Tribunal: TJPA
Processo: 0057964-35.2015.8.14.0009
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A BUSCA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03 PARA O CRIME DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, E NÃO DE POSSE IRREGULAR. PENA. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO QUE DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e de seu comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se em investigação preliminar que dava conta que havia venda de drogas naquele local, feita pelo acusado. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais. 2. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria dos crimes em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta. 3. Da leitura dos autos, depreende-se que andou bem o magistrado de 1º grau ao inserir a conduta do apelado no crime de porte ilegal de arma de fogo, tendo em vista que o réu foi flagrado em via pública, portando uma arma de fogo, não se podendo falar em desclassificação do delito, de que a posse consiste em manter no interior de residência ou dependência desta, ou, ainda, no local de trabalho, a arma de fogo; já o porte implica que a arma de fogo esteja fora da residência ou do local de trabalho. 4. A justificativa utilizada para a consideração dos maus antecedentes é inidônea, pois, da certidão juntada aos autos, vê-se que todas as ações penais às quais o réu responde estão em andamento, com exceção de uma, a qual, apesar de transitada em julgada, não se presta a configurar maus antecedentes, pois referente a crime cometido posteriormente ao delito que ora se julga. 5. Não merece procedência o pleito de reconhecimento de tráfico privilegiado. A um, porque a natureza e a quantidade da droga não foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que podem ser sopesadas na 3ª fase. A dois, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado. Essa regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes. In casu, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento. 6. É cediço que a aplicação da pena de multa segue os mesmos critérios da pena privativa de liberdade, devendo com esta guardar proporcionalidade. Desta feita, tendo a pena privativa de liberdade do crime de porte ilegal de arma de fogo sido fixada definitivamente em seu patamar mínimo legal, a multa igualmente deve ser estabelecida neste patamar, ou seja, em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada aos sete dias do mês de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 31 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0057964-35.2015.8.14.0009

APELANTE: ANDSON JUNIOR DOS REIS SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A BUSCA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03 PARA O CRIME DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, E NÃO DE POSSE IRREGULAR. PENA. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO QUE DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e de seu comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se em investigação preliminar que dava conta que havia venda de drogas naquele local, feita pelo acusado. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

2. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria dos crimes em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta.

3. Da leitura dos autos, depreende-se que andou bem o magistrado de 1º grau ao inserir a conduta do apelado no crime de porte ilegal de arma de fogo, tendo em vista que o réu foi flagrado em via pública, portando uma arma de fogo, não se podendo falar em desclassificação do delito, de que a posse consiste em manter no interior de residência ou dependência desta, ou, ainda, no local de trabalho, a arma de fogo; já o porte implica que a arma de fogo esteja fora da residência ou do local de trabalho.

4. A justificativa utilizada para a consideração dos maus antecedentes é inidônea, pois, da certidão juntada aos autos, vê-se que todas as ações penais às quais o réu responde estão em andamento, com exceção de uma, a qual, apesar de transitada em julgada, não se presta a configurar maus antecedentes, pois referente a crime cometido posteriormente ao delito que ora se julga.

5. Não merece procedência o pleito de reconhecimento de tráfico privilegiado. A um, porque a natureza e a quantidade da droga não foram utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que podem ser sopesadas na 3ª fase. A dois, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado. Essa regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes.
In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento.

