Tribunal: TJPA
Processo: 0002063-21.2017.8.14.0039
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3533 - Falsidade ideológica
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DOS ARTIGOS 90, DA LEI Nº 8.666/93 E ART. 299, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DA DEFESA. PRELIMINAR. DA PRESCRIÇÃO REFERENTE AO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. OCORRÊNCIA. EXTINTA A PUNIBILIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DO CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. READEQUAÇÃO DA PENA BASE AQUEM DO MÍNIMO LEGAL. INOCORRÊNCIA. QUANTUM AFERIDO ALÉM DO PATAMAR MÍNIMO DEVIDO A EXISTÊNCIA DE VETORES DESFAVORÁVEIS IDÔNEOS QUE AUTORIZARAM O INCREMENTO DA PENA EX VI SUMULA 23 DO TJ/PA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR DA PRESCRIÇÃO I – Os recorrentes foram condenada à pena de dois anos de reclusão, o que enseja a observância do prazo prescricional de quatro anos, conforme estabelece o art. 109, inciso V. Entre a data de recebimento da denúncia (22/02/2017) e a data da publicação da sentença (10/06/2021), transcorreram mais de quatro anos. Logo, claro está a ocorrência do fenômeno da prescrição.; II – Em face dos argumentos esposados, acolho a preliminar suscitada e declaro extinta a punibilidade dos apelantes; MÉRITO III – Inviável cogitar-se em absolvição por insuficiência de probatória, em face das robustas evidências do acervo que indica o protagonismo dos apelantes no evento reprovável; IV - Na espécie, verificou-se que as alterações feitas na Empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS EIRELI-ME foram realizadas especificamente para participar de licitação e fraudar o procedimento competitivo do certame, tendo em vista que os recorrentes são médicos do serviço público e não poderiam ter o nome integrando processo licitatório, de acordo com o edital, não havendo que se falar em absolvição; V – Na hipótese, observou-se que o decisum considerou 02 vetores judiciais como desfavoráveis, quais sejam: culpabilidade e consequências do crime. Nesse diapasão, fixou a pena-base acima do mínimo legal. Ressalte-se que o magistrado possui discricionariedade juridicamente vinculada para definir, na dosimetria, o quantum que entende justo, proporcional e necessário para cumprir as finalidades da pena, como bem o fez no caso concreto, alinhando-se as regras estabelecidas na súmula 23 do TJ/PA; VI- Deve-se respeitar a faixa de discricionariedade que orienta o aplicador da pena, que no caso em análise, não extrapolou daquilo que se mostra minimamente razoável e proporcional para acréscimo a título de circunstância judicial, razão pela imperioso a manutenção da pena base originalmente aferida; VII - No entanto, verifico que na situação em tela torna-se cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo certo que os Réus preenchem os requisitos elencados no artigo 44, do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. VIII - Assim sendo, observado o disposto no artigo 44, §2º, 1ª parte, na forma do artigo 46, ambos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, a de prestação de serviços à comunidade, por se revelar absolutamente adequada ao caso, pois visa resgatar o sentimento humanitário do agente e a pena pecuniária, cujos parâmetros serão estipulados pelo Juízo a quo VII - Recurso conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002063-21.2017.8.14.0039

APELANTE: ROGERIO LEONEL BORGES, MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DOS ARTIGOS 90, DA LEI Nº 8.666/93 E ART. 299, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DA DEFESA. PRELIMINAR. DA PRESCRIÇÃO REFERENTE AO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. OCORRÊNCIA.
EXTINTA A PUNIBILIDADE.
PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA

PROBATÓRIA DO CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. READEQUAÇÃO DA PENA BASE AQUEM DO MÍNIMO LEGAL.

