Tribunal: TJPA
Processo: 0801060-90.2021.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APOIO OPERACIONAL. EXECUTIVO MUNICIPAL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO E DECLARAÇÃO DE APTIDÃO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS E PRETERIÇÃO DE DIREITO CARACTERIZADAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. 1. Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança concedeu a antecipação da tutela e julgou procedente a pretensão de nomeação e posse do impetrante para o cargo de cargo efetivo de Apoio Operacional, reagido pelo Edital nº 001/2019; 2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelado, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público; 3- Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, a princípio, competiria ao impetrante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF. Todavia, diante do ato de convocação e declaração de aptidão à nomeação do candidato, a Administração convolou sua expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, competindo a ela demonstrar causa desconstitutiva de tal direito; 4. Diante da regular convocação e declaração de aptidão à nomeação para o cargo, ausente qualquer obstáculo à nomeação e posse do candidato, a omissão da Administração, sem qualquer justificativa, com a manutenção de diversos temporários exercendo as atribuições do mesmo cargo, restas caracterizadas, tanto a existência de vagas quanto a preterição do direito à nomeação; 5. Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 24ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/07/2023 a 24/07/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801060-90.2021.8.14.0060

APELANTE: MUNICIPIO DE TOME-ACU, PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ-AÇU

APELADO: ALEXANDRE RAMOS BISPO

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APOIO OPERACIONAL. EXECUTIVO MUNICIPAL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO E DECLARAÇÃO DE APTIDÃO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS E PRETERIÇÃO DE DIREITO CARACTERIZADAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO.

1. Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança concedeu a antecipação da tutela e julgou procedente a pretensão de nomeação e posse do impetrante para o cargo de cargo efetivo de Apoio Operacional, reagido pelo Edital nº 001/2019;

2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelado, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público;

3- Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, a princípio, competiria ao impetrante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF. Todavia, diante do ato de convocação e declaração de aptidão à nomeação do candidato, a Administração convolou sua expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, competindo a ela demonstrar causa desconstitutiva de tal direito;

4. Diante da regular convocação e declaração de aptidão à nomeação para o cargo, ausente qualquer obstáculo à nomeação e posse do candidato, a omissão da Administração, sem qualquer justificativa, com a manutenção de diversos temporários exercendo as atribuições do mesmo cargo, restas caracterizadas, tanto a existência de vagas quanto a preterição do direito à nomeação;

5. Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 24ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 17/07/2023 a 24/07/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação.

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Apelação Cível
(Id. 1353497) interposta pelo
MUNICIPIO DE TOMÉ-AÇU
contra
sentença
(Id. 13534393) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ALEXANDRE RAMOS BISPO,
concedeu a antecipação da tutela e

julgou procedente
a pretensão de nomeação e posse do impetrante para o cargo efetivo de Apoio Operacional, regido pelo Edital nº 001/2019.

Em suas razões, o apelante assenta que a convocação do candidato não lhe garante direito à nomeação, mas somente expectativa de direito, haja vista não haver sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas no certame, sendo a nomeação e posse atos meramente discricionários da Administração. Aduz que a apuração de cargos vagos a abranger a classificação do apelado depende de dilação probatória, o que não comporta na via do mandado de segurança. Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para reconhecer seu direito à nomeação e posse pretendida.

Contrarrazões ausentes, conforme certificado no Id. 13534403.

Feito distribuído à minha relatoria.

Parecer do Ministério Público opinando pelo provimento do recurso (Id. 14231342).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do apelo porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do mandado de segurança, concedeu a ordem nos termos dispositivos a saber:

“ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE o pedido, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, e CONCEDO a segurança para o fim de DETERMINAR nomeação e posse do Impetrante ALEXANDRE RAMOS BISPO no cargo efetivo de Apoio Operacional, no prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da intimação da presente, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais), sem prejuízo da eventual responsabilidade administrativa e criminal decorrente do não cumprimento da presente determinação.

Custas pelo Impetrado, observada a isenção legal de que goza a Fazenda Pública Municipal (art. 40, inciso I, da Lei Estadual nº 8.328/2015). Deixo de arbitrar honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei nº 12.016 /09 e nos termos das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.”

O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelado, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público.

São incontroversos os seguintes fatos nos autos:

a) o impetrante foi aprovado fora das 115 (cento e quinze) vagas ofertadas no certame;

b) o impetrante foi convocado para a apresentação de documentos visando à nomeação, mediante o Decreto Municipal nº 97, de 8 de dezembro de 2020 (Id. 13534377);

c) o impetrante foi declarado apto à nomeação para o cargo (após apresentação de documentos) mediante o Decreto nº 107, de 23/12/2020, que homologou esta fase e declarou definitivo o resultado do certame (Id. 13534377);

d) após a publicação do decreto, não houve a nomeação do impetrante e se deu a contratação de diversos temporários para atuar na mesma função (Id. 32110152).

