Tribunal: TJPA
Processo: 0800980-04.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.° 11.343/06 – 01) PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS – PEDIDO DA DEFESA INDEFERIDO PELO JUÍZO A QUO – CERCEAMENTO DE DEFESA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. A decisão do juízo singular que indeferiu pedido da defesa, está satisfatoriamente fundamentada na legislação processual e em fatos dispostos nos autos, pois, como se sabe, é ato discricionário do magistrado negar pleitos que sabidamente se caracterizem por serem protelatórios, desnecessários ou irrelevantes ao deslinde da causa. Ademais, é cediço que no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se o entendimento de que os atos processuais só serão declarados nulos, se for demonstrado o prejuízo causado as partes, conforme dispõe o art. 563, do CPP, “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Precedentes colacionados. Preliminar rejeitada; 02) MÉRITO: 2.1 DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE. Quanto ao pedido para responder ao processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedente colacionado; 2.2) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE. Não há que se falar em absolvição por ausência de provas ou desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06 para o de uso de drogas, disposto no art. 28 da referida legislação ordinária, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Precedente colacionado. 3) REDUÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA, AMBAS PARA O MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA. A pena-base fixada pelo juízo a quo em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, está desproporcional e desfundamentada, pois ausentes elementos concretos que justifiquem a negativação das circunstâncias judiciais. Assim, à vista do que estabelece o art. 59, do CP, c/c art. 42, da Lei de Drogas, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4°, DO ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – IMPROCDÊNCIA. O apelante não preenche os requisitos previstos na legislação ordinária para a concessão do benefício, pois foi demonstrado que se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas; 04) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU APLICAÇÃO DO SURSIS – INVIABILIDADE. A substituição da pena privativa por restritiva de direitos, é inviável pois à pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não preenchido o disposto no art. 44, inciso I do CP. Igualmente, incabível a concessão da suspensão condicional da pena, pois não atendidos os requisitos legais previstos no art. 77, do Código Penal; 05) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INEXEQUIBILIDADE. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o réu que é pobre no sentido da lei ou que seja assistido pela defensoria pública, o que não é o caso dos autos, pois o apelante é assistido por advogado particular, não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão destas, por 05 (cinco) anos, contados a partir da sentença final, quando então, em não havendo condições para adimplir o pagamento, restará prescrita a obrigação. Ademais, a questão deve ser suscitada perante o juízo das execuções penais, juízo competente para a sua análise. Precedente colacionado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, bem como a pena de multa, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos, tudo nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800980-04.2021.8.14.0133

APELANTE: MARCELINO FERREIRA PINHEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.° 11.343/06 –

01) PRELIMINAR DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS – PEDIDO DA DEFESA INDEFERIDO PELO JUÍZO A QUO – CERCEAMENTO DE DEFESA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
A
decisão do juízo singular que indeferiu pedido da defesa, está satisfatoriamente fundamentada na legislação processual e em fatos dispostos nos autos, pois, como se sabe, é ato discricionário do magistrado negar pleitos que sabidamente se caracterizem por serem protelatórios, desnecessários ou irrelevantes ao deslinde da causa. Ademais, é cediço que no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se o entendimento de que os atos processuais só serão declarados nulos, se for demonstrado o prejuízo causado as partes, conforme dispõe o art. 563, do CPP,
“
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
. Precedentes colacionados.
Preliminar rejeitada
;
02)
MÉRITO
:

