Tribunal: TJPA
Processo: 0810960-53.2021.8.14.0301
Classe: RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NÃO PREENCHIMENTO DE TODAS AS VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. INABILITAÇÃO, DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÃO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS SUBSEQUENTES NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ATO VINCULADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. DECISÃO UNÂNIME. I- Cinge-se a controvérsia recursal em torno do direito ou não da Apelante de ser convocada, nomeada e empossada no cargo de magistério da Classe I, Nível A, de Filosofia, tendo em vista ter sido aprovada em 4º lugar no concurso público nº 01/2018, que ofertou 03 (três) vagas para o referido cargo. II- No momento em que a Administração Pública ofereceu 03 (três) vagas para o cargo de magistério, classe I, nível A, de Filosofia, para a URE 7, reconheceu a existência e necessidade de provimento das mesmas. III- A desistência dos candidatos convocados ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes, na ordem classificatória, direito líquido e certo à nomeação, observada a quantidade de vagas disponibilizadas. IV- Assim, a aprovação de candidato, ainda que, inicialmente, fora do número de vagas disponíveis no edital, lhe confere direito subjetivo à convocação, nomeação e posse. V- Recurso conhecido e provido. Sentença integralmente reformada. Decisão Unânime. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desa. Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0810960-53.2021.8.14.0301

JUÍZO SENTENCIANTE: ROSA MARIA DA SILVA PONTES

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NÃO PREENCHIMENTO DE TODAS AS VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. INABILITAÇÃO, DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÃO. CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS SUBSEQUENTES NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. ATO VINCULADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. DECISÃO UNÂNIME.

I-
Cinge-se a controvérsia recursal em torno do direito ou não da Apelante de ser convocada, nomeada e empossada no cargo de magistério da Classe I, Nível A, de Filosofia, tendo em vista ter sido aprovada em 4º lugar no concurso público nº 01/2018, que ofertou 03 (três) vagas para o referido cargo.

II- No momento em que a Administração Pública ofereceu 03 (três) vagas para o cargo de
magistério, classe I, nível A, de Filosofia, para a URE 7,
reconheceu a existência e necessidade de provimento das mesmas.

III-
A desistência dos candidatos convocados ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes, na ordem classificatória, direito líquido e certo à nomeação, observada a quantidade de vagas disponibilizadas.

IV-
Assim, a aprovação de candidato, ainda que, inicialmente, fora do número de vagas disponíveis no edital, lhe confere direito subjetivo à convocação, nomeação e posse.

V-
Recurso conhecido e provido. Sentença integralmente reformada. Decisão Unânime.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatro dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
i
nterposta por
ROSA MARIA DA SILVA PONTES
, manifestando seu inconformismo com
a sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital,
nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela antecipada
ajuizada
em face do
ESTADO DO PARÁ.

Historiando os fatos, a autora ajuizou referida ação relatando, em síntese, que prestou o concurso público realizado pelo Estado do Pará para provimento do cargo efetivo da carreira de magistério da Classe I, Nível A, de Filosofia, onde foram ofertadas 03 (três) vagas, conforme edital nº 01/2018, cujo prazo de validade era de 1 (um) ano, prorrogável por igual período.

Continua arguindo que alcançou a 4ª colocação no certame, todavia, um dos candidatos aprovados dentro do número de vagas não assumiu ou desistiu do cargo, transformando a sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse no referido cargo, razão pela qual socorreu-se do Poder Judiciário.

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 13566210):

“(...) Como se denota dos autos, a autora se submeteu ao concurso com número específico de vagas e, por meio do Poder Judiciário, pretende alterar as regras do edital para impor a criação de cadastro de reserva.

Não cabe ao Poder Judiciário interferir no mérito do ato administrativo e, sobretudo, substituir a administração quando o ato está submetido aos critérios de conveniência e oportunidade, como acontece na realização de concursos que está a depender do levantamento das necessidades, das disponibilidades orçamentárias e financeiras, da criação de cargos por lei.

O requisito constitucional para acessar o serviço público, a prévia aprovação em concurso, não ocorre no caso.

Diante das razões expostas, julgo improcedentes os pedidos.

