Tribunal: TJPA
Processo: 0006997-47.2014.8.14.0097
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTUM MAIS BENÉFICO. INCABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Nos termos do que disciplina a Súmula 231 da Corte Superior de Justiça, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a reprimenda já tiver sido fixada no mínimo legal, como na hipótese. 2. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 3. Na hipótese, observa-se que, ao tratar acerca do cabimento da minorante do tráfico privilegiado, na parte expositiva da sentença, o Juízo de 1º grau promove fundamentação expressa acerca de sua fração redutora. 4. No caso, a não irrisória quantidade de droga apreendida – 221g de “cocaína” - bem como sua natureza, de alta nocividade, pelo maior risco de dependência química, peculiaridades não utilizadas para o incremento da pena-base, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente a atribuição da fração determinada pelo Juízo a quo, em 1/3 (um terço). 5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos três dias e finalizada aos dez dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 03 de julho de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006997-47.2014.8.14.0097

APELANTE: DEYSE CRISTINA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTUM MAIS BENÉFICO. INCABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Nos termos do que disciplina a Súmula 231 da Corte Superior de Justiça, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a reprimenda já tiver sido fixada no mínimo legal, como na hipótese.

2. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

3. Na hipótese, observa-se que, ao tratar acerca do cabimento da minorante do tráfico privilegiado, na parte expositiva da sentença, o Juízo de 1º grau promove fundamentação expressa acerca de sua fração redutora.

4. No caso, a não irrisória quantidade de droga apreendida – 221g de “cocaína” - bem como sua natureza, de alta nocividade, pelo maior risco de dependência química, peculiaridades não utilizadas para o incremento da pena-base, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente a atribuição da fração determinada pelo Juízo
a quo,
em 1/3 (um terço).

5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos três dias e finalizada aos dez dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 03 de julho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Deyse Cristina da Silva
interpôs recurso de apelação, irresignada com a sentença prolata pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Benevides/PA (ID 12495927), que a condenou, como incursa no tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, à reprimenda de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada delitiva, com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, à razão de 01h (uma hora) de trabalho por dia de condenação; e, de restrição de final de semana.

Narra a
peça incoativa
(ID 12495916) que no dia 19 de dezembro de 2014, por volta das 23h00min, policiais militares, em ronda ostensiva pelo Município de Benevides/PA, na Rodovia BR-316, realizavam abordagem de ônibus e de vans, visando coibir assaltos na área. Em uma das ocasiões, a apelante em comento desceu e, ao tentar utilizar o serviço de mototáxi, foi abordada pela equipe de policiais. Após revista pessoal, foi encontrado no interior de sua bolsa 05 (cinco) volumes de “
pedra de oxi
”.

Em
razões recursais
(ID 12495937), clama a defesa pelo reconhecimento da confissão espontânea, com estipulação da reprimenda base aquém do mínimo legal, e consequente afastamento da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Alternativamente, que atenuante seja considerada para fins de atenuação do regime prisional imposto.

Outrossim, reconhecida pelo Juízo sentenciante a minorante do tráfico privilegiado, roga que seja estipulada no patamar mais benéfico de 2/3 (dois terços), posto que ausente fundamentação a autorizar o acréscimo em 1/3 (um terço), tal qual procedido pelo Juízo.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 12495939), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento da insurgência defensiva, a fim de que a sentença objurgada seja mantida em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva,
pronuncia-se pelo
conhecimento e pelo improvimento
do apelação interposta.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta da Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso

defensivo.

1. Da dosimetria da pena:

Clama a defesa pelo reconhecimento da confissão espontânea, com estipulação da reprimenda base aquém do mínimo legal, e consequente afastamento da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Alternativamente, que atenuante seja considerada para fins de atenuação do regime prisional imposto.

Sem razão.

Expressa o édito condenatório na parte concernente à estipulação da pena, o que se segue:

“DOSIMETRIA (ART. 59 DO CP – PRIMEIRA PARTE).

Não se vislumbra, em relação a denunciada, qualquer excludente de culpabilidade, por ser ela imputável, ter, certamente, consciência da ilicitude do fato e ser-lhe, no caso em tela, exigida conduta diversa, vez que não agiu sob coação irresistível ou em obediência hierárquica. Culpabilidade normal à espécie, portanto. A ré não é portadora de maus antecedentes (fls. 68/70). Não há elementos para valorar personalidade e a conduta social da ré. Os motivos do crime estão ligados à obtenção de dinheiro de forma fácil. As circunstâncias em que o crime foi praticado são normais ao tipo. Quanto às consequências, estas são danosas, tendo em vista as graves consequências trazidas pelo tráfico de entorpecentes, embora não se tenha parâmetros acerca do número de pessoas atingidas. Não há que se falar em comportamento das vítimas neste tipo de delito. Portanto, fixo a pena base, para o crime de tráfico de entorpecentes em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

AGRAVANTES E ATENUANTES (ART. 68 DO CP – SEGUNDA FASE).

