Tribunal: TJPA
Processo: 0800634-48.2022.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO PROCESSO N° 0800634-48.2022.8.14.0091 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ APELADO: MUNICÍPIO DE SALVATERRA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RETORNO DOS AUTOS. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que indeferiu a liminar, com fulcro no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, em razão da impetrante não ter demonstrado a liquidez e a certeza do direito, por meio de prova pré-constituída. De acordo com vasta jurisprudência dos tribunais nacionais, na ocasião do magistrado entender que não foram juntados com a inicial todos os documentos necessários para fins de existência de prova pré-constituída, deve haver a abertura do prazo para emenda da inicial, com a juntada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo e, somente após decurso do prazo, diante da inércia da parte, seria possível o indeferimento da petição inicial. Referente a “concurso público”, sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência/exoneração dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame. Na situação em análise, a apelante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Agente de Fiscalização (Espaço Urbano), o qual ofertava 10 (dez) vagas, conforme se verifica na Página 03 do edital nº 001/2020, e ficou classificada em 11° (décimo primeiro) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em primeiro lugar no cadastro reserva. Somente em sede de apelação, a impetrante juntou comprovou que o primeiro lugar no cargo em que a apelante almeja a nomeação, o sr. Cristóvão Silva Nascimento, foi exonerado a pedido. Por conseguinte, em decorrência da exoneração do primeiro colocado, aparentemente a impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e sua expectativa de nomeação se convolou em direito líquido e certo, visto que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Digo “aparentemente” pois a sentença foi de “indeferimento da inicial”, de modo que não houve a triangulação processual em sede de primeiro grau e não teve oportunidade de desconstituir as provas juntadas, tampouco de apresentar suas teses de defesa. Diante de todo o exposto, e tendo a inicial sido indeferida de plano, antes da formação da relação processual, não há que se falar em total provimento deste recurso, já que almeja a nomeação no cargo, e tampouco é causa de “causa madura”, autorizadora do imediato julgamento pelo Tribunal, nos termos do art. 1013, § 3º, I, do CPC. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a sentença prolatada, devendo o processo retornar à primeira instância para o normal prosseguimento do mandamus, abrindo prazo para a impetrante comprovar seu direito líquido e certo, bem como para o réu apresentar defesa pertinente. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04/09/2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800634-48.2022.8.14.0091

APELANTE: CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ

APELADO: MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

PROCESSO N° 0800634-48.2022.8.14.0091

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ

APELADO: MUNICÍPIO DE SALVATERRA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RETORNO DOS AUTOS. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que indeferiu a liminar, com fulcro no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, em razão da impetrante não ter demonstrado a liquidez e a certeza do direito, por meio de prova pré-constituída.

De acordo com vasta jurisprudência dos tribunais nacionais, na ocasião do magistrado entender que não foram juntados com a inicial todos os documentos necessários para fins de existência de prova pré-constituída, deve haver a abertura do prazo para emenda da inicial, com a juntada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo e, somente após decurso do prazo, diante da inércia da parte, seria possível o indeferimento da petição inicial.

Referente a “concurso público”, sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência/exoneração dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Na situação em análise, a apelante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Agente de Fiscalização (Espaço Urbano), o qual ofertava 10 (dez) vagas, conforme se verifica na Página 03 do edital nº 001/2020, e ficou classificada em 11° (décimo primeiro) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em primeiro lugar no cadastro reserva.

Somente em sede de apelação, a impetrante juntou comprovou que o primeiro lugar no cargo em que a apelante almeja a nomeação, o sr. Cristóvão Silva Nascimento, foi exonerado a pedido. Por conseguinte, em decorrência da exoneração do primeiro colocado,
aparentemente
a impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e sua expectativa de nomeação se convolou em direito líquido e certo, visto que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Digo “aparentemente” pois a sentença foi de “indeferimento da inicial”, de modo que não houve a triangulação processual em sede de primeiro grau e não teve oportunidade de desconstituir as provas juntadas, tampouco de apresentar suas teses de defesa.

Diante de todo o exposto, e tendo a inicial sido indeferida de plano, antes da formação da relação processual, não há que se falar em total provimento deste recurso, já que almeja a nomeação no cargo, e tampouco é causa de “causa madura”, autorizadora do imediato julgamento pelo Tribunal, nos termos do art. 1013, § 3º, I, do CPC.

Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a sentença prolatada, devendo o processo retornar à primeira instância para o normal prosseguimento do
mandamus
, abrindo prazo para a impetrante comprovar seu direito líquido e certo, bem como para o réu apresentar defesa pertinente.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04/09/2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da VARA ÚNICA DA COMARCA DE SALVATERRA/PA, que nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, indeferiu a inicial.

Historiando os fatos, CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ impetrou o remédio constitucional suso mencionado, na qual relatou que prestou o Concurso Público para o Município de Salvaterra/PA, no qual concorreu ao cargo de Agente de Fiscalização (Espaço Urbano) e que foram ofertadas 10 (dez) vagas, ficando a impetrante em 11° (décimo primeiro) lugar.

No entanto, apontou que das 10 (dez) vagas ofertadas para o referido cargo, apenas 5 (cinco) foram preenchidas, conforme se verifica no portal da Transparência Folha de Pagamento - 04/2022. Asseverou também que os candidatos Cristóvão Silva Nascimento (1ª colocado); Jose Carlos de Almeida Neto (5ª colocado), Eduardo Mateus dos Santos Vieira (6º colocado); Jean Correa Moraes (7ª colocado) e Fernando Willian de Oliveira (8ª colocação) não foram nomeados, consequentemente estão fora do concurso, com se observa no portal da Transparência Folha de Pagamento - 04/2022, onde não se vê o nome de nenhum dos candidatos acima, motivo pelo qual defendeu ser cristalino o direito da impetrante em ocupar a vaga de Agente de Fiscalização (Espaço Urbano).

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença de id n°
13647177
, que indeferiu a inicial, nos seguintes termos:

“
Foi possível observar que foram juntados apenas o EDITAL Nº 001/2020 – PMSVT (edital de abertura), o RESULTADO HOMOLOGADO AGENTE DE FISCALIZAÇÃO e a TRANSPARÊNCIA FOLHA DE PAGAMENTO - COMPETÊNCIA 04/2022. Documentos como edital de convocação e de nomeação dos aprovados e classificados não foram juntados aos autos, de modo que não há nenhuma comprovação do afirmado na inicial. Ocorre que em um mandado de segurança, remédio constitucional com o qual se busca a demonstração de um direito líquido e certo, para fins de fazer prova pré-constituída, é imprescindível, ao contrário, que sejam trazidos documentos oficiais que evidenciem a existência do direito. A impetrante, portanto, não preencheu requisito essencial do mandado de segurança: a liquidez e a certeza do direito, demonstradas por meio de prova pré-constituída. Diante do exposto, INDEFIRO A INICIAL, com fulcro no art. 10 da Lei nº 12.016/2009 e DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA POR CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ, EXTINGUINDO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do que disciplina o art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).”

Inconformada, CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ interpôs recurso de apelação (id n° 13647180).

Em suas razões, afirma que a sentença na qual o juízo
a quo
aponta a ausência de provas pré-constituídas não deve prosperar, tendo em vista que foram colacionadas provas suficientes, , como é o caso da lista mencionando a colocação da apelante (décima primeira) e a lista de funcionários da Prefeitura de Salvaterra, onde não se vê o nome de cinco candidatos aprovados, quais sejam: Cristóvão Silva Nascimento (1ª colocado); Jose Carlos de Almeida Neto (5ª colocado), Eduardo Mateus dos Santos Vieira (6º colocado); Jean Correa Moraes (7ª colocado) e Fernando Willian de Oliveira (8ª colocação).

Reitera que juntou um documento da própria prefeitura de Salvaterra demonstrando que somente 5 (cinco) dos 10 (dez) candidatos estão na lista de pagamento, logo os outros 5 (cinco) candidatos acima citados, que preencheriam as vagas, não estão na lista

Somado a isso, aduz que, regulamentado o diploma constitucional, a Lei n° 8112/90, em seu artigo 10, ratifica o que está sendo previsto na CF/88 e artigo 12 § 1ª, que informa que o prazo de validade do concurso e as condições de sua realização (...), ou seja, houve violação ao preceito que regulamenta o ato administrativo.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para modificar a r. decisão monocrática de primeiro grau, concedendo a segurança, para que a apelante seja nomeada para o cargo de Agente de Fiscalização (Espaço Urbano).

