Tribunal: TJPA
Processo: 0808341-96.2021.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/2003. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINARES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 158-D, DO CPB – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE DA REVISTA PESSOAL. TESES REJEITADAS. MÉRITO. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28, DA LEI Nº 11.346/2006. IMPOSSIBILIDADE. DA ALMEJADA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminares. 1.1. Inexistindo provas produzidas pela defesa para garantir que o material não estava lacrado, consoante determinação do artigo legal, incabível a decretação de nulidade da prova. 1.2. A revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do condenado, tendo sido encontrado em estado de flagrância. Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante. 2. Mérito. 2.1. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente. 2.2. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância 2.3. Inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo a quo estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa. Há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Relator. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezoito dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 11 de dezembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808341-96.2021.8.14.0028

APELANTE: VALDIR SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.826/2003. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
PRELIMINARES.
NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 158-D, DO CPB – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE DA REVISTA PESSOAL. TESES REJEITADAS. MÉRITO. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28, DA LEI Nº 11.346/2006. IMPOSSIBILIDADE. DA ALMEJADA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Preliminares.

1.1.
Inexistindo provas produzidas pela defesa para garantir que o material não estava lacrado, consoante determinação do artigo legal, incabível a decretação de nulidade da prova.

1.2.
A revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do condenado, tendo sido encontrado em estado de flagrância. Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante.

2. Mérito.

2.1.
As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente.

2.2.
A
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância

2.3.
Inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa. Há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente.

3.
Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do
v
oto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos onze dias e finalizada aos dezoito dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 11 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
VALDIR SILVA DE OLIVEIRA
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa,
que o condenou à

pena de
02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, em regime inicialmente aberto,
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33, da Lei nº 11.343/2006,
tendo sido a pena corporal substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em
pagamento de prestação pecuniária e prática de serviços comunitários.

Relata a peça acusatória que na data e horário e supracitados, agentes da Polícia Militar realizavam ronda no referido local, quando, ao encontrar um usuário de drogas Izael Sousa Guimarães, partiram em busca do fornecedor dos entorpecentes. Durante as buscas, avistaram uma bicicleta deixada de maneira suspeita em um local ermo e, assim, realizaram buscas no referido local, momento em que encontraram o denunciado e 06 (seis) “pedras de crack”, com aparência idêntica àquelas anteriormente encontradas o indivíduo supracitado, e R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais). Diante disso, encaminharam o denunciado à sede policial, oportunidade em que confessou que havia recebido os entorpecentes no dia anterior e que pretendia vendê-los a R$ 10,00 (dez reais), cada porção. Ademais, admitiu ter escondido a droga no matagal localizado ao lado de sua casa.

Em
Razões Recursais (ID 15025202 – Pág. 208/222),
pugna
preliminarmente
, pela
nulidade sob a alegação de violação ao art. 158-D, do CPB – quebra da cadeia de custódia
, e,
nulidade da revista pessoal.

No

mérito
,

suplica

pela
absolvição por negativa de autoria e ausência de provas.

Requer a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime do art. 28, da Lei n º 11.346/2006
.

Caso não seja este o entendimento, pugna, pela
reforma da dosimetria da pena
, sob o fundamento de incorreta aplicação do art. 42, da LAD e incorreta aplicação dos índices de aumento.

Em
contrarrazões (ID 15025204 – Pág. 224/232)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e
improvido
,
mantendo-se a decisão recorrida em todos os seus termos.

Nesta instância superior, a Douta Procuradora de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja
, manifesta-se pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso de apelação.

É o relatório. Feita a
revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

1. Preliminares.

1.1. Nulidade por violação ao art. 158-D, do CPB – quebra da cadeia de custódia

A defesa pugna pela
nulidade sob a alegação de violação ao art. 158-D, do CPB – quebra da cadeia de custódia
.

O recorrente indica que houve a quebra do previsto no art. 158-D, §1º, do CPP, contudo, não comprovou a forma como a prova foi corrompida ao ponto de que tal interferência permita a quebra da cadeia de custódia.

É c
ediço que o instituto processual apontado pelo apelante visa garantir a licitude da prova, devendo o vestígio do crime se manter integro desde a sua apreensão até o seu descarte. Desta forma, para que haja a quebra da cadeia de custódia mister se faz que seja demonstrando que a prova foi corrompida.