2.1

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– IMPOSSIBILIDADE.
Quanto ao pedido para responder ao processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedente colacionado;
2.2) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição por ausência de provas ou desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei n.° 11.343/06 para o de uso de drogas, disposto no art. 28 da referida legislação ordinária, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a existência de provas suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Precedente colacionado.
3) REDUÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA, AMBAS PARA O MÍNIMO LEGAL
– PROCEDÊNCIA.
A pena-base fixada pelo juízo
a quo
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, está desproporcional e desfundamentada, pois ausentes elementos concretos que justifiquem a negativação das circunstâncias judiciais. Assim, à vista do que estabelece o art. 59, do CP, c/c art. 42, da Lei de Drogas, fixa-se a pena-base em
05 (cinco) anos
de reclusão e
500 (quinhentos)
dias-multa.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4°, DO ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06
– IMPROCDÊNCIA.
O apelante não preenche os requisitos previstos na legislação ordinária para a concessão do benefício, pois foi demonstrado que se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas;
04) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU APLICAÇÃO DO SURSIS
– INVIABILIDADE
.
A substituição da pena privativa por restritiva de direitos, é inviável pois à pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não preenchido o disposto no art. 44, inciso I do CP. Igualmente, incabível a concessão da suspensão condicional da pena, pois não atendidos os requisitos legais previstos no art. 77, do Código Penal;
05) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– INEXEQUIBILIDADE.
De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o réu que é pobre no sentido da lei ou que seja assistido pela defensoria pública, o que não é o caso dos autos, pois o apelante é assistido por advogado particular, não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão destas, por 05 (cinco) anos, contados a partir da sentença final, quando então, em não havendo condições para adimplir o pagamento, restará prescrita a obrigação. Ademais, a questão deve ser suscitada perante o juízo das execuções penais, juízo competente para a sua análise. Precedente colacionado.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, bem como a pena de multa, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos, tudo nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

MARCELINO FERREIRA PINHEIRO
, por meio de advogado particular,
interpôs o presente recurso de apelação, inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marituba.

Narra a denúncia que no dia 04/04/2021, por volta de 22h00min, em via pública, município de Marituba, o denunciado trazia consigo considerável quantidade de substância entorpecente, ocasião em que foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas.

Infere-se dos autos, que uma guarnição da polícia militar realizava rondas de rotina pelo bairro Dom Aristides, ocasião em que avistaram um indivíduo parado em via pública, em uma área já conhecida pelas constantes ocorrências da comercialização de entorpecentes. Ao perceber a aproximação da viatura, o referido cidadão, posteriormente identificado como o ora denunciado Marcelino Ferreira Pinheiro, tentou fugir, mas não obteve êxito e foi interceptado pelos policiais, os quais, em seguida, realizaram a sua revista pessoal.

De acordo com a acusação, foi encontrado 01 (um) tablete de erva seca prensada, a qual atestou resultado positivo para “maconha”,
Cannabis Sativa L
, que perfazia 101,1g (cento e uma gramas e um miligrama). Diante dessas circunstâncias, o denunciado foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas e encaminhado a DEPOL para os procedimentos legais, juntamente com a droga que foi apreendida e encaminhada para exame pericial. Perante a autoridade policial, o denunciado utilizou-se de seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Transcorrida a instrução, o juízo
a quo
julgou procedente a denúncia para condenar Marcelino Ferreira Pinheiro pelo crime descrito no art. 33, da Lei n.° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e mais ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso, requerendo preliminarmente a declaração de nulidade dos atos processuais praticados a partir da decisão do juízo singular que indeferiu pleito defensivo, que solicitava expedição de ofício ao batalhão da polícia militar, onde os policiais encontravam-se lotados no intuito de obter o relatório do GPS da viatura utilizada pelos agentes públicos, quando da prisão em flagrante do recorrente.

Alega, que o indeferimento do pedido, demonstra que a existência de cerceamento de defesa e violação aos princípios constitucionais que regem o processo penal, pelo que requer a declaração de nulidade dos atos processuais.

No mérito, postula por sua absolvição com base no art. 386, VII, do CPP, pois alega que não existem provas suficientes da prática do crime de tráfico de drogas ou que seja desclassificada a conduta prevista no art. 33, da Lei n.° 11.343/06 para o delito descrito no art. 28 da referida legislação.

Subsidiariamente, requer a reforma da pena-base para o mínimo legal e que possa ser excluída a pena de multa ou que seja reduzida para o mínimo legal.

Pugna pelo reconhecimento e aplicação no mínimo legal da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4° da lei de drogas e em sendo reduzida a reprimenda, que seja convertida em penas restritivas de direitos ou que lhe seja aplicado o sursis.

