Tribunal: TJPA
Processo: 0004482-08.2017.8.14.0138
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6007 - Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N° 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. Preliminar de Nulidade da Sentença por Cerceamento de Defesa: não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, quando a controvérsia gira em torno de matéria essencialmente de direito estando o feito suficientemente comprovado documentalmente. Preliminar rejeitada. No mérito. Tendo em vista a documentação juntada, entendo que a empresa apelada conseguiu sim demonstrar por meio de documentação, entre as quais, relação de notas fiscais de materiais que compõem o serviço, guias de ISS e comprovantes de pagamento, resposta da Secretaria de Finanças de Anapu, pedidos administrativos de redução da base de cálculo (ID Num. 10401156), que os produtos foram usados na obra e assim teriam direito a repetição de indébito aceita pelo juízo sentenciante. Por fim, no que se refere a condenação ao pagamento de custas processuais. Impossibilidade. Isenção da Fazenda Pública. Recurso conhecido, e parcialmente provido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0004482-08.2017.8.14.0138

JUÍZO SENTENCIANTE: MUNICIPIO DE ANAPU

APELADO: ZOPONE-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N° 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

Preliminar de Nulidade da Sentença por Cerceamento de Defesa: não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, quando a controvérsia gira em torno de matéria essencialmente de direito estando o feito suficientemente comprovado documentalmente. Preliminar rejeitada.

No mérito. Tendo em vista a documentação juntada, entendo que a empresa apelada conseguiu sim demonstrar por meio de documentação, entre as quais, relação de notas fiscais de materiais que compõem o serviço, guias de ISS e comprovantes de pagamento, resposta da Secretaria de Finanças de Anapu, pedidos administrativos de redução da base de cálculo (ID Num. 10401156), que os produtos foram usados na obra e assim teriam direito a repetição de indébito aceita pelo juízo sentenciante.

Por fim, no que se refere a condenação ao pagamento de custas processuais. Impossibilidade. Isenção da Fazenda Pública.

Recurso conhecido, e parcialmente provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ANAPU em desfavor de ZOPONE-ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA
, com fulcro nos artigos 1009 e seguintes do Código de Processo Civil/2015, contra a sentença prolatada pelo douto juízo da Vara Única de Anapu que, nos autos da
Ação de Repetição de Indébito Tributário
ajuizada pela empresa Zopone, julgou parcialmente procedente a ação.

A ação intentada pela empresa Zopone Engenharia contra o Município de Anapu visa a restituiço de valores pagos em razo de recolhimento indevido a título de ISS sobre os materiais empregados em obra realizada no Municipalidade, uma vez ser indevida a aplicaço sobre o valor global, haja vista que a Lei Complementar nº116/2003 exclui a incidência do ISS no valor dos produtos empregados na obra.

Em contestação, o Município de Anapu argumentou não haver comprovação de que os materiais de fato foram empregados nas obras citadas, de maneira que embora ciente da no incidência de ISS na hipótese ventilada, a autora no teria comprovado categoricamente as alegações.

Foi prolatada a sentença (ID Num. 10401160), julgando parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

“(...) Posto isso, nos termos do Art.487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para condenar o Município requerido a restituir ao autor o valor de R$ 2.980.524,78 (dois milhões, novecentos e oitenta mil, quinhentos e vinte e quatro reais e setenta e oito centavos) a título de repetição de indébito tributário, extinguindo o processo com resoluço do mérito, assim o fazendo com fundamento no artigo 487, I do CPC.

Submeto este Decisum ao reexame necessário, em razo do quanto disposto no Art.496, I, do CPC.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais, taxas e despesas judiciais antecipadas pelo requerente para o ajuizamento da aço, assim o fazendo com fundamento no artigo 40, parágrafo único da Lei Estadual n. 8.328/2015 e 82, § 2º do CPC.

Por ser o autor sucumbente em parte mínima do pedido (artigo 86, parágrafo único do CPC), condeno o requerido a pagar honorários do advogado do autor, que fixo na primeira faixa do art. 85, § 3º, I, em 10%, na segunda faixa do art. 85, § 3º, II, em 8%, e na terceira faixa do artigo 85, § 3º, III, ambos do CPC, em 5%, assim o fazendo com fundamento no artigo 85, § 5º do CPC.

Nos termos do Art.491, do CPC c/c Súmula 162, do STJ, a correço incidirá a partir do pagamento indevido de cada nota fiscal, utilizando-se a taxa Selic como índice.

Os juros de mora tero incidência a partir do trânsito em julgado, consoante Súmula 188, do STJ, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, segundo disposiço do Art.161, 1º, do CTN.

