Tribunal: TJPA
Processo: 0821467-15.2017.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10423 - Anulação
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. In casu não se caracterizou a existência de omissão sobre as provas existentes, mas sim a livre convicção do órgão julgador em relação as mesmas, ainda que em sentido contrário a tese defendida pelo embargante, consignando que ‘Os licitantes têm a responsabilidade de apresentar os documentos na forma exigida no edital, não só como critério objetivo de garantia de igualdade de condições entre todos os participantes do Certame em prestígio a isonomia do procedimento, como também em relação a melhor contratação em favor do interesse público no cumprimento das obrigações a serem contratadas, ensejando a higidez da norma do edital que estabelece requisito mínimo para habilitação técnica dos concorrentes, por força da vinculação ao instrumento convocatório, ex vi art. 41 da Lei n.º 8.666/93, e a discussão sobre a desnecessidade e/ou a falta de razoabilidade ou proporcionalidade da exigência ou afronta a ampla competitividade não pode ser revista na via estreita do procedimento do mandado de segurança, quando não haja prova técnica da dispensabilidade da exigência, sem que isso afete o interesse público na melhor contratação em favor do interesse público. Precedentes do STJ...”, e não se acolhem os embargos de declaração para a reapreciação de matéria já decidida no acórdão originário, quando não se encontrem presentes os pressupostos estabelecidos no art. 1.022 do CPC, face a sua natureza integrativa. Embargos de declaração conhecidos, mas improvidos à unanimidade.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas negar-çhe provimento, nos termos do Voto da Dina Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 21.08.2023 até 28.08.20023. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0821467-15.2017.8.14.0301

APELANTE: SINDICATO DAS EMPRESAS DE SERVICOS TERCEIRIZAVEIS TRABALHO TEMPORARIO LIMPEZA E CONSERVACAO AMBIENTAL DO ESTADO DO PARA SEAC

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. In casu não se caracterizou a existência de omissão sobre as provas existentes, mas sim a livre convicção do órgão julgador em relação as mesmas, ainda que em sentido contrário a tese defendida pelo embargante, consignando que
‘
Os licitantes têm a responsabilidade de apresentar os documentos na forma exigida no edital, não só como critério objetivo de garantia de igualdade de condições entre todos os participantes do Certame em prestígio a isonomia do procedimento, como também em relação a melhor contratação em favor do interesse público no cumprimento das obrigações a serem contratadas, ensejando a higidez da norma do edital que estabelece requisito mínimo para habilitação técnica dos concorrentes, por força da vinculação ao instrumento convocatório, ex vi art. 41 da Lei n.º 8.666/93, e a discussão sobre a desnecessidade e/ou a falta de razoabilidade ou proporcionalidade da exigência ou afronta a ampla competitividade não pode ser revista na via estreita do procedimento do mandado de segurança, quando não haja prova técnica da dispensabilidade da exigência, sem que isso afete o interesse público na melhor contratação em favor do interesse público. Precedentes do STJ...”,

e não se acolhem os embargos de declaração para a reapreciação de matéria já decidida no acórdão originário, quando não se encontrem presentes os pressupostos estabelecidos no art. 1.022 do CPC, face a sua natureza integrativa. Embargos de declaração conhecidos, mas improvidos à unanimidade.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas negar-çhe provimento, nos termos do Voto da Dina Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 21.08.2023 até 28.08.20023.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos contra acórdão proferido nos autos da APELAÇÃO CÍVEL interposta por
SINDICATO DAS EMPRESAS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS E CONSERVAÇÃO AMBIENTAL

contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança que impetrou em desfavor do ESTADO DO PARÁ, que denegou a segurança consignando a legalidade das normas editalícias impugnadas que levaram a sua eliminação de licitação pública -
pregão presencial nº 04/2017, realizado pelo Núcleo de Gerenciamento de Transporte Metropolitano – NGTM, com a finalidade objeto da contratação de empresa especializada na prestação de serviços
terceirizados de limpeza, conservação, higienização e copeiragem das instalações físicas e dos bens móveis do referido Núcleo, tendo em vista a exigência de que as
empresas licitantes: a) possuam em seu quadro de funcionários um administrador e b) Registro e Inscrição junto ao Conselho Regional de Administração - CRA-PA.

