Tribunal: TJPA
Processo: 0015271-77.2008.8.14.0301
Classe: AGRAVO INTERNO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 9163 - Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.OMISSÃO. CONFIGURADA. Os Embargos de Declaração buscam, de acordo com o disposto no art. 1.022 do CPC, impugnar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão e erro material; A demanda consiste em exceção de Pré-Executividade, oposta nos autos da Execução Fiscal nº. 0015271.91.2008.814.0301 (Id.5404461-Pág.11), visando a exclusão do ex-sócio do polo passivo da ação executória, decisão objeto de agravo de instrumento, desprovido. Os embargos opostos apontam omissão uma vez que não foram enfrentadas as teses que apontam a ilegitimidade do embargante para figurar na lide; Deve ser observado a necessidade de adoção dos critérios para o redirecionamento da execução fiscal no caso de hipótese de dissolução irregular da empresa executada, o que não ocorreu na espécie. Omissão configurada; Embargos de Declaração conhecido e acolhido, com efeito modificativo no julgado. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer dos embargos de declaração e acolhe-lhos para sanar a omissão apontada,e aplicando o efeito modificativo, acolher a ilegitimidade passiva e julgar procedente a exceção de pré-executividade para excluir o excipiente do polo passivo da ação de execução proposta em desfavor da empresa CARAMELO DESCARTÁVEIS LTDA EPP. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 5ª Sessão Ordinária-Plenário Virtual, realizada em 27 de fevereiro de 2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa.Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.e como terceira julgadora, a Exma.Desa.Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0015271-77.2008.8.14.0301

AGRAVANTE: MARCO ANTONIO DE SOUZA CARVALHEIRA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.OMISSÃO. CONFIGURADA.

Os Embargos de Declaração buscam, de acordo com o disposto no art. 1.022 do CPC, impugnar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão e erro material;

A demanda consiste em exceção de Pré-Executividade, oposta nos autos da Execução Fiscal nº. 0015271.91.2008.814.0301 (Id.5404461-Pág.11), visando a exclusão do ex-sócio do polo passivo da ação executória, decisão objeto de agravo de instrumento, desprovido.

Os embargos opostos apontam omissão uma vez que não foram enfrentadas as teses que apontam a ilegitimidade do embargante para figurar na lide;

Deve ser observado a necessidade de adoção dos critérios para o redirecionamento da execução fiscal no caso de hipótese de dissolução irregular da empresa executada, o que não ocorreu na espécie. Omissão configurada;

Embargos de Declaração conhecido e acolhido, com efeito modificativo no julgado.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer dos embargos de declaração e acolhe-lhos para sanar a omissão apontada,e aplicando o efeito modificativo, acolher a ilegitimidade passiva e julgar procedente a exceção de pré-executividade para excluir o excipiente do polo passivo da ação de execução proposta em desfavor da empresa CARAMELO DESCARTÁVEIS LTDA EPP.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 5ª Sessão Ordinária-Plenário Virtual, realizada em 27 de fevereiro de 2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa.Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.e como terceira julgadora, a Exma.Desa.Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
embargos de declaração
com
efeito modificativo
opostos por
MARCO ANTONIO DE SOUZA CARVALHEIRA
(Id. 5405467 - Pág. 1-14) contra o
acórdão nº 150.126
(Id. 5405466 - Pág. 1-4)
de relatoria da Desa. Maria do Céo Maciel Coutinho
, que conheceu o agravo de instrumento, porém negou-lhe provimento.

Em suas razões (Id. 5405467 - Pág. 1-14), aponta
omissão
no acórdão embargado sob argumento de que não foi enfrentado a violação do art.135, III do CTN, do art. 267, IV do CPC e do art.5º, LIV da CF/88, a inaplicabilidade da Súmula 435 do STJ.

Alega ainda que, o acórdão atacado não enfrentou a tese de não comprovação de dissolução irregular da empresa executada, para fins de redirecionamento da execução fiscal e responsabilização do sócio executado/agravante.

