Tribunal: TJPA
Processo: 0000221-90.2017.8.14.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0000221-90.2017.8.14.0011 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE CACHOEIRA DO ARARI/PA APELANTE: LUCAS RAMON GOMES MEIRELES REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: NULIDADE. JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO TARDIAMENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEITADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. REMESSA PARA O JUIZADO CRIMINAL. IMPROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL CABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. NÃO PROVIMENTO. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PARA 1/6. CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena-base e reduzir a fração referente a causa de aumento para 1/6 (um sexto) e fixar em definitivo a pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000221-90.2017.8.14.0011

APELANTE: LUCAS RAMON GOMES MEIRELES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0000221-90.2017.8.14.0011

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE CACHOEIRA DO ARARI/PA

APELANTE: LUCAS RAMON GOMES MEIRELES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: NULIDADE. JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO TARDIAMENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEITADO. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO E CONSEQUENTE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. REMESSA PARA O JUIZADO CRIMINAL. IMPROVIDO.

NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA.
MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL
CABIMENTO
.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. NÃO PROVIMENTO.
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PARA 1/6. CABIMENTO.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
DAR-LHE

PARCIAL PROVIMENTO
,
para redimensionar a pena-base e reduzir a fração referente a causa de aumento para 1/6 (um sexto) e fixar em definitivo a pena em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0000221-90.2017.8.14.0011

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE CACHOEIRA DO ARARI/PA

APELANTE: LUCAS RAMON GOMES MEIRELES

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
LUCAS RAMON GOMES MEIRELES,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cachoeira do Arari/PA, que o condenou à pena de 18 (dezoito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa a ser cumprida em regime fechado, em razão da prática do crime descrito no art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 7671798 P. 2-3) em resumo, que em 19/01/2017, por volta de 01h, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina em razão dos festejos de São Sebastião, quando no interior da casa de eventos “Malocaxeira” avistaram o Apelante e em razão de haver um Mandado de Prisão contra o mesmo, procederam com abordagem. Em revista encontraram escondidas em seu tênis 16 (dezesseis) petecas de pasta base de cocaína.

Devido aos fatos, o mesmo foi denunciado nas penas dos artigos 33 e 40, III da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 7671810 P. 1-4), contra a qual a defesa recorreu (ID’s nº 7671814 p. 4-8; 7671815 p. 1-6; 76711816 p. 1-4) pugnando preliminarmente pela ausência de materialidade em razão da juntada tardia do laudo toxicológico, bem como a desclassificação do crime do art. 33 para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06 e nulidade da sentença por ausência de fundamentação quanto à dosimetria da pena.

No mérito, pleiteia a absolvição do crime de tráfico, nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Subsidiariamente o redimensionamento da pena base para o mínimo legal, com aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3) e redução da causa de aumento reconhecida para 1/6 (um sexto).

Constam as contrarrazões ao recurso no ID’s nº 7671817 p. 5-9; 7671818 p. 1-7 e 7671819 p. 1-5), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
im
provimento
(ID’s nº 7671821 p. 1-6; 7671822 p. 1-6; 7671823 p. 1-6 e 7671824 p. 1-2).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

1.

Preliminares:

1.1.

Da nulidade do feito. Laudo Definitivo intempestivo.

Acerca do pedido de nulidade, com base na tese de juntada tardia/intempestiva da prova da materialidade delitiva (Laudo Toxicológico Definitivo – ID 7671807 p. 2-3), verifica-se que não merece ser acolhido.

Ora, a juntada do Laudo Toxicológico Definitivo após o encerramento da instrução criminal não constitui nulidade, tratando-se apenas de mera irregularidade.

O entendimento jurisprudencial majoritário, é de que a anexação do laudo toxicológico definitivo após a apresentação de alegações finais pela defesa não configura nulidade se, já existente nos autos Laudo de Constatação Pericial Provisório (ID 7671789 p. 7), que identificou a substância entorpecente e atestou-lhe a potencialidade ofensiva.

Além disso, a ulterior juntada do referido laudo definitivo serve, em tal situação, apenas para ratificar o teor do auto de constatação preliminar.

