Tribunal: TJPA
Processo: 0004080-32.2017.8.14.0006
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSOS QUE VISAM A REFORMA GERAL DA DOSIMETRIA. CÁLCULO DE PENA ELABORADO DE FORMA ESCORREITA E DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO EM FATOS CONCRETOS DOS AUTOS. ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS JURISPRUDÊNCIAIS DE ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 443 DO STJ. RECURSOS IMPROVIDOS. UNÂNIME. I. As circunstâncias do crime foram valoradas desfavoravelmente, uma vez que os recorrente adentraram na residência da vítima durante o repouso noturno, de forma sorrateira. Trata-se de fundamentação idônea, baseada em fatos concretos, que vão além do tradicionalmente previsto no tipo penal de roubo. Por isso, merece maior censura por parte do julgador. Havendo um vetor judicial negativo e corretamente valorado, o magistrado estava autorizado a se afastar da pena mínima, conforme verbete sumular 23 do TJ/PA: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”. O juiz seguiu um dos critérios jurisprudenciais de aumento por cada vetor desfavorável. Segundo o Colendo STJ, cada circunstância judicial negativa deve importar em um aumento de um sexto a um oitavo na pena-base. Pena-base de ambos os réus mantida. Precedentes; II. Acerca da segunda fase do cálculo de pena, inviável a redução da sanção intermediária abaixo do mínimo previsto em lei, dado o óbice contido na súmula 231 do STJ. Aliás, o próprio STF validou a referida súmula, ao julgar caso de repercussão geral. Precedentes; III. No que tange a fração de aumento das majorantes do uso de arma de fogo e concurso de agentes, vale ressaltar que o julgador, ao se afastar da fração mínima, o fez de forma fundamentada, esclarecendo que o elevado número de meliantes, no total de cinco, somado ao uso de armas de fogo, representaram um maior grau de periculosidade à vítima, fatos que não poderiam dar ensejo a um simples acréscimo de um terço. Satisfeitos os requisitos previstos na súmula 443 do STJ , não há razão para modificação da fração adotada na sentença; IV. Especificamente com relação ao pleito de isenção das custas processuais formulado pelo recorrente Diego Ribeiro Almeida, adianto que este pedido carece de elementos de convicção que demonstrem cabalmente a hipossuficiência do recorrente e a sua impossibilidade real de arcar com o pagamento. Como se não bastasse, a jurisprudência do STJ entende que: “o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais". Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos apelos e julgá-los improvidos, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004080-32.2017.8.14.0006

APELANTE: IGOR RAFAEL GOIS MENDONCA, DIEGO RIBEIRO ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSOS QUE VISAM A REFORMA GERAL DA DOSIMETRIA. CÁLCULO DE PENA ELABORADO DE FORMA ESCORREITA E DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO EM FATOS CONCRETOS DOS AUTOS. ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS JURISPRUDÊNCIAIS DE ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 443 DO STJ. RECURSOS IMPROVIDOS. UNÂNIME.

I.
As circunstâncias do crime foram valoradas desfavoravelmente, uma vez que os recorrente adentraram na residência da vítima durante o repouso noturno, de forma sorrateira. Trata-se de fundamentação idônea, baseada em fatos concretos, que vão além do tradicionalmente previsto no tipo penal de roubo. Por isso, merece maior censura por parte do julgador. Havendo um vetor judicial negativo e corretamente valorado, o magistrado estava autorizado a se afastar da pena mínima, conforme verbete sumular 23 do TJ/PA:
“a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”.
O juiz seguiu um dos critérios jurisprudenciais de aumento por cada vetor desfavorável. Segundo o Colendo STJ, cada circunstância judicial negativa deve importar em um aumento de um sexto a um oitavo na pena-base. Pena-base de ambos os réus mantida. Precedentes;

II.
Acerca da segunda fase do cálculo de pena, inviável a redução da sanção intermediária abaixo do mínimo previsto em lei, dado o óbice contido na súmula 231 do STJ. Aliás, o próprio STF validou a referida súmula, ao julgar caso de repercussão geral. Precedentes;

