Tribunal: TJPA
Processo: 0055547-41.2015.8.14.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 4305 - Recurso
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAL QUE PARTICIPOU DE DILIGÊNCIA, BUSCA E APREENSÃO DA DROGA E PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (MACONHA E COCAÍNA) SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL E SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DA DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. ADEMAIS, A CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO – QUE SEQUER RESTOU CARACTERIZADA - NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. O STJ JÁ DECIDIU SER IMPOSSÍVEL A CONSIDERAÇÃO DE INQUÉRITO PENAL E AÇÕES NÃO TRANSITADAS EM JULGADO PARA IMPEDIR A REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 1.139). ASSIM, DE IGUAL FORMA NÃO PODE A EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA ANÔNIMA IMPEDIR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 02 ANOS E 01 MES DE RECLUSÃO E 233 DIAS MULTA, DEVENDO SER CONVERTIDA EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUE FICA A CARGO DO MAGISTRADO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DEFINIR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 21 de agosto de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0055547-41.2015.8.14.0064

APELANTE: EDILSON DO NASCIMENTO RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.

PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAL QUE PARTICIPOU DE DILIGÊNCIA, BUSCA E APREENSÃO DA DROGA E PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (MACONHA E COCAÍNA) SÃO DE USO PROSCRITO NO BRASIL E SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, RESTANDO FARTAMENTE CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NOS ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.

EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. ADEMAIS, A CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO – QUE SEQUER RESTOU CARACTERIZADA - NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
.

O STJ JÁ DECIDIU SER IMPOSSÍVEL A CONSIDERAÇÃO DE INQUÉRITO PENAL E AÇÕES NÃO TRANSITADAS EM JULGADO PARA IMPEDIR A REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (
TEMA 1.139
).

ASSIM, DE IGUAL FORMA NÃO PODE A EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA ANÔNIMA IMPEDIR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRIVILÉGIO RECONHECIDO, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 02 ANOS E 01 MES DE RECLUSÃO E 233 DIAS MULTA, DEVENDO SER CONVERTIDA EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUE FICA A CARGO DO MAGISTRADO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DEFINIR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 21 de
agosto de
2023.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
EDILSON DO NASCIMENTO RODRIGUES
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Viseu, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 14726889, que no dia 24 de julho de 2015, por volta das 13:30 horas, policiais militares estavam em patrulhamento em um ramal próximo de um rio, no local conhecido como Fernandes Belo, naquela cidade, quando procederam a busca pessoal em alguns transeuntes e durante a revista encontraram uma peteca de cocaína com aquele que posteriormente foi identificado como Valdir Soares dos Santos, tendo este informado ter adquirido a droga do ora apelante, informando aos agentes o endereço daquele.

Os policiais seguiram ao local informado e na residência encontraram pasta base de cocaína, cerca de 25 gramas, maconha, aproximadamente 05 gramas, sacos plásticos e tesoura, tendo o laudo provisório de constatação concluído pela natureza nociva das substâncias.

Conduzido o apelante à delegacia para os procedimentos legais e a droga para perícia, este se reservou ao direito de permanecer calado.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Às fls. 03/04, do documento de ID 14726888, Laudo nº. 2015.07.000379-QUI, atestando se tratar das substâncias popularmente conhecidas como
cocaína
e
maconha
, de uso proscrito no país, os entorpecentes apreendidos na posse do apelante.

Em ID 14726891, alegações preliminares.

Em ID 14726893, recebida a denúncia.

Em ID 14726895/900/902, Termo de Audiência, mídia em ID 14726910/17/20.

Em ID 14726930, alegações finais ministeriais.

Em ID 14726934, alegações finais defensivas.

