Tribunal: TJPA
Processo: 0800783-49.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA E MACONHA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DOS APELANTES DEMONSTRAM QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. PEDIDO DE REFORMA DA PENA BASE. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADA EQUIVOCADAMENTE. PENA BASE REFORMADA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MODIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA INADEQUADA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína e maconha, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos recorrentes, após denúncia anônima de tráfico de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes; II. Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão dos apelantes demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada. Mantida a condenação por tráfico de drogas; III - Diante do reconhecimento de que as circunstâncias judiciais referentes a conduta social para o apelante Igor Fernando e antecedentes para o apelante Marcos Silva foram equivocadamente fundamentadas como circunstâncias negativas aos apelantes, deve a pena base aplicada ser redimensionada de 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias multa, para 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa; IV – No caso em questão, percebe-se que o MM. Magistrado não justificou pela não aplicação da causa de diminuição de pena. Verificando que os apelantes preenchem os requisitos cumulativos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reconheço o tráfico privilegiado para os apelantes na fração de 1/6; V- A defesa ainda postulou pelo direito dos apelantes de recorrerem em liberdade, ante a incompatibilidade com o regime fixado, revogando-se a sua segregação cautelar. Ocorre que é inviável pedidos deste jaez em sede de apelação, ante a inadequação da via eleita. A matéria deveria ter sido trazida à baila por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Assim, com esteio na jurisprudência desta Egrégia Corte, rejeito o pedido[1]; VI- Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento aos recursos, para reduzir a pena base e reconhecer a causa especial de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 e após as modificações realizadas tornar a pena definitiva dos apelantes Igor Fernando Conceição dos Santos e Marcos de Oliveira Silva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir a pena base e reconhecer a causa especial de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800783-49.2021.8.14.0133

APELANTE: IGOR FERNANDO CONCEICAO DOS SANTOS, MARCOS DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA COCAÍNA E MACONHA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DESENVOLVEU A PRISÃO DOS APELANTES DEMONSTRAM QUE A DROGA ENCONTRADA NÃO SE DESTINAVA AO CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA.
PEDIDO DE REFORMA DA PENA BASE. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADA EQUIVOCADAMENTE. PENA BASE REFORMADA.
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MODIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA INADEQUADA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou positivo para cocaína e maconha, após exame no material apreendido. Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos recorrentes, após denúncia anônima de tráfico de drogas. Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova. Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado. Precedentes;

II
. Verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão dos apelantes demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia. Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa. No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada.
Mantida a condenação por tráfico de drogas;

III - Diante do reconhecimento de que as circunstâncias judiciais referentes a conduta social para o apelante Igor Fernando e antecedentes para o apelante Marcos Silva foram equivocadamente fundamentadas como circunstâncias negativas aos apelantes, deve a pena base aplicada ser redimensionada de 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias multa, para 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa;

IV –

No caso em questão, percebe-se que o MM. Magistrado não justificou pela não aplicação da causa de diminuição de pena. Verificando que os apelantes preenchem os requisitos cumulativos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reconheço o tráfico privilegiado para os apelantes na fração de 1/6;

V- A defesa ainda postulou pelo direito dos apelantes de recorrerem em liberdade, ante a incompatibilidade com o regime fixado, revogando-se a sua segregação cautelar. Ocorre que é inviável pedidos deste jaez em sede de apelação, ante a inadequação da via eleita. A matéria deveria ter sido trazida à baila por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Assim, com esteio na jurisprudência desta Egrégia Corte, rejeito o pedido
[1]
;

VI-
Ante o exposto, conheço e
dou

parcial provimento aos recursos
, para reduzir a pena base e reconhecer a causa especial de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 e após
as modificações realizadas tornar a pena definitiva dos apelantes
Igor Fernando Conceição dos Santos e Marcos de Oliveira Silva
em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento
para reduzir a pena base e reconhecer a causa especial de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006,
na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

IGOR FERNANDO CONCEIÇÃO DOS SANTOS E MARCOS DE OLIVEIRA SILVA
,

inconformados com a r. sentença que os condenou a
pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, interpuseram o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida decisão, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Marituba/PA.

Nas razões, a defesa suscitou para os apelantes a tese de insuficiência de provas para a condenação, afirmando que a sentença estaria baseada unicamente nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, os quais não teriam a isenção necessária para testemunhar. Por este fundamento, a defesa requereu a absolvição dos recorrentes. Subsidiariamente, a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, afirmando que a droga apreendida com os recorrentes seria destinada ao consumo pessoal. Ainda supletivamente, a defesa requereu a redução da pena base para o mínimo legal, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a modificação do regime inicial e o direito de recorrer em liberdade. Ao final, postulou pelo conhecimento e
provimento
do apelo.

