Tribunal: TJPA
Processo: 0001429-77.2015.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33 E ART. 35 DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA A CONDENAÇÃO RELACIONADA AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO LIAME ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SENTENÇA QUE APRESENTOU FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. READEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE IMPEDEM A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001429-77.2015.8.14.0012

APELANTE: ROSIVALDO PROGENIO COSTA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33 E ART. 35 DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA A CONDENAÇÃO RELACIONADA AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO LIAME ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SENTENÇA QUE APRESENTOU FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. READEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE IMPEDEM A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ROSIVALDO PROGENIO COSTA,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª
Vara de Cametá
/PA, que o condenou à pena de
13 (treze) anos, 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.580 (mil quinhentos e oitenta) dias-multa
, pela prática dos crimes capitulados no artigo 33 c/c art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006

(
Num 5167575 - Pág. 1/9
).

Suas razões voltam-se, preliminarmente, para o pleito de recorrer em liberdade. No mérito, defende a tese de insuficiência probatória para o crime de associação ao tráfico, e consequente absolvição. Subsidiariamente, requereu a reforma da pena-base no mínimo legal
(
Num. 5167579 - Pág. 1/17
).

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento (
Num. 8371785 - Pág. 8/12
).

A d. Procuradoria de Justiça, em Segundo Grau, emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO apenas no tocante a reforma da dosimetria em relação ao crime de tráfico (Num. 5167582 - Pág. 1/10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O apelante pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

O
pleito não merece acolhimento, diante da inadequada via eleita utilizada, visto que a ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direto Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme prevê o art. 30, inciso I, alínea 'a', do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se
:

Art. 30. A Seção de Direito Penal será composta pela totalidade dos Desembargadores da Seção Criminal e mais o Vice-Presidente, que presidirá os trabalhos, funcionando com a maioria absoluta dos membros que compõem a Seção Criminal, competindo-lhes:

I. Processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes em geral e Câmaras Criminais Isoladas;

Nesse sentido, jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800136-33.2021.8.14.0140 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE SANTA LUZIA DO PARÁ/PA APELANTE: CLADEILSON SILVA ADVOGADA PARTICULAR: ANTONIA MARIA IRANILDA VIEIRA DE SOUSA, OAB/PA 28.151 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). P R E L I M I N A R E S DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. O EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ PACIFICOU O ENTENDIMENTO DE QUE O RECURSO DE APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA A APRECIAÇÃO DO PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE TAL PLEITO DEVE SER APRECIADO EM INSTÂNCIA SUPERIOR POR MEIO DE HABEAS CORPUS, MEDIANTE COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. AO CONTRÁRIO DO ALEGADO PELA DEFESA, A MAGISTRADA SENTENCIANTE ANALISOU TODAS AS TESES AVENTADAS, E, PRINCIPALMENTE PELO FATO DA DEFESA NÃO LOGRAR ÊXITO EM DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO POR SI SOFRIDO (TJ-PA - APR: 08001363320218140140, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 07/03/2023).

3.

MÉRITO

3.1.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Conforme relatado, o apelante insurge-se contra sentença que o condenou pela
prática do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, aduzindo que nos autos não constam provas suficientes de autoria
.

O apelante aduziu que somente confessou o delito referente ao tráfico e que não reconhece a autoria do crime de associação, reforçando que não conhecia as corrés.

A discussão em pauta cinge-se à prática do crime de
associação de drogas pelo réu, ora apelante, que sustenta a tese de negativa de autoria e insuficiência probatória.