6. É cediço que a aplicação da pena de multa segue os mesmos critérios da pena privativa de liberdade, devendo com esta guardar proporcionalidade. Desta feita, tendo a pena privativa de liberdade do crime de porte ilegal de arma de fogo sido fixada definitivamente em seu patamar mínimo legal, a multa igualmente deve ser estabelecida neste patamar, ou seja, em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada aos sete dias do mês de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por ANDSON JUNIOR DOS REIS SOUSA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA, que o condenou
à pena de 07 (sete) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa;
pela prática dos crimes capitulados no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 04.09.2015, por volta das 23h30, policiais militares estavam fazendo ronda pela cidade, quando avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, na localidade conhecida como “Invasão do Hospital”. Ao se aproximarem deles, ambos empreenderam fuga, correndo e pulando vários muros de diversas residências. Dessa forma, fora realizado o cerco policial, culminando com a abordagem dos referidos indivíduos, identificados como o ora apelante, vuglo “Tibaco”, e Elenilton Silva do Carmo. Um dos policiais encontrou, às proximidades de ambos, jogadas no chão, 43 (quarenta e três) petecas de pasta-base de cocaína e uma arma de fogo de fabricação caseira, calibre 28, com quatro cartuchos do mesmo calibre. Na delegacia, Andson assumiu ser o proprietário da droga e da arma.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da busca pessoal em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

No
mérito,
almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, tendo a sentença desconsiderado a negativa de autoria do réu, e se baseado tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente a autoria dos supostos delitos.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação do crime de
porte ilegal
de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/03) para o crime de
posse irregular
de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03)
, pois, segundo o depoimento de um policial, a arma foi encontrada no local em que estava o acusado, mas este não portava nada.

Pugna, também, pelo
afastamento dos maus antecedentes
, eis que o juiz se utilizou /de uma sentença condenatória transitada em julgado posteriormente ao cometimento do delito em tela.

Pleiteia, ainda, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que a simples existência de processos penais em curso não é suficiente para afastar a referida minorante.

Pede, por fim, a
redução da pena de multa relativa ao crime de porte ilegal de arma de fogo ao patamar mínimo legal
, considerando a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, assim como a hipossuficiência do réu.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, visto que a sentença foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório contido nos autos, assim como obedece aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade da Busca Pessoal

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade da busca pessoal em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e de seu comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se em investigação preliminar que dava conta que havia venda de drogas naquele local, feita pelo acusado.

Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Com relação à busca veicular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que " a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 3. Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que os agentes policiais em patrulhamento pela região avistaram alguns indivíduos correndo ao interior de uma comunidade, enquanto um veículo em fuga passou em frente à viatura. Abordado o condutor, em buscas ao interior do veículo, os agentes localizaram os entorpecentes no assoalho, aos pés do banco do passageiro, dentro de uma mochila. Indagado, o ora agravante negou a propriedade das drogas e, enquanto era qualificado, proferia-lhes ameaças, dizendo que os mataria após ingressar em facção criminosa. 4. O acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em recurso em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.541/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM ABORDAGEM PRECONCEITUOSA OU PERSEGUIÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, tendo a sentença desconsiderado a negativa de autoria do réu, e se baseado tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais não são capazes de comprovar cabalmente a autoria dos supostos delitos.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
à fl. 244 dos autos digitalizados (ID 12750897), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
43 (quarenta e três) embrulhos, os quais pesavam o total de 8,322g (oito gramas, trezentos e vinte e dois miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Marcos Antonio Martins Dias afirma, em Juízo, que a polícia já tinha várias informações acerca de ocorrência de venda de drogas apontando para o acusado, que em uma ronda de rotina a polícia se deparou com 2 pessoas, dentre elas o acusado, que o acusado ao avistar os policias empreendeu fuga do local, contudo foi feito o cerco e os policiais obtiveram êxito em prender o acusado, que foi encontrado com o acusado uma sacola plástica contendo drogas, as 43 petecas, e a arma de fogo caseira, que no momento da prisão o acusado reconheceu que a droga era dele, que também havia uma denúncia de que o acusado estaria efetuando disparos no local.

A testemunha Fernando Costa do Nascimento relata em Juízo, que estava em uma ronda, quando entraram na chamada “Invasão do Hospital”, que avistaram 2 pessoas em atitude suspeita, que tais pessoas ao avistarem a viatura empreenderam fuga, que os policiais passaram a perseguir o acusado, que conseguiram prender os dois elementos, que os dois saíram de dentro de um barraco, que feita a busca próximo ao barraco onde o acusado estava escondido, foram encontrados escondidos em um buraco, uma arma de fogo tipo garrucha, calibre 28 e mais 3 munições e um pote contendo 43 papelotes de pasta base de cocaína, que os dois foram presos, que o acusado Andson assumiu a propriedade da droga e da arma, sendo o outro rapaz liberado.