Em contrarrazões (Id 9204522), o órgão ministerial pugnou pelo
conhecimento e

improvimento
dos apelos.

Nesta superior instância, o C
ustos Legis
se manifestou
pelo improvimento do recursos, porém, recomenda
que haja a compatibilização da prisão cautelar com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Narra a denúncia (ID 9218414)
:

“[...]
Descrevem os vertentes autos de inquérito policial que, na data de 12/03/2021, por volta das 17h00min, em via pública localizada no bairro Decouville, neste município, os denunciados Igor Fernando Conceição dos Santos e Marcos de Oliveira Silva, em concurso e unidade de desígnios, traziam consigo 35 (trinta e cinco) porções do entorpecente vulgarmente conhecido como ÓXI e 36 (trinta e seis) do entorpecente vulgarmente conhecido como MACONHA, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data dos fatos em questão, uma guarnição da Polícia Militar foi designada para averiguar uma informação de que estava sendo praticado o crime de tráfico de drogas na Agrovila São Pedro, Travessa 02, Casa 12-D, o que foi afirmado por meio do “Disk Denúncia – Dossiê Nº #293559”.

Os policiais seguiram para o local indicado na VTR 2104 e conseguiram surpreender dois indivíduos, sendo eles os denunciados Igor Fernando Conceição dos Santos e Marcos de Oliveira Silva, que estavam na frente do referido imóvel, ambos foram revistados e com Igor foram encontrados 08 (oito) porções de substância entorpecente que aparentava ser ÓXI, já com Marcos foram encontradas 06 (seis) substâncias que aparentavam ser a droga vulgarmente conhecida como MACONHA e a importância de R$ 15,00 (quinze reais).

Os policiais, então, adentraram na residência onde estavam os denunciados e começaram a revistar o local, encontrando embaixo da cama de Igor 27 (vinte e sete) porções de substância com odor característico da droga vulgarmente conhecida como “ÓXI”. Já na gaveta da cômoda de Marcos, foram encontradas 30 (trinta) porções de substância com o odor característico da droga conhecida como “MACONHA”. (ID: 9204386).
[...]” (SIC)

Regularmente processados, os apelantes foram condenados por tráfico de drogas. Inconformados, apelaram. São os fatos.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EDSON BATISTA DUARTE

A defesa requereu a absolvição dos recorrentes Igor Fernando Conceição dos Santos e Marcos de Oliveira Silva. Ocorre que durante a instrução processual restou comprovada a materialidade do crime pelo laudo toxicológico definitivo (ID 9204423), que atestou a apreensão de
um total de 36 porções, pesando 19,20g do entorpecente conhecido como “Maconha” e 35 porções, pesando 6,80g de COCAÍNA.

Por outro lado, a autoria delitiva ficou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos recorrentes.

Com efeito, a testemunha
policial militar, A testemunha PM LUCAS OLIVEIRA DE LIMA declarou, em juízo, que a denúncia foi por meio do disque denúncia, a guarnição deslocou, monitorou e constatou dois indivíduos no beco, um empreendeu fuga, mas o policial conseguiu alcançar. Estava como motorista da viatura. Encontraram o entorpecente com eles e conduziram. Se recorda que a droga foi encontrada em uma cômoda, mas não sabe de quem era. Não se recorda se foi encontrada droga na cama. Era uma casa com apenas um cômodo, aparentava morar apenas uma pessoa. Não se recorda se foram encontrados apetrechos de fabricação. Estavam somente os dois no beco, mas ficou na viatura e não ficou na abordagem. Não entrou na residência. Depois saiu da viatura e ficou na contenção. Acha que a droga apreendida foi óxi.. Viram movimentação de viciados próximo a casa. Foi encontrado com os dois uma pequena quantidade de droga e mais droga encontrada dentro da residência

A testemunha PM DEYVID RODRIGUES BACHA afirmou, em juízo, que lembra que foi por disk denúncia e foram averiguar e moravam em uma vila, não tinha portão, aguardaram um pouco para entrar e entraram no local, mas viu os dois, um tentou se evadir, mas não teve êxito. Foi feita a revista neles e foram encontrados uma quantidade de drogas. Entraram na casa e encontraram mais drogas na cômoda que ele que encontrou e acha que encontraram mais na cama. Acha que foi apreendida maconha e óxi. O disk denúncia dava detalhes e acha que tinha até nome deles. Acha que tinha 15 reais que foi apresentado na delegacia. Foi encontrado papel filme, embalagens de bater a droga.