INOCORRÊNCIA. QUANTUM AFERIDO ALÉM DO PATAMAR MÍNIMO DEVIDO A EXISTÊNCIA DE VETORES DESFAVORÁVEIS IDÔNEOS QUE AUTORIZARAM O INCREMENTO DA PENA EX VI SUMULA 23 DO TJ/PA. RECURSOS CONHECIDOS E

PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

PRELIMINAR

DA PRESCRIÇÃO

I – Os recorrentes foram condenada à pena de dois anos de reclusão, o que enseja a observância do prazo prescricional de quatro anos, conforme estabelece o art. 109, inciso V. Entre a data de recebimento da denúncia (22/02/2017) e a data da publicação da sentença (10/06/2021), transcorreram mais de quatro anos. Logo, claro está a ocorrência do fenômeno da prescrição.;

II – Em face dos argumentos esposados, acolho a preliminar suscitada e declaro extinta a punibilidade dos apelantes;

MÉRITO

III – Inviável cogitar-se em absolvição por insuficiência de probatória, em face das robustas evidências do acervo que indica o protagonismo dos apelantes no evento reprovável;

IV - Na espécie, verificou-se que as alterações feitas na Empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS EIRELI-ME foram realizadas especificamente para participar de licitação e fraudar o procedimento competitivo do certame, tendo em vista que os recorrentes são médicos do serviço público e não poderiam ter o nome integrando processo licitatório, de acordo com o edital, não havendo que se falar em absolvição;

V – Na hipótese, observou-se que o decisum considerou 02 vetores judiciais como desfavoráveis, quais sejam: culpabilidade e consequências do crime. Nesse diapasão, fixou a pena-base acima do mínimo legal. Ressalte-se que o magistrado possui discricionariedade juridicamente vinculada para definir, na dosimetria, o quantum que entende justo, proporcional e necessário para cumprir as finalidades da pena, como bem o fez no caso concreto, alinhando-se as regras estabelecidas na súmula 23 do TJ/PA;

VI- Deve-se respeitar a faixa de discricionariedade que orienta o aplicador da pena, que no caso em análise, não extrapolou daquilo que se mostra minimamente razoável e proporcional para acréscimo a título de circunstância judicial, razão pela imperioso a manutenção da pena base originalmente aferida;

VII - No entanto, verifico que na situação em tela torna-se cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo certo que os Réus preenchem os requisitos elencados no artigo 44, do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

VIII - Assim sendo, observado o disposto no artigo 44, §2º, 1ª parte, na forma do artigo 46, ambos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, a de prestação de serviços à comunidade, por se revelar absolutamente adequada ao caso, pois visa resgatar o sentimento humanitário do agente e a pena pecuniária, cujos parâmetros serão estipulados pelo Juízo a quo

VII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, na

conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA E ROGERIO LEONEL BORGES
,
inconformados com a condenação às
penas de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime semiaberto, mais noventa e sete dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos artigos art. 90, da Lei nº 8.666/93 e art. 299, do Código Penal
, interpuseram recursos de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paragominas/PA
.

As defesas pleitearam, inicialmente, pela prescrição retroativa relativa ao crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal. No mérito, requereram a absolvição dos apelantes, alegando ausência de provas robustas para suas condenações.

A defesa do recorrente Rogério aduziu

que a pena base foi fixada muito acima do mínimo legal, com base em fundamentação jurídica inidônea, em ofensa ao princípio da proporcionalidade, requerendo a redução de sua pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e

improvimento

das apelações
. Nesta superior instância, o
custos legis
se
manifestou pelo conhecimento e parcial provimento dos apelos defensivos,
tão somente para que seja reconhecida a prescrição do delito tipificado no art. 299 do Código Penal, mantendo-se a condenação pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, com a possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Sem revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na sentença penal
, o
delito foi assim narrado:

“[...] Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual em desfavor de MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA, nascido em 9 de março de 1982; ROGERIO LEONEL BORGES, nascido em 6 de março de 1979; LUZIA FERREIRA DE SOUZA, nascida em 8 de abril de 1956; e KELLY CRISTINA DESTRO, nascida em 11 de março de 1972, como incursos nos arts. 299, do Código Penal, art. 90, da Lei nº 8.666/93 e 288, do Código Penal, c/c art. 29, do Código Penal.

Consta da denúncia que, a Promotoria de Justiça de Paragominas instaurou o Procedimento Investigatório Criminal nº 002/2016/MP/1ªPJP, a fim de apurar o procedimento licitatório nº 2/2013-00079, realizados pelo Município de Paragominas, tendo como vencedora dos certames a empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS EIRELI–ME, com nome fantasia CLÍNICA GASTER, em razão dos indícios de materialidade e autoria delitiva nos crimes de fraude à licitação, associação criminosa e falsidade ideológica, por constar no contrato social pessoa conhecida por LARANJA.

