Tribunal: TJPA
Processo: 0831349-30.2019.8.14.0301
Classe: AGRAVO INTERNO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10219 - Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO ORDINÁRIA CONCURSO PÚBLICO C-173, EDITAL Nº 01/2018-SEAD. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO – SEDUC. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO ACOLHIDA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CERTAME SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA REGRA EDITALÍCIA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Alegação de direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas para o cargo efetivo de Professor de Educação Física, na URE 17, no Edital nº 01/2018 – SEAD, do Concurso Público nº C-173, realizado pela Secretaria de Estado de Educação. 2. Conforme tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 837311(Tema 784), os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não possuem direito subjetivo à nomeação e devem aguardar a conveniência e oportunidade da Administração Pública, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não ocorreu no caso em discussão. 3. Em que pese o recorrente tenha sido aprovado na 12ª colocação, não foi classificado dentro do número de vagas estabelecidas no certame, cujo Edital previu apenas 02 (duas) vagas para o cargo pretendido, dispondo expressamente que o concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva. 4. A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação. Os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 5. Não merece prosperar o argumento de que a sentença teria desconsiderado o relatório de professores aposentados, pois o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame no prazo de vigência do certame anterior não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, conforme orientação firmada pela Corte Suprema (RE 837311/PI). 6. No que diz respeito ao PSS 2019, também não há prova inconteste que os servidores temporários estão ocupando vagas permanentes, criadas por lei. Precedentes destes Egrégio Tribunal. 7. Impossibilidade de se reconhecer direito subjetivo à nomeação pela simples afirmação de necessidade de servidor para o mesmo cargo e polo em que a impetrante concorreu, o que poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. 8. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0831349-30.2019.8.14.0301

APELANTE: ELTON JOSE FERREIRA DA SILVA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CIVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA

CONCURSO PÚBLICO C-173, EDITAL Nº 01/2018-SEAD. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO ESTADO – SEDUC. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO ACOLHIDA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CERTAME SEM PREVISÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA REGRA EDITALÍCIA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
À UNANIMIDADE.

1. Alegação de direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas para o cargo efetivo de Professor de Educação Física, na URE 17, no
Edital nº 01/2018 – SEAD
,
do Concurso Público nº
C-173,
realizado
pela Secretaria de Estado de Educação
.

2.
Conforme tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 837311(Tema 784), os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não possuem direito subjetivo à nomeação e devem aguardar a conveniência e oportunidade da Administração Pública, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não ocorreu no caso em discussão.

3. Em que pese o recorrente tenha sido aprovado na
12ª colocação
, não foi classificado dentro do número de vagas estabelecidas
no certame, cujo Edital previu apenas 02 (duas) vagas para o cargo pretendido,
dispondo expressamente que o concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.

4.
A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação. Os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

5.
Não merece prosperar o argumento de que a sentença teria desconsiderado o relatório de professores aposentados, pois o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame no prazo de vigência do certame anterior não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, conforme orientação firmada pela Corte Suprema (RE 837311/PI).

6.
No que diz respeito ao PSS 2019, também não há prova inconteste que os servidores temporários estão ocupando vagas permanentes, criadas por lei. Precedentes destes Egrégio Tribunal.

7.
Impossibilidade de se reconhecer direito subjetivo à nomeação pela simples afirmação de necessidade de servidor para o mesmo cargo e polo em que a impetrante concorreu, o que poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

8. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
no período de 06 a 13 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por ELTON JOSÉ FERREIRA contra ESTADO DO PARÁ, em razão de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso de Apelação Cível, interposto pelo agravante, nos autos da Ação Ordinária (Proc. n º 0831349-30.2019.8.14.0301).

A decisão agravada tem a seguinte conclusão:

(...) Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos da fundamentação. P.R.I.C. (...).

Em razões recursais, o agravante sustenta que a decisão recorrida se mostrou contrária às provas carreadas aos autos e ao próprio ordenamento jurídico, a partir de uma compreensão totalmente equivocada sobre a possibilidade do seu direito.