Por fim, requer que lhe seja concedido o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação e ainda a isenção das custas processuais.

Em contrarrazões, o Ministério Público se manifestou pelo não provimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e o não provimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão, do Des. Rômulo Nunes.

VOTO

01.
PRELIMINAR
:
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
.

Pleiteia o apelante em matéria preliminar a declaração de nulidade dos atos processuais, a partir da decisão do juízo de direito da Vara Criminal da Comarca de Marituba, que indeferiu pedido apresentado pela defesa, que solicitava expedição de ofício ao batalhão da polícia militar, onde os policiais encontravam-se lotados no intuito de obter o relatório do GPS da viatura utilizada pelos agentes públicos quando da prisão em flagrante do recorrente.

De acordo com a defesa do apelante, o indeferimento causou evidente cerceamento de defesa, violando os princípios constitucionais que regem o processo penal.

Todavia, adianto desde já, que a preliminar arguida deve ser rejeitada.

Em primeiro lugar, verifica-se que a decisão do juízo
a quo
que indeferiu o pedido defensivo, resta satisfatoriamente fundamentada na legislação processual em vigor e em fatos concretos dispostos nos autos, pois, como se sabe, é ato discricionário do magistrado negar pleitos que sabidamente se caracterizem por serem protelatórios, desnecessários ou irrelevantes ao deslinde da causa, o que, entendo é o caso dos autos. Na espécie, assim decidiu o juízo criminal da comarca de Marituba, quando indeferiu as diligências requeridas pelo advogado do apelante:

“No que tange a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de encaminhamento de ofícios para a obtenção de relatório de GPS dos veículos utilizados pelos policiais durante o flagrante, é necessário observar o contido no art. 3-A, do CPP que expressamente atribui ao processo penal uma estrutura acusatória.

Nesses termos, o magistrado ao longo da instrução assume a postura de mero espectador, pois lhe é vedada qualquer iniciativa probatória havendo a necessidade de equidistância das partes. Para o renomado doutrinador Aury Lopes Júnior, (Direito Processual Penal, 2019), “é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do juiz, que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive”.

(...)

Dessa maneira, verifica-se que tal situação não se enquadra no presente caso, tendo em vista que as informações requeridas podiam ter sido obtidas desde a fase investigativa diretamente pela defesa e assim serem analisadas a luz do contraditório e da ampla defesa ao longo da instrução processual. Assim, não há como prosperar a tese de nulidade dos atos processuais realizados.

Ademais, é cediço que no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se o entendimento de que os atos processuais só serão declarados nulos, se for demonstrado o prejuízo causado as partes, conforme resta disciplinado pelo art. 563, do Código de Processo Penal,
verbis: “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Tal entendimento se denomina princípio
pas de nullité sans grief
, que exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.

No caso dos autos, entendo que o indeferimento das referidas diligências suscitadas pela defesa e que por ela só foram requeridas na fase de alegações finais, em nada causaram qualquer prejuízo ao acusado, a ponto de se declarar a nulidade dos atos processuais, pois como bem justificou a magistrada, tal requerimento poderia ter sido feito desde a fase investigativa e assim, poderiam ter sido avaliados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que, como visto, não ocorreu no caso em comento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA.
DISPENSA MOTIVADA DE TESTEMUNHAS (POLICIAIS CIVIS).
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO
.
1. Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 2. O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução
( REsp n. 1.520.203/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 1/10/2015). 3. Não constitui constrangimento ilegal o indeferimento de acareações de testemunhas ou mesmo da simples oitiva de alguma delas, se o d. Magistrado da causa, analisando os outros elementos constantes nos autos, decide fundamentadamente que a prova é desnecessária para a formação de seu convencimento, como ocorreu in casu. ( HC n. 711.895/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.) 4. Na espécie, o Relator da apelação explicitou os motivos que levaram o Magistrado de primeiro grau a dispensar as testemunhas indicadas pela defesa, consignando que os apelantes restringiram-se a dizer que a dispensa imotivada dos policiais civis como testemunhas ocasionou prejuízo para as defesas, mas não explanaram quais foram os prejuízos efetivamente ocorridos, tampouco juntaram provas que possam comprová-los. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 693562 RN 2021/0295367-9, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022).

