Tribunal: TJPA
Processo: 0002128-81.2018.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Situação fática que não justificou a invasão de domicílio do acusado, nos termos dos precedentes do STJ, invalidando o conjunto probatório. Ademais, em que pesem as alegações da acusação, não constam nos autos provas suficientes de autoria delitiva, aptas a gerar um juízo de certeza quanto à culpabilidade do acusado, pois sequer as drogas foram encontradas em seu poder. Logo, uma vez que exista dúvida sobre a responsabilidade criminal, forçosa a absolvição do agente, por força da máxima do in dubio pro reo. 2. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, nos termos do voto do relator. 22ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada nos dezessete aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 25 de julho de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002128-81.2018.8.14.0006

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MATHEUS HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Situação fática que não justificou a invasão de domicílio do acusado, nos termos dos precedentes do STJ, invalidando o conjunto probatório. Ademais, em que pesem as alegações da acusação, não constam nos autos provas suficientes de autoria delitiva, aptas a gerar um juízo de certeza quanto à culpabilidade do acusado, pois sequer as drogas foram encontradas em seu poder. Logo, uma vez que exista dúvida sobre a responsabilidade criminal, forçosa a absolvição do agente, por força da máxima do
in dubio pro reo.

2. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, nos termos do voto do relator.

22ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada nos dezessete aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 25 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARÁ em face de sentença absolutória proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, em 27.01.2022 (Num. 11598502 - Pág. 4/7), nos autos da Ação Penal nº 0002128-81.2018.8.14.0006 (migrado ao sistema PJE), na qual o acusado Matheus Henrique Pereira Cavalcante foi absolvido da acusação pela prática do crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, ante a insuficiência de provas e ainda a ilicitude do conjunto probatório pela violação ao domicílio do acusado.

Em suas razões recursais (Num. 11598503 - Pág. 1), a acusação requer a reforma da sentença, pleiteando a condenação do acusado, por entender que consta nos autos o laudo toxicológico atestando tanto a autoria quanto a materialidade delitiva, havendo provas suficientes para a prolação de uma sentença condenatória.

Os autos foram migrados ao sistema PJE em 05.07.2022 (Num. 11598503 - Pág. 5).

A defesa apresentou contrarrazões sob o Num. 11598542, refutando as alegações da acusação e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Os autos vieram à minha relatoria em 03.11.2022, por força do despacho de Num. 11630107.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, com consequente condenação do acusado, conforme parecer de Num. 12815805.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

II.1 – Pleito Condenatório quanto ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06).

A acusação impugna somente o mérito da sentença penal, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, alegando
error in judicando,
pois entende que o conjunto probatório dos autos autoriza uma sentença condenatória, uma vez que consta laudo toxicológico atestando a apreensão de cocaína. Entende que isso também fundamentaria a autoria delitiva. Nada alegou quanto à ilicitude do conjunto probatório, reconhecida pelo juízo
a quo
em sentença.

Embora a acusação nada tenha dito quanto à alegada ilegalidade do conjunto probatório (por força da violação ao domicílio do acusado, diante do ingresso de agentes policiais no imóvel sem prévia autorização judicial, o que acabou por invalidar o conjunto probatório como um todo, por força da adoção da teoria nulidade por derivação - art. 157, §1º do CPP), entendo que referida questão tem que ser enfrentada, preliminarmente, para que se possa analisar o conjunto de provas à luz do sistema do livre convencimento motivado.

No que diz respeito ao direito fundamental à inviolabilidade de domicílio, dispõe a CF/88, em seu art. 5º, inciso XI:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição, a qual autoriza a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio apenas nos casos expressamente previstos, quais sejam, consentimento do morador, flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. Em todas as demais hipóteses, o direito somente poderá ser limitado por força de decisão judicial, por meio de mandado de busca e apreensão devidamente motivado.

Significa dizer, embora a legislação pátria autorize a realização de busca pessoal sem prévio mandado judicial, nos termos do art. 244 do CPP
(“
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”),
o mesmo não acontece com a busca domiciliar, que somente se legitima à luz da autorização judicial.