Condeno a autora a pagar honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ação, em 12.02.2021 (Súmula 14, do S.T.J.), aplicando-se os fatores de atualização monetária da Tabela Uniforme da Justiça Estadual, de autoria do Professor Gilberto Melo, aprovada no XI ENCOGE (Encontro Nacional de Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal), em São Luís (MA), contudo a exigibilidade fica suspensa, pelo prazo de 05 (cinco) anos, conforme art. 98, §3º, do CPC.

Sem custas. (...)”

Inconformado, a Autora interpôs o presente recurso de apelação (id. 13566212).

Em suas razões, aduz que restou comprovado nos autos que a terceira colocada no certame teve sua nomeação tornada sem efeito, conforme publicação no DOE nº 33987, de 20.09.2019, o que fez surgir seu direito subjetivo de ser nomeada para o cargo.

Argui que consta nos autos também que o requerido possui diversas contratações de professores de filosofia, dentre os quais, existem 10 (dez) contratos temporários para a URE 07, setor para o qual concorreu, o que demonstra claramente a necessidade de serviço.

Assevera que houve a realização de Processo Seletivo Simplificado – PSS nº 01/2017/Seduc destinada ao preenchimento de 2.100 (duas mil e cem) vagas de vinculo temporário de professor e que houve a prorrogação por mais 12 (doze) meses dos contratos administrativos desses servidores temporários, sendo que o número de vagas de professores efetivos é de aproximadamente 18.236 (dezoito mil, duzentos e trinta e seis) e a média de temporários atinge a marca de 5.044 (cinco mil e quarenta e quatro), levantamento este realizado por URE e, na URE 07, para qual a apelante concorreu, existem 10 (dez) contratos temporários, conforme levantamento em que consta o nome de cada temporário, na época do concurso.

Aponta que o certame foi prorrogado por mais um ano conforme publicação no DOE.

Pontua que no âmbito estadual, a Lei nº 5.389/1987 proíbe a admissão de temporários em caso de haver candidatos aprovados em concurso público, além de afirmar que o poder público se vale desse tipo de contratação para prover indefinidamente postos de trabalho que não se revelam de necessidade temporária de excepcional interesse público, desvirtuando a finalidade da norma.

Ao final, pugna pelo recebimento do recurso no efeito suspensivo e ativo, com o deferimento da tutela antecipada recursal para fins de nomeação e posse sub judice. No mérito, pleiteia o conhecimento e provimento do apelo a fim de reformar a sentença e julgar totalmente procedente o pedido inicial.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões refutando os argumentos da apelante (id. 13566219).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 14135019).

É o Relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário.

Cinge-se a controvérsia recursal em torno do direito ou não da Apelante de ser convocada, nomeada e empossada no cargo de magistério da Classe I, Nível A, de Filosofia, tendo em vista ter sido aprovada em 4º lugar no concurso público nº 01/2018, que ofertou 03 (três) vagas para o referido cargo.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a autora, de fato, foi aprovada e classificada em 4º (quarto) lugar no concurso público - Edital nº 01/2018 promovido pela Secretaria Estadual de Educação para provimento de cargos efetivos da Carreira de Magistério da Educação Básica da Rede Pública de Ensino, tendo sido ofertadas 03 (três) vagas para o cargo de magistério Classe, I, nível A, de Filosofia, na URE 7, para o qual a apelante se inscreveu, o que aparentemente não lhe gerava direito líquido e certo à convocação, nomeação e posse.

Todavia, com os documentos acostados à inicial, a Apelante comprova que a candidata aprovada e classificada na 3ª (terceira) posição, isto é, dentro do número de vagas inicialmente ofertadas, não tomou posse, conforme comprova o documento de id. 13566173 – Pág. 1/2, o que fez com que a requerente passasse a ocupar um lugar dentro do número de vagas ofertadas, gerando o direito subjetivo a uma delas.

Tal documento trata-se do Decreto publicado no Diário Oficial nº 33987, de 20.09.2019 onde o Governador do Estado, tornou sem efeito a nomeação dos candidatos ali relacionados, considerando que os mesmos não tomaram posse no prazo legal nos cargos para os quais foram aprovados e nomeados no concurso público C-173, onde dentre eles consta o nome da Sra. Jociely Marinho Ferreira, aprovada na 3ª colocação para o cargo de Filosofia na URE 7.