O acórdão embargado manteve a sentença sob os seguintes fundamentos: “
O
s
licitantes têm a responsabilidade de apresentar os documentos na forma exigida no edital, não só como critério objetivo de garantia de igualdade de condições entre todos os participantes do Certame em prestígio a isonomia do procedimento, como também em relação a melhor contratação em favor do interesse público no cumprimento das obrigações a serem contratadas, ensejando a higidez da norma do edital que estabelece requisito mínimo para habilitação técnica dos concorrentes, por força da vinculação ao instrumento convocatório, ex vi art. 41 da Lei n.º 8.666/93, e a discussão sobre a desnecessidade e/ou a falta de razoabilidade ou proporcionalidade da exigência ou afronta a ampla competitividade não pode ser revista na via estreita do procedimento do mandado de segurança, quando não haja prova técnica da dispensabilidade da exigência, sem que isso afete o interesse público na melhor contratação em favor do interesse público. Precedentes do STJ...”

O embargante alega a existência de omissão do órgão julgador em relação as provas apresentadas, com base no art. 1.022, inciso II, parágrafo único, II, e art. 489, §1.º, do CPC, face a exigência abusiva e desproporcional estabelecida no edital que teve efeito concreto e teria restringido a ampla competitividade e reduziu o número de participantes das empresas associadas a impetrante, posto que teria comprovado ato abusivo e arbitrário face a afronta a ampla competitividade
in concreto.

Requer assim que os embargos de declaração sejam conhecidos e providos, face a comprovação da arbitrariedade do item 8.2. do edital que teve efeitos concretos na espécie, com violação dos princípios da legalidade e ampla competividade.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-
13658909 - Pág. 01/03.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na hora e data constante do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

Os embargos de declaração satisfazem os pressupostos de admissibilidade recursal e devem ser conhecidos.

No mérito, verifico que não assiste razão ao inconformismo do embargante, pois todas as matérias necessárias ao deslinde da controvérsia foram apreciadas e decididas, restando consignados os fundamentos do acórdão embargado os motivos da livre convicção do órgão julgador sobre a matéria, nos seguintes termos:

“
No caso concreto, o edital do Certame estabeleceu em seu item 8.2.3 que as empresas concorrentes apresentassem para a finalidade de qualificação técnica: “
Registro ou inscrição da licitante e de seu responsável técnico junto ao Conselho Regional de Administração – CRA;”

Assim, a pretensão recursal do apelante encontra óbice na norma editalícia impugnada, que estabeleceu exigência expressa da documentação necessária a comprovação de capacidade técnica de todas as empresas participantes do pregão, e a discussão sobre a desnecessidade e/ou a falta de razoabilidade ou proporcionalidade da exigência não pode ser revista na via estreita do procedimento do mandado de segurança, face a ausência de comprovação técnica da dispensabilidade da exigência, sem que isso afete o interesse público na melhor contratação em favor do interesse público.

Neste sentido, não demonstrada a ilegalidade das exigências, é aplicável a espécie o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, que consigna a inexistência de violação ao princípio da isonomia ou ampla competitividade quando a exigência tem a finalidade de verificar a capacidade técnica para cumprir o contrato, e que a discussão sobre o preenchimento ou não de qualidade técnica não pode ser objeto de mandado de segurança, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO TÉCNICA.
TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. PRESSUPOSTOS. PRESENÇA.

1. No Superior Tribunal de Justiça, a tutela provisória de urgência é cabível apenas para atribuir efeito suspensivo ou, eventualmente, para antecipar a tutela em recursos ou ações originárias de competência desta Corte, devendo haver a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações - fumus boni iuris, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação - e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte - periculum in mora.

2.
Não afronta a igualdade, tampouco a ampla competitividade entre os licitantes, ‘o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93" (REsp 1257886/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 11/11/2011).

3.
Caso em que a comissão licitante concluiu pela inabilitação técnica do Consórcio/requerido, ora agravante - em certame licitatório instaurado pela SABESP que objetivava a execução de obras dos sistemas de disposição oceânica de esgotos no Município de Praia Grande/SP -, por não ter ele comprovado experiência em obras em ambiente marítimo, mas apenas em fluvial.

