Tribunal: TJPA
Processo: 0801121-61.2022.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5898 - Financiamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PRELIMINAR. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADO. 1. quanto ao pedido para recorrer em liberdade, entendo que este deve ser manejado em sede de Habeas Corpus, observando-se as hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 30, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, conforme sedimentado nesta Eg. Corte de Justiça. PRECEDENTES. 2. Ademais, no caso em concreto, observa-se que o magistrado monocrático fundamentou a manutenção da prisão preventiva em sede de sentença condenatória, nos mesmos termos da custódia cautelar anteriormente decretada, considerando presentes os requisitos da prisão preventiva nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. Tese preliminar rejeitada. 2. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: POSSIBILIDADE. 1. No presente caso, observo que o juízo singular incorreu em erro de julgamento no que tange à valoração desfavorável das circunstâncias judiciais atinentes aos antecedentes criminais e personalidade do agente, isso porque procedeu ao exame genérico e vago das circunstâncias inominadas, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988, e o enunciado constante da Súmula nº 17 da jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, razão pela qual a ora apelante faz jus ao redimensionamento da pena. 2. Segundo entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 444, de 28 de abril de 2010, “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” Com efeito, incide em erro de julgamento o magistrado que faz uso de ações penais em andamento para valorar negativamente o vetor antecedentes criminais, como ocorreu na hipótese, sendo necessária sua retificação. 3. seguindo a linha de entendimento estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso, ou até mesmo sentenças penais transitadas em julgado, não podem ser utilizadas para aferição negativa do vetor personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da não-culpabilidade, razão pela qual tal valoração deverá ser corrigida. 4. Por tais argumentos, acolho parcialmente a pretensão recursal ora analisada, para redimensionar a pena imposta a ora apelante, mas não ao mínimo legal, tendo em vista que as premissas atinentes a natureza e quantidade de entorpecente, previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, continuarão militando em seu desfavor. 5. Por derradeiro, curial destacar, nos termos do Tema Repetitivo nº 1139, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” Desta feita, se mostra equivocada a decisão que nega a concessão do benefício do tráfico privilegiado com base em tais premissas, como ocorre na hipótese, razão pela qual observo que a ora apelante faz jus a concessão da mencionada benesse. 6. Assim, convém destacar que presentes os requisitos para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previstos no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, considerando, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o artigo 42 da mencionada lei. Todavia, inexistindo fundamentação idônea, o réu fará jus à fração redutora em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). 7. Pena redimensionada ao patamar de 01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 8. concedo a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos moldes delineados a sentença, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções, nos termos do artigo 66, inciso V, alínea ‘a’, da Lei de Execuções Penais – LEP. 3. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA: NÃO ACOLHIDO. 1. Tendo em vista que o Juízo a quo isentou a apelante do pagamento das custas judiciais, em sede de sentença, não há o que modificar, neste ponto. 2. Incabível a isenção ou dispensa do pagamento da pena de multa, sendo necessário ressaltar que esta integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual a apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do presente recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 31ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 08 de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de novembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801121-61.2022.8.14.0012

APELANTE: JHENIFER DOS SANTOS PRAZERES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADO.

1. quanto ao pedido para recorrer em liberdade, entendo que este deve ser manejado em sede de Habeas Corpus, observando-se as hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 30, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, conforme sedimentado nesta Eg. Corte de Justiça. PRECEDENTES.

2. Ademais, no caso em concreto, observa-se que o magistrado monocrático fundamentou a manutenção da prisão preventiva em sede de sentença condenatória, nos mesmos termos da custódia cautelar anteriormente decretada, considerando presentes os requisitos da prisão preventiva nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal.

3. Tese preliminar rejeitada.

2.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
: POSSIBILIDADE.

1. No presente caso, observo que o juízo singular incorreu em erro de julgamento no que tange à valoração desfavorável das circunstâncias judiciais atinentes aos antecedentes criminais e personalidade do agente, isso porque procedeu ao exame genérico e vago das circunstâncias inominadas, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988, e o enunciado constante da Súmula nº 17 da jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, razão pela qual a ora apelante faz jus ao redimensionamento da pena.