Segundo a Denúncia
“"no dia 25/04/2015, por volta das 08h, a Policia Militar recebeu informação de que uma moça iria passar droga para dentro do Centro de Recuperação Regional de Cametá. Diante da informação, os policiais empreenderam diligência até o local, onde localizaram Adriana de Souza e Souza, no que efetuaram a detenção da mesma e a trouxeram para o Quartel da Policia Militar, onde a CB Salatiel efetuou uma revista íntima na citada moça, tendo sido encontrado, no interior de sua parte íntima, dentro de um saco plástico, a quantidade de 05 pedras de OXI, de tamanho médio, pesando um total de 40 gramas aproximadamente, e mais uma porção prensada de maconha, pesando aproximadamente 30 gramas Adriana informou que sua colega de nome Valdirene Braga da Costa, 18 anos, havia lhe contratado e lhe pagou um valor de R$ 80,00 (oitenta) Reais para que ela levasse a droga para dentro do presidio e entregasse para o detento Raimundo, que é companheiro da própria Adriana, o qual se encarregaria de repassar para o namorado de Valdirene. De posse dessas informações, Valdirene foi conduzida até a DEPOL para prestar esclarecimentos e, quando questionada sobre quem a havia contratado para repassar a droga para dentro do presidio, informou que se tratava de um nacional de nome Rosivaldo, vulgo "Patulão". A polícia se dirigiu até a casa de Rosivaldo, onde o mesmo foi preso junto com sua companheira Maria Liliane dos Santos Silva e, durante a revista na casa de Rosivaldo, foi encontrada a quantidade de 90 (noventa) papelotes de maconha prontos para serem comercializados, mais 01 (uma) pedra de OXI, de aproximadamente 02 (duas) gramas e um valor de R$ 90,00 (noventa reais) certamente oriundo da venda de droga e apetrechos para confecção da embalagem da droga (vários sacos plásticos e vários lenços de papel)”.

O acusado foi denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33 c/c art. 35, da Lei n. 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

3.1.1.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, DA LEI 11.343/2006)

Sem maiores delongas, verifico que a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante, Num. 5167566 - Pág. 2, Boletim de Ocorrência, Num. 5167566 - Pág. 16, Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, Num. 5167566 - Pág. 31, Laudo Toxicológico Provisório,

Num. 5167566 - Pág. 33, Laudo Toxicológico Provisório, Num. 5167567 - Pág. 1,
Imagens da Apreensão, Num. 5167567 - Pág. 2 e Laudo Definitivo, Num. 5167571 - Pág. 2
.

Os depoimentos da testemunha e da vítima comprovaram a autoria delitiva.

O réu, na oportunidade que teve para se defender, sob o crivo do contraditório, confessou o crime.

Não vislumbro conduta ilegal na fase inquisitorial e judicial passível de nulidade.

Diante do exposto, bem como da ausência de insurgência quanto autoria e materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, mantenho a condenação.

3.1.2.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI 11.343/2006)

O réu nega a autoria do crime de associação para o tráfico, alegando que não há nos autos, provas que enseje o decreto condenatório.

O magistrado, ao fundamentar a sentença, assim consignou:

“Quanto ao crime de associação ao tráfico, as circunstâncias dos fatos que resultaram na prisão de em falante de ambos demonstram que se uniram clara e conscientemente para praticar a traficância, cabendo frisar que ROSIVALDO, assim como ADRIANA confessaram que se uniram para levar droga ao interior da casa penal, sendo que o primeiro fornecia e a segunda se incumbia de transportar, depreendendo-se que há algum tempo já se ocupavam dessa atividade ilícita, com tarefas bem definidas e articuladas. Os motivos alegados para assim proceder, logicamente são inaceitáveis, não passando de desculpas inconsistentes e desprovidas de credibilidade”.

Em audiência de instrução e julgamento, Num. 5167572 - Pág. 30/40, foram colhidos os depoimentos das testemunhas e realizado os interrogatórios dos réus.

Os policiais, JOÃO JOSÉ FAYAL SILVA,
CARMO DOS SANTOS SILVA
e ANTÔNIO ELIESON DA SILVA SERRÃO, narraram, em síntese, que os fatos decorreram de denúncia anônima de que uma pessoa passava drogas aos internos, durante visita carcerária. Relataram que identificaram a pessoa como sendo ADRIANA, e que esta forneceu elementos para a continuidade da diligência, culminando na identificação de LILIANE, VALDIRENE (menor) e do ACUSADO.

Seus depoimentos estão redigidos na íntegra, nas atas de audiência de instrução, razão pela qual me limito a transcrever o necessário.

JOÃO JOSÉ FAYAL SILVA, às perguntas respondeu
“Em relação ao acusado PATOLÃO, as informações que tem de que ele estava preso em Belém também por tráfico e quando veio para está cidade tinha sido solto pouco tempo antes. Não conhecia a acusada LILIANE até o dia da prisão.”.

CARMO DOS SANTOS SILVA, testemunha de acusação, ao ser inquirido, relatou
“que não conhecia os acusados e que somente após o flagrante ficou sabendo que havia 5 dias que PATOLÃO havia saído da prisão e Liliane também já havia ficado presa em um município de Belém”.