STJ-1120997) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI Nº 9.250/1995. MATÉRIA DECIDIDA À LUZ DO ART. 543-C DO CPC/1973. ALEGAÇO DE LEI LOCAL PREVENDO TAXA DIVERSA. INOVAÇO RECURSAL. 1. A Primeira Seço do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.144/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20.03.2018, proclamou o entendimento de que "a correço monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetiço de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. No havendo disposiço legal específica, os juros de mora so calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previso na legislaço da entidade tributante, é legítima a utilizaço da Taxa SELIC, sendo vedada sua cumulaço com quaisquer outros índices". 2. Quanto à alegaço de que o índice aplicável está previsto no art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 463/2003, verifica-se que tal argumento foi inserido somente nas razões do agravo interno, o que, nesta seara, constitui indevida inovaço recursal. 3. Agravo interno conhecido em parte e no provido. (AgInt no Recurso Especial nº 1.511.635/PR (2015/0014282-6), 2ª Turma do STJ, Rel. Og Fernandes. DJe 30.11.2018).

Intime-se o autor na pessoa de seu advogado via DJE.

A fim de se evitar tumulto processual e dificuldade de acesso aos autos físicos, uma vez transcorrido o prazo recursal do requerente, intime-se o Município requerido pessoalmente com remessa dos autos ao seu Procurador Municipal, na forma do artigo 183, §1º do CPC.

Transcorrido o prazo recursal de ambas as partes, certifique-se e remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará para a realizaço do reexame necessário (artigo 496, I do CPC).”

Inconformada com os termos da sentença, o Município de Anapu interpôs
recurso de apelação
(ID Num. 10401164), arguindo preliminarmente a nulidade da sentença, pois foi prolatada sentença sem o exame das provas solicitados pelo próprio juízo em decisão de saneamento, o que causa prejuízo ao recorrente.

No mérito, aduziu da possibilidade da cobrança do imposto sobre serviços em razão do valor global na obra sobre serviços prestados pela empresa apelada ao Consórcio HVDC XE800.

Destacou, ainda, que o julgador sentenciou favoravelmente a empresa apelada, sem ter a comprovação que os materiais foram utilizados no serviço e assim deveriam ser excluídos da base de cálculo do imposto.

Pede ainda a reforma quanto a condenação da Fazenda Pública em custas e despesas processuais.

Contrarrazões da apelada (ID Num. 10401171), pugnando pela manutenção do julgado em sua integralidade.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Na ocasião recebi o recurso em seu duplo efeito e determinei, em seguida, a remessa dos autos ao Ministério Público para exame e pronunciamento, conforme ID Num. 10575817.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, absteve-se de opinar, por ausência de interesse público primário conforme ID Num. 11119789.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO e do RECURSO DE APELAÇÃO
e passo a apreciá-los.

Havendo preliminar, passo a apreciá-la.

PRELIMINAR DA ANULAÇÃO DA SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA:

Arguiu preliminarmente o apelante a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em virtude do julgador ter sentenciado o feito sem analisar as provas solicitados pelo próprio na decisão de saneamento do processo.

Pois bem, o julgador ao prolatar sentença explicou que as provas requeridas não serviriam para o julgamento da ação, in verbis:

“Preliminarmente, observo que as provas requeridas por ambas as partes so irrelevantes à formaço do convencimento deste Juízo, ou se no irrelevantes, so impossíveis de produzir-se. Explico. (...)

É o caso dos autos porque primeiramente o autor pugna por perícia para o fim de ser aferida alíquota do ISSQN previsto, quando a Lei Municipal é clara ao disciplinar o percentual de 5% (cinco por cento), saliente-se, em consonância com o quantitativo máximo estabelecido pela Lei Complementar 116/2003, cujos termos permitem variaço entre 2% e 5%. Dessa sorte, qual necessidade, utilidade ou relevância de produço de prova pericial em face de lei? Lei é por si fato incontroverso, sua vigência faz prova de existência, sendo discutível somente sua constitucionalidade, o que no é objeto dos autos. Assim, o direito, em regra, no carece de prova seno de sua vigência.

Segundo, há pedido de perícia a fim de que sejam aferidos os materiais empregados na obra. Nesse particular a tratativa diverge porque a hipótese é de prova impossível, é diabólica por excelência, pois ao fim e ao cabo, como se comprovará cada bota de bico de pvc utilizada, ou câmaras de pneu 3.25, Botas de Borracha, Câmara de ar: 3.50, Pneu 3.50, Rolamento Rolete 99015FSA, Disco de Serra 4.1, quantidade de sacos de cimento, areia e seixo e infindáveis outros materiais descritos nas 14 (quatorze) notas fiscais juntadas pela autora, seno pelas próprias notas fiscais acostadas?