O MUNICÍPIO DE SALVATERRA apresentou contrarrazões (id n° 13647198).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a sua apreciação.

O cerne da questão diz respeito ao acerto ou desacerto da sentença que indeferiu a liminar, com fulcro no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, em razão da impetrante não ter demonstrado a liquidez e a certeza do direito, por meio de prova pré-constituída.

Antes de entrar no mérito propriamente dito, entendo ser importante levantar uma questão: De acordo com vasta jurisprudência dos tribunais nacionais, na ocasião do magistrado entender que não foram juntados com a inicial todos os documentos necessários para fins de existência de prova pré-constituída, deve haver a abertura do prazo para emenda da inicial, com a juntada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo e, somente após decurso do prazo, diante da inércia da parte, seria possível o indeferimento da petição inicial. A seguir, colaciono os seguintes julgados:

Apelação EMENTA: Apelação Cível.
Mandado de segurança. Emenda da petição inicial do mandado de segurança. art. 321 do CPC. juntada dos documentos comprobatórios da certeza e liquidez do direito alegado. Possibilidade. I. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é passível de emenda a petição inicial do mandado de segurança, nos termos do artigo 321 do CPC2015, razão por que o magistrado deve abrir prazo para que a parte promova a juntada dos documentos comprobatórios da certeza e liquidez do direito alegado. Na hipótese em debate não foi oportunizado ao impetrante/recorrente a possibilidade de emenda da petição inicial, não observando, assim, o disposto no artigo 6º da Lei do Mandado de Segurança no sentido de que a petição inicial deve preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual
(artigos 319 e 320 do CPC/2015). Apelação cível prejudicada.
Sentença cassada
.

(TJ-GO - APL: 01375589620168090011, Relator: CARLOS ALBERTO FRANÇA, Data de Julgamento: 18/10/2017, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 18/10/2017)

EMENTA: AGRAVO INTERNO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DEMISSÃO DE POLICIAL CIVIL.
INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. - Deve ser mantido o indeferimento da inicial do mandado de segurança interposto contra o ato de demissão de policial civil, diante da ausência de prova pré-constituída, eis que não acostados aos autos a decisão do Governador que demitiu o impetrante do quadro de cargos de provimento efetivo da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, bem como a cópia integral da Nota Jurídica CJ/NAT - 1651/2018, que teria fundamentado o ato supostamente ilegal de demissão. VV
. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCOMPLETUDE DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA. RECURSO PROVIDO - Conforme jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça, "o indeferimento liminar da petição inicial do mandado de segurança por ausência de documentos que comprovam o direito líquido e certo exige, primeiramente, a intimação do autor para sanar a irregularidade, nos termos do artigo 284 do CPC", (STJ, REsp 1297948/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 05/03/2012), atual art. 321 do NCPC. VV. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. FALTA DE DOCUMENTOS. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE. POSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL - Cabe ao juiz, ao verificar que a petição inicial apresenta defeitos, determinar ao autor que a corrija ou complemente (art. 321, CPC), sendo que, descumprida a diligência, a inicial será indeferida - No mandado de segurança, também deve ser determinada a prévia intimação do impetrante antes do indeferimento da inicial
(STJ AgRg no AREsp 271.545/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/03/2013, e REsp 1297948/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 05/03/2012).

(TJ-MG - AGT: 10000190716506001 MG, Relator: Moacyr Lobato, Data de Julgamento: 04/05/2020, Data de Publicação: 18/05/2020)

Apelação.
Mandado de Segurança
. Direito Tributário e processual civil.
Determinação para emenda da inicial. Intimação. Inércia. Indeferimento da inicial. Extinção sem julgamento de mérito.
Sentença mantida. Recurso não provido. 1. Na forma do art. 320 do CPC/2015, a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. 2.
No caso, evidenciado que a apelante,
mesmo intimada
, não atendeu a legítima determinação de emenda da inicial, deve ser mantida a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito.
3. Apelo não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7044819-13.2020.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 11/07/2023

(TJ-RO - AC: 70448191320208220001, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 11/07/2023)

E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA
- PETIÇÃO INICIAL -
DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS - INTIMAÇÃO PARA A REGULARIZAÇÃO - INÉRCIA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL
- EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1.
A apresentação dos documentos indispensáveis à propositura da ação é ônus do impetrante, nos termos dos artigos 6º, da Lei Federal nº 12.016/09, e 283, do Código de Processo Civil. 2. A inércia do impetrante,
após a intimação para sanar o defeito processual
, tem como consequência o indeferimento da petição inicial
(artigo 284, do CPC). 3. Apelação desprovida.

