Tribunal: TJPA
Processo: 0800011-29.2021.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ERRO DE PROCEDIMENTO QUANTO À OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. NÃO HÁ NULIDADE SEM PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS II E III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ARTIGO 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA REDUTORA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). PROCEDÊNCIA. CONVERSÃO DA REPRIMENDA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, redimensionando a pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800011-29.2021.8.14.0055

APELANTE: HUGO MORAES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.
ERRO DE PROCEDIMENTO QUANTO À OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA
.
NÃO HÁ NULIDADE SEM PREJUÍZO
.
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS II E III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ARTIGO 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

RECONHECIMENTO DA REDUTORA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). PROCEDÊNCIA. CONVERSÃO DA REPRIMENDA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, redimensionando a
pena definitiva do apelante para
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Hugo Moraes da Silva
, em irresignação diante da r. sentença condenatória de
10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1.000 (mil) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM.
Juízo da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/Pa

(
Num. 5403485 - Págs. 1 a 9).

As razões recursais voltam-se a erro de procedimento quanto à oportunidade de apresentação de defesa prévia, à absolvição do apelante com fulcro no artigo 386, incisos II e III, do Código de Processo Penal, à
aplicação da atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal), e ao reconhecimento da redutora especial do tráfico privilegiado no patamar máximo (artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), com conversão da reprimenda corporal em restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal (Num. 5817032 - Pág. 1 a 5).

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 7757925 - Pág. 1 a 10).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso (Num. 8446869 - Pág. 1 a 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

O alegado erro de procedimento concernente à ocasião em que se oportunizou e se apresentou defesa prévia não tem como ser acolhido; pois, além disso ser suscitado somente neste momento recursal, prejuízo correlato algum foi apontado ou demonstrado pela defesa.

Nos termos do artigo

563 do Código de Processo Penal, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MATÉRIA APRECIADA POR ESTA CORTE E PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

(...)

5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte. De acordo com o que se verifica dos autos, não houve referência às nulidades em momento oportuno, pois antes de sentenciado, foi dada oportunidade à defesa técnica para oferta de alegações finais, ato efetuado pelo advogado do paciente constituído à época, que nada mencionou sobre nulidades no derradeiro arrazoado que precedeu o ato sentencial. Foi destacado no acórdão a quo que foi interposta apelação criminal pela defesa técnica do paciente, que, novamente, nada mencionou em suas razões recursais no que tange à ocorrência de nulidade.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou orientação no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não restou evidenciado no caso em exame.

(...)

9. Agravo regimental prejudicado.

(AgRg no RHC n. 152.430/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

No mais, quanto à absolvição do apelante,
data maxima venia
, as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do Laudo Toxicológico Definitivo nº
2021.02.000250-QUI
extraio integralmente (
Num. 5403447 - Págs. 1 a 3
):

3 - DO MATERIAL:

Trata-se de um saco plástico transparente contendo (Figura 1):

- 4 (quatro) tabletes de
erva seca prensada
embaladas em plástico transparente e plástico filme de PVC;

- 4 (quatro) porções de
substância pulverulenta branca
embaladas em plástico transparente;

- 1 (uma) porção de
substância petrificada bege
embalada em plástico transparente.

4 - DOS EXAMES:

A
erva seca prensada
foi pesada em balança da marca BALMAK apresentando massa bruta de 1,694kg (um quilo, seiscentos e noventa e quatro gramas). Após serem retiradas as embalagens obteve-se massa líquida de
1,644kg
(um quilo, seiscentos e quarenta e quatro gramas). (Figura 2)

As
substâncias pulverulenta branca
e
petrificada bege
foram pesadas em balança analítica da marca BELengeneering apresentando massa bruta de 53,652g (cinquenta e três gramas, seiscentos e cinquenta e dois miligramas) e 25,927g (vinte e cinco gramas, novecentos e vinte e sete miligramas), respectivamente (Figura 3). Após serem retiradas as embalagens obteve-se massa líquida de
50,849g
(cinquenta gramas, oitocentos e quarenta e nove miligramas) referente à
substância pulverulenta branca
e
24,650g
(vinte e quatro gramas, seiscentos e cinquenta miligramas) referente à
substância petrificada bege
. (Figura 4)
.