III.
No que tange a fração de aumento das majorantes do uso de arma de fogo e concurso de agentes, vale ressaltar que o julgador, ao se afastar da fração mínima, o fez de forma fundamentada, esclarecendo que o elevado número de meliantes, no total de cinco, somado ao uso de armas de fogo, representaram um maior grau de periculosidade à vítima, fatos que não poderiam dar ensejo a um simples acréscimo de um terço. Satisfeitos os requisitos previstos na súmula 443 do STJ , não há razão para modificação da fração adotada na sentença;

IV.
Especificamente com relação ao pleito de isenção das custas processuais formulado pelo recorrente Diego Ribeiro Almeida, adianto que este pedido carece de elementos de convicção que demonstrem cabalmente a hipossuficiência do recorrente e a sua impossibilidade real de arcar com o pagamento. Como se não bastasse, a jurisprudência do STJ entende que:
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais".
Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos apelos e julgá-los

improvidos, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

IGOR RAFAEL GOIS MENDONCA E DIEGO RIBEIRO ALMEIDA
,
inconformados com a condenação às penas de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de sessenta dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado
, tipificado no
art. 157, §2º, incisos I e II do CPB
,
interpôs o presente recurso de apelação,
objetivando ver reformada a referida sentença
, prolatada pelo MM. Juízo de Direito da
3ª Vara Penal
de Ananindeua/PA.

Nas suas razões, a defesa de ambos os apelantes requereu a fixação da pena-base no mínimo legal. Ainda, postularam pela possibilidade de aplicação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a despeito da súmula 231 do STJ. Acerca da terceira fase do cálculo de pena, pugnaram pela imposição da fração mínima de aumento, em razão do uso de arma de fogo e concurso de agentes. Especificamente com relação ao apelante Diego Ribeiro Almeida, a defesa também requereu a isenção das custas processuais.
Por derradeiro, requereram o provimento do apelo.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e improvimento dos recursos.
Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo
improvimento
das

apelações dos réus.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na inicial acusatória, o
delito foi assim narrado:

“[...] Compulsando os autos do presente procedimento inquisitorial, verifica-se que no dia 07/03/2017, por volta das 01:30 hs, os denunciados IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA e DIEGO RIBEIRO ALMEIDA, juntamente com outros três comparsas mencionados por IGOR, quais sejam Tiago, Dante e Papita, que não foram identificados ou localizados, adentraram na residência da senhora Marilda Rodrigues Dias, localizada na rua Santo André, n.° 57, no Conjunto lcuí-Guajara, Quadra 02, nesta municipalidade, e subtraíram, mediante violência e grave ameaça, 1111 um aparelho celular, joias, roupas, a quantia de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos) reais, bem como um molho de chaves de um trailer de sushi pertencente à vítima, além de documentos pessoais. Os envolvidos na empreitada criminosa, dentre eles os ora denunciados IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA e DIEGO RIBEIRO ALMEIDA, adentraram no imóvel enquanto a vítima dormia e a acordaram já fazendo gestos ordenando silêncio. Exigiram da vítima bens de valor, mediante violência e grave ameaça, puxando seus cabelos, sacudindo sua cabeça, dizendo que se Marilda Rodrigues Dias não cooperasse informando onde estariam os objetos que procuravam cortariam seus dedos, chegando a subtrair, como alhures dito, um aparelho celular, joias, roupas, a quantia de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos) reais, bem como um molho de chaves de um trailer de sushi pertencente à vítima, além de documentos pessoais. Durante a prática delituosa, o filho de Marilda Rodrigues Dias, Thiago Dias Rebouças, que mora bem próximo à residência da vítima, percebeu que havia um roubo em andamento quando viu que àquela hora da madrugada as portas da casa de sua mãe estavam abertas. E tendo ido verificar do que se tratava, ouviu quando o acusado DIEGO RIBEIRO ALMEIDA anunciou aos demais criminosos: "sujou, sujou ... o filho dela...". Tanto a vítima Marilda Rodrigues Dias quanto seu filho Thiago Dias Rebouças foram uníssonos em afirmar que os delinquentes que não foram detidos utilizavam armas de grosso calibre, parecendo ser pistolas, e que os denunciados IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA e DIEGO RIBEIRO ALMEIDA usavam facas. Na fuga, IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA foi o único que não logrou êxito, tendo sido apanhado por populares que o agrediram fisicamente até a chegada dos policiais militares acionados via CIOP. Perguntado pela Polida se tinha conhecimento de onde encontrar os demais, IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA anunciou que sabia apenas onde residia um dos envolvidos, a saber, DIEGO RIBEIRO ALMEIDA. E, desta feita, levou os policiais até sua casa, onde o denunciado DIEGO RIBEIRO ALMEIDA foi preso e conduzido até a Seccional da Cidade Nova, ao lado de seu comparsa IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA, a fim de que se procedessem na forma da lei. Uma vez na Seccional da Cidade Nova, para onde foram encaminhados, os denunciados foram reconhecidos, de pronto e sem titubear, pela vítima Marilda Rodrigues Dias e pelos u filho Thiago Dias Rebouças, que, inclusive identificaram as condutas dos acusados durante a perpetração do ilícito, sendo DIEGÓ RIBEIRO ALMEIDA o responsável pela vigília na porta casa para informar aos demais a eventual aproximação de quaisquer pessoas, principalmente da Polícia, sendo atribuição de IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA o recolhimento dos bens a serem subtraídos. Ambos utilizando facas para o aperfeiçoamento da ameaça. Os bens objeto do crime jamais foram encontrados ou restituídos à vítima, tendo sido levados pelos demais envolvidos no crime, que dão foram detidos ou identificados [...]” (SIC)