2. Segundo entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 444, de 28 de abril de 2010, “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” Com efeito, incide em erro de julgamento o magistrado que faz uso de ações penais em andamento para valorar negativamente o vetor antecedentes criminais, como ocorreu na hipótese, sendo necessária sua retificação.

3. seguindo a linha de entendimento estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso, ou até mesmo sentenças penais transitadas em julgado, não podem ser utilizadas para aferição negativa do vetor personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da não-culpabilidade, razão pela qual tal valoração deverá ser corrigida.

4. Por tais argumentos, acolho parcialmente a pretensão recursal ora analisada, para redimensionar a pena imposta a ora apelante, mas não ao mínimo legal, tendo em vista que as premissas atinentes a natureza e quantidade de entorpecente, previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, continuarão militando em seu desfavor.

5. Por derradeiro, curial destacar, nos termos do Tema Repetitivo nº 1139, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” Desta feita, se mostra equivocada a decisão que nega a concessão do benefício do tráfico privilegiado com base em tais premissas, como ocorre na hipótese, razão pela qual observo que a ora apelante faz jus a concessão da mencionada benesse.

6. Assim, convém destacar que presentes os requisitos para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previstos no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, considerando, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o artigo 42 da mencionada lei. Todavia, inexistindo fundamentação idônea, o réu fará jus à fração redutora em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

7. Pena redimensionada ao patamar de 01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a fração unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

8. concedo a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos moldes delineados a sentença, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções, nos termos do artigo 66, inciso V, alínea ‘a’, da Lei de Execuções Penais – LEP.

3.
PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA
: NÃO ACOLHIDO.

1. Tendo em vista que o Juízo a quo isentou a apelante do pagamento das custas judiciais, em sede de sentença, não há o que modificar, neste ponto.

2. Incabível a isenção ou dispensa do pagamento da pena de multa, sendo necessário ressaltar que esta integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual a apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

31ª Sessão Ordinária do Plenário de Julgamento da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 08 de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Kédima Pacífico Lyra
.

Belém/PA, 08 de novembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
JHENIFER DOS SANTOS PRAZERES
, por intermédio de advogado (s) particular (es) habilitados nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Cametá/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, além do pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 12789015, que no dia
17 de maio de 2022
, por volta das 17h30min, a denunciada
Jhenifer dos Santos Prazeres
, ora apelante, foi presa em flagrante delito por trazer consigo
01 (um) tablete
de substância entorpecente popularmente conhecida como
“maconha”
, pesando aproximadamente
310g (trezentos e dez gramas)
, quando estava desembarcando no porto localizado na Rua São João Batista, bairro Centro, no município de Cametá/PA.

Noticiou que, no dia e hora acima mencionados, uma equipe da Polícia Militar recebeu informações do serviço de inteligência que a nacional Jhenifer, com vestimentas de blusão preto e com uma bolsa preta, estaria chegando da cidade de Belém, na lancha da empresa “Boa Esperança”, trazendo consigo entorpecentes ilícitos, razão pela qual os agentes de segurança pública se deslocaram para as proximidades do porto e aguardaram o horário de chegada da lancha.

Ato contínuo, visualizaram as características repassadas e realizaram a revista pessoal da acusada Jhenifer, momento em que foi encontrada a droga ilícita dentro de sua bolsa.

Ao ser conduzida perante a autoridade policial, a ora apelante Jhenifer fez uso do seu direito constitucional e permaneceu em silêncio.

Diante dos fatos, o representante do órgão acusatório pugnou pela condenação da ora apelante como incursa nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Após o
recebimento da denúncia
, em
13 de outubro de 2022
, ID 12789046, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
27 de janeiro de 2023
, ID 12789094.

Insatisfeita, a defesa interpôs o presente recurso de apelação em 06 de fevereiro de 2023, ID 12789104.

Em suas
razões recursais
, ID 12805116, a defesa requereu, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade, à paciente, com a expedição do competente Alvará de Soltura. No mérito, solicitou o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Subsidiariamente, postulou pelo redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, e a isenção do pagamento da pena de multa estipulada na sentença, com a concessão do benefício da justiça gratuita.

Em sede de
contrarrazões
, ID 15077872, o representante do Ministério Público de 1º Grau, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, com a manutenção da sentença de primeiro grau.

