Tribunal: TJPA
Processo: 0007316-86.2018.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
APELAÇÃO. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 582 DO STJ. É pacífico o entendimento de que o delito de roubo se consuma com a inversão da posse do bem, conforme a súmula 582 do STJ. Precedentes. 2. DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL E CONSEQUENTE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INOCORRENCIA. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 158 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. DA DISPENSA OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. No presente caso, o juízo de primeiro grau fixou a pena de multa em 13 dias-multas, próximo ao mínimo legal, sendo proporcional à pena privativa de liberdade, não havendo a possibilidade de fixação no mínimo legal pelo simples fato do recorrente ser pobre nos termos da lei, sob pena de se ferir o princípio da legalidade e da correlação com a pena privativa de liberdade, fixada em patamar superior ao mínimo legal. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso da Defesa e negar provimento, em conformidade com o parecer ministerial. Belém/PA (assinatura digital) Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007316-86.2018.8.14.0028

APELANTE: ISMAEL DE SOUSA CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 582 DO STJ.
É pacífico o entendimento de que o delito de roubo se consuma com a inversão da posse do bem, conforme a súmula 582 do STJ. Precedentes.
2.

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL E CONSEQUENTE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INOCORRENCIA. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 158 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. DA DISPENSA OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE.
No presente caso, o juízo de primeiro grau fixou a pena de multa em 13 dias-multas, próximo ao mínimo legal, sendo proporcional à pena privativa de liberdade, não havendo a possibilidade de fixação no mínimo legal pelo simples fato do recorrente ser pobre nos termos da lei, sob pena de se ferir o princípio da legalidade e da correlação com a pena privativa de liberdade, fixada em patamar superior ao mínimo legal.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conhecer do recurso da Defesa e negar provimento, em conformidade com o parecer ministerial.

Belém/PA (assinatura digital)

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ISMAEL DE SOUSA CARVALHO,
contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Ananindeua, que o condenou à pena em 1 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 13 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §1º, do Código Penal.

O Ministério Público denunciou ISMAEL DE SOUSA CARVALHO como incurso nas sanções punitivas do artigo 157, caput, do Código Penal.

Audiência de instrução e julgamento, ID 11639744;

Alegações finais do Parquet e da Defesa, ID 11639745;

Sentença condenatória, ID 11639748;

Em suas Razões, pugna a Defesa pelo reconhecimento da tentativa, e, alternativamente, pela aplicação da atenuante do artigo 65, III, d, do Código Penal e consequente fixação da pena aquém do mínimo legal, afastando-se a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, e pela dispensa ou redução da pena de multa (ID 11639751).

Em Contrarrazões, a douta Promotora de Justiça CRISTINA MAEGELLA CORREA LIMA manifestou-se pelo DESPROVIMENTO do Recurso de Apelação (ID 11639756).

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra do Procurador de Justiça, Dr. SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS SILVA, ID 11820626 , que se pronunciou pelo improvimento do recurso da defesa.

É o Relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento do plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos recursais subjetivos e objetivos, conheço do recurso.

DO MÉRITO

DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA

A defesa sustenta a tese de que o réu não teve a posse mansa e pacífica da res furtiva, visto que teria sido perseguido pela vítima por aproximadamente 2km, e logo detido por policiais, logo o delito não teria sido consumado. Assim, deveria ter sido reconhecida a causa de diminuição de pena referente à tentativa, prevista no art. 14 do Código Penal Brasileiro.