A
erva seca prensada
foi submetida às seguintes análises:

a) Análise macroscópica;

b) Análise microscópica (microscópio Motic BA210E, objetivas 4X e 10X);

c) Reação de Duquenois-Mustapha e Fast-Blue B;

d) Cromatografia em camada delgada (CCD).

As
substâncias pulverulenta branca
e
petrificada bege
foram submetidas às seguintes análises:

a) Reação de Tiocianato de cobalto e Scott modificado;

b) Cromatografia em camada delgada (CCD).

5 - DO RESULTADO:

Para a
erva seca prensada
, obtiveram-se os seguintes resultados para os exames realizados:

a)
Análise macroscópica
: erva seca constituída por fragmentos de folhas, talos e frutos do tipo aquênio (usualmente denominados sementes);

b)
Análise microscópica
: presença de tricomas característicos da morfologia do vegetal Cannabis sativa L.;

c)
Reação de Duquenois-Mustapha
e
Fast-Blue B
: positivo para grupo químico dos Canabinóides, característico do vegetal Cannabis sativa L.;

d)
Cromatografia em camada delgada (CCD):
perfil cromatográfico do extrato analisado coincide com o do material de referência, portanto, o Tetrahidrocannabinol (THC) está presente no material analisado.

Para as
substâncias pulverulenta branca
e
petrificada bege
, obtiveram-se os seguintes resultados para os exames realizados:

a) Reação de Tiocianato de cobalto e Scott modificado
: positivo para o grupo químico dos Alcalóides, ao qual pertence a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como cocaína;

b) Cromatografia em camada delgada (CCD):
perfil cromatográfico do extrato analisado coincide com o do material de referência, portanto, a Benzoilmetilecgonina (cocaína) está presente no material analisado.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excerto do ato ora impugnado (
Num. 5839298 - Págs. 1 a 11
):

A autoria, igualmente, encontra-se demonstrada, sobretudo pela prova testemunhal produzida em juízo. Os depoimentos das testemunhas-policiais apontaram o acusado como a pessoa que foi presa em flagrante guardando, no interior de sua residência, 4 tabletes de maconha prensada totalizando 1,644 kg (um quilo, seiscentos e quarenta e quatro gramas), 4 porções de substância pulverulenta branca – pó de cocaína – pesando 50,849g (cinquenta gramas, oitocentos e quarenta e nove miligramas), e uma pedra de oxi com peso de 24,650g (vinte quatro gramas, seiscentos e cinquenta miligramas), além da balança de precisão e do dinheiro (R$ 262,00) apreendido.

Os agentes de segurança pública são unânimes no que pertine à abordagem realizada ao acusado. Compromissados na forma da lei, afirmaram em juízo que realizavam rondas de rotina, por volta das 17h, na terceira rua do Bairro das Palmeiras, quando avistaram o acusado pilotando uma motocicleta, que não atendeu a ordem de parada e fugiu. E mesmo depois de terem conseguido pará-lo, HUGO ainda correu e invadiu a casa de uma terceira pessoa, até ser detido e algemado.

Diante desse comportamento estranho e do nervosismo do réu, os policiais o acompanharam até sua residência, no loteamento Pio 10, no Bairro das Palmeiras, oportunidade em que encontraram as drogas – a maconha, na geladeira, e a cocaína e o oxi em um armário de cozinha, fixado na parede –, a balança de precisão e o dinheiro acima especificados.

Em seu interrogatório judicial, o réu negou a imputação a si atribuída, afirmando que nem chegou a ver a droga, não sabendo descrevê-la, inclusive, para o seu advogado, quando por ele foi indagado a este respeito. Ainda disse que os entorpecentes apreendidos teriam sido “colocados” pela Polícia Militar em uma mochila com o objetivo de prejudicá-lo, já que não teria pago a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) exigida pelos policiais.