A sentença, proferida em ID 1472935, reconheceu a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 700 dias multa, sendo mantida na segunda fase, e, na 3ª fase, não reconheceu o magistrado singular o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei 11.346/06, em favor do apelante, permanecendo sua pena no patamar anterior, sendo determinado o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

Em suas razões, ID 14726936, requereu o apelante sua absolvição por falta de provas e negativa de autoria, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, e, subsidiariamente, desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, além da concessão do benefício do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, ID 14726942, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 14865901, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela sessão do plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
EDILSON DO NASCIMENTO RODRIGUES
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Viseu, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereu a defesa absolvição por insuficiência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que o apelante é mero usuário, nega a prática delitiva, que não restou comprovada a destinação da droga, se seria à comercialização ou a consumo pessoal, além de o édito condenatório ter se fulcrado somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram a suposta prisão em flagrante.

Desde logo, firmo entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº. 2015.07.000379-QUI
, às
fls. 03/04, do documento de ID 14726888,
que confirmou se tratar de dois tipos de substância ilícita aquelas encontradas em poder do apelante, maconha e cocaína, sendo imperioso ressaltar que policiais militares atuavam em ronda
em um ramal próximo ao rio, local conhecido como Fernandes Belo, na cidade de Viseu, e, após procederem a busca pessoal em alguns transeuntes encontraram, em poder daquele identificado como Valdir Soares dos Santos, uma peteca de cocaína tendo este relatado aos policiais que a comprou do
apelante, que estava fazendo comércio ilícito de entorpecentes na sua residência, conduzindo os policiais à casa do ora apelante onde a droga foi efetivamente encontrada, devidamente embalada para fim de comercialização, como material utilizado na embalagem, característico do comércio ilegal de droga.

Tem-se, portanto, que o apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante e efetuaram sua prisão em flagrante,
tendo estes prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em aponta-lo como a pessoa que portava a droga, bem como aquela que vendera a
Valdir Soares dos Santos
sendo, portanto, autor do delito.

Da mídia colacionada aos autos, ID 14726910, e que peço vênia para não reproduzir, um dos policiais militares que participou da busca e apreensão da droga em poder do ora apelante relatou a razão pela qual empreenderam a diligência, afirmando que um usuário, com quem foi apreendida pequena porção de entorpecente, apontou o ora apelante como a pessoa que teria vendido e informou seu endereço; relatou ainda a testemunha que já havia recebido denúncias acerca da venda de entorpecentes naquela residência, razão pela qual se dirigiram para o local indicado e após autorização para entrada no imóvel, encontraram a droga, razão pela qual foi o apelante preso em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois o depoimento colhido se mostra convergente aos termos da denúncia, não só quanto aos detalhes da abordagem do usuário, que informou de quem havia adquirido a droga, como sobre a prisão do apelante, restando comprovado o tráfico ilícito de drogas.

Acerca da possibilidade de condenação sob tais circunstâncias é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento que a alegação do ora apelante de que a droga fora plantada em sua residência pelos policiais não se sustenta, pois não trouxe aos autos nenhum elemento capaz de confirmar tal ocorrência, uma vez que, apesar de afirmar

que cerca de três dias antes de sua prisão teve problemas com o condutor da viatura policial e que este o incriminou por vingança, sua alegação se mostrou isolada nos autos, não sendo crível que uma abordagem conturbada, como alega ter sofrido na via pública, não

tivesse sequer uma testemunha, sendo certo, porém, que o depoimento do policial que

participou da prisão foi ouvido durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado com detalhes como se deu a abordagem e a prisão daquele, bem como a apreensão
de uma porção maior de droga em sua residência, além de material utilizado para embalo, não havendo que se falar em absolvição.

Ressalto que
o depoimento prestado por policial

é revestido de inconteste
validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