Muito embora o dispositivo constitucional preveja a possibilidade de invasão de domicílio em hipótese de flagrante delito, tal permissivo tem sido interpretado de modo restritivo pelos tribunais superiores, notadamente pelo STJ, que assim tem decidido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo ? a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno ? quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. No referido julgamento, o Ministro Gilmar Mendes salientou, como diretriz interpretativa, a necessidade de o testemunho do policial ser submetido a criteriosa análise quando usado como fundamento para legitimar a busca domiciliar: ?É amplo o leque de elementos que podem ser utilizados para satisfazer o requisito. O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio?. 4. Conquanto a visualização de drogas, antes de adentrar o imóvel, possa, ao menos em tese, autorizar a busca domiciliar em virtude da constatação prévia de situação de flagrante que excepciona a garantia fundamental, o caso dos autos traz contornos fáticos que infirmam a credibilidade da narrativa policial. 5. Com efeito, embora os policiais hajam afirmado que, antes do ingresso, viram o réu dispensar uma porção de crack no quintal da residência e que apreenderam a referida porção, tal assertiva é frontalmente contrastada pela fotografia de fl. 53, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de apreensão e pelo laudo pericial, nos quais consta apenas a apreensão das seis porções de crack encontradas no guarda-roupas do réu, além da maconha encontrada no congelador
. 6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita ? no caso, a apreensão de drogas ?, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.
7. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, consequentemente, absolvê-lo em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do CPP. (HC n. 711.038/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO DOMICÍLIO DO RÉU. FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MANDADO. DENÚNCIA ANÔNIMA/COMUNICAÇÃO APÓCRIFA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito
2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida. 3. Não havendo, como na hipótese, outros elementos preliminares indicativos de crime que acompanhem a denúncia anônima, inexiste justa causa a autorizar o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador, o que nulifica a prova produzida.
4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas colhidas mediante violação domiciliar. (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.
2. No caso em tela, os policias militares receberam informação, na cidade de Morrinhos/GO, de que seria entregue certa quantidade de drogas em Ituiutaba/MG e para lá se dirigiram solicitando o auxílio da polícia local. Não obstante, quando a polícia chegou na residência, os militares goianos já tinham efetivado a busca na residência. 3. Assim, diversamente do que foi decidido pelo colegiado de origem, verifico não estarem presentes as "fundadas razões" que autorizariam o ingresso no domicílio, pois inexistente contexto fático anterior à invasão a permitir validamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, assim como ausente investigação prévia a corroborar a denúncia de que o averiguado guardava drogas naquele local, com ingresso sem o consentimento dos moradores e sem mandado judicial, acarretando a nulidade da diligência policial. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas mediante violação do domicilio do paciente, com o consequente desentranhamento das provas ali recolhidas e as decorrentes, determinando, ainda, a expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso. (HC n. 716.959/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

(Grifei)

Diante do entendimento firmado pelos Tribunais Superiores,
fica evidente que, embora seja possível à polícia ingressar no imóvel do investigado sem prévio mandado diante de situação flagrancial, é imperioso, nos termos da jurisprudência hoje majoritária, que haja justa causa fundada em “
elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves,
além
de
estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite
de
expedição
de
mandado judicial idôneo ou a prática
de
outras diligências”.
A atuação policial não pode ser intuitiva nem pautada tão somente em denúncia anônima, se fazendo necessária a existência de dados concretos que façam pressupor o cometimento do crime e não mera especulação policial.

Pois bem.
Segundo narra a peça acusatória, policiais militares encontravam-se em serviço quando avistaram três nacionais em frente à residência nº 101-A, ocasião em que a guarnição foi avistada pelos três, um deles correu e entrou rapidamente no imóvel, em atitude suspeita. Os dois que ficaram do lado de fora foram revistados e nada foi encontrado com eles. O terceiro, que seria o acusado, resistiu à abordagem e o policial Gaia entrou no terreno e vislumbrou, jogadas próximo a uma escada, 24 (vinte e quatro) petecas, confeccionadas em saco plástico preto, com substância entorpecente. Segundo o condutor, indagado pelo agente sobre a droga, o acusado teria afirmado que a droga lhe pertencia e que iria vendê-la, momento em que foi preso em flagrante delito e conduzido à delegacia.

Todavia, no auto de qualificação e interrogatório, o acusado exerceu seu direito constitucional ao silêncio, consoante termo de Num. 11598489 - Pág. 1.

Como se observa, o fato ensejador do ingresso do policial no imóvel foi a simples resistência do acusado à revista pessoal, sendo que com ele nada foi encontrado, nem com os demais sujeitos revistados. Isso foi confirmado pelos depoimentos dos dois agentes policiais em juízo, PM Rudson Lima de Magalhães Ramos (Num. 11598504 a Num. 11598505) e PM Tony Gleibson Soares Gaia (Num. 11598506), além do interrogatório do acusado (Num. 11598509 a Num. 11598513). Não houve denúncia de tráfico, não foram avistados eventuais compradores da droga, os três agentes abordados encontravam-se tão somente parados em frente da casa, que sequer era do acusado, mas de sua sogra.