A testemunha PM ELTON RIBEIRO DOS SANTOS declarou, em juízo, que estavam na posse de um disk denuncia que relatava que em uma vila de kit net, no kit net 12D, tinham dois elementos, que foram descritos e passados os nomes, que a algum tempo já estavam vendendo drogas. Disse que um era Igor, já conhecido da polícia por várias denúncias de tráfico e o outro não recorda o nome. Declarou que foram ao local e no momento em que Igor viu a guarnição tentou correr, mas foi interceptado. Afirmou que havia outros elementos. Disse que na busca encontraram entorpecentes com os dois, óxi e maconha. Declarou que questionaram se havia mais drogas na casa, eles responderam que sim e autorizaram a entrada no local, onde foi encontrado maconha e óxi. Afirmou que estava debaixo da cama e em uma gaveta. Disse que eles confessaram.

Em sede de interrogatório o denunciado IGOR FERNANDO CONCEIÇÃO DOS SANTOS declarou, em juízo, que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia.

Em sede de interrogatório o acusado MARCOS DE OLIVEIRA SILVA declarou, em juízo, afirmou que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia.

Os depoimentos dos policiais, além de coerentes entre si, corroboram o resultado da prova pericial, não deixando dúvida quanto a ocorrência do crime. Sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outros elementos de prova.
A propósito, esse é o entendimento da jurisprudência pátria:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ [...]
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
[...] 3. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação.
Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos.
(TJ-MG - APR: 10317200023024001 Itabira, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 10/12/2020, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2020)”

Jazendo o édito condenatório em fartos elementos de convicção, não merece prosperar o pedido de absolvição formulado.

DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS

A defesa requereu, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, aduzindo que os recorrentes seriam apenas usuários de drogas. Diz o mencionado dispositivo:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas [...]
§ 2o Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, verifica-se que as provas colhidas ao longo da instrução não confirmam a tese defensiva. Ao contrário, as circunstâncias em que se desenvolveu a prisão dos apelantes demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. Ressalte-se que o tráfico de drogas tem tipo penal de ação múltipla, cujo núcleo pune diversas condutas, entre elas a de manter em depósito. Assim, para a caracterização do delito, desnecessário que o agente seja flagrado no momento da venda, a fim de que se tenha a prova cabal da mercancia.

Ademais, a condição de usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar, por si só, o delito de tráfico de drogas, pois a alegação de que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal deve ser comprovada pela defesa.
No caso em apreço, a defesa não se desincumbiu deste ônus, não conseguindo produzir elementos de convicção, que amparassem a tese de desclassificação sustentada.

Logo, mantenho a condenação por tráfico de drogas.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Pleiteia a defesa pela redução da pena base aplicada pelo magistrado para o mínimo legal.

APELANTE IGOR FERNANDO CONCEIÇÃO DOS SANTOS

Na primeira fase de dosimetria da pena foi fixada a pena base dos recorrentes em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa, considerando nesta fase, como circunstâncias negativas a conduta social, a natureza e a quantidade de droga, com a seguinte motivação (ID 9204474 – Pág. 11):

No que tange a conduta social entendo como desfavoráveis, tendo em visto o relato de policiais de que o acusado é conhecido pelo envolvimento com o tráfico, fato corroborado pela certidão de antecedentes criminais.

(...)

Quanto à natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006), entendo como desfavorável, em função de terem sido apreendidos duas espécies de entorpecentes, inclusive uma delas sendo do tipo óxi que possui maior poder viciante, ocasionando alta dependência física.

Não há nenhum equívoco a ser reparado, conforme determina o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, na dosimetria da pena dos crimes nela previstos, a natureza da droga é um dos vetores, junto com a quantidade, que deve preponderar na fixação do quantum da pena base.

Por outro lado, quanto a conduta social merece reparo quanto a sua fundamentação.

A conduta social
representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. (STF. 2ª Turma. RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info 825). STJ. 6ª Turma. REsp 1.760.972-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08/11/2018 (Info 639). STJ. 5ª Turma. HC 494.616-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/06/2019).

Ocorre que em nenhum dos processos criminais que constam da certidão de antecedentes do apelante Igor (doc. Id nº 9204467), há o registro de sentença condenatória transitada em julgado, motivo pelo qual este vetor não pode militar em seu desfavor, conforme orienta a Súmula nº 444 do Colendo STJ.

Ademais, a prática de eventual crime anterior não pode servir de fundamento para a valoração negativa da conduta social, pois este vetor considera os vínculos comunitários e familiares do acusado, conforme orienta o Colendo STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA E INVASÃO DE DOMICÍLIO TENTADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO E DE SIMILITUDE FÁTICA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. e 2. Omissis.

.

3. Para avaliação da conduta social, "devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais" (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 128-129, grifei).

4. Omissis.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.486.598/SE, relator Ministro ANTONIO Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)

Por isso, uma nova dosimetria da pena se impõe.