São os fatos.

DA DOSIMETRIA DE PENA

Em suma, os recursos pugnam pela revisão geral da dosimetria de pena. Sendo assim, mister
transcrever

o trecho
da sentença:

“[...] 2.2.1. Quanto ao acusado
IGOR RAFAEL GÓIS MENDONÇA
. a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais — Art. 59, CPB. A culpabilidade do agente revela-se adequada ao tipo — circunstância neutra; não apresenta antecedentes — circunstância neutra; sobre a conduta social, não há nos autos prova suficiente para avaliá-la - neutra; quanto à personalidade do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância neutra; motivos do crime foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenção de recursos sem a necessidade de trabalho honesto — circunstância neutra;
circunstâncias do crime: crime praticado no interior do casa da vítima, com ingresso sorrateiro e durante o repouso noturno - desfavorável;
as consequências do crime não revelam algo especial - neutra; as vítimas não contribuíram para a prática da infração penal.
Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada. Diante presença de urna circunstância desfavorável ao acusado, fixo a pena base acrescentando ao seu mínimo legal o intervalo

de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima (6 anos), ficando em 4 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e, pelo mesmo critério, mais 53 (cinquenta e três) dias-multa. SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes. Constata-se a atenuante da confissão, motivo pelo qual, normalmente atenuo a pena em um sexto. Entretanto, diante da impossibilidade de reduzir a pena, nesta fase, aquém do mínimo. legal (conforme Súmula 231 do STJ e entendimento deste Juízo), a pena privativa de liberdade passa a ser de 04 (quatro) anos de reclusão, e reduzo a pena de multa em 1/6 (um sexto), ficando em 44 (quarenta e quatro) dias-multa. TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição. Como já dito, estão presentes duas causas de aumento de pena, a saber, o emprego de arma e o concurso de pessoas. Então, por concorrerem duas causas de aumento de pena, aplico o acréscimo de 9/24 (nove vinte e quatro avos), ou de forma simplificada, 3/8 (três oitavos), pois: Sendo o intervalo de 1/3 (um terço) até 1/2(metade) o previsto no §2° do artigo 157 do Código Penal, e transformando as frações para a mesma base (no caso, 24), teremos O intervalo equivalente a de 8/24 (oito vinte e quatro avos) — ou seja, 1/3 (um terço) —até 12/24 (doze vinte e quatro avos) — ou seja, metade. Assim, a cada circunstância encontrada, acrescento 1/24 (um vinte e quatro avos) e, no caso, como ocorrem duas causas de aumento, acresço à pena encontrada 9/24 (nove vinte e quatro avos) ou, simplificadamente, 3/8 (três oitavos).