Por fim, requer o acolhimento dos aclaratórios para dar-lhe efeito modificativo reconhecendo a ilegitimidade passiva do recorrente e, caso diverso, a inaplicabilidade da Súmula 435 do STJ.

Ausência de contrarrazões (Id.5405467 - Pág. 17).

A Desa.
Maria do Céo Maciel Coutinho
em razão da opção em atuar no âmbito do Direito Privado e lotada na 1ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça, declara-se incompetente para atuar no feito e mantém as decisões proferidas anteriormente. Por fim, determina a remessa dos autos à Central de Distribuição do 2º Grau para as providências devidas (Id. 5405467 - Pág. 19).

Redistribuídos os autos, coube-me a relatoria do feito (Id. 5405467 - Pág. 20).

Despacho determinando o sobrestamento dos autos considerando a matéria afeta ao TEMA 981 do STJ e encaminhamento ao setor competente para acautelamento até a resolução do referido Tema (Id. 5405468 - Pág. 1).

Conversão dos autos físicos para o virtual (Id. 5405468 - Pág. 5).

Dessobrestamento do feito (Id. 11694124 - Pág. 1).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do recurso, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Registro que o presente foi sobrestado até o julgamento final do
Tema 981
, o qual já foi publicado o acórdão referente a tal tema, restando firmada a seguinte tese: "o
redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência
,
pode ser autorizado contra o sócio
ou o terceiro não sócio,
com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular,
ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN".

E, antes de adentrar no exame dos embargos de declaração, importante fazer uma breve digressão dos fatos.

Na origem, trata-se de
exceção de Pré-Executividade, oposta por MARCO ANTONIO DE SOUZA CARVALHEIRA (
Id. 5404461 - Pág. 11-21
),
nos autos da Execução Fiscal nº. 0015271.91.2008.814.0301 (Id.5404461-Pág.11), movida pelo Estado do Pará em desfavor da empresa
CARAMELO E DESCARTÁVEIS LTDA,
objetivando o pagamento de ICMS de R$256.566,90 (duzentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e sessenta e seis reais e noventa centavos), correspondente ao período de janeiro a julho do ano de 2003.

O juízo da 6ª Vara da Fazenda da Capital rejeitou a exceção de pré-executividade movida e determinou o prosseguimento da ação
,
por não vislumbrar nulidades que invalidassem o processo executivo (Id. 5404459 - Pág. 18-23). Contra esse
decisum
foi interposto agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo que foi conhecido e desprovido pela relatora original,
Desa. Maria do Céo Maciel Coutinho
, através do acórdão nº.150.126 (Id. 5405466 - Pág. 1-4).

Irresignado com o resultado do acórdão que julgou desprovido o agravo de instrumento, o Sr.
MARCO ANTONIO DE SOUZA CARVALHEIRA
opôs Embargos de Declaração, alegando omissão no julgado.

Feitos esses registros iniciais, passo a examinar os embargos de declaração.

Consoante disposição do art. 1.022, do CPC, são finalidades dos embargos de declaração o saneamento de falhas formais da sentença ou acórdão, sejam elas contradição, obscuridade ou omissão;

assim como a correção de

erro material

do julgado.

Vide prescrição do referido dispositivo acerca do cabimento do presente recurso:

“Art. 1022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”

Quanto a fundamentação do acórdão embargado restou assim consignado:

“Compulsando os autos, verifico que assiste razão ao julgamento do Juízo
a quo
, posto que a modalidade de defesa ora escolhida somente é cabível quando a parte objetivar o conhecimento da matéria de ordem pública e, além disso, quando a matéria puder ser comprovada de plano, ou seja, quando houver prova pré-constituída nos autos, não cabendo dilação probatória.

(...)

Ademais, o critério fundamental para definir as matérias que podem ser alegadas em sede de exceção é a possibilidade de a matéria ser decidida de ofício pelo magistrado e a desnecessidade da dilação probatória.”