(2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime, sendo conveniente destacar, acerca do tema, o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição, mormente em razão de a negativa de autoria se mostrar isolada nos autos, como se denota de seu depoimento em Juízo, ID 14726917/20, onde afirmou que a droga fora “
plantada
” em sua residência pelos policiais, porém, os relatos eram de que comercializava a droga, tendo os policiais chegado à sua residência somente em razão do relato de um usuário, que afirmou ter adquirido a porção que trazia consigo com o apelante e informou o local onde comprou, sendo este a residência daquele, devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer, neste tópico, a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando não ter restado provada a intenção do apelante em possuir a substância entorpecente apreendida com a finalidade de comercialização, pois seria mero usuário, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar, de modo induvidoso, o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Ressalto, por oportuno, que apesar de ser pequena a quantidade de maconha apreendida, uma porção maior de cocaína restou apreendida, tendo o policial militar em seu depoimento afirmado que tal porção se destinava à venda fracionada, razão pela qual foi também encontrado material para embalagem, e, por fim, ressalto que o apelante afirmou ser usuário somente de maconha, não havendo, portanto, razão outra – além da destinação ao comércio ilícito, de ser encontrada em sua residência a cocaína, o que se mostra apto a comprovar a mercancia, tornando incabível a tese de que seria o apelante usuário, não restando qualquer prova de que a quantidade de entorpecente encontrada no interior de sua residência seria unicamente para consumo.

Desta forma, tem-se que o depoimento prestado pelo policial militar em Juízo, associado à materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, bem como pelo depoimento do próprio apelante que afirmou não ser usuário de cocaína, convencem que o apelante tinha a substância entorpecente para fins de mercancia/tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo, tendo a polícia chegado ao apelante tão somente em razão de diligência decorrente de informação prestada por usuário que informou o nome e o endereço da pessoa de quem teria adquirido a droga.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as provas dos autos, não merecendo amparo o pleito da Defesa quanto à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

DA DOSIMETRIA

Requer ainda o apelante que seja revista a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º da Lei 11.343/06, tendo em vista que o benefício não foi reconhecido em favor do apelante pelo magistrado singular.

Vejamos excerto da sentença, especificamente no que concerne à fundamentação para não concessão do benefício,
in verbis
:

“No mais, no é hipótese de aplicaço da causa especial de diminuiço de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11343/2006, considerando que falta um dos requisitos cumulativos, que é o fato comprovado de que o denunciado se dedica às atividades criminosas, na medida em que, pelas circunstâncias da priso em flagrante dele, vez que preso após “denúncias de comercializaço de droga por parte dele, bem como pela natureza e quantidade da droga apreendida 25 (vinte e cinco) gramas de pasta base de cocaína e 01 (uma) porço de maconha, pesando aproximadamente 05 (cinco) gramas e pelas provas carreadas aos autos, estou convencida de que ele se dedica ao mundo do crime, mais especificamente se utiliza do tráfico de drogas como meio de sua subsistência, razo pela qual no é hipótese de aplicaço da causa especial de diminuiço de pena em tela.”

Observa-se, do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado, que a decisão singular pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do ora apelante se deu com base no entendimento do magistrado no sentido de que este se dedicaria ao comércio ilegal de drogas, fazendo do crime seu meio de vida, pois as denúncias assim indicavam. Contudo, há muito o STJ firmou entendimento no sentido de que enquanto não houver trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações em trâmite contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado. Assim, se ação em andamento não se mostra apta e suficiente a impedir a concessão do benefício, não pode a mera denúncia anônima o impedir, não se mostrando, portanto, como argumento válido a impedir a concessão do benefício, mormente porque a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos
recursos especiais

repetitivos
(
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
)
, e, confirmando jurisprudência majoritária das turmas criminais do STJ, a seção considerou que, enquanto não houver o trânsito em julgado de
sentença
penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado.

Tendo assim se pronunciado a relatora dos repetitivos, Ministra Laurita Vaz:

“Todos os requisitos da minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles."

Portanto, se ações e inquéritos em andamento não são capazes de impedir a concessão do benefício, menos ainda pode a denúncia anônima, devendo ser dado provimento a este ponto do apelo.

Assim, tendo por fundamento a jurisprudência recente do STJ, reconheço e aplico em favor do ora apelante a minorante do tráfico privilegiado e, ausente qualquer motivação fundamentada, a aplico na razão de 2/3, máximo legal, passando sua pena a ser de 2 anos e 1 mês de reclusão e 233 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, devendo tal pena ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I e II, do CPB, deixando ao encargo do Juiz da Execução definir aquelas que melhor cabem ao caso.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA,
21
de agosto de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 29/08/2023