Tribunal: TJPA
Processo: 0808665-82.2017.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE PEDAGOGIA. POLOS MARAJÓ E MARABÁ. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. CESSÃO DE SERVIDORES. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) consignou que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. 2. Com efeito, a cessão de servidores não implica em ofensa ao comando previsto pelo art. 37, II, da CF, ou à Súmula Vinculante 43, haja vista que nessa hipótese o servidor cedido mantém seu vínculo com o órgão de origem, havendo, de forma temporária, prestação de serviço a ente diverso daquele perante o qual ingressou pela via do concurso público. Dessa forma a cessão não implica na vacância de cargo, conseguinte essa modalidade de cooperação entre órgãos públicos não configura caso de preterição. 3. A partir desta moldura fática mostra-se absolutamente escorreita a sentença não havendo de se falar em preterição. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso nos termos do voto da eminente relatora. Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0808665-82.2017.8.14.0301

APELANTE: ELIDIANE CRISTINA FERNANDES DOS SANTOS, GLAICE DA SILVA NASCIMENTO

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE PEDAGOGIA. POLOS MARAJÓ E MARABÁ. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. CESSÃO DE SERVIDORES. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) consignou que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

2.

Com efeito, a cessão de servidores
não implica em ofensa ao comando previsto pelo art. 37, II, da CF, ou à Súmula Vinculante 43, haja vista que nessa hipótese o servidor cedido mantém seu vínculo com o órgão de origem, havendo, de forma temporária, prestação de serviço a ente diverso daquele perante o qual ingressou pela via do concurso público. Dessa forma a cessão não implica na vacância de cargo, conseguinte essa modalidade de cooperação entre órgãos públicos não configura caso de preterição.

3.

A partir desta moldura fática mostra-se absolutamente escorreita a sentença não havendo de se falar em preterição.

4.

Recurso de apelação conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso nos termos do voto da eminente relatora.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0808665-82.2017.8.14.0301

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: ELIDIANE ,CRISTINA FERNANDES DOS SANTOS

APELANTE: GLAICE DA SILVA NASCIMENTO

ADVOGADO: MAXIMILIANO KOLBE NOWSHADI SANTOS (OAB/DF 25.548)

APELADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DO ESTADO: GUSTAVO LYNCH

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LEILA MARIA MARQUES DE MORAES

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, no sentido de anular o cadastro de reserva do Concurso Público, Edital nº 002/2014, realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, consequentemente obter a nomeação e posse nos cargos de Analista Judiciário, especialidade Pedagogia, polos de Marabá e Marajó.

As apelantes, em brevíssima síntese,

alegaram a existência de preterição decorrente da requisição de servidores de outros órgãos para exercerem as funções inerentes ao cargo para o qual foram aprovadas entendendo caracterizada violação da Súmula Vinculante 43. Conclusivamente, requereram o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença julgando procedente os pedidos iniciais.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões sustentando que as aprovações se deram em cadastro de reserva inexistindo desrespeito à ordem de classificação. Finalizou pugnando pela manutenção da sentença e desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do apelo.

É
o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade o recurso deve ser conhecido.

Matéria absolutamente conhecida pelos membros desta Corte.

No concurso público em questão para o cargo de Analista Judiciário, Especialidade Pedagogia, Polos Marajó e Marabá foram ofertadas 01 (uma) e cadastro de reserva , respectivamente.

As apelantes lograram aprovação na 2ª (polo Marajó) e 4ª (polo Marabá), ou seja, dentro do chamado cadastro de reserva.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 598.099/MS, apreciado na sistemática da repercussão geral (tema 161), fixou orientação no sentido de que, dentro do prazo de validade do certame a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas desta não poderá dispor, de sorte que apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas titulariza direito à nomeação.

Posteriormente, debruçado especificamente sobre a problemática dos candidatos aprovados em concursos públicos além do quantitativo de vagas ofertadas, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) decidiu:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7
. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Em outras palavras, o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Com efeito, a cessão de servidores
não implica em ofensa ao comando previsto pelo art. 37, II, da CF, ou à Súmula Vinculante 43, haja vista que nessa hipótese o servidor cedido mantém seu vínculo com o órgão de origem, havendo, de forma temporária, prestação de serviço a ente diverso daquele perante o qual ingressou pela via do concurso público. Dessa forma a cessão não implica na vacância de cargo, conseguinte essa modalidade de cooperação entre órgãos públicos não configura caso de preterição.
Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. AGENTE DE INSPEÇÃO SANITÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE A UNIÃO E MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ACORDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CARGO VAGO. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE.

1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de postular a nomeação de aprovada na 5ª (quinta) colocação para cargo no qual foram previstas 3 (três) vagas e houve a desistência da 4ª (quarta) colocada; a impetrante alega que teria sido preterida em razão de acordo de cooperação técnica firmado entre a União e a pessoa jurídica municipal para cessão de servidores para atuar em prol da fiscalização (fls. 60-62).

2.
A Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que a cooperação entre entes públicos por meio da cessão de servidores não pode ser entendida como preterição: AgRg no MS 19.381/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º.2.2013. No mesmo sentido: RMS 44.631/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2015.

3. No caso dos autos, também não foi demonstrada a existência de cargo vago para ser ocupado, que figura como um imperativo para a convolação do direito líquido e certo, na contemporânea jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: MS 19.369/DF (Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26.8.2015, DJe 3.9.2015).

4. O Supremo Tribunal Federal firmou precedente em Repercussão Geral, no qual se indica que, para os aprovados fora das vagas previstas no edital, será somente surgirá: "(...) direito subjetivo à nomeação (...); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...)" (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, publicado no DJe-72 18.4.2016). Segurança denegada.”
(MS 22.487/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 17/08/2016)

Acresce consignar que a temática em questão já fora apreciada em sede de controle administrativo pelo Conselho Nacional de Justiça, inclusive provocado pelas próprias apelantes. Confira-se:

RECURSO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ. CARÊNCIA DE PESSOAL. CARGOS VAGOS. ESPECIALIDADE PEDAGOGIA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. CONCURSO VIGENTE. MOMENTO DA NOMEAÇÃO. AUTONOMIA DO TRIBUNAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Procedimento de controle administrativo em que se requer a nomeação de candidatos aprovados em concurso púbico para o cargo de analista judiciário, especialidade pedagogia, em comarcas dos polos de Marajó e Marabá/PA.

2. A existência de cargos vagos de analista judiciário na área de pedagogia no TJPA não é o bastante para configurar o direito subjetivo à nomeação dos aprovados no cadastro de reserva, sobretudo porque o Tribunal expressamente consignou que não há previsão de novas nomeações e disponibilidade orçamentária para tanto.

3. “Os aprovados em concurso público que compõem cadastro de reserva não têm direito subjetivo à nomeação quando ausente o interesse da Administração em promover novas nomeações e/ou a disponibilidade orçamentária. Precedentes do CNJ e STJ. ” (PP 0004655-88.2013.2.00.0000).

4. Os argumentos deduzidos no recurso repisam os termos da inicial e são incapazes de infirmar a decisão monocrática terminativa.

5. Recurso a que se nega provimento.
(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0003180-92.2016.2.00.0000 - Rel. FERNANDO MATTOS - 20ª Sessão Virtual - julgado em 19/05/2017 ).

A partir desta moldura fática mostra-se absolutamente escorreita a sentença não havendo de se falar em preterição.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 04/07/2023