Com efeito, no momento em que a Administração Pública abre um concurso público para preenchimento de 03 (três) vagas para o cargo de magistério, classe I, nível A, de filosofia para a URE 7, ela reconheceu a existência e a necessidade de provimento das mesmas. Logo, diante da vacância de 01 (uma) candidata classificada em posição anterior, surge o direito subjetivo da apelante de ser nomeada e empossada para o cargo.

Na hipótese dos autos, não pairam maiores dúvidas acerca da existência do direito da recorrente para o cargo em questão, senão vejamos.

Já é pacífico o entendimento no sentido de tratar-se de direito líquido e certo, a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.
Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2.
A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas
.

3.
Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.”

(RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010) (grifo nosso).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Na origem, cuida-se de mandado de segurança em que se busca e nomeação da impetrante para o cargo de Oficial de Justiça da Comarca de Ilhéus, tendo em vista sua aprovação dentro do número de vagas previsto no edital e o período de validade deste ainda não expirado;

2.
Esta Corte já concluiu que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas
. Precedentes.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ Recurso em Mandado de Segurança nº 34.990-BA. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Julgado em 07.02.2012) (grifo nosso).

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161), sob a sistemática de Repercussão Geral, firmou o entendimento de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá decidir o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas e, dessa forma, um dever imposto ao poder público:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO
PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do
concurso
, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do
concurso
com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.
O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso
público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito
. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de
concurso
, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do
concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário
. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO
CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do
concurso
público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do
concurso
público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos
. O princípio constitucional do
concurso
público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.
Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do
concurso
público
. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO). (grifos nossos).

No mesmo sentido, colaciono precedentes do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1o. DA LEI 12.016/2009. ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência pacífica desta Corte reconhece que a aprovação em
concurso
público dento do número de vagas previstas no Edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado
(RE 598.099, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 3.10.2011; RMS 30.539/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 25.6.2015).

2. Não se conhece da insurgência especial, quando a alegada violação do artigo 1o. da Lei 12.016/2009 está consubstanciada na demonstração de direito líquido e certo a amparar o mandamus, pois, para a verificação de sua existência, é imperativo o reexame de provas demonstrativas do alegado, vedado pela Súmula 7 desta Corte (AgRg no AREsp. 163.258/PA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 18.6.2012; AgRg no Ag 1.378.589/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13.9.2011). 3. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 808.779/PI, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 22/03/2017). (grifos nossos).

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO. INVESTIDURA EM RAZÃO DE ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. PRAZO DO CERTAME EXAURIDO. 1. Inexiste preterição quando o candidato em classificação posterior, alicerçado em decisão judicial, alcança provimento antes do melhor classificado no cargo público objeto do
concurso
público. Precedentes. 2. Contudo,
assiste razão à impetrante quanto ao seu direito subjetivo de tomar posse, pois, como bem destacou o parecer do Parquet Federal, "durante o trâmite processual deste mandado de segurança, esgotou-se o prazo de validade do
concurso
, uma vez que foi prorrogado, em 12.06.2012, por dois anos. Dessa forma, tendo transcorrido o prazo de validade do
concurso
sem notícia de nomeação da recorrente, consolidou-se seu direito sujeito à nomeação, conforme orienta a jurisprudência dessa E. Corte Superior"
. 3.
O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame
. Precedentes. 4. No caso dos autos, o edital do
concurso
público ofereceu um total de "1.377 (um mil trezentos e setenta e sete) vagas de cargos efetivos com escolaridade de nível superior, nível médio e de nível fundamental, em diversas áreas, para atender, no âmbito da Secretaria de Estado da Saúde, o Hospital Regional de Cacoal", com disponibilidade de 558 (quinhentos e cinquenta e oito) cargos de técnico em enfermagem, e há prova pré-constituída de que a impetrante foi classificada em 375º lugar. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para determinar a investidura da impetrante no cargo de técnico em enfermagem da Secretaria de Estado de Saúde de Rondônia, vinculando-se ao Hospital Regional de Cacoal.

(RMS 45.556/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016). (grifos nossos).

