Tribunal: TJPA
Processo: 0006622-54.2018.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTS. 33 E 40, III, TODOS DA LEI N.º 11.343/03. 1) APLICAÇÃO DA ATENUANTE REFERENTE À CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE. Fixada a pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d", do CP, não pode reduzi-la para aquém do mínimo cominado ao tipo penal. Súmula 231/STJ. 2) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – Presentes os requisitos autorizadores dispostos no art. 44, do CPB, substitui-se a reprimenda restritiva de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006622-54.2018.8.14.0049

APELANTE: DANIELA DOS SANTOS BRITO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTS. 33 E 40, III, TODOS DA LEI N.º 11.343/03.
1)
APLICAÇÃO DA ATENUANTE REFERENTE À CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE. Fixada a pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d", do CP, não pode reduzi-la para aquém do mínimo cominado ao tipo penal. Súmula 231/STJ.
2)

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – Presentes os requisitos autorizadores dispostos no art. 44, do CPB, substitui-se a reprimenda restritiva de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.
DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se apelação interposta por DANIELA DOS SANTOS BRITO, inconformada com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Santa Izabel, que a condenou à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime aberto, e mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, por infração aos arts. 33 e 40, III, todos da Lei n.º 11.343/06.

Em razões recursais, a apelante aduziu que embora a atenuante da confissão espontânea tenha sido reconhecida em seu favor no édito condenatório, deixou de ser aplicada, considerando o teor da Súmula 231 do STJ, motivo pelo qual pugna pela incidência da referida atenuante, ainda que conduzam à redução da pena aquém do mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço o apelo.

Não havendo questionamento preliminar, passo, nesse momento, ao mérito recursal.

Limitou-se a apelante a pleitear o redimensionamento da reprimenda a ela imposta, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea, e consequente condução da pena para aquém do patamar mínimo legal.

Ocorre que, da decisão vergastada, vê-se ter o juízo sentenciante fixado a pena-base no patamar mínimo legal e reconhecido a aludida circunstância atenuante por ocasião da segunda etapa do cálculo, porém,
deixou de aplicá-las em razão da determinação sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em seu enunciado n. 231, do STJ
, referente à inviabilidade de ser a reprimenda reduzida para aquém do mínimo legal nesta respectiva fase do cálculo trifásico.

Tal entendimento
foi
corroborado pelo
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 597270, dando origem ao
Tema nº 158 de Repercussão Geral
, cuja ementa passo a transcrever,
verbis:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido
. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.

Sobre a questão,
verbis:

STJ: AGRAVO REGIMENTAL
NO HABEAS CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A tese defensiva de incidência de atenuante da confissão espontânea não prospera, pois a incidência do Verbete n. 231 permanece firme na jurisprudência desta Corte.

2. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.

3. No caso, a despeito de indevida referência à quantidade de droga apreendida, as instâncias de origem ressaltaram também as circunstâncias do caso para concluir pelo envolvimento do Réu com a traficância, notadamente a sofisticação da ocultação do entorpecente no interior do veículo e, ainda, o acordo com terceiros para carregamento do caminhão.

4. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.

5. Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, as instâncias de origem consignaram a existência de provas de que a droga seria destinada a outro Estado da Federação, circunstância suficiente para a incidência da referida causa especial de aumento de pena. Precedentes.

6. A desconstituição do julgado afigura-se inviável na estreita e célere via do habeas corpus, pois necessitaria de aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos.

7. Não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão (e pena-base fixada no mínimo legal), a quantidade da droga apreendida justificou o estabelecimento do regime inicial fechado, consoante destacado pelas instâncias ordinárias.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.270/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)

Com efeito,
a súmula em comento não restou superada
, de modo que sua observância permanece hígida em nosso ordenamento jurídico.

Assim, deve ser mantida, na
segunda fase da dosimetria,
a pena-base inicialmente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela
ausência de circunstâncias agravantes. Presente, como já explicitado alhures, a presença da atenuante da confissão, que não será valorada em estrita observância ao que dispõe a Súmula 231 do STJ.

Na etapa derradeira, verifica-se a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual a aumento em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Concorre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da supracitada lei, pelo qual a diminuo em 2/3 (dois terços), passando a dosá-la de forma definitiva no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Mantenho o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que a apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Outrossim, embora não faça parte da irresignação defensiva, presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do §2º
[1]
do aludido artigo, a serem definidas a cargo do juízo das execuções penais.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, determinando, de ofício,
a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, §2º do CPB, a serem definidas pelo juízo das execuções penais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/Pa, data da assinatura digital.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
§ 2
o
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Belém, 08/01/2024