Vale destacar que esta versão apresentada pelo acusado não encontra respaldo em nenhuma prova colhida nos autos, inclusive destoa de sua primeira versão apresentada em sede policial. Logo, sendo versão isolada, não possui a credibilidade necessária para infirmar o conjunto probatório produzido no sentido de atribuir a ele o crime de tráfico de drogas, devendo, assim, ser desconsiderada.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente.

O contexto do flagrante, motivado pelo comportamento de fuga do apelante ao se deparar com o policiamento militar, em que se encontrou, no domicílio daquele, elevada monta e variedade de entorpecentes, além de uma balança de precisão, revela a difusão ilícita de drogas.

Ressalto que os testemunhos dos agentes da lei que efetuaram a prisão do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Mantenho, destarte, a condenação do apelante.

As demais alegações do apelo incidem na análise do juízo sentenciante aquando do cálculo da punição imposta ao apelante.

Ora, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, igualmente, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (
Num. 5839298 - Págs. 1 a 11):

Avaliando as circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c as do art. 59 do CP, tenho que
a natureza
de 2 (dois) dos entorpecentes apreendidos, por se tratar do princípio ativo benzoilmetilecnogina (segundo o laudo toxicológico definitivo), sob as formas de
Pó de Cocaína
e de
Oxi
(substâncias pulverulenta branca e petrificada bege, respectivamente),
tem alto poder deletério
(elevado grau de nocividade), muito maior do que outras espécies de entorpecentes, como, por exemplo, a
maconha
, igualmente apreendida (conforme auto de exibição e apreensão de objeto ao norte indicado); a
quantidade
de 4 tabletes de
maconha
prensada totalizando
1,644 kg
(um quilo, seiscentos e quarenta e quatro gramas) é considerável e deve ser valorada desfavoravelmente ao acusado; não há nos autos elementos que permitam determinar a
conduta social do réu
;
a personalidade
do acusado é dissimulada, sobretudo pelo modo vacilante e escorregadiço adotado no seu interrogatório, sempre tentando se utilizar de artifícios de toda ordem para se livrar da imputação, o que demonstra pouco ou nenhum arrependimento pela conduta praticada, além de dificultar sobremaneira a busca da verdade real; a
culpabilidade
do réu apresenta
reprovação social que exacerba o tipo penal
, em face da sua obstinação em desobedecer a ordem jurídica, já que, após ser colocado em liberdade provisória no dia 15 de dezembro de 2020,
foi novamente preso em flagrante delito
no dia 9 de janeiro de 2021, por crime de mesma natureza, o que originou os autos em epígrafe. No entanto, como esse fato já foi considerado para afastar a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
deixo de valorar negativamente esta circunstância
, como forma de não incorrer em bis in idem; apesar de responder por outro crime de mesma natureza, nos autos nº 0800920- 08.2020.8.14.0055, este feito se encontra em andamento, não podendo o réu ser considerado possuidor de maus
antecedentes
, segundo a súmula nº 444 do STJ; os
motivos
são os próprios desta espécie de crime; as
circunstâncias
do delito são prejudiciais ao condenado, uma vez que não atendeu a ordem de parada da Polícia Militar, fugindo na motocicleta que pilotada e, mesmo depois de ter sido parado, ainda conseguiu correr, invadindo a casa de uma pessoa, até de ser detido e algemado, tudo isso no afã de dificultar o combate à traficância pelas forças de segurança deste Município, as
consequências
do crime não extrapolam o tipo penal; pela natureza da infração não há uma
vítima
direta.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, sendo que a cada circunstância desfavorável afasta-se mais a pena do quantum mínimo cominado[2] ,
fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão.

Não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Não militam causas de diminuição nem de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva
a pena em 10 (dez) anos de reclusão.