Já o apelante, em Juízo, afirmou que no dia dos fatos estaria consumindo drogas no local juntamente com outras pessoas, que com a chegada da polícia no local empreendeu fuga, que a droga apreendida não é sua e que a arma também não é sua, que não sabe dizer de quem são.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Em sede policial, consta o depoimento de Elemilton Silva do Carmo (ID nº 12750783, fl. 17). Ele disse que estava na esquina de uma rua localizada na “Invasão do Hospital”, juntamente com o seu amigo “Tibaco”; que ao perceberem a aproximação dos policiais o declarante correu para uma residência abandonada, tendo sido acompanhado por “Tibaco”; que os policiais conseguiram abordar ambos já no quintal do imóvel, passando a revistá-los; que enquanto o declarante e “Tibaco” estavam sendo submetidos à revista, outro policial, de posse de uma lanterna, passou a realizar buscas no local, encontrando em um buraco uma certa quantidade de drogas e uma arma de fogo de fabricação caseira, que os policiais algemaram ambos e o apresentaram na delegacia de polícia, que os policiais perguntaram para declarante se ele era o dono do entorpecente e da arma de fogo, tendo o declarante dito que não; que nesse momento os mesmo policiais foram interrompidos por “Tibaco”, que assumiu ser o proprietário do entorpecente e da arma de fogo.

Tal depoimento, apesar de não ter sido colhido em Juízo, não pode ser desprezado, pois em consonância com as declarações das testemunhas colhidas em sede judicial.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Ademais, é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelos crimes do art. 33 da Lei 11.343/2006 e do art. 14 da Lei nº 10.826/03, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Da Desclassificação Para o Crime do Art. 12 da Lei nº 10.826/03

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação do crime de
porte ilegal
de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/03) para o crime de
posse irregular
de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03)
, pois, segundo o depoimento de um policial, a arma foi encontrada no local em que estava o acusado, mas este não portava nada.

Não merece prosperar sua irresignação
.

O crime pelo qual foi condenado o apelado – porte ilegal de arma de fogo – está disposto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Já o crime de posse irregular de arma de fogo está disposto no art. 12,
caput
, da supracitada Lei:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Consta da denúncia que o réu foi abordado por policiais militares, na BR-316, os quais, ao revistá-lo, encontraram, às proximidades dele, jogada no chão, uma arma de fogo de fabricação caseira, calibre 28, com quatro cartuchos do mesmo calibre, além de petecas de cocaína.

Do percuciente exame dos autos, depreende-se que andou bem o magistrado de 1º grau ao inserir a conduta do apelado no crime de porte ilegal de arma de fogo, pois estava ele na rua, quando foi preso.

Mister frisar que não se pode confundir posse irregular de arma de fogo com o porte ilegal de arma de fogo. Tais condutas são bem delineadas pela supramencionada lei, da qual se extrai que a posse consiste em manter no interior de residência ou dependência desta, ou, ainda, no local de trabalho, a arma de fogo; já o porte implica que a arma de fogo esteja fora da residência ou do local de trabalho.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE AMEAÇA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADAS POR ACERVO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Mantém-se a condenação pelos crimes de ameaça e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, quando o acervo probatório é coeso e demonstra a prática dos crimes. 2. O crime de ameaça, previsto no artigo 147 do Código Penal, consiste no ato de ameaçar alguém, por palavras, gestos ou outros meios, de lhe causar mal injusto e grave, bastando, para a sua ocorrência, que o agente tenha a intenção de causar medo à vítima e que esta, por sua vez, se sinta verdadeiramente atemorizada. As provas colacionadas aos autos demonstram suficientemente a ocorrência de tal delito. 3. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é de mera conduta e de perigo abstrato, que independe da ocorrência de qualquer prejuízo, sendo suficiente para a caracterização a prática de quaisquer dos verbos descritos no tipo penal. 4.
Não há que se falar em desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido para o de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, quando provas idôneas derem a certeza de que o réu portava o referido instrumento em via pública, local das ameaças. 5. Recurso conhecido e desprovido
.
(TJDFT - Acórdão 1616224, 07050852620208070010, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 15/9/2022, publicado no PJe: 4/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Deste modo, correta a sentença de 1º grau ao tipificar a conduta do apelante no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