4. O Tribunal paulista reformou a sentença e proveu o recurso de apelação das agravantes para anular a decisão que as inabilitou, bem como para declará-las vencedores do certame, por entender que a exigência editalícia era ilegal e restringia a disputa.

5. Vislumbrada, em sede de cognição sumária, a verossimilhança do alegado no tocante ao desrespeito aos arts. 30 e 41 da Lei n.

8.666/1993, porquanto a exigência de experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado não denota, em princípio, ilegalidade passível de anulação, mas, ao contrário do assentado pelo Tribunal a quo, expressa a preocupação da Administração em selecionar aqueles que comprovadamente tenham melhores condições de executar obra de grande porte, como no caso presente.

6. Embora a ação anulatória proposta pela parte agravante tenha impugnado a decisão administrativa de inabilitação, tanto esta quanto o acórdão recorrido calcaram-se, ainda que em direções opostas, na interpretação da exigência técnica prevista no edital, cuja cláusula, além de transcrita no julgado recorrido, foi ali reputada ilegal, pelo que descabe falar em ausência de prequestionamento.

7. A postulação deduzida no especial, em princípio, não esbarra nos óbices insertos nas Súmulas 5 e 7 do STJ, pois a recorrente/agravada não se insurgiu contra a capacidade técnica das agravantes, muito menos questionou a interpretação de dispositivos do edital, mas pretendeu também afastar a nulidade pronunciada no acórdão recorrido, suscitando afronta aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

8. Caraterizado o periculum in mora no receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público e no risco de ineficácia da decisão de mérito, tendo em conta que a Corte estadual, além de nulificar a decisão administrativa, declarou o Consórcio/agravado vencedor no certame, o que torna imprescindível a suspensão do procedimento licitatório, a fim de que o vício apontado no edital seja devidamente analisado por esta Corte de Justiça.

9. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no TP 146/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 21/08/2017)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA. RECURSO ORDINÁRIO. WRIT CONTRA ATO DO BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO - BID. ART. 105. II, 'C' DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. INABILITAÇÃO DE LICITANTE. EVIDENTE QUESTÃO QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. PRECEDENTE.

1. É cabível impetração contra ato de organismo internacional - Banco Interamericano de Desenvolvimento -, por força do art. 105, II, 'c', da Constituição Federal que "(...) é caso raríssimo, em que o STJ funciona como tribunal de apelação em face de atos praticados por juízos de primeiro grau", como leciona Otavio Luiz Rodrigues Jr. (In: Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro:

GEN/Forense, 2009, p. 1416).

2. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra sentença que indeferiu a petição inicial de writ e que extinguiu o processo sem apreciação do mérito pela inadequação da via eleita em face da necessidade de dilação probatória. No caso, tem-se insurgência de empresa licitante contra inabilitação técnica em certame para oferta de obras e serviços de engenharia em rede municipal de transportes.

3. O motivo da inabilitação foi o desatendimento de comprovação técnica da prestação de serviços anteriores, nos moldes e quantidades fixados pelo edital, para a produção de escoramento metálico de valas e manilhas, bem como para o fornecimento de obras de calçadas rústicas.

4.
A própria leitura das razões recursais é fulcrada na alegação de que a experiência anterior na produção de pavimento asfáltico - segundo a licitante - seria serviço mais complexo e poderia substituir a exigência fixada pelo edital. Entretanto, não é possível ao juízo atestar tal equivalência sem que sejam produzidos laudos técnicos de especialistas, uma vez que tal conhecimento não é ordinário ou comum.

5.
Havendo evidente necessidade de agregação de conhecimentos técnicos e acadêmicos que ultrapassem o comum ou ordinário, fica evidente a necessidade de contraditório e dilação probatória que torna a via mandamental inadequada ao tratamento processual da insurgência. Precedente: RMS 34.417/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.9.2012.

6 -
Recurso ordinário improvido.

(RO n. 139/CE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/5/2013, DJe de 24/5/2013.)

Daí porque, a exigência encontra respaldo na vinculação ao instrumento convocatório, estabelecida no art. 41 da Lei n.º 8.666/93:

“
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

Sobre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório transcrevo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO BAHIA. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. CONDIÇÕES SUBJETIVAS DOS CANDIDATOS. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A NOVO TESTE.