Considerando que apenas milita em desfavor do apelante a quantidade e natureza da droga redimensiono a pena base para 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria da pena o magistrado não reconheceu causas agravantes ou atenuantes.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado também não reconheceu causas de aumento ou diminuição de pena.

O apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

No caso em questão, percebe-se que o MM. Magistrado não justificou pela não aplicação da causa de diminuição de pena.

Em pesquisa realizada no Sistema Pje, observa-se que o réu, apesar de possuir outras duas ações penais em curso é tecnicamente primário, pois não possui sentença condenatória transitada em julgado.

Veja-se que diante da necessidade de uniformizar a interpretação legal à luz dos precedentes jurisprudenciais o Superior Tribunal de Justiça firmou tese
ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), não podendo ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento:

5 - O e. STJ, no julgamento de recursos especiais repetitivos, firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da L. 11.343/06 (tema 1.139, publicado em 18.8.22).

6 - Se não há provas de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, incide a causa de diminuição da pena do § 4ºdo art. 33 da L. 11.343/06. O fato de o réu responder a ação penal por tráfico - em que não proferida sentença condenatória - não significa que é habitual na prática de crimes.”

Acórdão 1659521
, 07351318820218070001, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 2/2/2023, publicado no PJe: 10/2/2023.

Conforme o entendimento esposado, verifica-se que o réu é primário, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas. Desta forma, reconheço a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e aplico a diminuição na fração de 1/6 (um sexto), em razão dos tipos de droga encontrado com o apelante (maconha e cocaína), pelo que torno pena definitiva
em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

APELANTE MARCOS DE OLIVEIRA SILVA

Na primeira fase de dosimetria da pena foi fixada a pena base do recorrente em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa, considerando nesta fase, como circunstâncias negativas os antecedentes, a natureza e a quantidade de droga, com a seguinte motivação (ID 9204474 – Pág. 3):

Como
antecedentes
o réu registra antecedentes criminais,

eis que possui condenação definitiva nos autos de n. 00366055320068140133. Ressalto que esta condenação não se enquadra como reincidência, nos termos do artigo 64, I do CP.

(...)

Quanto a
natureza e quantidade da substância entorpecente
(art. 42 da Lei 11.343/2006), entendo como desfavorável, em função de terem sido apreendidos duas espécies de entorpecentes, inclusive uma delas sendo do tipo óxi que possui maior poder viciante, ocasionando alta dependência física”

Não há nenhum equívoco a ser reparado, conforme determina o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, na dosimetria da pena dos crimes nela previstos, a natureza da droga é um dos vetores, junto com a quantidade, que deve preponderar na fixação do quantum da pena base.

Por outro lado, quanto a circunstância referente aos antecedentes merece reparo quanto a sua fundamentação.

Em pesquisa realizada nos autos nº 0036605-53.2006.8.14.0133, do Sistema Libra, observa-se que o apelante Marcos de Oliveira Silva na verdade foi absolvido, conforme se depreende do documento nº 2020021189037, não podendo, de forma equivocada, contabilizar em seu desfavor os antecedentes como circunstância judicial negativa, sendo, portanto, tecnicamente primário.

Por isso, uma nova dosimetria da pena se impõe.

Considerando que apenas milita em desfavor do apelante a quantidade e natureza da droga redimensiono a pena base para 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria da pena o magistrado não reconheceu causas agravantes ou atenuantes.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado também não reconheceu causas de aumento ou diminuição de pena.

O apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

No caso em questão, percebe-se que o MM. Magistrado não justificou pela não aplicação da causa de diminuição de pena.

Conforme o estabelecido no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que o réu é primário, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas.

Desta forma, reconheço a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e aplico a diminuição na fração de 1/6 (um sexto), em razão dos tipos de droga encontrado com o apelante (maconha e cocaína), pelo que torno pena definitiva
em 05 (cinco) anos,

02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena deverá permanecer o
semiaberto.

Pela quantidade de pena imposta incabível a modificação de regime, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE

A defesa ainda postulou pelo direito dos apelantes de recorrerem em liberdade, ante a incompatibilidade com o regime fixado, revogando-se a sua segregação cautelar. Ocorre que é inviável pedidos deste jaez em sede de apelação, ante a inadequação da via eleita. A matéria deveria ter sido trazida à baila por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Assim, com esteio na jurisprudência desta Egrégia Corte, rejeito o pedido
[1]
.

Ante o exposto, necessário conhecer do recurso e dar-lhe
parcial provimento,
para reduzir a pena base e reconhecer a causa especial de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 e após
as modificações realizadas tornar a pena definitiva dos apelantes
Igor Fernando Conceição dos Santos e Marcos de Oliveira Silva
em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 01/08/2023