Para a defesa, o Laudo Toxicológico Definitivo foi juntado apenas depois de encerrada a instrução, ficando prejudicado o efetivo exercício do contraditório. Contudo, verifico que quando a defesa se manifestou em sede de alegações finais escritas, o mesmo já se encontrava nos autos, não havendo que se falar em prejuízo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL. ACESS À MÍDIA. POSSIBILIDADE. SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM NO SENTIDO DA DISPONIBILIZAÇÃO DA MÍDIA À DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA APÓS A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.

1.

(...)

1.

“
A Jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a juntada de laudo toxicológico definitivo, ainda que depois da apresentação das alegações finais pela defesa não enseja a anulação da sentença, já havia identificado a substância apreendida como entorpecente
” (AgRg no HC 537.639/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

(...)

6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.

(HC 613.383 - SP, Relatora: Ministro LAURITA VAZ, Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 22/02/2022).

A defesa do acusado não demonstrou, de forma peremptória, diante de todas as provas acostadas aos autos, em que aspecto a juntada intempestiva do laudo toxicológico definitivo, depois de realizada a audiência de instrução e julgamento, mas antes da apresentação de alegações finais, teria prejudicado a tese defensiva.

É importante assinalar ainda, que o reconhecimento de nulidade processual requer a demonstração de prejuízo à parte, o que efetivamente não fora evidenciado pelo apelante.

Nesse contexto, preleciona o artigo 563 do Código de Processo Penal, em matéria de nulidade processual, o
princípio
pas de nullité sans grief
nos seguintes termos:
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Dessa forma,
não há que se falar em nulidade por intempestividade da juntada do laudo toxicológico definitivo
.

1.2.

Da pretendida desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma e consequente incompetência do Juízo

Para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário.

Ao analisar os elementos trazidos aos autos, constata-se que durante a abordagem policial, não foram coletadas provas que pudessem aferir que o acusado era usuário de drogas.

Primeiramente, por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 7671789 P. 6) e
Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº
7671807 p. 2-3
)
, que demonstram que foram apreendidas: 16 (vinte e cinco) petecas de cocaína, com peso total de 7.760g (sete gramas e setecentos e sessenta miligramas).

No segundo ponto, observa-se que a prisão em flagrante inicialmente ocorreu em razão de haver Mandado de Prisão Preventiva em aberto contra o mesmo, e, após revista já na delegacia foi encontrado escondido em seu tênis a referida quantia de entorpecentes no dia 19/01/2017 (B.O. nº 00130/2017.000052-0), contudo, há também o B.O datado no dia 14/01/2017 nº 00130/2017.000036-8 em que foram ouvidos os usuários Lucas do Socorro Geaque de Souza, vulgo “Bil” e Luandrecio Cardoso dos Santos conhecido como “Moreno” e o menor M.B.J. que foram vistas juntamente com o Apelante no Conjunto Vicente Cesar, sendo que o mesmo conseguiu evadir-se do local levando consigo uma sacola plástica, tendo os referidos usuários declarado que o Recorrente lhes vendeu uma peteca de “limãozinho” (apreendido pelos policiais) e que já havia vendido anteriormente para os mesmos (ID nº 7671790 p. 7 e 7971791 p. 1-2).

Ora, considerando ainda que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o drogadito, muitas vezes assume essa conduta para alimentar o próprio vício.

Assim, tendo em vista que o Recorrente não apresentou qualquer prova capaz de corroborar tal tese o que, como cediço, é obrigação da defesa, não há como acolher a tese de desclassificação.

Além do mais, é comum a todos os acusados dessa conduta afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e levando-se em conta que o delito de tráfico é do tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua atitude com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 e, consequentemente incabível o reconhecimento da incompetência do Juízo e remessa dos autos ao Juizado Criminal.

1.3.

Ausência de fundamentação na dosimetria da pena:

Quanto a preliminar levantada de nulidade da sentença por ausência de fundamentação na dosimetria da pena, adianto que razão não assiste à defesa.

Ao contrário do alegado, da atenta leitura da sentença, nota-se que o sentenciante observou devidamente os enunciados legais dispostos nos arts.
68
e
59
do
CP
, apresentando fundamentos a motivar suas deliberações e respeitando de maneira escorreita o sistema trifásico de dosimetria da pena.