O embargante sustenta
omissão
no julgado quanto aos fatos e fundamentos lançados nas razões do agravo de instrumento cuja matéria trazida para apreciação do Poder Judiciário remete tão somente sobre a ilegitimidade passiva do embargante/agravante e a inexistência de dissolução irregular da empresa executada para fins de redirecionamento da execução fiscal.

Deveras, verifico que as questões levantadas nas razões do agravo de instrumento e importante para o deslinde do feito não foram enfrentadas no acórdão embargado, razão pela qual resta caracterizada a omissão apontada pela qual passo a sua análise.

No caso em apreço, o ora embargante alega ser parte ilegítima para figurar na ação de execução, tendo para tanto, se utilizado da exceção de pré-executividade para comprovar tal fato e, por conseguinte, ser excluído do polo passivo da ação executiva proposta em desfavor da empresa do qual era sócio/ CARAMELO E DESCARTÁVEL LTDA.

De acordo com a jurisprudência é cabível a oposição da exceção de pré-executividade para alegar a ilegitimidade de parte. Vejamos:

“APELAÇÃO. EXECUÇÃO. CHEQUE.
ILEGITIMIDADE DE PARTE.
EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
. TEMPESTIVIDADE E AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. TÍTULO DE CRÉDITO NOMINAL À TERCEIRO. AUSÊNCIA DE ENDOSSO. ARTIGO 17 E 19 DA LEI N.º 7.357/85. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE. 1.
A Exceção de Pré-Executividade encontra previsão no artigo 803, parágrafo único do CPC
. Nesse procedimento, é lícito ao devedor alegar nulidade processual. 2. No
caso, a matéria ventilada pelo executado se refere a legitimidade de parte, uma das condições da ação, portanto, matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer momento processual e não sujeita a preclusão
. 3. Ainda que seja possível a circulação do cheque, mediante endosso, a legitimidade ativa do portador se vincula à regularidade da cadeia dos endossos. Se o cheque foi emitido de forma nominal e não está satisfatoriamente comprovado o endosso ao autor, configura-se a ilegitimidade ativa para ajuizamento da ação, mostrando-se correta a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido, à unanimidade.(TJ-PA - AC: 00007845119988140301 BELÉM, Relator: RICARDO FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 04/02/2020, 2ª Turma de Direito Privado, Data de Publicação: 12/02/2020)”

A propósito, nos termos da Súmula 393 do STJ, a
exceção
de
pré
-
executividade
é admissível na
execução

fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Desta feita, a exceção de pré-executividade pode ser utilizada quando ausente uma das condições da ação, como a ilegitimidade de parte.

Da análise do feito, verifica-se que o Estado do Pará ajuizou, em 22/04/2008,
ação de execução
(proc. nº. 0015271.77.2008.814.0301) contra a empresa
CARAMELO E DESCARTÁVEIS LTDA,
no valor de R$ 256.566,90 (duzentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e sessenta e seis reais e noventa centavos) referente a cobrança de ICMS, conforme as CDAs nº.2005570005749-4, 2005570005750-8, 2005570005751-6, pugnado ao final, a
citação pelos correios com aviso de recebimento
(Id. 28204269 - Pág. 8- Autos- Primeiro Grau)

No dia 28/04/2008, foi determinada a citação da empresa executada via AR (Id. 5404460 - Pág. 14), sendo devolvido pelos Correios por falta de numeração (Id. 28204269 - Pág. 21- Autos primeiro grau).

Diante da informação dos Correios, o Estado do Pará foi intimado para se manifestar; ocasião em que
requereu a citação dos sócios contidos na Certidão de Dívida Ativa
para pagarem o débito fiscal e no caso de não pagamento, a penhora do veículo GM/CELTA 4P LIFE/BRANCA/GASOLINA, sendo o pleito deferido nos termos abaixo (Id. 5404460 - Pág. 31):

“Após exame do pedido feito pela Procuradoria da Fazenda Estadual, decido:

Proceda-se a
inclusão do(s) sócio(s) no pólo passivo da presente relação jurídica processual.

