Tribunal: TJPA
Processo: 0060905-91.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. CAUSA MADURA. MATÉRIA DE DIREITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1013 §3º, III. TRIBUNAL PODERÁ ANALISAR DO PEDIDO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS COM BASE NO ART. 85 §11º DO CPC. 1.Em Ação Anulatória com pedido de repetição de indébito não apreciado pelo Juízo de primeiro grau, o Tribunal poderá analisar nos termos do art. 1.013 §3º, III do CPC, desde que a causa esteja madura para julgamento. 2. Majoração de honorários nos termos do art. 85, §11º do CPC, para o percentual de 15% sobre o valor da causa. 3. Recurso conhecido e provido. Sentença alterada para reconhecer o direito a repetição de indébito e a majoração de honorários. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO e CONCEDER -LHE PROVIMENTO, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Belém (PA)., data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0060905-91.2011.8.14.0301

APELANTE: LOCAVEL SERVICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. CAUSA MADURA. MATÉRIA DE DIREITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1013 §3º, III. TRIBUNAL PODERÁ ANALISAR DO PEDIDO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS COM BASE NO ART. 85 §11º DO CPC.

1.Em Ação Anulatória com pedido de repetição de indébito não apreciado pelo Juízo de primeiro grau, o Tribunal poderá analisar nos termos do art. 1.013 §3º, III do CPC, desde que a causa esteja madura para julgamento.

2. Majoração de honorários nos termos do art. 85, §11º do CPC, para o percentual de 15% sobre o valor da causa.

3.

Recurso conhecido e provido. Sentença alterada para reconhecer o direito a repetição de indébito e a majoração de honorários.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACÓRDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
CONHECER DO RECURSO e CONCEDER -LHE PROVIMENTO
, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém (PA)., data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
LOCAVEL SERVIÇOS LTDA
, contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Fazenda da Comarca da Capital nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Repetição de Indébito nº
0060905-91.2011.8.14.0301
, ajuizada em desfavor do
ESTADO DO PARÁ
, que julgou procedente o pedido inicial.

A demanda tem por objetivo reconhecer o direito da empresa de transitar com seus veículos entre sua sede e filiais sem p pagamento de ICMS, bem como a repetição de indébito dos valores já pagos.

Sobreveio sentença, julgando procedente a lide, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na exordial para
declarar que não há relação jurídico tributária que enseje a cobrança de ICMS nas transferências/remessas de mercadorias destinadas a outros estabelecimentos da própria requerente dentro do próprio Estado ou não. De igual modo, registro que essas declarações não têm o lastro de impedir que o Fisco Estadual, no exercício de suas ações legítimas, fiscalize a demandante a fim de avaliar se, verdadeiramente, as condutas realizadas enquadram-se nas hipóteses em questão, de modo que, caso venha a identificar que eventual situação fiscalizada não se enquadre nas mesmas, poderá adotar as medidas cabíveis nos estritos moldes da legislação.

Condeno o requerido em custas processuais e em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa.

”

Inconformada a empresa interpôs recurso de apelação, aduzindo que a sentença merece reforma, pois não foi deferido o pedido de restituição de indébito. Requer ainda a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da causa.

Contrarrazões do apelado Estado do Pará, pugnando pelo indeferimento do recurso, alegando que deveria ter sido interposto Embargos de Declaração pois não há indeferimento do pedido, mas omissão na sentença, não sendo possível recurso de apelação.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Na ocasião recebi o recurso com duplo efeito e determinei o encaminhamento dos autos ao Ministério Público de 2º grau, para exame e pronunciamento.

O Ministério Público de 2º grau, manifestou-se pelo conhecimento

e provimento do recurso.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

Em contrarrazões ao recurso o Estado alega que não deve ser provido por ter havido preclusão, tendo em vista que deveria ter sido interposto recurso de Embargos de Declaração para sanar omissão. No entanto, este argumento não merece prosperar eis que o art. 1.013, III, §3º do CPC dispõe que:

§ 3º
Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I
- reformar sentença fundada no art. 485 ;

II
- decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III
- constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

Desta forma, resta evidente que mesmo sendo omissa a sentença de primeiro grau, em se tratando de matéria de direito e estando a causa madura para julgamento o Tribunal de Justiça poderá apreciar o pedido omisso.

A sentença de primeiro grau reconheceu o direito do autor a não incidência de ICMS no transporte de veículos entre suas filiais e sede, ou seja, entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte. Assim, não havendo fato gerador do tributo evidencia-se que a cobrança deu-se de forma indevida, sendo a repetição de indébito uma consequência lógica do pedido, eis que foi pago tributo indevidamente.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C , DO CPC .
ICMS
. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO
FATO

GERADOR
PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166 /STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ:
AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ
, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010;
AgRg no Ag 1068651/SC
, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009;
AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ
, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009;
AgRg no REsp 809.752/RJ
, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008;
REsp 919.363/DF
, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula
166
do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na
Constituição Federal
de 1988, in verbis: "Art.
155
. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes:
REsp 77048/SP
, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996;
REsp 43057/SP
, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art.
535
do
CPC
resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8.
Recurso especial provido
. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C
do
CPC
e da Resolução STJ 08/2008.

Considerando o trabalho superveniente do advogado majoro os honorários sucumbenciais pelo recurso interposto, nos termos do art. 85, § 11 do CPC, para 15% sobre o valor da causa.

“
§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.”

Ante o exposto,
NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO
, modificando a sentença de primeiro grau para deferir o pedido de repetição de indébito, de acordo com a fundamentação lançada. Honorários majorados nos termos do art. 85 § 11º do CPC.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA),data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 15/05/2023