Dessa forma, restou comprovado nos autos que a Apelante foi devidamente aprovada no concurso público nº 01/2018, inicialmente fora do número de vagas, todavia, após a desistência de uma candidata que estava à sua frente na ordem de classificação, surgiu seu direito líquido e certo à convocação, nomeação e posse, ultrapassando, assim, o campo da mera expectativa de direito, não sendo possível a Administração alegar falta de dotação orçamentária, falta de planejamento ou estudo da real necessidade de pessoal para os quadros da Municipalidade ou qualquer outro argumento.

Quando a Administração Pública lança edital informando os cargos que necessita prover, pressupõe-se prévio estudo, programação e integridade para convocar os aprovados, não podendo burlar tal nomeação por motivos ilegítimos, ainda que inexistam temporários ocupando os mesmos cargos dos aprovados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade e impessoalidade.

Além do que, o concurso público é a modalidade legal de habilitação dos candidatos para ingresso da administração pública, motivo pelo qual o certame tem inúmeras fases e regras, visando selecionar os aprovados com premissa no princípio constitucional da impessoalidade e da legalidade. Não é justo que os candidatos aprovados aos cargos não sejam chamados por qualquer motivo que seja.

Importante trazer à baila a lição de Cássio Scarpinella Bueno, que leciona que “
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental
” e ainda que “
(...) o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento.
” (BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado

de Segurança
.
2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Cit. 14).

A respeito do tema em questão, em casos análogos, este Egrégio Tribunal assim decidiu:

REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE LEI MUNICIPAL TER EXTINTO OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL, CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099
. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE, EM REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO UNÂNIME. 1.
O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse, e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF
. 2.
Uma vez verificado o fim do prazo do certame, sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, surge-lhe o direito à nomeação e posse imediata
. 3.
A Administração Pública preencheu apenas 1 (um) dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar a situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF
. 4. Recursos de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida na integralidade, em remessa necessária. À unanimidade. (Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0083697-97.2015.8.14.0301. Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-11-25, Publicado em 2019-12-06). (grifos nossos).

RECURSOS DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO.
CONCURSO
PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELÉM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO E POSSE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE LEI MUNICIPAL TER EXTINTO CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099
. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE. DECISÃO UNÂNIME. 1.
O candidato aprovado dentro no número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo de nomeação e posse e não apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência pacífica do STF
. 2.
Uma vez verificado que expirado o prazo do certame sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, deve lhe ser garantida a nomeação e a posse imediata para o cargo público
. 3. Tendo a Administração Pública preenchido apenas 01 (um) dos 04 (quatro) requisitos exigidos para justificar a situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital, seus argumentos visando a reforma da sentença não devem prosperar. Precedente do STF. 4. Recursos de apelação conhecidos e desprovidos. Em reexame necessário, sentença mantida na integralidade. À unanimidade. (Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0024738-36.2015.8.14.0301. Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 03.06.2019. Publicado em 11.06.2019). (grifos nossos).

RECURSOS DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
NOMEAÇÃO EM
CONCURSO
PÚBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO. PRESENÇA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE LEI MUNICIPAL TER EXTINTO CARGOS OFERTADOS NO CERTAME - AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099
. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. EM REEXAME NECESSÁRIO SENTENÇA MANTIDA NA INTEGRALIDADE. 1.A aprovação em
concurso
público dentro do número de vagas previstas no Edital gera, em favor do candidato, direito subjetivo líquido e certo de ser nomeado para o cargo que concorreu, conforme jurisprudência pacífica do STF. 2.Uma vez verificado que expirado o prazo do certame sem que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tenha sido nomeado e empossado, lhe garante dita nomeação e posse imediata. 3. A Administração Pública preencheu apenas (1) um dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar a Situação excepcional de não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital. Precedente do STF. 4. Recursos de Apelação conhecidos e desprovidos. Em Reexame Necessário sentença mantida na integralidade. (Apelação Cível nº 0051741-63.2015.8.14.0301. Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10). (grifos nossos).

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, em recentíssima decisão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS, PARA O MESMO CARGO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas)
convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, quando há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Caso em que a impetrante obteve a 145ª colocação no certame, tendo-se inicialmente ofertadas 70 (setenta) vagas e posteriormente mais 80 (oitenta), totalizando 150 (cento e cinquenta) vagas.