Nesta
Superior Instância
, ID 15941481, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio da Procuradora de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, devendo ser mantida em todos os seus termos a sentença por se mostrar escorreita.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
JHENIFER DOS SANTOS PRAZERES
, por intermédio de advogado (s) particular (es) habilitados nos autos, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Cametá/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, a condenou à pena de
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, além do pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
razões recursais
, ID 12805116, a defesa requereu, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade, à paciente, com a expedição do competente Alvará de Soltura. No mérito, solicitou o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Subsidiariamente, postulou pelo redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, e a isenção do pagamento da pena de multa estipulada na sentença, com a concessão do benefício da justiça gratuita.

Na incidência de matéria preliminar ao mérito recursal, passo à sua análise.

1.
PRELIMINAR. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
:

Inicialmente, quanto ao pedido da apelante para recorrer em liberdade, entendo que este deve ser manejado em sede de
Habeas Corpus
, observando-se as hipóteses do
artigo 312 do Código de Processo Penal
, nos termos do
artigo 30, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal
, conforme sedimentado nesta
Eg. Corte de Justiça
, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ART. 213, § 1º DO CPB – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE – VIA ELEITA INADEQUADA - COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIRETO PENAL – PEDAGOGIA DO ART. 30, I “A” DO RITJEPA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS COM SUPEDÂNEO NO IN DUBIO PRO REO – INOCORRÊNCIA - PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.

PRELIMINAR.
I -
É inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Logo, diante das razões mencionadas, de rigor rejeitar a preliminar suscitada
. (...).
(TJ/PA – ID 6857737, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-28).
Grifei

PLEITO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. NÃO ACOLHIMENTO.

Inadequação da via eleita. Na ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão competente para apreciar é das Seção de Direito Penal do TJE/PA, conforme regimento interno. Não acolhido
. (...).
(TJ/PA, ID 6885935, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-28).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. DETRAÇÃO PENAL PARA READEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMA DA PENA DE MULTA. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PECUNIÁRIA APREENDIDA. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE.

O pedido da concessão do direito de recorrer em liberdade cabe à Seção de Direito Penal a apreciação de pedidos dessa natureza. (...)
.
(TJ/PA, ID 6867357, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-27).
Grifei

Ademais, no caso em concreto, observa-se que o magistrado monocrático fundamentou a manutenção da prisão preventiva em sede de sentença condenatória, nos mesmos termos da custódia cautelar anteriormente decretada, considerando presentes os requisitos da prisão preventiva nos moldes do
artigo 312 do Código de Processo Penal
, senão vejamos:

“
(...). III. 12. PRISÃO PREVENTIVA. Materialidade e autoria comprovadas. Também estão presentes os requisitos específicos para manutenção da prisão preventiva, qual seja, a necessidade de garantia da ordem pública, mormente pelo fato de que a ré registra outros processos pela prática do tráfico de drogas em seu nome, evidenciando que em liberdade tende a reiterar na conduta criminosa, o que coloca em risco a paz social. Portanto, NEGO O PEDIDO DA RÉ PARA RECORRER EM LIBERDADE e MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA DA RÉ. (...).”
12789094

Nesta esteira:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, §2º, II E V E ART. 157, §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Não há que se falar em concessão do direito do réu de recorrer em liberdade, em sede preliminar, se a sentença condenatória, fundamentou idoneamente a necessidade da prisão cautelar em circunstâncias concretas do caso, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida que justificasse a concessão, de ofício, do habeas corpus
. Preliminar rejeitada. 2. (...).
(TJ/PA – ID 6856962, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-18, Publicado em 2021-10-27).
Grifei

Com base em tais fundamentos,
rejeito
o pedido preliminar em escrutínio.