A sentença reconheceu o direito líquido e certo à nomeação do apelado com arrimo na expectativa gerada pela administração com a declaração de aptidão e aprovação da documentação apresentada após a correspondente convocação do candidato.

Pois bem.

Acerca do direito subjetivo à nomeação, o STF firmou entendimento no julgamento do RE 598.099, tendo fixado a Tese de Repercussão Geral consubstanciada no Tema 161, cujo teor transcrevo:

“Tema 161

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Especialmente sobre os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no julgamento do RE 837311, o STF lançou a seguinte Tese da Repercussão Geral, sob relatoria do Ministro Luiz Fux (Dj. 15/9/2014), consubstanciada no Tema 784/STF:

“Tema 784

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Do exposto, delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, a princípio, competiria ao impetrante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação. Todavia, diante do ato de convocação e declaração de aptidão à nomeação do candidato, a administração convolou sua expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, competindo a ela (apelante), demonstrar causa desconstitutiva de tal direito.

A assertiva se deve ao seguinte:

Os atos de convocação, nomeação e posse compõe a tríade de ingresso no serviço público para ocupação de cargo efetivo. Diante do ato de convocação do candidato, ainda que aprovado no cadastro de reserva, a Administração altera o estado de coisas anterior, de mera expectativa de direito, e lhe assegura a posterior nomeação, caso cumpridas as formalidades exigidas no ato de convocação e seguintes.

Neste contexto, compete ao Poder Público demonstrar justificativa apta a desconstituir a garantia por ela mesma conferida ao candidato convocado.

Na espécie, após a convocação e declaração de aptidão do impetrante, competia ao ente municipal proceder sua nomeação e posse, consoante textualmente grafado nos atos convocatórios. Porém, ao invés disso, o apelante não deu sequência ao procedimento iniciado, optando por manter seu quadro de servidores temporários (Id. 13534376.) que contempla expressivo número no serviço de apoio operacional sob tal regime precário de contratação, enquanto os candidatos convocados aguardam a conclusão da sequência iniciada com a convocação e declaração de aptidão, que deve se exaurir com a posse no respectivo cargo.

Não há, nos autos, qualquer notícia de anulação dos atos convocatórios em relevo. No entanto, ainda que o apelante pretendesse anular tal ato, deveria instaurar processo administrativo prévio, de modo a assegurar a efetividade das garantias fundamentais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que, depois de ser convocado, o impetrante passou a ter, não só a legítima expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação.

Embora a Administração tenha o poder de rever os próprios atos, tal revisão deve ser precedida de regular processo administrativo quando houver efeitos concretos que repercutam na esfera patrimonial do administrado.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da controvérsia relativa ao Tema 138 (RE 594296), fixou a seguinte tese:
“Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo”
.

Se a convocação do apelante não foi anulada ou revogada com observância da prévia instauração de prévio processo administrativo, e se o município decidiu manter numerosas contratações precárias para a função de apoio operacional, em detrimento de candidatos regularmente convocados, que esperavam suas nomeações e posses, revela-se patente a preterição arbitrária e imotivada da Administração Municipal.

O surgimento de novas vagas afigura-se conclusão lógica, decorrente dos atos de convocação e declaração de aptidão à nomeação, presunção que competia ao apelante desconstituir, o que não se deu na espécie.

Neste sentido, caracterizados, tanto o surgimento de novas vagas quanto a preterição ilícita do candidato, resta imperiosa a concessão do provimento jurisdicional que garanta a nomeação e a posse do apelante no cargo para o qual foi aprovado, convocado e declarado apto à nomeação.

Corroborando as assertivas acima, cito a jurisprudência representada pelos seguintes julgados:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REVOGAÇÃO DO EDITAL DE CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS ATRAVÉS DE DECRETO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. GERAÇÃO DE EFEITOS CONCRETOS A ATINGIR INTERESSES INDIVIDUAIS. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA CONFIRMADA
. REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. O cerne da controvérsia consiste em aferir a validade do ato administrativo (Decreto Municipal nº 430/2017) que revogou a convocação da impetrante para o cargo de pedagoga do Município de Alto Santo sem a prévia instauração de processo administrativo. 2. Nos casos que envolvam possível restrição ou perda de direito e alteração ou anulação de situação antes reconhecida ao candidato, como na hipótese em comento, o Poder Público tem o dever de observância ao princípio constitucional do devido processo legal, insculpido no art. 5º, LV, da Carta da Republica, assegurando-se aos cidadãos que seus direitos ou interesses não sejam atingidos sem que se lhes garanta previamente o contraditório e a ampla defesa. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 594.296 em sede de repercussão geral, assentou que a anulação pela Administração Pública de ato administrativo reputado ilegal que já tenha produzido efeitos concretos perante terceiros deve ser precedida de processo administrativo. 4. Como no presente caso não foi possibilitado à autora o exercício do contraditório e da ampla defesa antes da edição do sobredito Decreto Municipal, a falta de instauração de procedimento administrativo acarreta a invalidade do ato administrativo. Precedentes desta Corte de Justiça. 5. Ainda que o motivo utilizado pela Administração Pública para o desfazimento do ato administrativo tenha sido obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, mostra-se indispensável a prévia instauração de processo administrativo para desfazer nomeação de servidor público. Precedentes do STF e do STJ.
6. Remessa necessária e apelação conhecidas e desprovidas. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da remessa necessária e da apelação para negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza,15 de maio de 2023. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator

(TJ-CE - APL: 00029184620178060031 AltoSanto, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 15/05/2023, 1ª Câmara Direito Público,
Data de Publicação: 16/05/2023
). (Grifo nosso).

APELAÇÃO PRINCIPAL E ADESIVA - REEXAME NECESSÁRIO - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PRINCIPAL REJEITADA -
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO PARA COMPOR CADASTRO DE RESERVA - ATO DE NOMEAÇÃO E DE CONVOCAÇÃO PARA POSSE - ULTERIOR ATO DE REVOGAÇÃO, POR SUPOSTOS MOTIVOS DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA AO DIREITO ADQUIRIDO E À SÚMULA 473 DO STF - EVENTUALIDADE - ATO REVOGADOR ARBITRÁRIO - ORDEM CONCEDIDA
- PENALIDADES PELO DESCUMPRIMENTO DE LIMINAR - INOCORRÊNCIA.
Realizada a nomeação de candidato em cargo público, o ato administrativo constitui-se um ato jurídico perfeito e produz efeitos na esfera de interesses individuais (direito adquirido).
No exercício do poder de autotutela, a nomeação de candidato pode ser anulada (ou invalidada) pela Administração se o ato estiver eivado do vício de ilegalidade, porquanto nenhum direito origina; porém
a nomeação não pode ser revogada pela Administração por motivos de conveniência e oportunidade, sob pena de violar as garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, a teor do enunciado da súmula nº 473/STF. Na eventualidade, ainda que a pretexto de satisfazer conveniências próprias se pudesse imaginar a possibilidade de a Administração revogar o ato de nomeação de candidato, a discricionariedade administrativa não pode ser confundida com arbitrariedade, também verificada na espécie. Assim, em observância à tese fixada no julgamento do RE nº 837.311/PI, em repercussão geral, a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado como excedente ou em cadastro de reserva convola-se em direito líquido e certo quando, no prazo de validade do certame, surge nova vaga e há preterição arbitrária e imotivada pela Administração.
É indevida a fixação de astreinte ou outra penalidade quando não houve a regular notificação da autoridade coatora para o cumprimento da liminar concedida.

(TJ-MG - AC: 10000200568517004 MG, Relator: Geraldo Augusto, Data de Julgamento: 27/04/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/04/2021). (Grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - EDITAL N. 01/2005 PARA O CARGO DE MOTORISTA DE VEÍCULO PESADO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - PRECEDENTE EM REPERCURSSÃO GERAL - CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO PELA EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL - CANCELAMENTO DE SUA NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO
. -
O STF, no julgamento do RE 837.311, de relatoria do Min. Luiz Luiz Fux, sob o regime de repercussão geral, fixou entendimento de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" - Resta demonstrada a preterição do candidato na hipótese em que há o cancelamento da sua convocação para nomeação e posse para o cargo em que foi aprovado fora do número de vagas, sendo tal cargo posteriormente preenchido por servidores a título precário.

(TJ-MG - AC: 10433093032277001 MG, Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 25/04/2019, Data de Publicação: 06/05/2019). (Grifo nosso).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDORES PÚBLICOS APROVADOS NO CONCURSO PARA OS CARGOS DE JARDINEIRO, PROFESSOR E RECEPCIONISTA. CONVOCAÇÃO, NOMEAÇÃO E POSSE. PORTARIAS DISPONDO SOBRE A SUSPENSÃO E ANULAÇÃO DAS REFERIDAS CONVOCAÇÕES. AUSÊNCIA DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINSTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. ILEGALIDADE DO ATO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. É como voto. (TJ-RN - AC: 20170210177 RN, Relator: Desembargadora Judite Nunes., Data de Julgamento: 03/07/2018, 2ª Câmara Cível). (Grifo nosso).

Dito isto, deve ser mantida a sentença que julgou procedente a pretensão deduzida, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento à apelação
, para manter a sentença, que julgou procedente a pretensão, para conceder a tutela antecipada e a segurança requerida no sentido de nomeação e posse do autor para o cargo de Apoio Operacional. Tudo nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas no caput do art. 81 e no §2º do caput do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 17 de julho de 2023.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 25/07/2023