3. Os documentos de fls. 636-1.809 permitem concluir que, efetivamente, após a homologação dos resultados do concurso a que se submeteu a recorrente, mais de trezentos terceirizados foram ilegalmente contratados para o exercício do mesmo cargo para o qual foi aprovada.

4. "(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é

a

de

que

o

surgimento

de

novas

vagas ou a abertura de novo concurso

para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,

não

gera

automaticamente

o

direito

à

nomeação

dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as

hipóteses

de

preterição

arbitrária

e

imotivada por parte da administração,

caracterizadas

por comportamento tácito ou expresso do

Poder

Público

capaz

de

revelar

a

inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada

de

forma

cabal pelo candidato. (...)" (RE 837.311/PI, Relator Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, Processo eletrônico de

Repercussão

Geral

- Mérito, publicado no DJe-072 em 18.4.2016).

5. Recurso Ordinário provido.

(RMS 47.559/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 29/09/2016) grifei

No que tange a possível argumentação acerca do dever de observância dos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, esta não merece prosperar.

A jurisprudência pátria já assentou entendimento no sentido de que a limitação orçamentária prevista na LRF não pode servir de justificativa para a violação de direitos subjetivos dos aprovados em concurso público.

Nesse sentido:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PROMOVIDO PELO ESTADO DO PARANÁ. EDITAL Nº 115/200-SEAP. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE ENFERMEIRO - ÁREA HOSPITALAR NO MUNICÍPIO DA LAPA/PR. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO ANTE O TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NÃO ACOLHIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SECRETÁRIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E DA PREVIDÊNCIA. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES. ATO COMPLEXO. REJEIÇÃO. MÉRITO.CANDIDATA APROVADA NA 14ª COLOCAÇÃO. POSTERIOR ABERTURA DE 21 VAGAS UNIVERSAIS PARA O CARGO ALMEJADO.
EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CONCURSO SEM A NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE. ILEGALIDADE.CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
DEVER DE OBSERVÂNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ, CONFIANÇA E FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.PRECEDENTES.
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO EM FACE AO ATINGIMENTO DO LIMITE PRUDENCIAL DE DISPÊNDIOS COM FOLHA DE PESSOAL PREVISTO NA LRF. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL PRESSUPÕEM A EXISTÊNCIA DOS CARGOS E A PREVISÃO NA LEI ORÇAMENTÁRIA. DESPESAS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL NÃO COMPUTADAS PARA FINS DO LIMITE COM GASTOS DE PESSOAL. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTE ÓRGÃO ESPECIAL SEGURANÇA CONCEDIDA.
(TJ-PR - MS: 11734739 PR 1173473-9 (Acórdão), Relator: Maria Aparecida Blanco de Lima, Data de Julgamento: 19/10/2015, Órgão Especial, Data de Publicação: DJ: 1688 12/11/2015)

Além disso, não se pode olvidar que a Constituição Federal, em seu art. 169, estabelece que, verificada a extrapolação dos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, a Administração do Ente Público deve, antes de exonerar concursados, reduzir em pelo menos vinte por cento as despesas com cargos em comissão e funções de confiança.

Ademais, não merece prosperar a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
na sentença de improcedência de que a autora pretende alterar as regras do edital para impor a criação de cadastro de reserva, pois como já exposto alhures, no momento em que a candidata aprovada dentro do número de vagas não toma posse no prazo legal, a vaga continua aberta, devendo ser preenchida pela candidata imediatamente subsequente na ordem de classificação, que no caso dos autos é a Apelante.

Dessa forma, a decisão do piso merece ser integralmente reformada, para julgar procedente o pedido inicial e determinar a imediata convocação, nomeação e posse da parte autora no cargo de magistério, classe I, nível A, de Filosofia, para a URE 7.

Em razão da reforma da sentença, condeno o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios os quais arbitro em 10 % (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por Rosa Maria da Silva Pontes, reformando a sentença de 1º grau

em sua integralidade, para julgar procedente o pedido inicial e determinar que o Requerido providencie a convocação, nomeação e posse da autora no cargo de magistério, classe I, nível A, de Filosofia, para a URE 7, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
04
de
setembro
de 20
23
.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desa. Relatora

Belém, 15/09/2023