Não merece acolhimento este pleito, pois é pacífico o entendimento de que o delito de roubo se consuma com a inversão da posse do bem, conforme a súmula 582 e precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 582 do STJ: “
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL (RECONSIDERAÇÃO) NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA. 1) RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. CRIME CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM, AINDA QUE POR BREVE TEMPO. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. SÚMULA N. 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP). AGENTE QUE TEVE PARTICIPAÇÃO FUNDAMENTAL E ATIVA NA AÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAMA FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme Súmula n. 582 desta Corte, ocorre delito de roubo consumado com a inversão da posse do bem, ainda que por breve tempo. 2. Consoante a Corte de origem, o recorrente teve participação fundamental e ativa na ação criminosa, com divisão de tarefas entre o acusado, o adolescente e os demais elementos não identificados, cabendo a cada um a execução de uma atividade importante para a prática do delito. Rever esse entendimento para reconhecer a participação de menor importância, demanda amplo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, em razão do óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.013.102/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)

Ademais, no caso concreto, as provas coligidas evidenciam que ocorreu a inversão da posse da res furtiva, visto que o acusado subtraiu o aparelho celular da vítima e fugiu, tendo devolvido o objeto roubado apenas por ter sido alcançado por policiais militares, consumando-se, assim, o crime do artigo 157, caput, do CP, não havendo que se falar em tentativa.

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL E CONSEQUENTE FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL

Noutro ponto, pugna o apelante, que a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça não teria respaldo no ordenamento jurídico, por se tratar de interpretação que restringe a liberdade individual do cidadão.

No entanto, tal pleito não pode prosperar.

De início, observa-se que o julgador, ao proferir o decreto condenatório, reconheceu a atenuante do artigo 65, III, d, do Código Penal (confissão espontânea), porém, não a aplicou, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Busca o apelante afastar a incidência da Súmula 231 do STJ, sob a afirmativa de que a orientação emanada pelo Tribunal superior é inconstitucional, ao tempo em que infringe os princípios da individualização da pena e da isonomia.

Acerca do referido ponto de inconformismo da apelante, os esclarecimentos de Guilherme de Souza Nucci, abaixo transcrito:
Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, III, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento e diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – 18 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 396/397.

Referido assunto circundou o tema instaurado em repercussão geral perante o Supremo Tribunal, sob o nº 158, nos exatos termos a seguir:

Questão submetida a julgamento: Questão referente à fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, bem como a determinação de que o percentual de redução previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, incida sobre o caput do mesmo artigo, caso seja mais benéfico ao paciente.

Tese Firmada: O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Repercussão Geral: Tema 158/STF - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante. (STJ, Tema nº 190, publicada em 13/09/2019)

Extrai-se, portanto, que entendimento firmado pela Súmula 231 do STJ, no que se refere a não aplicação da atenuante nas hipóteses de confissão do réu, quando a pena base for a mínima imposta pela legislação, resta pacificada pelo Órgão guardião da Constituição, em sede de repercussão geral, o que enfraquece a alegação de inconstitucionalidade, que o recorrente pretende ver reconhecido.

No mesmo sentido os julgados deste E. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO VERBETE DA SÚMULA 231 DO STJ - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - PRELIMINAR DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO CONSUMADO PARA A MODALIDADE TENTADA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO REFERENTE À TESE DE ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS ANALISADAS EM CONJUNTO IMPROCEDÊNCIA. 1. Não há o que se falar em inconstitucionalidade da Súmula 231, do STJ, quando o Órgão guardião da Constituição da República, qual seja, o Pretório Excelso, reafirmou o mesmo entendimento por meio do precedente julgado em sistema de recurso repetitivo -

STF: RE 597270 QO-RG. 2. Pela orientação jurisprudencial da época dos fatos, o roubo se consuma no instante em que o agente se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência, após cessar tal agressão; de modo que, no caso, o réu foi preso quando tentava ligar, pela segunda vez, a moto há poucos metros do local do fato, já que o veículo estancou mais adiante depois de sair. 3. As palavras da vítima, mesmo que prestadas apenas na fase policial, são suficientes para subsidiar a condenação, quando confirmadas em juízo pela confissão do réu; pelos depoimentos dos policiais militares e pelos demais elementos dos autos, como no caso em questão. Rejeitada a preliminar de desclassificação para o roubo tentado e, noa1 mérito, improcedentes os argumentos da defesa. APELO DESPROVIDO – UNÂNIME (TJ-PA - APL: 00008321820088140401 BELÉM, Relator: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Data de Julgamento: 06/10/2016, 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 07/10/2016)

