Tribunal: TJPA
Processo: 0005448-05.2019.8.14.0201
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 12194 - Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR - ART. 129, § 9º, C/C ART. 61, II, ‘f”, DO CPB. RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM E DECISÃO ULTRA PETITA PELA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE UMA VEZ QUE NÃO MENCIONADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. IMPROVIMENTO. EM TENDO O CRIME SIDO COMETIDO NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS E FAMILIARES E EM RAZÃO DE GÊNERO DA VÍTIMA, PROCEDENTE O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA AGRAVANTE, SENDO DADO AO MAGISTRADO, EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO PELO ART. 385 DO CPP, A RECONHECER AINDA QUE NÃO SUSCITADA PELO REPRESENTANTE DO ÓRGÃO MINISTERIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 07 de fevereiro de 2023. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005448-05.2019.8.14.0201

APELANTE: MAYCON JESSE TOTA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR - ART. 129, §
9º, C/C ART. 61, II, ‘f”, DO CPB.

RECONHECIMENTO DE
BIS IN IDEM
E DECISÃO
ULTRA PETITA
PELA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE UMA VEZ QUE NÃO MENCIONADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS.
IMPROVIMENTO
.
EM TENDO O CRIME SIDO COMETIDO NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS E FAMILIARES E EM RAZÃO DE GÊNERO DA VÍTIMA, PROCEDENTE O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA AGRAVANTE, SENDO DADO AO MAGISTRADO, EM RAZÃO DO QUE DISPOSTO PELO ART. 385 DO CPP, A RECONHECER AINDA QUE NÃO SUSCITADA PELO REPRESENTANTE DO ÓRGÃO MINISTERIAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 07 de fevereiro de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto em favor de
MAYCON JESSE TOTA SILVA
,
objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Icoaraci, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 129, § 9º c/c art. 61, do Código Penal.

Narrou a denúncia, ID 11699419, que no dia 20 de janeiro de 2019, por volta das 12:00 hs, o apelante ameaçou a vítima, Waldenize Silva da Silva, de mal injusto e grave, bem como tentou ofender a sua integridade corporal.

De acordo com os autos, o apelante e a vítima convivem maritalmente há 19 anos e do relacionamento possuem duas filhas menores, uma com 16 anos e outra com 17, mas, que apesar de ainda morarem na mesma residência, estão separados de corpo e que na data ao norte referida tiveram uma discussão em razão da chave da residência, tendo a vítima procurado pela genitora do apelante e, após a chegada desta, o ora apelante passou a proferir palavras injuriosas e de ameaça contra a vítima, tendo arremessado uma barra de ferro contra esta, além de se armar com pedaços de tijolo para a agredir, não tendo alcançado seu intento em razão da intervenção de uma de suas filhas.

Diante de tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia contra o ora recorrente requerendo sua condenação como incurso nas sanções punitivas do artigo 147 e art. 129, § 9º, c/c art. 14, II, do Código Penal.

Em ID 116699420, foi recebida a denúncia;

Resposta à acusação em ID 116699422;

Em ID 116699426, Termo de Audiência, mídia em ID 116699441 a 116699446;

Alegações finais ministeriais, ID 116699454;

Alegações finais defensivas, ID 116699459;

Em Sentença, ID 116699460, o magistrado singular reconheceu parcialmente procedente a denúncia e absolveu o apelante do crime de ameaça, o condenando, porém, nos termos do art. 129, § 9º, c/c art. 14, II e art. 61, II, ‘f’, do CP, restando ao ora apelante cumprir pena final e definitiva de 02 meses e 18 dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Em razões recursais, ID 116699465, requereu a defesa que se reconheça indevida a aplicação da agravante do art. 61, II, ‘f’ do CP uma vez que tal não foi requerido pelo representante ministerial, configurando em sentença ultra petita.

Em contrarrazões, ID 116699466, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento da pretensão recursal.

Nesta Instância Superior, em parecer de ID 11880832, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

Sem revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, mormente à adequação e tempestividade, conheço do recurso e passo à sua análise.