2.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
não merece prosperar
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal;
em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

“(...). DOSIMETRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. III. 1. PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA-BASE. 1.
CULPABILIDADE
: a acusada agiu com
culpabilidade normal à espécie
, nada tendo a ser valorado, se tratando de um crime comum de tráfico de substância entorpecente, na modalidade “guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo”; 2.
ANTECEDENTES
:
acusada possui antecedentes
. 3.
CONDUTA SOCIAL
: a conduta da acusada no meio social
não investigada
,
aparentando ser pessoa normal
. Inexistem indicativos de sua relação com vizinhos e com a sociedade em geral; 4.
PERSONALIDADE
:
personalidade voltada para a prática criminosa
,
levando em consideração que já responde a outros processos pela prática do crime de tráfico de entorpecentes
; 5.
MOTIVOS
:
os motivos do crime são inerentes ao tipo
, qual seja,
o lucro fácil
,
nada tendo a ser valorado
; 6.
CIRCUNSTÂNCIAS
:
normais à espécie
,
nada havendo a ser valorado
; 7.
CONSEQUÊNCIAS
:
não existem notícias nos autos de consequências mais danosas acarretadas pelo ilícito praticado
, mas tão somente a potencialidade inerente ao tipo, com possibilidade de gravíssimos danos sociais. Entrementes, tal fato não pode ser utilizado para aumentar a pena-base.
No entanto
,
no caso concreto
,
nada a ser valorado
. 8.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
:
a vítima é a coletividade
.
Em nenhum momento a coletividade, que sofre com o câncer da proliferação do tráfico, tem qualquer participação para a prática do crime em comento
. 9.
NATUREZA DO PRODUTO
:
os produtos apreendidos trata-se de MACONHA
,
droga de elevada periculosidade social
,
diretamente ligada a atividades marginais e grandes organizações criminosas
,
que muito custam ao Estado em termos de combate, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta
; 10.
QUANTIDADE DO PRODUTO
:
Foi apreendida considerável quantidade de substância entorpecente, fato que induz ao aumento de reprovabilidade da conduta
. Nesse sentido, fixo a
pena-base
nos termos da recém-aprovada Súmula do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Pará “(A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece à critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”). Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a
pena-base
acima do mínimo legal, em
11 (onze) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
(os quais fixo em 1/30 avos do salário-mínimo por não conhecer da situação financeira atual da ré),
com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006
. III.2.
ATENUANTES E AGRAVANTES
: Não há causas agravantes. Conforme dito acima,
devo reconhecer neste caso as circunstâncias atenuantes do art. 65, I e III, “d”, do CPB
,
tendo em vista que a ré era menor de 21 anos na data da prática do crime e que confessou a prática do delito
,
motivo pelo qual diminuo a pena em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa
,
restando a pena nesta fase em 10 (dez) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
. III. 4.
DETRAÇÃO
:
Autorizo a detração penal a ser feita na fase de execução da pena
. III. 5.
REGIME PRISIONAL
: Nos termos do artigo 33, §1º, alínea “b”, do CP, o Regime Prisional de cumprimento de pena privativa de liberdade será o
REGIME FECHADO
(art. 33, §2º, “a” e §3º do CPB), ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de pena. III. 6. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: (...). Pois bem. Quanto ao primeiro requisito, foi aplicada a pena privativa de liberdade superior a quatro anos.
Nesse diapasão, deixo de converter a pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos
. III. 7. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA: (...). Nesse contexto,
deixo de aplicar o benefício da suspensão condicional da pena, prevista no artigo 77 do CPB, uma vez que ausente o requisito temporal do caput
. (...).”
ID 12789094.
Grifei

Com efeito, ao compulsar os autos, verifico que o magistrado
a quo
, na
1ª fase de dosimetria da pena
, analisando as
circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
, e as premissas do
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, fixou a
pena-base
no patamar de
11 (onze) anos de reclusão
, além do pagamento de
900 (novecentos) dias-multa
, a fração de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico ilícito de drogas
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, valorando negativamente os vetores
antecedentes criminais
,
personalidade do agente
,
natureza e quantidade do produto
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas
circunstâncias agravantes
da pena, todavia, foram reconhecidas as
circunstâncias atenuantes da menoridade relativa do agente
e da
confissão espontânea
, previstas no
artigo 65, inciso I e III, alínea ‘d’, do Código Penal
, sendo
diminuída
a pena em
01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa
, restando a
pena intermediária
no patamar de
10 (dez) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, não foram reconhecidas
causas de aumento
ou de
diminuição da pena
. A
causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, não foi reconhecida pelo magistrado singular. Assim, a
pena em definitivo
foi fixada no patamar de
10 (dez) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime fechado
, além do pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

“
Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (...).
”

Na perspectiva valorativa da pena, “
basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
” (STF - HC nº 76.196/GO, Rel. Min.
Maurício Corrêa
, Publicação: 15/12/2000). Aqui, convém mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
.” (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min.
Jorge Mussi
, Publicação: 02/05/2012).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que: “
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
.” (STF – HC nº 76.196/GO, Rel. Min.
Maurício Corrêa
, Publicação:15/12/2000).