APELAÇÃO - ART. 157, § 2º, II DO CP - PLEITO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ, PARA QUE A PENA-BASE SEJA REDUZIDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO - IMPROCEDÊNCIA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA, EM RAZÃO DA ATENUANTE - SÚMULA 231 DO STJ - ENTENDIMENTO PACIFICADO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - SÚMULA EM PLENO VIGOR, INCLUSIVE COM JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF - DESCABIMENTO DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Magistrado a quo ao realizar a dosimetria da pena, considerou, na primeira fase, todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, motivo pelo qual aplicou a pena-base no mínimo legal, 04 anos de reclusão e 10 dias-multa. 2. Na segunda fase da dosimetria, houve o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, porém considerando a súmula 231 do STJ, em razão da pena-base já está fixada no mínimo abstrato previsto em lei, não foi possível a redução da pena. 3. O apelante, irresignado com a não atenuação da pena, recorreu e pleiteou a desconsideração da súmula supramencionada. 4. Contudo, agiu corretamente o Magistrado a quo, uma vez que é pacificado o entendimento de que na segunda fase da dosimetria, a pena não pode, em razão de atenuantes, ser reduzida aquém do mínimo estabelecido em lei. 5. O Supremo Tribunal ao julgar o mérito do Tema 158 da Repercussão Geral reafirmou jurisprudência no sentido de que ‘circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade e a súmula deve ser plenamente aplicada. 6. Portanto, não merece guarida o pleito do apelante, posto que a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, em razão de atenuante genérica, resulta em afronta ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que se encontra em pleno vigor, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal reconhecido a repercussão geral da matéria. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-PA - APR: 00019935520188140043 BELÉM, Relator: MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Data de Julgamento: 24/09/2020, 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 24/09/2020).

Extrai-se, portanto, que as razões recursais da apelante não possuem força argumentativa para afastar o entendimento reiterado pelas Cortes Superiores, o Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 231, e o Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral (Tema nº 158), motivo pelo qual deve ser confirmada a sentença ora vergastada nesse aspecto
.

DA DISPENSA OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

Aduz a Defesa que a situação financeira do réu não lhe seria favorável, e estaria assistido pela Defensoria Pública.

No entanto, tal pretensão não merece prosperar.

Destaco que a pena de multa varia entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias multas, segundo o artigo 49, caput, do Código Penal.

No presente caso, o juízo de primeiro grau fixou a pena de multa em 13 dias-multas, próximo ao mínimo legal, sendo proporcional à pena privativa de liberdade, não havendo a possibilidade de fixação no mínimo legal pelo simples fato do recorrente ser pobre nos termos da lei, sob pena de se ferir o princípio da legalidade e da correlação com a pena privativa de liberdade, fixada em patamar superior ao mínimo legal.

Nesse sentido, colaciono, verbia gratia, o seguinte precedente:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 400 DO CPP AFASTADA. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA MANTIDA. 1. (...) Subsidiariamente, pede que a pena seja reduzida, inclusive com incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e exclusão da pena de multa. 4. Compete ao juízo da origem definir a pena adequada ao caso, comportando modificação, em grau de recurso, apenas em situações em que a modificação não for arrazoada, proporcional ou contrariar disposição legal ou preceito constitucional. Caso concreto em que a pena está adequada. 5. A multa é preceito secundário da norma do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, ainda que se trate de réu pobre. A condição financeira do acusado é levada em conta por ocasião do estabelecimento do dia-multa, que, no caso, foi definido no mínimo legal. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70058447327, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 13/08/2014) (TJ-RS - ACR: 70058447327 RS, Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento: 13/08/2014, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia

25/09/2014) (grifei).

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço do recurso
interposto por

ISMAEL DE SOUSA CARVALHO
e lhe
NEGO PROVIMENTO
, acompanhando parecer ministerial.

É o voto.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

Belém, 24/02/2023