Não bastasse o critério decorrente da verificação das duas causas de aumento de pena, é evidente que o concurso de cinco agentes, mais o emprego de arma, traz um maior grau de perigo para os bens jurídicos tutelados pelo tipo do art. 157, de modo que a presença no caso concreto dessas duas causas de aumento de pena não poderia dar ensejo ao simples acréscimo de um terço, pois precisa de uma reprimenda mais severa, a atender esse maior risco concretamente gerado. Assim, a pena, nesta fase, fica em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 60 (sessenta) dias-multa.
A situação econômica do acusado presume-se não ser boa (CP, art. 60), considerando-se os dados presentes nos autos, notadamente por ocasião de seu interrogatório. Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário-mínimo vigente. Diante da natureza do crime, revela-se incabível a substituição da pena por outra não privativa de liberdade (CPB, art. 44). Em razão do disposto no art. 33, §2°, “b”, do CPB, as penas deveriam ser cumpridas inicialmente em regime SEMIABERTO. Verifico que o acusado permaneceu preso de 07/03/2017 até apresente data, ou seja, por 02 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias, esse tempo deverá ser utilizado para fins de detração em benefício do acusado, sem, no entanto, alterar o regime prisional inicial, por ainda não ter chegado a 1/6 (um sexto) da pena.
2.2.2. Quanto ao acusado DIEGO RIBEIRO ALMEIDA.
a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais — Art. 59, CPB. A culpabilidade do agente revela-se adequada ao tipo — circunstância neutra; não apresenta antecedentes — circunstância neutra; sobre a conduta social, não há nos autos prova suficiente para avaliá-la - neutra; quanto à personalidade do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância neutra; motivos do crime foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenção de recursos sem a necessidade de trabalho honesto — circunstância neutra;
circunstâncias do crime: crime praticado no interior do casa da vítima, com ingresso sorrateiro e durante o repouso noturno - desfavorável;
as consequências do crime não revelam algo especial - neutra; as vítimas não contribuíram para a prática da infração penal.
Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada. Diante presença de uma circunstância desfavorável ao acusado, fixo a pena base

acrescentando ao seu mínimo legal o intervalo de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima (6 anos), ficando em 4 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e, pelo mesmo critério, mais 53 (cinquenta e três) dias-multa.

SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes. Constata-se a atenuante da confissão, motivo pelo qual, normalmente atenuo a pena em um sexto. Entretanto, diante da impossibilidade de reduzir a pena, nesta fase, aquém do mínimo legal (conforme Súmula 231 do STJ e entendimento deste Juízo), a pena privativa de liberdade passa a ser de 04 (quatro) anos de reclusão, e reduzo a pena de multa em 1/6 (um sexto), ficando em 44 (quarenta e quatro) dias-multa. TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição. Como já dito, estão presentes duas causas de aumento de pena, a saber, o emprego de arma e o concurso de pessoas. Então, por concorrerem duas causas de aumento de pena, aplico o acréscimo de 9/24 (nove vinte e quatro avos), ou de forma simplificada, 3/8 (três oitavos), pois: Sendo o intervalo de 1/3 (um terço) até 'A (metade) o previsto no §2° do artigo 157 do Código Penal, e transformando as frações para a mesma base (no caso, 24), teremos o intervalo equivalente a de 8/24 (oito vinte e quatro avos) — ou seja, 1/3 (um terço) — até 12/24 (doze vinte e quatro avos) — ou seja, metade. Assim, a cada circunstância encontrada, acrescento 1/24 (um vinte e quatro avos) e, no caso, como ocorrem duas causas de aumento, acresço â pena encontrada 9/24 (nove vinte e quatro avos) ou, simplificadamente, 3/8 (três oitavos). Não bastasse o critério decorrente da verificação das duas causas de aumento de pena, é evidente que o concurso de cinco agentes, mais o emprego de arma, traz um maior grau de perigo para os bens jurídicos tutelados pelo tipo do art. 157, de modo que a presença no caso concreto dessas duas causas de aumento de pena não poderia dar ensejo ao simples acréscimo de um terço, pois precisa de uma reprimenda mais severa, a atender esse maior risco concretamente gerado. Assim, a pena, nesta fase, fica em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 60 (sessenta) dias-multa.
A situação econômica do acusado presume-se não ser boa (CP, art. 60), considerando-se os dados presentes nos autos, notadamente por ocasião de seu interrogatório. Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário-mínimo vigente. Diante da natureza do crime, revela-se incabível a substituição da pena por outra não privativa de liberdade (CPB, art. 44). Em razão do disposto no art. 33, §2°, 'h', do CPB, as penas deveriam ser cumpridas inicialmente em regime SEMIABERTO. Verifico que o acusado permaneceu preso de 07/03/2017 até apresente data, ou seja, por 02 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias, esse tempo deverá ser utilizado para fins de detração em benefício do acusado, sem, no entanto, alterar o regime prisional inicial, por ainda não ter chegado a 1/6 (um sexto) da pena [...]” SIC