Aduz que participou do Concurso Público C-173, Edital nº 01/2018 – SEAD, realizado pela Secretaria de Estado de Educação, no qual foi aprovado na 12ª colocação para o cargo de Professor de Educação Física (polo URE-17), cujo edital previu 2 (duas) vagas.

Ressalta que das 2 (duas) vagas previstas, o Agravante, 12ª colocado, se apresenta na 10ª colocação na condição de aprovado e não convocado diante de 10 vagas ocupadas de forma precária e irregular.

Argumenta que dentro do prazo de validade do certame C-173 (11/09/2018 a 11/09/2020), a Administração realizou novo processo seletivo (PSS 03/2019), convocando e contratando novos servidores temporários, além de renovar diversos contratos já existentes, para o exercício dos mesmos cargos, com as mesmas atribuições, e na mesma localidade objeto do concurso público anterior (PSS nº 01/2017), caracterizando clara preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

Menciona que através do Memorando Circular nº 009/2019 - SAGEP/SEDUC a Administração Pública reconheceu a grande e imediata necessidade de profissionais nas Escolas Estaduais e alegou que a contratação de pessoal por vínculo precário seria procedimento mais célere e capaz de atender as necessidades imediatas apresentadas.

Alega descumprimento do Termo de Ajuste de Conduta (TAC), realizado em 04/07/2014, pelo Ministério Público do Estado, no qual o Estado do Pará se comprometeu a não contratar sob hipótese alguma servidores temporários para cargos em que existam candidatos aprovados em concurso público.

Afirma que a decisão desconsiderou o relatório de concessão de aposentadoria no período de 01/2008 a 04/2019, apresentado pelo Agravante, demonstrando que a SEDUC possui 2.917 (dois mil novecentos e dezessete) professores aposentados.

Por fim, requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a decisão recorrida, garantindo a nomeação do Recorrente ao cargo de Professor de Educação Física na URE 17, pugnando pelos benefícios da gratuidade processual.

Em contrarrazões, o Ente Estatal aduz ausência do direito postulado, requerendo o não provimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo Interno, passando a apreciá-lo.

De início, defiro o pedido de gratuidade, vez que preenchidos os requisitos legais.

A questão em análise reside em verificar a possibilidade garantir a nomeação do Recorrente no cargo de pleiteado, reformando a decisão monocrática que manteve a sentença de improcedência da ação.

Demonstra os autos que o Concurso Público C-173, Edital nº 01/2018 – SEAD, realizado pela Secretaria de Estado de Educação, ofertou apenas 2 (duas) vagas para o para o cargo de Professor de Educação Física na URE 17, para o qual o Agravante foi aprovado na 12ª colocação, portanto, fora do número de vagas ofertadas no certame que não previu cadastro de reserva.

Conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311(Tema 784), o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses excepcionais: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas ofertadas no edital (RE 598.099); quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

No caso concreto,
em que pese o Agravante tenha sido aprovado na 12ª (décima segunda) colocação, o fato de não ter sido nomeado não implica em descumprimento do Termo de Ajuste de Conduta (TAC), por meio do qual o Estado do Pará teria se comprometido a não contratar servidores temporários para cargos em que existam candidatos aprovados em concurso público. Isto, porque que o recorrente não foi classificado dentro do número de vagas estabelecidas
no Edital do concurso, o qual previu apenas 02 (duas) vagas para o cargo no polo disputado pelo autor,

não se destinando ao preenchimento de cadastro de reserva,
consoante previsto expressamente na cláusula 1.2.8 do Edital nº 01/2018 – SEAD, a conferir:

1.2.8 O presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva.

Ademais,
a previsão contida na cláusula 1.2.6 do Edital, refere-se aos candidatos
aprovados e classificados
dentro do número de vagas previstas, a saber:

1.2.6 Os candidatos aprovados no Concurso Público serão convocados observada, estritamente, a ordem de classificação no CARGO/DISCIPLINA/URE, de acordo com a necessidade e conveniência da Administração Pública.