3. Do Pleiteado Afastamento dos Maus Antecedentes

Pugna, também, pelo
afastamento dos maus antecedentes
, eis que o juiz se utilizou de uma sentença condenatória transitada em julgado posteriormente ao cometimento do delito em tela.

Neste ponto, assiste razão à defesa
.

De fato, da leitura da sentença condenatória, vê-se que o juiz, por ocasião da análise da primeira fase da dosimetria penal, afirma que
“o réu registra maus antecedentes criminais, porquanto detém sentença penal condenatória transitada em julgado depois dos fatos (certidão acostada)”.

Contudo, tal justificativa é inidônea, pois, da certidão de fls. 200/202 (ID nº 12750875), vê-se que todas as ações penais às quais o réu responde estão em andamento, com exceção da ação penal nº 0009441-55.2016.8.14.0009, que transitou em julgado em 29.05.2017, referente a
crime cometido em 22.08.2016, ou seja, posterior ao delito que ora se julga (cometido em 04.09.2015)
, de modo que
a antedita sentença condenatória, apesar de transitada em julgada, não se presta a configurar maus antecedentes
.

Ressalte-se, entretanto, que tal desconsideração em nada afetará o
quantum
das penas-base dos dois crimes, eis que já foram fixadas, pelo magistrado
a quo,
em seus patamares mínimos legais, tendo, inclusive, restado definitivas naquele mesmo
quantum.

4. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado

Pleiteia, ainda, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que a simples existência de processos penais em curso não é suficiente para afastar a referida minorante.

Ocorre que o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, tem-se que a quantidade e a natureza da droga pode ser sopesada nesta terceira fase, eis que não fora utilizada na primeira fase dosimétrica (na qual a pena, inclusive, restou fixada no mínimo legal), de maneira que não configura
bis in idem.
Além disso, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, nota-se que, a quantidade de drogas apreendidas – 43 (quarenta e três) embrulhos de cocaína, os quais pesavam o total de 8,322g – e as informações colhidas pela polícia não deixam dúvida de que o paciente se dedica ao tráfico, não se tratando de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas, sim, faz do delito meio para seu sustento.

Na mesma esteira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DE ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VERIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS. PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. I –
Omissis.
VI - Na hipótese, não foi reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a parte agravante, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". VII - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de constrangimento ilegal ou ilegalidade flagrante ao direito de locomoção. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp n. 1.908.034/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

5. Da Redução da Pena de Multa Relativa ao Crime do Art. 14 da Lei nº 10.826/03

Pede, por fim, a
redução da pena de multa relativa ao crime de porte ilegal de arma de fogo ao patamar mínimo legal
, considerando a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, assim como a hipossuficiência do réu.

Aqui também seu pleito merece procedência
.

Da leitura da sentença vergastada, é possível observar que, inobstante as penas privativas de liberdade do crime de porte ilegal de arma de fogo ter sido fixada definitivamente no patamar mínimo legal, a reprimenda pecuniária foi arbitrada em 60 (sessenta) dias-multa.

Ocorre que é sabido que a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, de modo que, se esta última restou fixada no patamar mínimo legal, a primeira assim deve ser estabelecida,
pelo que, reduzo-a para o patamar de 10 (dez) dias-multa,
calculados no valor de 1/30 sobre o salário-mínimo vigente à época do fato.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reduzir a pena de multa estabelecida ao réu para o
quantum
de
10 (dez) dias-multa
.

É o voto.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/08/2023