O registro do ato constitutivo da Empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS EIRELI–ME, ocorreu em 17 de janeiro de 2013, com sócios fundadores, os médicos denunciados MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA e ROGERIO LEONEL BORGES, e capital social integralizado no valor de R$ 20.000,00 (vinte e mil reais), na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um deles. A administração da empresa coube ao médico ROGERIO LEONEL BORGES.

A segunda alteração contratual ocorreu em 8 de julho de 2013, retirando-se os réus MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA e ROGERIO LEONEL BORGES da empresa, e transferindo a totalidade das quotas nominais para a ré LUZIA FERREIRA DE SOUZA, pelo valor de R$ 20.000,00 (vinte e mil reais).

A fundação e as alterações contratuais realizadas na empresa, tiveram a participação efetiva da contadora KELLY CRISTINA DESTRO.

A terceira alteração contratual da empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS EIRELI–ME, (CLÍNICA GASTER), ocorrida em 23 de julho de 2013, de acordo com a cláusula segunda integralizou o capital de R$ 20.000,00 (vinte e mil reais) para R$ 68.000,00 (sessenta e oito mil reais).

A quarta alteração contratual se deu em 3 de fevereiro de 2014, aumentando novamente o capital social, dessa vez em mais de R$ 12 mil reais, passando a ser de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), além de incluir como objeto social o exame de endoscopia digestiva e consolidar outras cláusulas. Essa alteração se deu na JUCEPA, por meio de Procuração, tendo como procuradora a médica NATÁLIA BARREIRO CORDEIRO BARROS DE LIMA, esposa do réu MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA.

A quinta alteração contratual ocorrida em 14 de outubro de 2014, de acordo com a cláusula segunda, retirou da empresa, a ré LUZIA FERREIRA DE SOUZA, ocasião em que ela cede a totalidade das quotas adquiridas no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) na proporção de 50% (cinquenta por cento), aos réus MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA e ROGERIO LEONEL BORGES, bem como pela cláusula sexta, a administração coube aos dois novos sócios.

Segundo a denúncia, as alterações contratuais da empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS EIRELI–ME se deram com o propósito de fraudar a licitação nº 9/2013-00079, a fim de possibilitar que a empresa concorresse no certame, pois o Edital no item 4.2 consta a vedação da participação de empresas na licitação que mantenham em seu quadro servidor de qualquer órgão ou entidade vinculada ao órgão promotor da licitação, bem como, empresas da qual tal servidor seja sócio, dirigente ou responsável técnico.

Visto que a empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS pertencia aos médicos servidores públicos municipais, tanto MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA, como ROGERIO LEONEL BORGES, estavam impedidos de participar do certame. [...]”

PRELIMINAR

DA PRESCRIÇÃO REFERENTE AO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA

Aduz a Defesa de ambos os apelantes que ocorreu a prescrição retroativa relativa ao crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal. Adiante que assiste razão.

No presente caso, os ora apelantes foram condenados pelo crime previsto no art. 299 do Código Penal, a pena de dois anos de reclusão,

o que enseja a observância do prazo prescricional previsto no artigo 109, inciso V,

qual seja, 04 (quatro) anos.

Ocorre que, consoante se depreende dos autos, entre a- data de recebimento da denúncia (22/02/2017) e a data da publicação da sentença (10/06/2021), transcorreram mais de 04 (quatro) anos.

Ante o exposto, acolho a preliminar levantada e declaro extinta a punibilidade dos recorrentes Marcelo Vieira Barros de Lima e Rogério Leonel Borges, referente ao crime disposto no
art. 299 do Código Penal.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME DE FRAUDE DE LICITAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93

Os apelantes, conforme acima relatado, pugnaram pela absolvição por insuficiência probatória.

Oportuno enfatizar, que ao contrário do que afirmaram os recorrentes, o acervo probatório se mostrou suficientemente robusto em indicar o protagonismo deles no evento reprovável.

Conforme bem fundamentado na sentença vergastada, restou demonstrado que as alterações feitas na Empresa PARAGOMINAS SERVIÇOS MÉDICOS EIRELI-ME foram realizadas especificamente para participar de licitação e fraudar o procedimento competitivo do certame, tendo em vista que os recorrentes são médicos do serviço público e não poderiam ter o nome integrando processo licitatório, de acordo com o edital.