EMENTA:
APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS
-
PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURAÇÃO -
MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL - NÃO CABIMENTO - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - PREJUDICADO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 - REINCIDÊNCIA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - NÃO CABIMENTO - LICITUDE NÃO DEMONSTRADA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - PEDIDO A SER FORMULADO JUNTO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa, se as diligências requeridas pela defesa foram fundamentadamente indeferidas pelo magistrado, destinatário final da prova, por ser desnecessária e impertinente.
Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, inviável a pretensão absolutória. A caracterização do delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal depende da análise dos requisitos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, de forma que, caracterizada a traficância, impossível se falar em desclassificação da conduta. Afigura-se prejudicada a pretensão recursal de readequação da fundamentação da pena-base, quando esta já foi aplicada pelo Magistrado sentenciante no mínimo legal. A reincidência obsta a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Diante da inexistência de comprovação da origem lícita dos bens apreendidos, resta inviável a restituição. O pleito de assistência judiciária gratuita deve ser formulado perante o Juízo da Execução, pois é possível a alteração da situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. (TJ-MG - APR: 01246680820218130701, Relator: Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 09/03/2023, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/03/2023).

Por tais motivos,
rejeito
a preliminar arguida.

02. MÉRITO
:

2.1 PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.

Requer que lhe seja concedido o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação.

No caso, reconheço, desde logo, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Nesse sentido, é o entendimento de nossa Corte, conforme jurisprudência colacionada:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
(ART 33, CAPUT, DA LEI 11.346/2006. LEI DE COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS). 1.) PRELIMINAR 1.1.)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5º, INCISO LVII, DA CF/88)
E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CONHECIMENTO.
O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de habeas corpus. Da mesma forma é o entendimento para análise do pedido de Revogação da Prisão Preventiva, não é o recurso cabível para apreciação e decisão do pleito em comento, cabendo a interposição de remédio constitucional adequado, qual seja: o habeas corpus
. - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. (TJPA, 2019.04875692-49, 209.971, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-11-22, publicado em 2019-11-26.

2.2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES.

Compreende a defesa, que o apelante merece ser absolvido por ausência de provas do crime de tráfico entorpecentes ou que a conduta tipificada no art. 33, da Lei n.° 11.343/06 seja desclassificada para o delito de uso de drogas, previsto no art. 28 da referida legislação.

Todavia, tais pedidos não merecem prosperar.

Em primeiro lugar, verifica-se que a
materialidade
do delito de tráfico de drogas está cabalmente demonstrada, primeiro, através do auto/termo de exibição e apreensão de objeto (ID 5723920) e do laudo toxicológico definitivo (ID 5724577), que comprovou a potencialidade toxicológica do material entorpecente apreendido pela autoridade policial e que era transportado pelo apelante quando de sua prisão em flagrante. De acordo com os exames periciais, tratava-se de uma porção de erva seca, embalada em saco plástico branco, pesando 101,1g (cento e uma gramas), com resultado positivo para
Cannabis Sativa L
, vulgarmente conhecida como “maconha”.

Outrossim, a
autoria
se encontra incontroversa ante a prova oral carreada aos autos, que demonstra a prática do crime de tráfico de entorpecentes por parte do apelante, através dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado.

Em síntese, os policiais militares David Carlos Costa Trindade, Anderson de Oliveira Machado e Lucas Andrei dos Santos de Castro, apresentando depoimentos harmônicos e coerentes, esclareceram em juízo que estavam em rondas de rotina pelo bairro Dom Aristides, município de Marituba, local que segundo o SD/PM Anderson de Oliveira Machado é perigoso com grande incidência de crimes e homicídios, quando encontraram o acusado, que por sua vez ao identificar a presença da polícia, empreendeu fuga, sendo perseguido pela guarnição que conseguiu alcança-lo e revista-lo.

