lei Municipal nº 7.056/77.

Defende a manutenção do Auto de Infração Fiscal nº1443-1/2008.

Respeitante à transferência da responsabilidade tributária, aduz que a tese não faz sentido, porquanto a sujeição passiva abrange o contribuinte e a figura do corresponsável.

Ao final, requer o

não provimento do recurso.

Certidão de tempestividade do apelo e das contrarrazões (id. 10764413, pág. 1).

Apelo recebido no duplo efeito.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, absteve-se de se pronunciar no feito por não vislumbrar nenhuma das hipóteses do artigo 178 do CPC (id. 11745274, págs. 1/3).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo, conheço o recurso e passo à sua análise meritória.

Com a ação intentada, postulou a empresa Construtora América Ltda., ora apelante, a anulação do Auto de Infração Fiscal nº 1443-1/2008, lavrado pelo Município de Belém, ora apelado, uma vez que a autoridade fazendária não observou a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sob o material adquirido na construção civil.

Com efeito, disciplina o
artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003, que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, não se incluindo, no montante do tributo, o valor dos materiais fornecidos pelo seu prestador, na hipótese das atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à referida lei, entre as quais se inclui a prestação de serviço de que trata os autos. Eis a redação dos dispositivos citados:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consignou a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN sobre os valores dos materiais empregados na construção civil, “verbis”:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011.

(...)

(AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1358960 – SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 28/09/2020).

No caso vertente, extrai-se do caderno digital que a apelante foi atuada pelo Município de Belém, Auto de Infração Fiscal nº 1443-1/2008 (id. 10764357, pág. 1), em razão da não haver apresentado os documentos necessários à comprovação da exatidão do valor das operações realizadas no exercício de 2005.

Consta, ainda, que a execução de obras pela recorrente se procedia pelo regime de administração, sendo caracterizada pelo fato de a cadeia e fornecedores ser contratada e remunerada diretamente pelo tomador do sérvio, inclusive os materiais.

No entanto, vale destacar que a dedução de materiais de construção civil da base de cálculo do ISSQN na forma defendida pela apelante reclama a comprovação de que os insumos foram utilizados na execução da obra contratada.

Nesse cenário, destaca-se que em decisão saneadora (id.
10764403, págs. 1/2), o juízo de origem determinou que a apelante apresentasse documentos probatórios de que efetivamente forneceu os materiais indicados em obra contratada, conforme se pode verificar do seguinte trecho da decisão mencionada:

II. A questão de fato sobre a qual recairá a atividade probatória fica delimitada a comprovar se a Autora efetivamente forneceu os materiais empregados nas obras indicadas nas NFs de ID n. 5783969, o que pode ser feito mediante a juntada das NFs de aquisição de materiais contemporâneas à prestação dos serviços ou outro documento idôneo apto a corroborar a declaração de ID n. 5783985;

Vale destacar que a apelante não cumpriu o determinado na decisão saneadora, tendo deixado transcorrer prazo concedido sem apresentar manifestação (id. 10764405, pág. 1). Assim, tem-se que qualquer indagação sobre esse ponto se encontra albergada pela preclusão, sendo certo que tal fato ensejou a improcedência do pedido por falta de comprovação.

Por sua vez, respeitante à responsabilização do tomador do serviço pelo pagamento do imposto, é de se destacar que o artigo 121 do Código Tributário Nacional (CTN)
[1]
c/c artigo 5º §§ 2º e 3º da Lei Municipal nº 7.649/93
[2]
preveem a responsabilidade solidária do tomador do serviço e a prestadora do serviço, de modo que se mostrou cabível ao Fisco atribuir a esta última o pagamento do tributo na espécie.

Nesse desiderato, não comporta reforma a sentença ora impugnada, uma vez que a apelante não logrou êxito em comprovar que os materiais adquiridos foram efetivamente utilizados na construção civil.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação.

Majoro o ônus de sucumbência de 10% (dez) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa com supedâneo no artigo 85, § 11 do CPC.

É como o voto.

Belém, PA, 27 de novembro de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei

[2]

Art. 5º A arrecadação dos tributos municipais poderá se efetivar mediante desconto e retenção pela fonte pagadora ou por pessoa vinculada ao fato gerador, nos termos desta Lei, sem prejuízo da continuidade de observância da legislação vigente quanto aos contribuintes que não forem abrangidos pela substituição de que tratam os artigos posteriores e da aplicação dos demais preceitos legais pertinentes.

§ 1º No interesse da arrecadação poderá, por ato do Poder Executivo e observado o disposto nos artigos 128 e 134 do Código Tributário Nacional, ser atribuída a condição de responsável pelo crédito tributário e pela arrecadação e pagamento do imposto, como contribuinte substituto: [...]

II - ao Contribuinte, a Terceiro ou à fonte pagadora a qualquer título, sendo Pessoa Jurídica, que usufrua da prestação de serviços tributáveis pelo Município ou esteja vinculada a execução dos mesmos ou a seu pagamento.

§ 2º. O Contribuinte, Sociedade, Estabelecimento ou Entidade que seja Fonte Pagadora de Serviços Tributáveis prestados por terceiros, seja o prestador pessoa jurídica ou pessoa física, quando designado como Substituto, na forma prevista no caput e no § 1º, inciso II deste artigo, fica responsável, na qualidade de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do imposto devido pelo prestador do serviço, nos valores e na forma da legislação vigente, retenção essa abrangente de pagamentos, créditos, remessa ou entrega dos valores correspondentes aos serviços.

Belém, 13/12/2023