Portanto, ainda que a defesa não se conforme com a fundamentação apresentada, do ponto de vista legal e constitucional, não percebo nenhum vício a ensejar a nulidade pretendida, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada, passando à análise meritória.

2.

Mérito:

2.1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas referente ao art. 33 da Lei nº 11.343/06. Flagrante Forjado.

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatório, pelo que pugna pela absolvição do apelante com base no art. 386 do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o apelante inicialmente foi preso em razão da existência de Mandado de Prisão Preventiva expedido contra si, contudo, após segunda revista (minuciosa) realizada pelo agente da Susipe e presenciada por um dos Policiais Militares (Jesiel dos Santos Melo), foram encontradas escondidos embaixo da palmilha do seu tênis os entorpecentes fracionados e em embalagens plásticas, e conforme análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no
art. 33 da 11.343/06.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a prática imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, trazia consigo 1
6 (dezesseis) petecas de cocaína
.

É cediço que para a caracterização do delito em questão não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de trazer consigo os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

2.2.
Do redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo.

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão
parcial
lhe assiste.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida:

“(...)

Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP)

1. Culpabilidade:
deve ser atribuído no grau máximo, considerando que o réu praticou o delito com dolo direto, consciente da ilicitude do fato, sendo que o mesmo tinha consciência que estava praticando um crime grave, sendo NEGATIVO a ele;

2. Antecedentes:
é desfavorável, pois o réu já responde a outras acusações de prática de crimes nesta comarca, não se confundindo antecedentes com primariedade, sendo NEGATIVO esse aspecto;

3. Conduta social:
é favorável, pois não há nos autos informações que costuma beber, usar drogas e levar uma vida desregrada, sendo este tópico POSITIVO;

4. Personalidade:
é favorável, pois não há informações nos autos sobre a personalidade do condenado, sendo, pois POSITIVO a ele;

5. Motivos:
são desfavoráveis, uma vez que a prática desse tipo de crime é sempre para buscar uma maneira fácil e ilícita de obter vantagem econômica e financiar o próprio vício, sendo NEGATIVO;

6. Circunstâncias:
são favoráveis, para evitar o bis in idem, sendo POSITIVO;

7. Consequências:
são desfavoráveis, pois dissemina o vício e a criminalidade na sociedade, gerando ainda prejuízos a saúde dos usuários, sendo NEGATIVO;

8. Comportamento da vítima:
não pode ser considerado, pois a vítima é o Estado e toda a sociedade que em nada contribui para a prática do delito, ao contrário, procura combater essa prática, sendo NEGATIVO.

Dosimetria da pena (ART. 42 DA Lei nº 11.343/2006 c/c art. 68 do CP)

Tendo em vista que foram considerados cinco aspectos negativos e três positivos, sendo 10 (dez) anos o ponto médio entre a pena mínima (5 anos) e a máxima (15 anos), fixo como pena-base 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses.”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Contudo, entendo que a valoração atribuída aos vetores: culpabilidade, motivos e consequências, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que o justifique como negativos, não devendo, portanto, figurarem como desfavoráveis para os fins de exasperação da pena-base.

Quanto ao comportamento da vítima, o magistrado a considerou desfavorável sob o fundamento de que a mesma em nada contribuiu para a prática do crime, restando equivocada a valoração negativa, na medida em que tal circunstância somente se configura no caso da vítima provocar, incitar e/ou incentivar a prática da infração penal. Fora das mencionadas hipóteses, deve o juiz considerar o comportamento da vítima em benefício do acusado.

Repise-se, não contribuindo o comportamento da vítima em nada para o crime, sendo o mesmo neutro, jamais poderá implicar em aumento da pena-base.

Esse é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DOSIMETRIA. VÍTIMA QUE NÃO CONTRIBUIU PARA A PRÁTICA DO DELITO. COMPORTAMENTO NEUTRO. VALORAÇÃO NEGATIVA. DESCABIMENTO.

1. Por ocasião da análise das circunstâncias judiciais estabelecidas no art.
59
do
Código Penal
, o magistrado tem o dever de justificar a majoração da pena-base, fundamentando-a em elementos concretos.