Segundo
Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418): “
(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo
.” No mesmo sentido,
Cleber Masson
(Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina que “
(...) Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal (...)
.”

No presente caso, observo que o juízo singular incorreu em
erro de julgamento
no que tange à valoração desfavorável das
circunstâncias judiciais
atinentes aos
antecedentes criminais
e
personalidade do agente
, isso porque procedeu ao exame genérico e vago das circunstâncias inominadas, sem fazer referência aos elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988
, e o enunciado constante da
Súmula nº 17 da jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
, razão pela qual a ora apelante faz jus ao redimensionamento da pena.

Segundo entendimento firmado no
Superior Tribunal de Justiça
, através da
Súmula nº 444
, de 28 de abril de 2010,
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”
Com efeito, incide em erro de julgamento o magistrado que faz uso de ações penais em andamento para valorar negativamente o vetor
antecedentes criminais
, como ocorreu na hipótese, sendo necessária sua retificação.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OFENSA À SÚMULA 444/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
Esta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não servem de base para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do acusado
e, por consectário, não permitem a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de sanção corporal estabelecido (Súmula 444/STJ) (HC 367.097/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). Agravo regimental improvido.
(STJ - AgInt no AREsp 0037442-61.2015.8.19.0004 RJ 2018/0011435-2, Relator: Min. NEFI CORDEIRO, T6 – SEXTA TURMA, Data de Julgamento: 07 de agosto de 2018, Data de Publicação: DJe 17/08/2018).
Grifei

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONDUTA SOCIAL. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. CONSEQUÊNCIAS. NÃO RECUPERAÇÃO DA RES FURTIVA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
Consoante inteligência da Súmula 444/STJ, inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade
. (...).
(STJ - AgRg no AREsp 0012182-25.2015.8.08.0024 ES 2017/0189946-0, Relator: Min. NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 24 de abril de 2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2018).
Grifei

Não obstante, segundo
Cézar Roberto Bittencourt
(Código Penal Comentado, 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2019. pág. 377), a
personalidade do agente
“
deve ser entendida como a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo
.” Na análise da personalidade deve-se verificar, portanto, a boa ou má índole do agente, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crie constitui um episódio acidental na vida do réu.

No caso em tela, o magistrado sentenciante, ao discorrer acerca da
personalidade

da ora apelante
, assim se reportou: “
(...). personalidade voltada para a prática criminosa, levando em consideração que já responde a outros processos pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. (...).
” Ora, seguindo a linha de entendimento estabelecida pelo
Superior Tribunal de Justiça
, ações penais em curso, ou até mesmo sentenças penais transitadas em julgado, não podem ser utilizadas para aferição negativa do vetor
personalidade do agente
, em respeito ao princípio constitucional da não-culpabilidade, razão pela qual tal valoração deverá ser corrigida.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), “conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora”. 4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque “os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais”. Especifica, ainda, que as incriminações anteriores “jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais” (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). 5.
Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos
(...)” (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019
) (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. “
São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo
. (...).
Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. “
A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes
” (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. “O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio” (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
.
(STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p. 202 RSTJ vol. 262 p. 932).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VETORIAL MANTIDA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. (...). 2.
Em relação à personalidade, o fundamento utilizado pelas instâncias de origem não é válido para valorar negativamente a referida circunstância judicial, consistente na afirmação de que “o acusado é envolvido com outros crimes praticados com alto grau de reprovabilidade, equiparado aos crimes hediondos
”. 3. “
Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base
.’
Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente
” (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021). 4. (...). 5. Agravo regimental parcialmente provido. Redução da condenação do agravante para 27 anos e 4 meses de reclusão e 60 dias-multa.
(STJ - AgRg no HC: 728080 ES 2022/0066355-5, Data de Julgamento: 13/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).
Grifei

Por tais argumentos, acolho
parcialmente
a pretensão recursal ora analisada, para redimensionar a pena imposta a ora apelante, mas não ao mínimo legal, tendo em vista que as premissas atinentes a
natureza
e
quantidade de entorpecente
, previstas no
artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
, continuarão militando em seu desfavor.