Em abono a tese da defesa, o
Laudo

nº: 2021.03.001390-QUI - Perícia de Análise de Droga De Abuso – Definitivo, ID 15025181 – Págs. 166/167
, consta expressamente o esclarecimento, por parte do perito, de que:

“(...) 2 - DO MATERIAL: Trata-se de 06 (seis) pequenos embrulhos de substância petrificada de coloração amarelada, confeccionadas em plástico azul e amarradas em suas extremidades com linha de costura branca, na forma vulgarmente conhecida como "PETECA". Após pesagem da substância, obteve-se uma massa bruta total aproximada (incluindo invólucros) de 1,653g (um grama e seiscentos e cinquenta e três miligramas). A substância foi pesada em balança analítica da marca BEL ENGINEERING Modelo M214Ai. (...)”

Ora, o art. 158-D, § 1º do CPP exige que o recipiente para acondicionamento do vestígio seja determinado consoante a natureza do material e, ele deve ser selado com lacre, numerado de forma individualizada.

Portanto, o trecho acima destacado pelo apelante, não comprova que houve burla a inviolabilidade e idoneidade do vestígio
durante o seu transporte para a perícia
, pois nitidamente o perito se referia a forma como o entorpecente foi apresentado.

A manutenção da forma de acondicionamento da droga apenas garante a idoneidade da prova, no sentido de que ela foi recebida no Centro de Perícias da mesma forma que foi apreendida, ou seja, devidamente embaladas.

Dessa maneira, inexistindo provas produzidas pela defesa para garantir que o material não estava lacrado, consoante determinação do artigo legal, incabível a decretação de nulidade da prova.

Ademais, é entendimento jurisprudencial do STJ, que a quebra da cadeia de custódia não gera nulidade, pois
eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula, o que foi feito pelo Juiz sentenciante. Vejamos:

“(...) Inicialmente, não há dúvidas de que a cadeia de custódia é um instituto de extrema importância para garantir a legitimidade e idoneidade dos materiais objetos do crime que são apreendidos e submetidos à exames de perícia. Entretanto, exige-se que contaminações advindas da violação ou desconformidade com os preceitos deste instituto sejam provadas pela defesa. Inclusive, é neste sentido que entende atualmente a jurisprudência, conforme julgado abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE INTEGRIDADE E INTEGRALIDADE. AUSÊNCIA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Na hipótese, o Tribunal apontou que o reconhecimento da nulidade na cadeia de custódia demandaria uma incursão aprofundada no exame da prova “na medida em que pressuporia a oitiva dos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas acima indicadas e seu cotejo com os demais elementos de prova, num juízo que claramente desborda do espectro do “habeas corpus””. 2. Além disso, apontou que “tampouco há como se assentar, ao menos à luz dos documentos trazidos à impetração, que a defesa não tenha tido acesso à integralidade das provas produzidas, tal como fornecidas à polícia federal”. 3. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

Não obstante a alegação da defesa de que houve violação dos preceitos exigidos da cadeia de custódia, não verifico irregularidades no condicionamento ou colheita das referidas substâncias entorpecentes que possam acarretar a sua imprestabilidade, e consequentemente a nulidade da prova. Tal decisão seria desproporcional no caso em concreto. Ademais, não obstante a alegação de irregularidade no condicionamento, não foram trazidas provas aos autos que demonstrem que houve contaminação que prejudique a legitimidade do material apreendido na ocasião do flagrante.

Por todo exposto, rejeito a preliminar debatida. (...)”

Pelas razões expostas,
rejeito
a preliminar.

1.2. Nulidade da revista pessoal.

Segundo a defesa, deve ser reconhecida a
nulidade da revista pessoal
, por ausência de justa causa.

In casu
, não há que se falar em nulidade em razão da busca pessoal, pois restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa), que permitiu que os policiais revistassem o acusado.

Conforme se verifica dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do acusado na fase judicial, os relatos foram unânimes em afirmar que, em ronda habitual os policiais avistaram o réu, que em atitude suspeita, foi abordado pela polícia e encontrado com drogas e um simulacro de arma de fogo.