DO MÉRITO
:

Pretende a defesa, em um primeiro ponto, que se exclua da pena do ora apelante a
agravante do art. 61, II, ‘f’ do CP uma vez que tal não foi requerido pelo representante ministerial, configurando sua aplicação em
bis em idem
e a manifestação judicial em sentença
ultra petita
.

Em que pese as argumentações defensivas, adianto que a pretensão em testilha
não merece amparo
, conforme será explanado.

Com efeito, ao analisar o édito condenatório ora vergastado, verifico que o magistrado primevo realizou a dosimetria da pena sob a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“(...) Sobre a conduta atribuída ao acusado, incide o entendimento de que “Nos crimes praticados no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, normalmente praticados sem a presença de testemunhas, a jurisprudência tem dado especial relevo aos depoimentos das vítimas”.

Trago isso, porque a afirmação da vítima deve ser admitida como verdadeira, pois narra com bastante segurança e clareza, não só na fase policial, mas especialmente em Juízo,
a tentativa de lesão corporal sofrida
,

praticada pelo o acusado em sua residência
, tendo sido impedido de consumar o crime, por motivo alheio à sua vontade.

Ademais, nos termos do entendimento jurisprudencial que adoto, os atos praticados pelo acusado em desfavor da vítima caracterizam a tentativa de lesão corporal.

Ainda, como já mencionado, além do relato da vítima, consta nos autos demais provas, como a oitiva das testemunhas de acusação, filhas do casal e que estavam no momento dos fatos, tendo inclusive evitado que o acusado agredisse a vítima, demonstrando de forma coerente a conduta do acusado e seu histórico de violência contra a vítima.

Desta feita,
a conduta narrada nos autos configura a infração penal do artigo 129, § 9º c/c art. 14, II, do CP
, uma vez que restou demonstrada a tentativa de lesão corporal praticada pelo acusado contra a vítima.

3. Da Dosimetria

Nessa fase da sentença, não se pode olvidar que a nossa lei penal adotou o critério trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68), em que na primeira etapa da fixação da reprimenda analisam-se as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP, encontrando-se a pena-base; em seguida consideram-se as circunstâncias legais genéricas (CP, arts. 61, 65 e 66), ou seja, as atenuantes e agravantes; por último, aplicam-se as causas de diminuição e de aumento de pena, chegando-se à sanção definitiva. É o que passarei a fazer quanto ao acusado.

a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59, CPB.

A
culpabilidade
do agente revela-se adequada ao tipo – circunstância
neutra
; o acusado não apresenta
antecedentes
– circunstância
neutra
; sobre a
conduta social
, não há nos autos informações a respeito – circunstância
neutra
; quanto à
personalidade
do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância
neutra
;
motivos do crime
foi o sentimento machista e de superioridade sobre a vítima, buscando resolver de forma violenta seus conflitos com a vítima – circunstância
negativa
;
circunstâncias do crime
: não extrapolam o tipo penal – circunstância
neutra
; as
consequências do crime
não extrapolam o tipo penal – circunstância
neutra
; a
vítima
não contribuiu para a prática da infração penal – circunstância
neutra
.

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

Diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 03 (três) meses e 11 (onze) dias de detenção.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes.

Não há causa atenuante.

Presente a causa agravante
prevista no art. 61, II, alínea ‘f’ (violência contra a mulher), razão pela qual majoro a pena encontrada na primeira fase em 1/6, ficando estabelecida em
03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de detenção.

Importa registrar que, embora se trate de lesão corporal prevista no art. 129, § 9º do CP, o fato do
crime ser cometido
no âmbito da violência doméstica e familiar
contra a mulher
, traz obrigatoriamente a aplicação da agravante acima reconhecida (art. 61, II, “f” do CP), não se tratando da ocorrência de bis in idem. Vejamos:

(...)”