2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o comportamento neutro da vítima não pode ser considerado desfavorável ao réu na dosimetria da pena. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(
AgInt no REsp 1701707/AL
, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018)

Com relação ao vetor antecedentes, analisando a certidão de antecedentes criminais do Recorrente (ID nº 7671811 p. 1-3), verifico que este
NÃO
é primário pois possui sentença transitada em julgado no feito de nº 0075385-32.2015.8.14.0011, motivo pelo qual o
MANTENHO
como desfavorável.

Diante disso, em razão da existência de apenas um vetor desfavorável, fixo a pena base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Com o reconhecimento da atenuante da menoridade em sentença houve redução da pena em 06 (seis) meses, razão pela qual resta fixada a pena em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2.3.
Do reconhecimento do tráfico privilegiado na sua fração máxima

A Defesa requereu aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), considerando que o recorrente preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de conceder o referido benefício com a seguinte fundamentação:

“Quanto a terceira fase de aplicação da pena, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o réu apesar de ser tecnicamente primário, não apresenta bons antecedentes, pois é envolvido com a atividades criminosas (responde a outras ações criminais aqui nesta Comarca, inclusive de assalto a mão armada).”

No entanto, verifico fundamentação errônea em sentença, considerando que o réu como mencionado no tópico anterior não é primário, pois possui sentença transitada em julgado à época da prolação da decisão (0075385-32.2015.8.14.0011 com trânsito em 05/12/2016)
.

Assim, considerando que não preenche todos os requisitos,
mantenho
a não concessão do referido benefício, razão pela qual fixo em definitivo a pena em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2.4. Do pedido de redução da fração referente à causa de aumento para o mínimo legal (1/6)

A defesa pleiteia o afastamento da fração máxima relativa à majorante do art.
40
,
III
, da
lei de Drogas
.

Razão assiste
ao Recorrente.

O Magistrado de 1º grau ao reconhecer a causa de aumento fundamentou da seguinte forma:

“Por sua vez, aumento a pena em 2/3 (dois terços) pela incidência da causa de aumento de pena, prevista no art, 40, III da Lei nº 11.343/2006, pelo fato da infração ter sido cometida nas dependências ou imediações de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, o que resulta no valor de 07 (sete) anos e 5 (cinco) meses,

somando-se este valor à pena encontrada na etapa anterior, temos o valor de 18 (dezoito) anos e 03 (três) meses, que torno definitiva.”

Compulsando os autos, verifico que o Magistrado ao aplicar a causa de aumento deixou de fundamentar a aplicação da fração em 2/3 (dois terços), limitando-se a somente transcrever o que diz o inciso II do art. 40 da Lei de Drogas.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há necessidade de fundamentação para que haja aplicação da fração acima da mínima:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AUTORIZOU A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA QUE ALTEROU A FRAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3 E A DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006 PARA 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PARA A CAUSA DE AMENTO. INEXISTÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE MEIO ATÍPICO PARA DRIBLAR A FISCALIZAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE MOSTRA EXORBITANTE PARA JUSTIFICAR A MODULAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. (...)

3.
Já definiu esta Corte que a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta
.

4. Na hipótese dos autos, as instâncias locais utilizaram a forma de ocultação da droga (interior da vagina da paciente) para justificar o aumento em maior extensão. No entanto, a ocultação, no caso de ingresso em estabelecimento prisional, é inerente à própria causa de aumento. Assim, somente restaria justificada a adoção de fração mais gravosa se tivesse sido utilizado meio atípico para driblar a fiscalização, o que não ocorreu, já que a ocultação na cavidade vaginal é o meio comumente utilizado por mulheres para entrar com entorpecentes em presídios.

5. Embora a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos possam embasar a adoção do percentual mínimo da redutora previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no caso dos autos, a quantidade de droga apreendida - 136,2g de maconha, não se mostra expressiva a ponto de autorizar a modulação da fração da causa de diminuição da reprimenda do tráfico privilegiado.

6. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 691318 PR 2021/0283747-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)

Desta forma, não sendo possível justificar o aumento da fração superior, fixo no patamar de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Com relação aos dias-multa,
majoro para pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão do princípio da
non reformatio in pejus
.

Em razão da nova reprimenda, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
semiaberto.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena-base e reduzir a fração referente a causa de aumento para 1/6 (um sexto) e fixo em definitivo a sanção em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto,
mantendo os demais termos da referida sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 06/09/2023