No caso dos autos, os policiais avistaram o acusado em movimentação suspeita e procederam a revista pessoal no réu, momento em que encontraram as substâncias entorpecentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória (
Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
– STJ, Relator Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 12/05/2015, T6 – Sexta Turma).

A que se pode notar, a revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do condenado, tendo sido encontrado em estado de flagrância.

Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante.

Ora, é consabido que a busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado, condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo algo ilícito. É necessário que exista indício concreto da ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal.

No presente caso, o acusado se encontrava em via pública em atitude suspeita, ocasião em que foi abordado pelos policiais. Existe, desse modo, nos autos prova suficiente de que havia suspeita fundada de que o apelante estava em alguma das situações que justificam a busca pessoal, não há dúvidas acerca da legalidade da ordem emanada pelos policiais, de modo que os argumentos trazidos pelo recorrente que a ordem policial não observou os critérios legais, devem ser rechaçados de plano, e sua condenação mantida.

De se concluir, portanto, que foi legítima a atuação dos policiais e a revista pessoal, pelo que
não há que se falar em nulidade
.

2. Mérito.

2.1. Da absolvição por ausência de autoria e materialidade.

No

mérito
,

suplica

pela
absolvição por negativa de autoria e ausência de provas.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente.

Quanto à materialidade do delito de tráfico, há
Boletim de Ocorrência (ID 15025071 – Págs. 06/30)
, o
Laudo n.º 2021.03.001332-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso-Provisório (ID 15025072 - Pág. 31)
e o
Laudo

nº: 2021.03.001390-QUI - Perícia de Análise de Droga De Abuso – Definitivo (ID 15025181 – Págs. 166/167).

No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas ouvidas em juízo (transcrição da Sentença condenatória,
ipsi litteris
):

A testemunha NAEDSON CORREA BRITO, policial militar participante do flagrante do acusado, narra que no dia dos fatos estava com sua guarnição em patrulhamento nos arredores da folha 25 em Marabá/PA, uma vez que se trata de região conhecida pela mercancia de entorpecentes, momento em que avistaram um rapaz em uma motocicleta transitando em uma rua pouco movimentada. Segue narrando que ao avistar a guarnição, o referido rapaz tentou se desfazer de um material, o qual a guarnição conseguiu identificar logo em seguida como sendo uma pequena quantidade de entorpecentes, motivo pelo qual fizeram sua abordagem e o indagaram onde a teria adquirido. Afirma, no entanto, que logo após a abordagem do referido rapaz, avistaram o acusado saindo de uma área de invasão próxima, que por sua vez também tentou se desfazer de um material, a qual a guarnição identificou como sendo uma quantidade de entorpecentes com características idênticas as que estavam na posse do primeiro rapaz abordado. Em continuidade, ao ser perguntado pela representante do órgão ministerial, a testemunha afirma que o usuário da primeira abordagem não quis apontar quem teria sido o traficante que lhe vendeu as substâncias, mas que o acusado foi encontrado bem próximo ao local, estando na posse de entorpecentes idênticos aos encontrados na posse do suposto usuário. Ademais, a realização da abordagem do usuário e do acusado se deu em razão da tentativa de ambos de se desfazerem dos materiais que estavam em suas posses assim que avistaram os policiais, circunstância esta que despertou suspeita na sua guarnição. Afirma, ainda, que o próprio acusado confessou em sede policial que estava praticando a mercancia de drogas. Às perguntas da defesa, a testemunha respondeu que não foram encontrados materiais que pudessem indicar a finalidade de consumo de drogas, como cachimbos ou outros materiais desta natureza, de modo que as substâncias encontradas com o denunciado seriam para fins de tráfico, estando as drogas em pequenas quantidades, possivelmente por ser fácil de descartar e para não chamar atenção da polícia. Ademais, a testemunha afirma que o local da abordagem do denunciado é de difícil acesso, sendo que a região é conhecida da polícia por diligências no combate ao tráfico de drogas.