Por sua vez, à vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade,
fixo a pena de multa
(a qual deve guardar exata simetria com aquela)
no pagamento de 1.000 (hum mil) dias-multa
, arbitrando
o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo
vigente à época do(s) fato(s) delituoso(s), por entender ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Portanto, fica o réu HUGO MORAES DA SILVA
definitivamente
condenado
à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1.000 (hum mil) dias-multa
, mantendo-se o valor do dia-multa nos termos suprafixados.

Detração
– Considerando a pena acima aplicada e tendo em vista que o cálculo para os fins propugnados no § 2º do art. 387 do CPP (acrescido pela Lei nº 12.736/12) não importará na alteração/determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
deixo de proceder com a detração
, indicada no dispositivo legal em referência, devendo ser oportunamente realizada pelo juízo da execução penal competente. Ademais, sob o prisma da interpretação sistemática, também não seria possível a aplicação deste instituto,
uma vez que o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu nesse processo é inferior ao tempo necessário para a progressão de regime
, sob pena de ofensa ao sistema progressivo de cumprimento de pena.

Regime inicial de cumprimento de pena
- Tendo em vista a pena definitiva ora fixada, bem como foram consideradas
desfavoráveis
ao acusado as circunstâncias judiciais da
natureza
e da
quantidade
das substancias entorpecentes, da
personalidade
, da
culpabilidade
e das
circunstâncias do crime
, as quais revelaram, segundo delineado na fundamentação supra, a dedicação do réu à atividade criminosa, elevando o grau de periculosidade social da ação para além do tipo penal, tenho que, sob os ditames do art. 33, §§ 2º, ‘a’, e 3º, do Código Penal,
o regime mais adequado para o acusado iniciar o cumprimento da pena é o
fechado
.

Deixo de
substituir a pena
privativa de liberdade em virtude de o caso em tela estar incluso na ressalva objetiva feita pelo inciso I do art. 44 do Código Penal.

Do mesmo modo, deixo de conceder
a suspensão condicional da pena
, uma vez que a pena in concreto é superior ao máximo previsto no art. 77 do CP.

Na primeira fase, a qual analiso de ofício, o magistrado sentenciante calibrou a pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa dos arestos judiciais da natureza e quantidade da droga, da personalidade e das circunstâncias do crime, os quais passarei a examinar.

No tocante à natureza e quantidade da droga (artigo 42 da Lei n° 11.343/2006), o magistrado fez bem ao valorar negativamente, tendo em conta a variedade de entorpecentes em questão (“cocaína” e “maconha”), bem como a exprimível quantidade apreendida no caso (
4 (quatro) tabletes de maconha prensada totalizando 1,644 kg (um quilo, seiscentos e quarenta e quatro gramas), 4 (quatro) porções de substância pulverulenta branca – pó de cocaína – pesando 50,849g (cinquenta gramas, oitocentos e quarenta e nove miligramas), e uma pedra de oxi com peso de 24,650g (vinte quatro gramas, seiscentos e cinquenta miligramas))
.

Como parâmetro, colaciono julgados do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO COM 1 KG DE MACONHA, DINHEIRO E PETRECHOS RELACIONADOS AO TRÁFICO. LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere liminar, a não ser em hipóteses excepcionais, quando demonstrada flagrante ilegalidade, a teor do disposto no enunciado da Súmula 691/STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 2
. No caso, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, em princípio, ostenta fundamentação idônea, lastreada na quantidade de drogas (1 kg de maconha), apreensão de dinheiro e petrechos relacionados ao tráfico (balança de precisão), além do risco concreto de reiteração delitiva (extraído dos antecedentes criminais do agravante), razão pela qual a decisão impugnada merece ser mantida sob seus próprios fundamentos
. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 523201 SP 2019/0216038-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 05/09/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. INDICAÇÃO DE REITERAÇÃO DELITIVA E ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. APROXIMADAMENTE 1 KG DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com jurisprudência desta Corte, a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública
. 2. Pacífico é o entendimento nesta Corte Superior de que, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico,
assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga, tendo em vista a apreensão de quase um quilo de entorpecente (maconha).
3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 540686 SP 2019/0314073-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 17/12/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. As instâncias ordinárias, ao afastarem a aplicação da minorante, além de terem indicado a expressiva quantidade de droga (1kg de maconha), mencionaram a existência de circunstâncias adicionais, sobretudo, o fato de os policiais terem descoberto que o agravante o responsável por distribuir drogas também aos corréus para revenda, evidenciando que se dedica às atividades criminosas
. 2. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 651320 RS 2021/0072302-9, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)