De acordo com o policial militar David Carlos Costa Trindade, os policiais ao realizarem a abordagem e a revista pessoal, encontraram com o apelante a quantidade de maconha que trazia consigo e já mencionada, que estava prensada em um tijolo, tendo o acusado alegado que tal droga não seria sua, e ainda reagido a abordagem policial, razão pela qual os policiais tiveram que algemá-lo.

Poucos minutos depois, o acusado informou aos policiais que já tinha sido preso por tráfico de drogas.

É de se considerar, portanto, a partir do exame em conjunto das provas materiais e testemunhais acostadas aos autos, que está comprovado o crime de tráfico de drogas, pois a substância entorpecente apreendida pela polícia militar, maconha prensada em um tijolo, estava pronta para ser comercializada pelo acusado em local já conhecido dos policiais militares em que há o registro de ocorrências criminosas relacionadas à prática de vários delitos, como homicídios e tráfico de entorpecentes.

Ademais, embora as testemunhas sejam policiais militares, responsáveis pela prisão do apelante, o testemunho destes possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que, como claramente demonstrado não se vislumbra na espécie. Assim, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas, fatos e circunstâncias que, portanto, impedem a absolvição por ausência de provas ou desclassificação para o uso de entorpecentes pretendida pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06)
- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DOS RÉUS. PLEITO COMUM A AMBOS OS ACUSADOS - ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR E DA ENTRADA EM DOMICÍLIO - NÃO ACOLHIMENTO - FUNDADAS SUSPEITAS DEPREENDIDAS DE NERVOSISMO EXAGERADO DOS RÉUS PERTO DOS POLICIAIS, SOMADO À TENTATIVA DE FUGA AO AVISTÁ-LOS E TENTATIVA DE SE LIVRAR DE ENTORPECENTES - PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL - EXEGESE DOS ARTS. 240, § 2º E 244, CAPUT, DO CPP - ABORDAGEM POLICIAL ESCORREITA - FLAGRANTE DELITO POSITIVO - ADEMAIS, ACUSADO QUE PERMITE A ENTRADA EM SEU DOMICÍLIO. I - Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (STJ, AgRg no HC 723.793/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.03.2022).
II - O policial militar, diferentemente da maior parte dos civis, é profissional altamente treinado no combate ao crime. É da essência da sua função possuir a aptidão para rapidamente "separar o joio do trigo", possuindo faro severamente aguçado para distinguir agentes que, por determinadas manifestações de comportamento, aparentam ou não estarem dotados de boa-fé.
III - Não há inviolabilidade de domicílio e, por consequência, ilicitude das provas colhidas na ocasião, quando o acesso à residência foi franqueado pelo morador.
PLEITO COMUM A AMBOS OS ACUSADOS - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO (LEI N. 11.343/2006, ART. 28)- TESES RECHAÇADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS - ACUSADOS QUE GUARDAM/TÊM EM DEPÓSITO QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE MACONHA EM SUA RESIDÊNCIA
[...] (TJ-SC - APR: 50022326120228240008, Relator: Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Data de Julgamento: 20/04/2023, Quarta Câmara Criminal).

03. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E DIMINUIÇÃO OU EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMUNIÇÃO DE PENA.

Postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e ainda que seja excluída a pena multa ou a redução da sanção pecuniária ao mínimo legal disposto na lei de drogas e ainda a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06.

Neste ponto, deve ser acolhido parcialmente o pleito defensivo.

In casu
, o juízo sentenciante impôs em desfavor do apelante a pena-base no patamar de
06 (seis)
anos

de reclusão

e mais
625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa,

aduzindo em seus fundamentos constantes da primeira fase da dosimetria da pena:

“A
culpabilidade
, à vista dos elementos disponíveis nos autos, nos termos da Sumula 19 do TJPA, entendo que o comportamento do acusado não excedeu ao grau de reprovabilidade comum ao crime de que é acusado. Como
antecedentes
o réu não registra antecedentes criminais, eis que processos em andamento, segundo a jurisprudência, não podem ser levados em consideração para a exacerbação da pena, em atenção ao princípio da presunção de inocência. Aliás, este é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme o teor do enunciado 444 “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. A
personalidade
enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a em neutra, favorável, dado a ausência de informações adequadas ao presente julgador. O
motivo
e as
consequências

do crime
, pelo que se apurou, são inerentes ao tipo penal. Quanto às
circunstâncias
, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude do réu, não o torna mais reprovável do que já é.
Quanto a natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006), entendo como desfavorável, em função de terem sido apreendidos a quantidade expressiva de 100,1 gramas de maconha”
.