A testemunha FLÁVIO EMILIO COSTA CONDE, também policial militar participante do flagrante do denunciado, narra que estavam em patrulhamento nos arredores da folha 25, quando se depararam com um rapaz em uma motocicleta tentando se desfazer de uma pequena quantidade de entorpecentes, motivo pelo qual fizeram sua abordagem. Segue narrando que logo em seguida avistaram o acusado nas proximidades de uma residência próxima ao local de abordagem do suposto usuário, onde identificaram que estava com uma latinha contendo uma porção de drogas com características idênticas (mesma embalagem) as dos entorpecentes apreendidos com a do rapaz primeiramente abordado. Ademais, afirma que não foram encontradas outras pessoas próximas no momento da abordagem, e que o suposto usuário abordado inicialmente se recusou a dizer que havia adquirido as drogas com o denunciado.

A testemunha EDIVAN DA COSTA SILVA, também integrante da guarnição responsável pelo flagrante do denunciado, narra que estavam em ronda em uma região de difícil acesso, momento em que se depararam com um indivíduo na posse de 02 (duas) porções de substância com aparência de crack. Segue narrando que assim que fizeram a abordagem do referido indivíduo, a guarnição avistou um segundo indivíduo correndo próximo de uma residência, razão pela qual procederam com sua abordagem e obtiveram êxito em encontrar uma quantidade ainda maior da mesma substância encontrada com o suposto usuário. Ademais, em consonância com o depoimento dos policiais ouvidos anteriormente, a testemunha afirma que as substâncias entorpecentes foram encontradas dentro de uma lata, a qual continha 06 (seis) petecas com embalagens semelhantes das substâncias encontradas com a do indivíduo que foi abordado instantes antes. Afirma, ainda, que posteriormente o próprio acusado confessou a autoria da traficância em sede policial.

Analisando o testemunho e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão do recorrente, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Frisa-se, aqui, que, os depoimentos de agentes policiais, conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência,
constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório
, como ocorreu no caso.

Importa esclarecer, que o tipo penal previsto no
“caput”
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, e a execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal, por si só, já configura crime, não havendo, portanto, que se falar em atipicidade da conduta.

Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em
absolvição por insuficiência de provas
, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito narrado na denúncia em relação ao acusado.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.

2.2. Da desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.346/2006.

Requer a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime do art. 28, da Lei n º 11.346/2006
.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“ter consigo”
, pois segundo os depoimentos das testemunhas de acusação - Policias Militares, estavam em ronda pelo local dos fatos e avistaram o réu em atitude suspeita e tentando se desfazer de uma sacola, momento em que o abordaram e verificaram que estava com as substâncias entorpecentes.

O
Laudo

nº: 2021.03.001390-QUI - Perícia de Análise de Droga De Abuso – Definitivo (ID 15025181 – Págs. 166/167)
, constatou que a substância encontrara em poder do acusado se tratava de
1,653g (um grama e seiscentos e cinquenta e três miligramas) de

COCAÍNA.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de drogas, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu trazia consigo a droga e não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a
preliminar. (
TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.3. Da almejada reforma da dosimetria da pena.

Caso não seja este o entendimento, pugna, pela
reforma da dosimetria da pena
, sob o fundamento de incorreta aplicação do art. 42, da LAD e incorreta aplicação dos índices de aumento.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelos recorrentes, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) 4. DOSIMETRIA

Natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/2006):

A natureza de uma das drogas apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso por que é sabido que a cocaína é um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil. O poder vulnerante da cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixação da pena base acima do mínimo legal.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência dos Tribunais nacionais:

De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 68,1 gramas de cocaína, 71,4 gramas de crack e 30,9 gramas de maconha - para fixar a pena-base em 1/3 acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional (HC 502.098/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de "maconha" no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de cocaína. Não porque a droga conhecida como "maconha" seja permitida, mas em razão de ser inequívoco o maior poder vulnerante daquela em seus usuários. Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Quantidade da droga (art. 42 da Lei 11343/2006):

A quantidade da droga apreendida também não é relevante para exasperar a pena base.

Artigo 59 do Código Penal Brasileiro:

Culpabilidade: normais para os delitos da espécie. Antecedentes: o réu não possui maus antecedentes, haja vista que não registra condenações transitadas em julgado. Conduta Social: não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância. Personalidade do Agente: não há elementos para se aferir tal circunstância. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes. Circunstâncias: Normais para a espécie delitiva. Consequências: também normais para os crimes desta estirpe.

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão — sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente a exasperação de 1/6 calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06 — e a 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.