ADRIANA DE SOUZA E SOUZA, ao ser interrogada em juízo, declarou “
que confessa que foi flagrada com droga nas partes íntimas durante revista realizada por uma policial da PM no dia em que foi presa. A droga era destinada ao seu marido RAIMUNDO DOS PRAZERES, na época estava preso e disse a depoente que precisava da droga porque estava sendo ameaçado de morte na prisão. Se que caso não levasse, a pessoa que era o dono da droga iria fazer alguma coisa com ele lá dentro, pois RAIMUNDO estava devendo. Quem lhe repassou a droga foi a menor VALDIRENE. eram quatro petecas de OXI e uma de maconha e foi a menor que embalou a droga para ser introduzido nas suas partes intimas e na ocasião que lhe foi entregue a droga, foi entregue um valor de R$80,00. Em relação a LILIANE e PATOLÃO só os conheceu no dia da prisão.na época dos fatos”.

Interrogada, MARIA LILIANE DOS SANTOS SILVA, negou a autoria do delito. Afirmou
“
que convive com o acusado há 2 anos e que sabia que ele comercializava drogas na casa da sua sogra. A diligência ocorreu na casa da sua sogra. Que residia em Castanhal, mas ali estavam, pois o réu havia saído da prisão há cinco dias (...) Que nunca foi presa e nem processada anteriormente. Que conheceu o réu quando ele estava preso na colônia agrícola, pelo Facebook”.

O acusado, ROSIVALDO, ao ser inquirido judicialmente, confessou o tráfico de drogas, porém, nega a associação. Declarou “
que sua companheira LILIANE, nada tem haver na história e nem sabia que o interrogado traficava droga.

Já foi condenado a pena mínima de 5 anos, também por tráfico de drogas. Que é usuário de drogas desde os 13 anos. Não conhece nenhum dos policiais que falaram hoje. Não conhece a menor VALDIRENE e também não conhecia a nacional ADRIANA”.

Esclareço que o STJ firmou o entendimento no sentido de que é indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos (STJ - HC: 585979 SP 2020/0129746-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2020).

O liame associativo mediante verdadeiro compartilhamento de tarefas entre os apelantes, somente provou a conjugação de esforços para a realização do comércio proscrito, não havendo apontamento concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre os réus, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico.

No presente caso, a condenação está dissociada dos elementos probatórios produzidos na instrução, demonstrando assim contrariedade à evidência dos autos, não havendo elementos suficientes para autorizar o enquadramento da conduta do réu no crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06, tratando-se de simples coautoria (at. 29, CP).

Os corréus negaram que se conheciam anteriormente aos fatos imputados na Denúncia, com exceção do acusado e de sua companheira.

Os Policiais que participaram da diligência não deram suporte para qualquer juízo de certeza quanto o liame associativo. Apenas relataram que receberam denúncia anônima sobre uma pessoa que estava adentrando as dependências da unidade carcerária, de posse de drogas, o que culminou na identificação dos demais réus, dentre eles, o acusado, sem trazer qualquer informação ou investigação complementar sobre a relação pretérita entre os corréus que pudesse configurar o delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06.

Não há sequer indícios, nos autos, que demonstrem que os réus possuem vínculo estável e permanente.

Segundo explica a doutrina:

"
Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar- se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso,

por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão"reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
" (Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada Volume Único 8a Edição Editora Juspodium, 2020, p. 1080).

O STJ coaduna do mesmo entendimento:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. 1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação. 2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 3. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado. 4. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"( AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022). 5. Provimento do recurso especial. Absolvição dos recorrentes da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006 e art. 386, VII - CPP). Incidência da minorante do tráfico privilegiado, resultando a pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 200 dias-multa pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (STJ - REsp: 1978266 MS 2021/0141053-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)

Ademais, sequer foram empreendidas diligências complementares para averiguação de que os réus estariam associados, ou mesmo de que forma a suposta organização estaria estruturada, o que seria essencial para se comprovar a prévia associação criminosa entre eles, como apontado na denúncia.

O Ministério Público não se desincumbiu, portanto, do ônus previsto no art. 156 do Código de Processo Penal, sendo imperativa a absolvição do crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/2006, na forma do art. 386, VII, do Código Penal.

4.