Fixo honorários advocatícios em 10 % (dez por cento) do valor da execução para caso de cumprimento voluntário.

Após, à Secretaria para cumprir a Ordem de Serviço nº.02 de 25 de novembro de 2009, expedindo-se o necessário.

Expeça-se mandado de citação, penhora, avaliação sobre o valor já atualizado.

Não sendo efetuado o pagamento no prazo legal e nem oferecido bens a penhora, proceda-se a penhora e avaliação do veículo encontrado, através do RENAJUD, com fundamento no art.135, III, do CTN.”

Dos fatos narrados acima, denota-se que, no caso posto, o requerimento do exequente/ESTADO DO PARÁ, isto é, a
inclusão dos sócios da empresa executada
, no polo passivo da ação
,

dentre eles
,
o ora recorrente
decorreu da impossibilidade de citar a empresa executada/CARAMELOS DESCARTÁVEIS LTDA pois, apesar da indicação do
endereço

na ação,
o mesmo estava incompleto haja vista que não continha a numeração do estabelecimento da referida empresa
,
conforme consta no Aviso de Recebimento (Id. 5404460 - Pág. 21).

É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento no sentido de que "a não-localização da empresa no
endereço
fornecido como
domicílio

fiscal
gera presunção iuris tantum de
dissolução

irregular
", o que torna possível a "responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder" (EREsp 852.437/RS , Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/11/2008).

A matéria, inclusive, é objeto da
Súmula 435 do STJ
: "
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
.”

Acrescente-se ainda que, no Recurso Especial repetitivo 1.371.128/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 17/09/2014), sob o
Tema 630
, a Primeira Seção do STJ assentou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não apenas nas execuções fiscais de dívida ativa tributária, mas também nas de dívida ativa não tributária.

Todavia, em que pese a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio da empresa executada, na
hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada
, se faz necessário a comprovação, nos autos, que o sócio detinha poderes de administração, na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, conforme o
Tema 981, do STJ
, mencionado no início do corpo do presente voto, cuja tese jurídica firmada colaciono:

"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III , do CTN ."

Logo, de acordo com a Tese firmada acima, é possível o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio da empresa executada,
desde que tenha exercido a administração da empresa na data da dissolução irregular,
que
in casu
, presume-se, no ano de 2008, quando o Aviso de Recebimento retornou sem a citação da empresa/CARAMELO e DESCARTÁVEL LTDA.

Ocorre que, de acordo com as informações constantes na
Certidão emitida pela JUCEPA
(Id.5404462 - Pág. 2), o sócio MARCO ANTONIO DE SOUZA CARVALHEIRA, ora recorrente deixou o quadro societário em 10/11/2006, ou seja, antes da presunção de dissolução irregular da empresa, ocorrida no ano de 2008, com o retorno do Aviso de Recebimento.

Observo ainda que, além do embargante não ser mais sócio da empresa executada quando da sua dissolução irregular, é possível aferir no teor da
certidão

emitida pela Junta Comercial do Estado do Pará
(ID.9290996 - Pág. 1), o endereço completo da empresa CARAMELO E DESCARTÁVEIS LTDA EPP
com endereço e numeração do estabelecimento comercial, isto é, Rod. Augusto Montenegro, nº.297, Belém -PA.

Logo, tenho que a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora constatada por meio de AR (aviso de recebimento) não é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio-gerente/recorrente, máxime considerando que o embargante não era mais sócio da empresa executada na época da sua dissolução irregular.

Nesse compasso, tenho que o recorrente é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação executiva pelas razões acima expendidas.

Ante o exposto
, conheço dos embargos de declaração e os acolho, para sanar a omissão apontada e, aplicando o efeito modificativo, acolher a ilegitimidade passiva e julgar procedente a exceção de pré-executividade para excluir o excipiente do polo passivo da ação de execução proposta em face da empresa CARAMELO E DESCARTÁVEIS LTDA EPP.

É o voto.

Belém-PA, 27 de fevereiro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 15/03/2023