Na segunda fase da dosimetria, não estão presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, de maneira que mantenho a pena fixada em seu mínimo legal, nos moldes do parágrafo anterior, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, não estão presentes causas de aumento ou diminuição de pena.

Com efeito, incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 40 da Lei n° 11.343/2006, pois mesmo o imputado possuindo registro de inquéritos em andamento, segundo jurisprudência do STJ e STF, não é possível a utilização dessas informações para a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006 (AgRg no REsp n. 1.982.713/CE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 15Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Fixo essa causa em seu máximo legal, já que não há motivos para impor restrições neste tocante. Pena reduzida em 2/3 (dois terços) resultando em 02 (dois) anos, 6 meses e 20 (vinte) dias de reclusão e a 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.

Não havendo outros pontos a analisar torno a sanção definitiva em 02 (dois) anos. 06 (seis} meses e 20 vinte) de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto (CPB, art. 33, parágrafo 2°, "c"), considerando a quantidade de pena fixada, não sendo aplicável o art. 387, §2°, do CPP, uma vez que o réu foi condenado a cumprir pena no regime mais benéfico.

Em atenção ao pleito da defesa, tenho por incabível a compensação do tempo de medidas cautelares com o tempo determinado de prisão corporal já que se trata de institutos com naturezas distintas.

Em atenção ao disposto no art. 44, § 2° do Código Penal Brasileiro, converto a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consubstanciadas em:

a) No pagamento de prestação pecuniária referente a 01 (um) salário mínimo a Entidade Pública a ser indicada pela Vara de Execuções Penais, conforme estabelece o art. 45, §10, do Código Penal;

b) Na prática de serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, que correspondem a 930 (novecentos e trinta) horas, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal, devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade também indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca.

Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, uma vez que assim permaneceu desde o encerramento da instrução processual penal. Ademais, tendo sido condenado a cumprir pena em meio aberto torna-se incompatível a sua segregação cautelar. (...)”.

Analisando as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa.

Outrossim, conforme Súmula 17, deste E. Tribunal de Justiça, a pena-base deve ser fundamentada de maneira concreta, sem utilização de elementos genéricos, o que não ocorreu no caso em apreço, pois devidamente exasperada e justificada pelo Magistrado
a quo
.

Observo ainda que a Súmula 23, do TJEPA, estabeleceu que:

Súmula nº 23: A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. (Súmula n. 23, 28ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 03/08/2016, p. 8-9).

Este Tribunal entende pacificamente que, de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em violação ao princípio da presunção de inocência, contido no art. 5º, inciso LVII da CF.

Impende destacar, ainda, que a pena-base, conforme pacificado por este Tribunal, só deve ser retificada em caso de erro grave ou teratologia por parte do Juízo sentenciante e, como se vê, não foi o caso em análise.

Ademais, vejo que não há nenhuma modificação a ser operada na fundamentação do art. 42, da Lei de Drogas.

É cediço que o Juiz
a quo
, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente. Colaciono:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO EM MAIOR EXTENSÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - No tocante ao pedido de absolvição pelo delito de posse irregular de munição, por aplicação do princípio da insignificância, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes.

III - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente.

IV - Na presente hipótese, as instâncias de origem fixaram a pena-base do paciente Max Miler do Rosário acima do mínimo legal considerando que "as circunstâncias do delito de tráfico foram relevantes, dada a quantidade de droga apreendida com os acusados Max e Evandro, sem olvidar a própria qualidade do entorpecente encontrado com o primeiro acusado, sendo a cocaína daquelas com potencial lesivo grave que causa facilmente a dependência e causa prejuízo severo à saúde pública, sendo que, por isso, viável o aumento da pena nesta fase na fração de 1/6" (fl. 67). Razão pela qual o v. acórdão, quanto ao ponto, se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.

V - O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, em favor do paciente Evandro Conceição da Silva Cardoso.

VI - De mais a mais, não se pode deixar de considerar o fato de que "foi apreendida balança de precisão e uma máquina de cartão de crédito/débito, o que revela uma profissionalização da venda de entorpecentes" (fl. 68), fatores que evidenciam o envolvimento do paciente com às atividades criminosas. Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação
ex officio
.

VII - Outrossim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 804.183/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

Ante o exposto,
conheço do recurso, e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a pena exarada pelo Magistrado da
3ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa
,
tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA,
11
de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 18/12/2023