Assim, mantenho a circunstância judicial especial da natureza e quantidade da droga prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 valorada negativamente.

Deixo de avaliar a personalidade do agente,

a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoraçãoprescinde de apresentação de laudotécnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la. Nenhum desses critérios encontra-se nos autos e os apontados pelo juiz sentenciante são inservíveis para tanto, ao considerar
, data venia
, que o réu não é obrigado a formar prova contra si mesmo.

Reformo-a, de ofício, para a neutralidade.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – mostram-se, realmente, de modo a serem negativadas, pois anormais à espécie prevista na lei; tendo em vista que o apelante ao ser detido, empreendeu fuga e invadiu a casa de um terceiro. M
antenho-a valorada negativamente.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DELETÉRIA DE UM DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (7, 5G DE COCAÍNA), BEM COMO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NO QUAL HOUVE FUGA DO RÉU EM ALTA VELOCIDADE A BORDO DE UMA MOTOCICLETA COM A PLACA ENCOBERTA. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DA DROGA APREENDIDA. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PARA 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Na espécie, verifica-se que a reprimenda básica foi exasperada em 1/3 (um terço), em razão da maior nocividade de um dos entorpecentes apreendidos e da fuga do réu em alta velocidade a bordo de uma motocicleta com a placa encoberta.

2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

Todavia, no caso em apreço, o aumento operado no patamar de 1/3 (um terço) mostrou-se desproporcional e desarrazoado, sobretudo em razão da quantidade não expressiva dos entorpecentes - 103g (cento e três gramas) de maconha e 7,5g (sete gramas e cinco decigramas) de cocaína -, apesar da maior nocividade de uma das drogas, no caso, a cocaína. Assim, a elevação da pena-base alterada para a fração mínima de 1/6 (um sexto), pois também considerada a fuga do réu em alta velocidade a bordo de uma motocicleta com a placa encoberta.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 624.919/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Destarte, feitas tais considerações, tendo em conta o mínimo e o máximo legal abstratamente cominado para o crime em apreço (5 anos a 15 anos de reclusão e pagamento de multa de 500 a 1500 dias-multa), porque reformada para a neutralidade a circunstância judicial da personalidade do agente, justa a redução de ofício da pena-base para 08 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Na segunda fase, não se verificou quaisquer agravantes.

A defesa, ao final, pugna pela aplicação da atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal), o que merece ser rechaçado, visto que, conforme Registro Geral do apelante, este nasceu em 13/10/1993, sendo que o fato delitivo em questão ocorreu em 09/01/2021, logo, constava ele com mais de 21 (vinte e um) anos à época.

Nova sanção intermediária fixada tal qual inicialmente: 08 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado
a quo
e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante não consta qualquer condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido (
Num. 5403422 - Pág. 1)
.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei.

Assim sendo, aplico ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa.

Apesar da quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, levando em conta a negativação das circunstâncias judiciais, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal –
fixo o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Entendo que as circunstâncias judiciais negativadas tornam inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consoante o disposto no artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, 'a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal' (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 564.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020, grifei.) 2. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade e à nocividade de droga, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.479/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

Inaplicável ao caso
sursis
.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, redimensionando a pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei.

É o voto.

Belém, 11/12/2023