DOSIMETRIA DA PENA

A Defesa requereu a aplicação da pena-base no mínimo legal.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O crime de tráfico, previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006, dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”
:

Seu preceito secundário delimita a pena de r
eclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dentro desta margem, o Juiz sentenciante fixou a pena-base em
9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Na análise das circunstâncias judiciais, O Juiz
A Quo
assim sopesou:

“
Culpabilidade:
Reputo desfavorável, merecendo censura em grau elevado, constatando-se, através de certidões nos autos, ser traficante contumaz, inclusive já condenado definitivamente por idêntica conduta, respondendo ainda a outro processo também sob a acusação de tráfico.
Antecedentes
: Evidentemente maus.
Personalidade
: Demonstra inclinação à delinquência. Conduta Social: Não vislumbro elementos para valorar à conduta do réu no meio social. familiar e profissional. Motivos do crime: Normal à espécie, sabido que os traficantes, via de regra, são seduzidos pela maneira fácil de auferir lucro rápido para prover suas carências financeiras.
Circunstâncias do Crime
: Neste caso reputo desfavoráveis, pois além de os condenados contarem com O concurso de uma adolescente, ainda pretendiam introduzir a droga em um estabelecimento penitenciário, conduta evidentemente a prejudicial ao processo de recuperação e reinserção social dos internos
Consequências do crime:
Considero desfavoráveis, sabido que a droga tem efeitos altamente maléficos à sociedade, comprometendo a saúde pública, atormentando e destruindo as famílias e sobretudo empurrando os usuários, principalmente os jovens. à delinquência, pois para satisfazerem o vício, matam, roubam e cometem outros delitos
”.

O juiz valorou negativamente, os vetores “culpabilidade”, “antecedentes”, “personalidade”, “circunstâncias” e “consequências do crime”.

Ressalto que não constitui fundamento idôneo valorar negativamente a culpabilidade com base nos antecedentes do acusado, além de constituir
bis in idem
, visto que o Magistrado exasperou a pena-base quanto a vetor.

A culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, como juízo de censura e reprovação social, não extrapolou a inerente ao tipo penal imputado, devendo ser afastada a valoração ne circunstância judicial.

Os Antecedentes do réu, Num. 5167573 - Pág. 3, revelam condenação pelo mesmo crime, anterior à sentença, já transitada em julgada, justificando a exasperação realizada pelo Magistrado.

Em relação à personalidade do acusado, o Juiz Ordinário limitou-se a afirmar de forma genérica, sua inclinação à delinquência, que constitui fundamentação inidônea, não aceita pelo ordenamento jurídico.

Na ausência de elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais, expurgo a exasperação em relação a esse vetor.

Em relação às consequências do crime,
entendidas como o resultado da ação do agente,
ressalto que é entendimento pacificado que a fundamentação baseada nos efeitos maléficos da droga na sociedade não é argumento válido para exasperar a pena.

Não se revelando idônea a fundamentação, visto que é um resultado inerente ao tipo penal, previsto pelo legislador, considero neutro o vetor.

Mantenho a valoração negativa do vetor circunstâncias (consistente no
modus operandi
empregado para a execução do delito
).

Entendo que agir em concurso de pessoas, com participação de uma menor, com intuito de inserir drogas dentro do sistema carcerário, merece maior reprovação, uma vez que ultrapassa os elementos inerentes ao tipo penal.

Todos as demais circunstâncias corretamente permaneceram neutras.

Assim, considerando a presença de 2 (duas) circunstâncias negativas (“antecedentes” e “circunstâncias”), justifica-se a pena-base acima no mínimo legal (
RHC 117.806/STF
)
, razão pela qual fixo-a em 6 (seis) anos, 3 (três) meses de reclusão, e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa.

Sem agravantes, visto que reincidência serviu para exasperar a pena-base, porém, presente a atenuante relativa |à confissão (art. 65, III, “d”, CP), na segunda fase, mantendo-se a pena provisória em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Não há causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira fase, razão pela qual torno definitiva a pena de em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, ao apelante ROSIVALDO PROGENIO COSTA.

Em que pese o quantum da pena arbitrado possibilite o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, não se mostra medida recomendável, visto que o apelante é reincidente específico e, na análise das circunstâncias judiciais, foram consideradas dois vetores desfavoráveis, na esteira do art. 33, §3º, do CP, razão pela qual mantenho o regime fechado (AgRg nos EDcl no HC 695.144/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021).

Asseguro os demais consectários da sentença.

5.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para absolver o réu ROSIVALDO PROGENIO COSTA da prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, e promover o redimensionamento da pena, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

É o voto.

Belém, 31/10/2023