Com efeito,
data vênia
dos fundamentos apresentados pelo juízo singular,
sabe-se que a imposição da pena em concreto, impõe ao julgador estrita obediência aos limites fixados na legislação penal em vigor e, utilizando-se do livre convencimento motivado, imponha o quanto deve ser cumprido pelo réu, observando fielmente os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena e ainda, ao que determina o art. 93, inciso IX da carta política de 1988, isto é, a necessidade de se fundamentar as decisões judiciais, o que, entendo não ocorre no caso em análise, uma vez que, a quantidade e a natureza não se revela como motivo idôneo para elevar a pena acima do mínimo legal.

Desta forma, à vista do que estabelece o art. 59, do CP, bem como o que determina o art. 42, da Lei de Drogas e do princípio do
non reformatio in pejus
, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos
de reclusão e mais
500 (quinhentos)
dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, mantenho a pena nesta fase intermediária em
05 (cinco)
anos de reclusão e
500 (quinhentos)
dias-multa.

Por fim, na 3ª e última fase da dosimetria da pena, ausentes causas de aumento de pena, deixo de aplicar a
benesse
prevista no
art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06
, como requer a defesa em suas razões recursais.

À partir do exame detalhado dos autos, verifica-se que o acusado foi sentenciado em 20/08/2020, pela 3ª Vara Criminal de Marituba, nos autos

da ação penal n.° 00026634-62.2020.8.14.0133, à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,

a ser cumprida em regime semiaberto, também pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois mantinha em depósito em uma residência 420,00g (quatrocentos e vinte) gramas de entorpecentes diversos, logo

não preenche os requisitos legais para fazer jus a referida causa especial de diminuição de pena, pois comprovadamente se dedica a atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas.

Por tais motivos, acolho parcialmente os pedidos do apelante para fixar a pena no mínimo legal, assim como a pena de multa, fixando-a definitivamente em
05 (cinco)
anos de reclusão, a qual deverá ser
cumprida
em
regime semiaberto
, a teor do disposto no
art. 33, §2°, “b”,
do Código Penal Brasileiro e mais ao pagamento de
500 (quinhentos)
dias-multa.

04. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS OU APLICAÇÃO DO SURSIS.

Por fim, requer o apelante a substituição da pena privativa de liberdade por convertida em penas restritivas de direitos ou que lhe seja aplicado o sursis.

Entretanto, incabível na espécie a substituição pretendida pela defesa, eis que à pena imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não sendo preenchido, portanto, o disposto no art. 44, inciso I do CP. Da mesma forma, incabível a concessão do benefício de suspensão condicional da pena, pois não atendidos no caso em comento os requisitos legais previstos no art. 77, do Código Penal.

05. PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Quanto ao pedido de isenção das custas processuais, verifica-se que de acordo com o entendimento esposado pelo C. STJ, no sentido de que o réu seja pobre no sentido da lei ou seja assistido pela defensoria pública, o que não é o caso dos autos, pois o apelante é assistido por advogado particular, não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas a suspensão destas, pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados a partir da sentença final, quando então, em não havendo condições para adimplir o pagamento do débito, restará prescrita a referida obrigação, além do que, tal questão deve ser suscitada perante o juízo das execuções penais, juízo competente para a sua análise.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE.
CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

9.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Ante o exposto,
data vênia
do parecer da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto e dou-lhe
PARCIAL
provimento, apenas para reformar a pena-base para o mínimo legal, isto é,
05 (cinco)
anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, reduzindo também a pena de multa para 500 (quinhentos) dias, mantendo-se a sentença condenatória em seus demais termos, conforme a fundamentação exposta neste voto.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 30/07/2023