Destarte, as referidas alterações foram forjadas com o único intuito de fraudar a licitação de nº 02.2013-00079, posto que os recorrentes colocaram a Senhora Luzia Ferreira de Sousa como proprietária da referida empresa, que na verdade nunca deixou de ser deles, fazendo essa alteração tão somente para que pudessem concorrer ao processo licitatório.

Sendo assim, havendo um conjunto probatório coeso e harmonioso, evidenciando a autoria e a materialidade dos crimes tipificados no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a tese de absolvição encontra-se dissociada dos elementos dos autos, pelo que, mantenho a condenação imposta.

DA DOSIMETRIA

A defesa do recorrente Rogério requereu a redução da pena base. Desta forma, conveniente transcrever trecho da decisão atacada, na parte controversa, com o fim de aferir uma melhor análise, vejamos:

“[...] 1) RÉU MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA.

1.1) ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93:

Analisadas as diretrizes do art. 59, do Código Penal, denoto que o réu agiu com culpabilidade elevada. Consoante se verifica, o réu era médico no Município de Paragominas, portando, possuindo informações privilegiadas acerca do certame licitatório.

Dessa forma, era sua obrigação zelar pela coisa pública, o que efetivamente não ocorreu.

Além do mais, utilizando do seu vínculo afetivo usou a Sra. LUZIA FERREIRA DE SOUZA como laranja; o réu não possui antecedentes criminais; sobre a conduta social e a

personalidade poucos elementos foram coletados a respeito; o motivo do crime é circunstância neutra; a circunstâncias do crime são neutras; as consequências do crime entendidas como a intensidade de lesão ou nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante à vítima, são negativas. De fato, o que se verifica na espécie é que, em decorrência direta da fraude no caráter competitivo da licitação, o erário e a população local sofreram com os efeitos deletérios do conluio; a vítima, que no caso é o Estado, de modo algum contribuiu para a prática do delito. Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do réu.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade para o crime de fraude à licitação em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa.

Não vislumbro a presença de atenuantes e nem agravantes.

Não há causas de aumento.

Não há causas de diminuição.

Com isso, fica o réu MARCELO VIEIRA BARROS DE LIMA condenado pela prática do

crime de fraude à licitação em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e ao pagamento de

97 (noventa e sete) dias-multa. [...]”

Na hipótese, observou-se que o decisum considerou 02 vetores judiciais como desfavoráveis, quais sejam: a culpabilidade e consequências do crime. Nesse diapasão, fixou a pena-base acima do mínimo legal. Ressalte-se que o magistrado possui discricionariedade juridicamente vinculada para definir, na dosimetria, o quantum que entende justo, proporcional e necessário para cumprir as finalidades da pena, como bem o fez no caso concreto, alinhando-se as regras estabelecidas na súmula 23 do TJ/PA:

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Ressalto que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2015).

Destarte, cabe ao julgador ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Nesse sentido, constatou-se a ausência de ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado na pena-base ficou adstrito ao prudente arbítrio do juízo, não havendo como proceder ao seu redimensionamento. Todavia, o que não se admite são acréscimos absurdos, teratológicos, desarrazoados, uma vez que haveria no processo de dosimetria da pena, uma certa margem de discricionariedade ao julgador, não existindo, por sua vez, um regramento que lhe imponha uma rigidez insuperável na quantificação das penas, prevalecendo sempre critérios de razoabilidade nessa escolha e proporcionalidade na aplicação.

Dessa forma, mantenho a condenação dos apelantes, pela prática do crime de fraude à licitação, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa.

No entanto, verifico que na situação em tela torna-se cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo certo que os Réus preenchem os requisitos elencados no artigo 44, do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Assim sendo, observado o disposto no artigo 44, §2º, 1ª parte, na forma do artigo 46, ambos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, a de prestação de serviços à comunidade, por se revelar absolutamente adequada ao caso, pois visa resgatar o sentimento humanitário dos agentes e a prestação pecuniária, cujos parâmetros serão estipulados pelo Juízo
a quo
.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 07/08/2023