Dito de outro modo, deferir perícia nos termos requeridos para o fim de se chegar ao exato quantitativo de cada material empregado representaria incontestável afronta ao princípio da economia processual e razoável duraço do processo. E mais, seria determinaço inútil porque impossível de aferiço, ou as partes de alguma forma vislumbram possível que um perito com a mais avançada expertise na matéria possa chegar à exata compreenso da quantidade de areia, cimento, botas, roletes, câmaras, serras e etc. utilizadas na obra?

Em verdade, tais fatos já esto provados mediantes notas fiscais juntadas pelo autor, onde discriminados todos os materiais utilizados na obra, sendo esta prova documental levada em consideraço pelo Juízo para formaço de sua convicço.”

Ademais, em suas razões não trouxe qualquer elemento que demonstrasse qualquer prejuízo, limitando-se a dizer que o fato determinou a anulação da sentença.

O Superior Tribunal de Justiça por sua vez, entende que não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção das provas apresentadas, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente, o que de fato o julgador pontuou na sentença.

Sendo assim, entendo que não merece acolhimento a preliminar arguida, passando assim ao mérito do recurso.

MÉRITO:

No mérito, o recorrente pede a reforma do julgado, aduzindo da possibilidade da cobrança do ISS sobre o valor global dos produtos, e mais, que não foi provado quais materiais foram usados nas obras de construção civil realizadas no território do Município de Anapu.

A matéria defensiva trazida por parte da Municipalidade se resume na ausência de comprovação de que os matérias foram efetivamente usados na obra e assim teriam direito a dedução pretendida.

Portanto, a única dúvida que o apelante pretende ver sanada por meio deste recurso consiste em saber se o apelado comprovou ou não que os materiais foram efetivamente empregados na obra, haja vista que, não questiona o direito à dedução dos gastos com materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, uma vez que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento através de decisão da Min. Ellen Gracie no RE 603.497/MG, proferido sob a sistemática de repercussão geral, pacificou o entendimento, no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, conforme a ementa a seguir transcrita:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 603497 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)”

Assim, não restando dúvidas acerca da possibilidade de dedução, resta-nos apenas verificar se o apelado conseguiu demonstrar que usou os materiais em obra.

Analisando a documentação juntada, entendo que a empresa apelada conseguiu sim demonstrar por meio de documentação, entre as quais, relação de notas fiscais de materiais que compõem o serviço, guias de ISS e comprovantes de pagamento, resposta da Secretaria de Finanças de Anapu, pedidos administrativos de redução da base de cálculo (ID Num. 10401156), que os produtos foram usados na obra e assim teriam direito a repetição de indébito aceita pelo juízo sentenciante.

Por outro lado, no que concerne a condenação do ente Estatal em custas processuais, é imperioso mencionar que a Lei Estadual no 8.328/15, que dispõe sobre o Regimento de Custas e outras despesas processuais no âmbito do Poder Judiciário do Estado do Pará, estipula o seguinte em seu art. 40, in verbis:

“Art. 40. São isentos do pagamento das custas processuais:

I - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas;”

Sobre o tema, colaciono o entendimento já proferido por essa Corte de Justiça:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. MUNICÍPIO DE BELÉM. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. QUEDA DE ÁRVORE EM VIA PÚBLICA. CARRO DANIFICADO. DEVER DE INDENIZAÇÃO MATERIAL PROCEDENTE. DE OFÍCIO. ISENÇÃO CUSTAS. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. (...) 5. De ofício, excluo da condenação o pagamento das custas à Fazenda Pública nos termos do art. 40, inciso I da Lei Estadual nº.8.328/15. 6. Apelação conhecida e IMPROVIDA. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação interposta, e, de ofício, excluo da condenação o pagamento das custas à Fazenda Pública à luz do art. 40, inciso I da Lei Estadual nº.8.328/15, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de dezembro de 2019. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.” (TJPA - AC: 00300018320148140301, Relator: NADJA NARA COBRA MEDA, Data de Julgamento: 03/02/2020, 2ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 05/02/2020)

Logo, a sentença proferida merece reforma neste ponto, porquanto a Fazenda Pública é isenta de custas processuais.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E DA APELAÇÃO CÍVEL, dando-lhe parcial provimento apenas para reforma a sentença a fim de isentar o Município de Anapu do pagamento das custas processuais, nos temos do art. 40, I da 8.328/15
, mantendo os demais comandos sentenciais em sua integralidade, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/10/2023