Inexistem circunstâncias agravantes.

Reconheço presente a atenuante, prevista no art. 65, III, d, do CP, qual seja, confissão espontânea, porém deixo de aplicá-la em razão do que dispõe a Súmula 231, do STJ.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO (ART. 68 DO CP – TERCEIRA FASE).

Inexistem causas de aumento de pena.

Verifico a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pelo que diminuo a pena em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pelo que torno definitiva por inexistirem outras causas de diminuição e aumento de pena.

DETRAÇÃO

Considerando que a ré foi condenada a uma pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e o tempo que ficou presa não altera o regime inicial, deixo de aplicar a detração neste momento.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
A pena será cumprida inicialmente em REGIME ABERTO, conforme o disposto no § 2º, c, do art. 33 do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DE PENA (ART. 59, INC. IV DO CP).

Analisando o caso concreto, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade, de acordo com o que estabelece o art. 44, §2º do Código Penal, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana. A prestação de serviços à comunidade será efetuada à razão de 01(uma) hora de trabalho por dia de condenação, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal, devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, porém nunca em tempo inferior à metade da pena privativa de liberdade, em uma entidade a ser indicada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

SUSPENSÃO DE PENA (ART. 77 DO CP).

Não é cabível a suspensão condicional da pena, por força do que dispõe o art. 77 do CP.

VALOR UNITÁRIO DA MULTA.

Fixo o valor unitário do dia-multa em 1/30 de um salário mínimo."

Irretocável a dosagem penalógica tão bem lançada.

No caso em comento, observa-se que a reprimenda primária foi estipulada no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Reconhecida, posteriormente, a atenuante do art. 65, inciso III, “d”, do CPB, a reprimenda intermediária foi mantida no
quantum
basilar, nos termos do que disciplina a Súmula 231 da Corte Superior de Justiça, assim redigida:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, a reprimenda já tiver sido fixada no mínimo legal
. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominada.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597.270-4
), razão pela qual,
a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares,

veja-se:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597.270/RS QO-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 4/6/2009)

Nesse sentido, também caminha a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“PENAL. ART. 157, §2°, I E II, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PLEITO DE APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DO ART. 65, I E III, ?d?, CP, FIXANDO A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
Não há motivação idônea para o arbitramento da pena-base, tanto privativa de liberdade, quanto de multa, abaixo do mínimo legal, face vedação da súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, em plena aplicabilidade.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, em conformidade com o parecer ministerial.” (TJE/PA, 2020.00743568-63, 212.363, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05) (grifei)

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONCURSO FORMAL. ART. 155, §4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. (...) 2.
DA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. JUIZ NA SENTENÇA FIXOU A PENA-BASE EM 02 ANOS DE RECLUSÃO (MÍNIMO LEGAL), NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, PORÉM DEIXOU DE APLICÁ-LA, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, ?A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL?. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ORA ATENUANTE.
(...). Recursos CONHECIDOS e DESPROVIDOS. Mantendo a Pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime Aberto, além de 20 (vinte) dias multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. (...)Relatora” (TJE/PA2020.00388514-68, 211.632, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-04, Publicado em 2020-02-05)

Nesse contexto, incabível a pretensão punitiva para condução da pena abaixo do patamar mínimo legal, consoante fundamentação acima esclarecida.

Na terceira fase do cálculo punitivo, não visualizadas causas de aumento de pena, à recorrente foi concedido o benefício do tráfico privilegiado, com aplicação da fração redutora de 1/3 (um terço). Roga a defesa, entretanto, por sua estipulação no patamar mais benéfico de 2/3 (dois terços), posto que ausente fundamentação a autorizar o acréscimo procedido pelo Juízo.

Dessarte, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

Na hipótese, observa-se que, ao tratar acerca do cabimento da minorante do tráfico privilegiado, na parte expositiva da sentença, o Juízo de 1º grau promove fundamentação expressa acerca de sua fração redutora, veja-se:

“Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, verifico que a ré pode gozar deste benefício.

Assim entendo porque é primária, de bons antecedentes, não havendo provas nos autos de que ela está envolvida com atividade ou organização criminosa. Entretanto, pelo fato de ser um crime de maior reprovabilidade e considerando a quantidade de droga apreendida entendo por bem reduzir a pena em 1/3 (um terço) por entender ser suficiente para uma maior reprimenda contra a denunciada.”

Cumpre destacar que, a Terceira Seção da Corte Superior de Justiça,
“aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).”

No caso, a não irrisória quantidade de droga apreendida – 221g de “cocaína” - bem como sua natureza, de alta nocividade, pelo maior risco de dependência química, peculiaridades não utilizadas para o incremento da pena-base, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente a atribuição da fração determinada pelo Juízo
a quo,
em 1/3 (um terço).

Inviabilizado o pedido de modificação de regime prisional, posto que já aplicado o mais brando, qual seja, o aberto.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 03 de julho de 2023.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 11/07/2023