Referido contexto fático, à luz da jurisprudência já referida, não configura situação apta a justificar a relativização da inviolabilidade de domicílio, enquanto direito fundamental do acusado. Sendo assim, deveria a guarnição ter realizado campana, aguardado qualquer outra conduta que se mostrasse suspeita ao ponto de justificar o ingresso no imóvel. Agindo da forma como agiu, atuou contrariamente ao Direito e, portanto, de forma ilícita, tornando inválido todo o conjunto probatório daí decorrente, como já reconhecido pelo juízo
a quo.

É importante ressaltar que a persecução criminal, seja na sua fase preliminar, seja na sua fase judicial, deve ser conduzida de acordo com os preceitos constitucionais e legais, jamais podendo o Poder Judiciário chancelar violações a direitos fundamentais, ainda que com vistas ao combate da criminalidade. O combate a esta deve se dar de forma correta, legítima, pois esta é a finalidade do processo penal, significa dizer, a legitimação da futura aplicação da lei penal, por meio do devido processo legal.

Destarte, embora a acusação nada tenha argumentado quanto à licitude do conjunto probatório, é questão de suma importância para apreciação do mérito penal, pois uma vez que a invasão de domicílio se deu de modo ilícito, qualquer prova daí decorrente é nula, por força do preceito constitucional do art. 5º, inciso LVI da CF/88 (também direito fundamental), e ainda todas as provas decorrentes desta invasão serão também nulas, por força do art. 157, §1º do CPP, que positivou no Direito pátrio a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, consagrando a nulidade por derivação de todo o conjunto probatório.

Logo, a nulidade completa do conjunto probatório dos autos implica, forçosamente e como bem reconhecido pelo juízo de origem, a absolvição do acusado por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, incisos II, V e VII do CPP/40, haja vista que a apreensão da droga é nula, tornando nulo também todo o auto de prisão em flagrante e a persecução criminal disso decorrente.

Ainda que assim não fosse, embora o auto de apresentação e apreensão de 24 (vinte e quatro) porções de substância entorpecente - Num. 11598489 - Pág. 7/8; laudo toxicológico provisório, atestando tratar-se de cocaína - Num. 11598489 - Pág. 10; e laudo toxicológico definitivo indicando a apreensão de 5,6 gramas de cocaína, distribuída em 24 (vinte e quatro) porções, embaladas em saco plástico preto - Num. 11598497 - Pág. 5 pudessem atestar a materialidade delitiva, pois comprovam a apreensão de substâncias entorpecentes no imóvel da sogra do acusado, tais elementos não se mostrariam suficientes a comprovar a autoria delitiva, senão vejamos.

Segundo os depoimentos policiais colhidos em juízo, já referidos, nenhum dos três jovens abordados pela guarnição policial foi encontrado com entorpecentes. Estes somente foram encontrados após a invasão de domicílio realizada pelo policial PM Gaia. Este não avistou o acusado se desfazer da droga, apenas o avistou ingressando no imóvel e depois saindo. Encontrou a droga jogada ao chão, próximo de uma escada, na residência da sogra do acusado.

Ora, tais elementos não são suficientes para concluir-se que a droga pertenceria ao acusado, haja vista que sequer residia no imóvel e não foi avistado se desfazendo da droga. O acusado, a todo momento, negou a propriedade da droga (Num. 11598509 a Num. 11598513), declarando que somente estava ali para deixar sua namorada, que estava grávida e residia no local.

Os agentes policiais, em nenhum momento, afirmaram com contundência terem avistado o acusado na posse dos entorpecentes, limitando-se a declarar que acharam as drogas no chão da casa (Num. 11598506 a Num. 11598513).

Ora, minimamente, referido conjunto probatório, se válido fosse, permitira dúvida quanto à culpabilidade do acusado, no que diz respeito à autoria delitiva. Dúvida esta que impede a prolação de uma sentença condenatória, diante da ausência de um juízo de certeza em relação à responsabilidade criminal do agente. Sendo assim, entendo cabível
in casu
a aplicação da máxima do
in dubio pro reo,
devendo o acusado ser absolvido por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP.

Ante o exposto
,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É o voto.

Belém, 25 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 24/07/2023