O Edital é ato normativo editado pela Administração Pública para disciplinar o processo do concurso público, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto o candidato, desde que editado em observância aos princípios constitucionais da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Logo, a formação ou não do Cadastro de Reserva está dentro das atribuições da Administração Pública, que fixa as condições que devem ser seguidas por todos os candidatos.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo a nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar dentre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, contudo, na presente demanda, o recorrente não foi considerado aprovado dentro do número de vagas ofertadas no certame que sequer previu cadastro de reserva para o cargo por ele pleiteado.

Assim, verifica-se que
o caso em discussão não se insere em qualquer
das hipóteses excepcionais admitidas pela jurisprudência do STF, vez que o
recorrente não demonstrou de forma cabal a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, capaz de revelar a inequívoca necessidade de sua nomeação durante o período de validade do certame.

No que concerne aos servidores temporários, convém esclarecer que a mera contratação de temporários por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de
cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Neste sentido, posiciona-se o STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE.
INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem
. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 980011 AgR, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

Vê-se que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração Pública, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Com efeito, a aferição da preterição só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário ocupando cargos de provimento efetivo, o que não restou comprovado no caso.

No que diz respeito ao Processo Seletivo Simplificado - PSS 03/2019, também não há prova inconteste de que os servidores temporários estão ocupando vagas permanentes, criadas por lei, porquanto o edital prevê que o processo seletivo é destinado para atendimento de necessidade imediata e temporária, em virtude de desligamentos e afastamentos, termos amplos, que não indicam a existência de cargo efetivo vago. Para ratificar, transcrevo o item 1.10 do edital do PSS em questão.

1.10.
As convocações para a habilitação ao contrato serão realizadas de acordo com a necessidade e surgimento de vagas em substituição a servidores desligados e de afastamentos em geral, durante a vigência deste Edital
.

Nesse contexto, reconhecer o direito à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. É o que se extrai do art.48, inciso X e art. 169, § 1º, incisos I e II da Constituição Federal.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

X -
criação, transformação e extinção de cargos
, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração,
a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas
:

I -

se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes
;

II -

se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista
.

Com relação ao argumento de que a sentença teria desconsiderado o relatório de professores aposentados, não merece prosperar, pois, conforme consignado na decisão recorrida, a orientação firmada pelo STF (RE 837311/PI) é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame no prazo de vigência do certame anterior não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

Em situação análoga a dos autos, este Egrégio Tribunal assim decidiu:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESES FIXADAS NO TEMA 784 DO STF. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EFETIVAS. PRECEDENTES DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1.

No tocante ao direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, deve ser observada a Tese firmada pelo STF no julgamento do RE n° 837.311 (Tema 784 de Repercussão Geral).

2.

A análise dos autos evidencia que o impetrante não se enquadra em nenhuma das hipóteses estabelecidas no precedente, eis que não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e nem comprovou a inobservância da ordem de classificação ou o surgimento de novas vagas de caráter efetivo para o cargo pleiteado. 3. A realização de processo seletivo para contratação de professores temporários ou a renovação de contratos já existentes não constituem prova inequívoca de existência de vagas efetivas não preenchidas, conforme entendimento do STJ.
4.

Assim, ainda que as contratações temporárias realizadas pelo Estado do Pará não tivessem observado às prescrições estabelecidas pelo STF no RE 658.026/MG, tal circunstância, por si só, não seria apta a fazer exsurgir o direito pleiteado neste writ, sendo indispensável a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato. 5.

Direito líquido e certo não demonstrado. SEGURANÇA DENEGADA.

(4777727, 4777727, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-03-17, Publicado em 2021-03-26) Grifo Nosso

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO,

nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 06 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/03/2023