Assim dispõe a
Súmula nº 23 deste Eg. TJ/PA
: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
.”

Por derradeiro, curial destacar, nos termos do
Tema Repetitivo nº 1139
, da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
, que:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Desta feita, se mostra equivocada a decisão que nega a concessão do benefício do tráfico privilegiado com base em tais premissas, como ocorre na hipótese, razão pela qual observo que a ora apelante faz jus a concessão da mencionada benesse.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1.
Inquéritos policiais, ações penais em curso e condenações não definitivas, sem a indicação de outros elementos a evidenciar a dedicação ao tráfico de drogas, não constituem motivação idônea ao indeferimento da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência
.
Precedentes
. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 731747 BA 2022/0086251-2, Data de Julgamento: 13/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).
Grifei

HABEAS CORPUS. FURTO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. SUPERVENIENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO QUE AGREGA ÓBICE À COGNIÇÃO DO PEDIDO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. PENA NÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO CABÍVEL. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVAMENTO DO REGIME. FUNDAMENTO INADEQUADO. MÉRITO DO PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...). 6. Por meio da Súmula n. 444/STJ, cristalizou-se o entendimento de que processos criminais em andamento não justificam a exasperação da pena-base.
Já no Tema Repetitivo n. 1.139, assentou-se a compreensão de que tais registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006
. A mesma conclusão deve ser aplicada à fixação do regime inicial, a saber: a simples existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não é fundamento idôneo para o estabelecimento de regime prisional inicial mais gravoso do que o previsto, abstratamente, para a pena aplicada. Afinal, ubi eadem ratio ibi idem jus. 7. (...).
(STJ - HC n. 819.722/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023).
Grifei

Assim, convém destacar que presentes os
requisitos
para o reconhecimento da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, previstos no
§4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, considerando, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o
artigo 42 da mencionada lei
. Todavia, inexistindo fundamentação idônea, o réu fará jus à fração redutora em seu grau máximo de
2/3 (dois terços)
.

Tal é o entendimento pacificado em nossas
Cortes Superiores
. Confira-se:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA.

I. No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III.
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
.
Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3
. IV. (...).
(STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AUTORIZOU A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA QUE ALTEROU A FRAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 E A DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 PARA 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PARA A CAUSA DE AMENTO. INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE MEIO ATÍPICO PARA DRIBLAR A FISCALIZAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE MOSTRA EXORBITANTE PARA JUSTIFICAR A MODULAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. (...). 3.
Já definiu esta Corte que a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta
. 4. (...).
(STJ - AgRg no HC: 691318 PR 2021/0283747-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021).
Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

1. (...). 4.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.
Na hipótese, contudo, o acórdão aplicou a fração de 1/3 sem nenhuma fundamentação, razão por que deve ser adotado o patamar máximo de 2/3
. 5. (...). (
STJ - AgRg no AREsp: 1934729 SP 2021/0234241-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022).
Grifei

No caso sob julgamento,
compreendo que o ora apelante
faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
, em seu
grau máximo
de
2/3 (dois terços)
, não havendo justificativa idônea para sua valoração em fração diversa.

Fixadas as premissas acima, sendo direito da apelante conhecer as razões concretas que ensejam o recrudescimento da pena que lhe é imposta, sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da
reformatio in pejus
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, procederei à
nova dosimetria da pena
.