Tenho que, apesar de ter o magistrado singular reconhecido a presença da agravante prevista no art. 61, II, ‘f’, do CPB, tal proceder não configura
bis in idem
, pois, em tendo o crime sido praticado contra a mulher, ainda que no âmbito das relações domésticas, necessário se faz o reconhecimento e aplicação da referida agravante, pois, como restou consignado nos autos, c
omprovadas, estreme de dúvidas, por meio das palavras da vítima, e das testemunhas, a materialidade e a autoria do crime de lesão corporal tentada, ambos no âmbito doméstico (Lei n. 11.340/2006), sendo a manutenção do decreto condenatório medida que se impõe, não havendo que se falar em afastamento da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, se demonstrado que o crime foi praticado em face de mulher,

sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

Apelação. Denúncia que imputou ao réu a prática dos crimes tipificados no artigo 129, parágrafo 1º, inciso I, na forma do parágrafo 10, c.c. o artigo 61, inciso II, alínea h, e no artigo 147, "caput", c.c. o artigo 61, inciso II, alíneas f e h, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, praticado no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340/06). Sentença condenatória. Recurso da defesa. 1. Prova suficiente para a responsabilização do réu pelos delitos de ameaça e lesão corporal de natureza grave. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Presentes as agravantes genéricas previstas no artigo 61, inciso II, alíneas f e h, do Código Penal. 3. Presente a causa de aumento prevista no parágrafo 10, do artigo 129, do Código Penal. 4. Sanção que comporta redimensionamento. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APR: 15163810920208260228 SP 1516381-09.2020.8.26.0228, Relator: Laerte Marrone, Data de Julgamento: 25/04/2021, 14ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 25/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). CRIMES CONTRA A PESSOA. LESÕES CORPORAIS NO ÂMBITO DOMÉSTICO (ART. 129, § 9º, C/C ART. 61, II, F E 129, § 9º, C/C ART. 61, II, H, TODOS DO CP, NA FORMA DA LEI N. 11.340/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (IN DUBIO PRO REO) E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CP. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F DO CP. BIS IN IDEM CONFIGURADO. TIPO PENAL QUE JÁ SE REFERE À VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. - Comprovadas, estreme de dúvidas, por meio das palavras das vítimas, dos policiais que atenderam a ocorrência e da prova pericial, a materialidade e a autoria dos crimes de lesão corporal, ambos no âmbito doméstico (Lei n. 11.340/2006), a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe - Não há falar em afastamento da agravante prevista no art. 61, II, h, do CP, se demonstrado que o crime foi praticado em face de criança (que contava, ao tempo dos fatos, com 7 anos de idade) - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o crime foi cometido mediante violência à pessoa (art. 44, I, do CP). Nesse sentido, "A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (Súmula 588/STJ). (TJ-SC - APR: 00020591720178240035 Ituporanga 0002059-17.2017.8.24.0035, Relator: Júlio César M. Ferreira de Melo, Data de Julgamento: 10/09/2019, Terceira Câmara Criminal)

No que concerne à alegação de que o magistrado julgou
ultra petita
, tenho que tal alegação também não prevalece, pois, como cediço, o magistrado, nos termos do art. 385 do CPP, pode, ao proferir a sentença condenatória, reconhecer a presença de agravantes, mesmo que o Órgão Ministerial não as tenha alegado, sendo a constitucionalidade do dispositivo reconhecida pelo STF, conforme se denota do seguinte julgado,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DELITO DO ART. 89 DA LEI 8.666/1993. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA PRATICADA. ABSOLVIÇÃO OU TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE.
ART. 385 DO CPP. CONSTITUCIONALIDADE.
MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 2.
É constitucional o art. 385 do CPP. Jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido
. (STF - HC: 185633 SP 0092729-58.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 24/02/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/03/2021)

Diante do exposto, e acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça do Ministério Público, conheço da apelação e lhe nego provimento, mantendo
a sentença penal proferida em desfavor do ora apelante em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA, 14 de fevereiro de 2023.

DESª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
.

Relatora

Belém, 17/02/2023