1.
As regras previstas nos editais de procedimentos seletivos vinculam não só a Administração, como também os candidatos neles inscritos. Assim, escorreita a decisão administrativa que exclui do certame o candidato que não satisfez os requisitos mínimos exigidos para habilitação.

2.
Não se pode reputar ilegal ou abusivo o ato de autoridade administrativa que dá fiel cumprimento às disposições legais e normativas, nem líquido e certo um direito que não encontra expressa previsão legal.

3. A candidata foi considerada inabilitada no certame por não ter atingido os índices mínimos, prévia e objetivamente estabelecidos no edital. Assim, não está em causa a aptidão física para o desempenho da atividade castrense, mas a vinculação às cláusulas do instrumento convocatório, que obrigam não só os candidatos, mas também a Administração.

4. Não há prova de prejuízo sofrido em razão da realização do teste físico e do reteste, mesmo porque, habilitada em cadastro de reserva, foi a agravante beneficiada com prazo superior aos demais candidatos.

5. As contingências pessoais ou limitações temporárias dos candidatos não lhes asseguram direito à reaplicação dos testes de aptidão física. Precedentes do STJ e do STF.

6. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no RMS 53.356/BA, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 17/08/2017)

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. ACÓRDÃO QUE AFIRMA O CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA PELO CANDIDATO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1.
O princípio da impessoalidade obsta que critérios subjetivos ou anti-isonômicos influam na escolha dos candidatos exercentes da prestação de serviços públicos.

2. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame.

3. Na hipótese, o Tribunal reconheceu que o edital não exigia a autenticação on line dos documentos da empresa. Rever essa afirmação, seria necessário examinar as regras contidas no edital, o que não é possível no recurso especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

Recurso especial não conhecido.”

(REsp 1384138/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013)

Neste diapasão, entendo que o caso concreto exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, pois a necessidade de dilação probatória é incompatível com a via mandamental, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

(...)

Nesta linha, os licitantes têm a responsabilidade de apresentar os documentos na forma exigida no edital, não só como critério objetivo de garantia de igualdade de condições entre todos os concorrentes, em prestígio a isonomia do procedimento, como também em relação a melhor contratação em favor do interesse público no cumprimento das obrigações a serem contratadas, ensejando a higidez da norma do edital que estabelece requisito mínimo para habilitação técnica dos concorrentes.

Outrossim,
restou caracterizado que a impetrante
pretende na via mandamental a impugnação de norma de
caráter
geral e abstrato que regula a matéria,
o que é inadmissível no nosso ordenamento jurídico, consoante o disposto na Súmula n.º 266 do STF, in verbis:
‘
Não cabe
mandado
de
segurança
contra
lei
em
tese’
.”

(...)

Isto porque,
o Mandado de Segurança, por natureza, tem a finalidade de impugnar atos de efeitos concretos de agentes públicos, por existência de inconstitucionalidade, ilegalidade, ilicitude ou arbitrariedade, por conseguinte, não se presta a impugnação de normas abstratas que transmitem comandos gerais, o que parece ocorrer na espécie, onde o impetrante/apelante pretende impugnar norma editalícia após o encerramento do Certame e com adjudicação do objeto do contrato, além de transcorridos vários anos do encerramento do pregão eletrônico, se restringindo a indicar uma suposta afronta a ampla competitividade, mas sem prova que algum associado seu deixou de participar do Certame por força da norma impugnada, para finalidade de produção de feito concreto na espécie.

Assim, não se cogita que haja
ameaça de lesão decorrente
de ato concreto ou omissão atribuível a autoridade impetrada, face a ausência de prova neste particular, por conseguinte, busca impugnar norma geral e abstrata do edital.”

Ocorre que,
não se acolhem os embargos de declaração para a reapreciação de matéria já decidida no acórdão originário, quando não se encontrem presentes os pressupostos estabelecidos no art. 1.022 do CPC, face a sua natureza integrativa
do referido recurso, conforme já pé pacífico na jurisprudência do STJ.

Assim, não havendo omissão do órgão julgador, mas verdadeiro intuito de reapreciação da matéria, os embargos não devem prosperar.

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração, mas nego-lhes provimento,

consoante os fundamentos expostos.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na hora e data constante do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 28/08/2023