Analisando o cálculo de pena, constata-se que as circunstâncias do crime foram valoradas desfavoravelmente, uma vez que os recorrente adentraram na residência da vítima durante o repouso noturno, de forma sorrateira. Trata-se de fundamentação idônea, baseada em fatos concretos, que vão além do tradicionalmente previsto no tipo penal de roubo. Por isso, merece
maior censura por parte do julgador.

Assim, havendo um vetor judicial negativo e corretamente valorado, o magistrado estava autorizado a se afastar da pena mínima, conforme verbete sumular 23 do TJ/PA:
“a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que
, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a
elevação da pena-base
acima do mínimo legal”
.

Ademais, o juiz
seguiu um dos critérios jurisprudenciais de aumento por cada vetor desfavorável. Segundo o Colendo STJ, cada circunstância judicial negativa deve importar em um aumento de um sexto a um oitavo na pena-base. A esse respeito,
confira-se o julgado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. Salienta-se, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 3. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).
5. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, a elevada quantidade e a natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido - 5.013,9g de cocaína - justificam a elevação da reprimenda inicial em 1/5, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que tal aumento não se mostrou exagerado. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 7. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas fora aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de o acusado ter conhecimento de estar a serviço do crime organizado no tráfico internacional, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.222.135/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)”

Logo, mantenho a pena-base de ambos os réus.

Acerca da segunda fase do cálculo de pena, inviável a redução da sanção intermediária abaixo do mínimo previsto em lei, dado o óbice contido na súmula 231 do STJ. Aliás, o próprio STF validou a referida súmula, ao julgar caso de
repercussão
geral, vejamos:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (destaquei) (STF, RE 597270 QO-RG / RS, REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a):

Min. CEZAR PELUSO, Julgamento: 26/03/2009)
”

No que tange a fração de aumento das majorantes do uso de arma de fogo e concurso de agentes, vale ressaltar que o julgador, ao se afastar da fração mínima, o fez de forma fundamentada, esclarecendo que o elevado número de meliantes, no total de cinco, somado ao uso de armas de fogo, representaram um maior grau de periculosidade à vítima, fatos que não poderiam dar ensejo a um simples acréscimo de um terço. Satisfeitos os requisitos previstos na súmula 443 do STJ
[1]
,
não há razão
para
modificação
da fração adotada na sentença.

Especificamente com relação ao pleito de isenção das custas processuais formulado pelo recorrente Diego Ribeiro Almeida, adianto que este pedido carece de elementos de convicção que demonstrem cabalmente a hipossuficiência do recorrente e a sua impossibilidade real de arcar com o pagamento. Como se não bastasse, a jurisprudência do STJ entende que:
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
. Veja-se o aresto abaixo colacionado:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" ( AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).
2. Sendo as custas processuais meros consectários da sucumbência, a condenação, de ofício, ao seu pagamento não implica o agravamento da pena, de modo que não se observa, no acórdão estadual, contrariedade ao princípio que veda a reformatio in pejus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 206581 MG 2012/0156517-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/10/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2016)”

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial,
nego provimento aos apelos
, nos termos da fundamentação. É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

[1]

Súmula 443 do STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

Belém, 13/09/2023