(TRF-3 - ApCiv: 00044461120154036108 SP, Relator: Juiz Federal Convocado LEILA PAIVA MORRISON, Data de Julgamento: 21/02/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA - INICIAL INDEFERIDA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - EMENDA DA INICIAL - POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO E. STJ - INTIMAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE - AUSÊNCIA - SENTENÇA ANULADA
. 1
. Nos termos da jurisprudência do e. STJ, a petição inicial do mandado de segurança é passível de emenda, conforme previsão nos arts. 283 e 284 do CPC. 2. Uma vez que a magistrada entendeu que os apelantes não haviam juntado com a inicial todos os documentos necessários para fins de existência de prova pré-constituída, deveria ter aberto prazo para emenda da inicial, com a juntada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo e, somente após decurso do prazo, diante da inércia da destes, seria possível o indeferimento da petição inicial.

(TJ-MG - AC: 10704110074579001 MG, Relator: Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 22/09/2015, Data de Publicação: 28/09/2015)

No caso em questão, é necessário reconhecer que, após o ajuizamento da petição inicial, com seus respectivos documentos, imediatamente sobreveio a sentença indeferindo a inicial, diante da ausência de prova pré-constituída. Sendo assim, em razão do exposto supra, a sentença deve ser anulada.

Somado a isso, no que tange ao tema referente a “concurso público”, sabe-se que já é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Depreende-se, portanto, que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito nas seguintes hipóteses, as quais, ressalto, não são cumulativas: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal em comento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇO. ADMINISTRAÇO PÚBLICA. SITUAÇES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇO. CONVOLAÇO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇO. ACÓRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do mérito system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por no observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Na situação em análise, a apelante prestou concurso público para concorrer ao cargo de Agente de Fiscalização (Espaço Urbano), o qual ofertava 10 (dez) vagas, conforme se verifica na Página 03 do edital nº 001/2020, e ficou classificada em 11° (décimo primeiro) lugar, ou seja, fora do número de vagas, mas em primeiro lugar no cadastro reserva (id n° 13647175 - Pág. 1).

Somente em sede de apelação, a impetrante juntou comprovou que o primeiro lugar no cargo em que a apelante almeja a nomeação, o sr. Cristóvão Silva Nascimento (id n° 13647183 - Pág. 1), foi exonerado a pedido.

Por conseguinte, em decorrência da exoneração do primeiro colocado,
aparentemente
a impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e sua expectativa de nomeação se convolou em direito líquido e certo, visto que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Digo “aparentemente” pois a sentença foi de “indeferimento da inicial”, de modo que não houve a triangulação processual em sede de primeiro grau e não teve oportunidade de desconstituir as provas juntadas, tampouco de apresentar suas teses de defesa.

Assim, diante de todo o exposto, e tendo a inicial sido indeferida de plano, antes da formação da relação processual, não há que se falar em total provimento deste recurso, já que almeja a nomeação no cargo, e tampouco é causa de “causa madura”, autorizadora do imediato julgamento pelo Tribunal, nos termos do art. 1013, § 3º, I, do CPC, razão pela qual o feito deve retornar à primeira instância para o normal prosseguimento do
mandamus
, abrindo prazo para a impetrante comprovar seu direito líquido e certo, bem como para o réu apresentar defesa pertinente.

DISPOSITIVO

Posto isso,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
para anular a sentença prolatada, devendo o processo retornar à primeira instância para o normal prosseguimento do
mandamus
, abrindo prazo para a impetrante comprovar seu direito líquido e certo, bem como para o réu apresentar defesa pertinente.

É como voto.

Belém, 04 de setembro de 2023

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 13/09/2023