Na
1ª fase dosimétrica
, analisadas as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, fixo a
pena-base
no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, mantendo a valoração negativa do vetor
natureza e quantidade de drogas
, exasperando a pena na fração de
1/6 (um sexto)
, em atenção a jurisprudência recente do
Superior Tribunal de Justiça
, e por entender ser adequada ao caso concreto.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base
. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial
. 2.
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021)
. 3. (...).
(STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022).
Grifei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

-
O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa
. (...).
(STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022).
Grifei

Na
2ª etapa dosimétrica
, mantenho o reconhecimento das
circunstâncias atenuantes da confissão espontânea
e da
menoridade relativa
, previstas no
artigo 65, incisos I e III, alínea ‘d’, do Código Penal
, reduzindo a pena na fração de
1/6 (um sexto)
, fixando-a no
patamar intermediário
de
05 (cinco) anos de reclusão
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, em atenção à
Súmula nº 231 do STJ
, a qual preconiza:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Na
3ª fase
, ausentes causas de aumento da pena. Reconheço a
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, e aplico-a na fração de
2/3 (dois terços)
, consoante fundamentação delineada alhures, restando, assim, a
pena em concreto
no patamar de
01 (hum) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de 1
66 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a pena ora fixada,
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão
, e com
todas as circunstâncias judiciais
do
artigo 59 do Código Penal
militando
favoravelmente a apelante
, restam preenchidos os requisitos do
artigo 44 do Código Penal
, razão pela qual faz jus ao benefício lá previsto.

Sendo assim,
concedo
a
substituição da pena privativa de liberdade
por
02 (duas) restritivas de direitos
, nos moldes delineados a sentença, a serem definidas pelo
Juízo da Vara de Execuções
, nos termos do
artigo 66, inciso V, alínea ‘a’, da Lei de Execuções Penais – LEP
.

Incabível o
Sursis
, nos termos do
artigo 77, inciso III, do Código Penal
.

Eventual
detração penal
a ser realizada pelo
Juízo da Vara de Execuções Penais
, nos termos do
artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da LEP – Lei de Execuções Penais
.

3.
PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA
:

Por fim, pugna a apelante pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, alegando que não possui recursos financeiros para arcar com as custas do processo.

Todavia, conforme assentado pela Procuradoria de Justiça em seu parecer, tal pedido não merece prosperar, tendo em vista que tal ponto já foi apreciado pelo Juízo
a quo
, sendo estabelecida a isenção da apelante do pagamento das custas processuais, na decisão ora objurgada.

Quanto ao pedido isenção ou redução da pena de multa, sob a alegação de que o ora apelante não possui condições econômicas favoráveis, tenho que
não merece agasalho
.

Necessário ressaltar que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual a apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória.

Acerca do tema, colaciono precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

“
(...). A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída.
”

(STJ – HC: 853.604/RS, Relator: Ministro GILSON DIPP, Julgado em: 19/06/2007, Publicado em: DJe 06/08/2007).

Acerca da matéria já se manifestaram os
Tribunais Pátrios
, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - PRETENDIDA - IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA - PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 STJ - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE - NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

(...).
A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos
. (...).
(TJ/MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: Des. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).
Grifei

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. ART. 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DEPOIMENTO DO POLICIAL. PROVA VÁLIDA E IDÔNEA. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ISENÇÃO OU REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSÍVEL.

(...). V –
Inviável o afastamento da pena de multa, pois cumulativa e integrativa ao próprio tipo penal, não podendo ser afastada, sob pena de violação ao princípio da legalidade
. APELAÇÃO DA DEFESA IMPROVIDA.
(TJ/RS - Apelação Crime Nº 70079649471, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 13/12/2018).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS. REDUÇÃO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE.

(...).
É cogente a imposição da pena de multa pelo magistrado, quando o preceito secundário do artigo comina a referida reprimenda
.
(TJ/MG – APR: 10672180007441001 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 13/08/2019, Data de Publicação: 23/08/2019).
Grifei

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz por incorporar o preceito secundário do tipo penal, estando a pena de multa imposta ao ora apelante em patamar proporcional à pena corporal fixada pelo magistrado
a quo
,
não havendo razão para dispensa-la
.

Por tais ilações,
não acolho a pretensão recursal ora ponderada
.

Para fins de prequestionamento, basta ao julgador explicitar os motivos de seu convencimento e bem fundamentar o posicionamento do qual se filia, não lhe sendo exigido que mencione expressamente os dispositivos legais invocados pelas partes.

Ante o exposto, divergindo do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, redimensionando a
pena em definitivo
imposta a ora apelante, nos termos expostos ao norte, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como
voto
.

Belém/PA, 08 de noembro de 2023.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

Belém, 09/11/2023