Tribunal: TJPA
Processo: 0025623-02.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 2) DOSIMETRIA. APLICAÇÃO EX OFÍCIO ATENUANTE CONFISSÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DE 01 (UM) ANO. PROCEDÊNCIA. 3) DIMINUIÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. 4) CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. 5) MODIFICAÇÃO DE REGIME DE PENA. IMPROVIMENTO. 1. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos Policiais não foram contraditórios, bem como as provas da fase policial foram complementadas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, na fase judicial, tudo corroborado pela confissão do acusado. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33 da Lei de Drogas, quando a quantidade de drogas apreendidas, a forma de seu acondicionamento e o próprio entorpecente apreendido, tudo aliado à confissão do réu, não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio espúrio. 2. Na segunda fase, em que pese a ausência de critérios legais para redução pela atenuante da confissão, o STJ vem aplicando a fração de 1/6 de redução e, não tendo o Julgador apresentado fundamentação concreta para se afastar deste vetor, mister a correção da pena ex ofício, para redução da pena intermediária; 3. Com a aplicação do efeito devolutivo da Apelação, imperioso se manter a decisão do MM. Juízo a quo para afastar o tráfico privilegiado, ajustando-se a fundamentação, em obediência ao tema de repercussão geral nº 712, do STF, vez que ficou devidamente comprovado que o apelante se dedicava as atividades criminosas, não se tratando de traficante eventual, mas sim contumaz; 4. Restando a pena final fixada em patamar superior a 04 anos, inviável a substituição da pena, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais do artigo 44, do CP. 5. A fixação do regime de pena, no caso em epígrafe, não decorreu da aplicação do art. 2º, §1º da Lei nº 8072/1990, mas da existência de dados fáticos que indicam a gravidade do crime, bem como diante da aplicação do art. 33, §3º do CP, que exige o observância dos critérios da 1ª fase da dosimetria para determinação do regime de cumprimento de pena, sendo incabível a modificação do regime fixado na sentença. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, reduzindo-se ex ofício a pena pela atenuante da confissão na fração de 1/6, alterando-se a fundamentação utilizada para o afastamento do tráfico privilegiado, tornando-se a pena final em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 dias-multa, fixada em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 11ª Sessão de Plenário Virtual, ocorrida entre os dias vinte e quatro de abril e dois de maio de 2023, por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, alterando ex ofício o parâmetro de redução pela atenuante da confissão e a fundamentação utilização para afastamento do tráfico privilegiado, com redução da pena final para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 dias-multa, fixada em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, mantendo a sentença nos demais termos, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra. Belém (PA), 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0025623-02.2019.8.14.0401

APELANTE: CLEO MANOEL SILVA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. 2) DOSIMETRIA. APLICAÇÃO
EX OFÍCIO
ATENUANTE CONFISSÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DE 01 (UM) ANO. PROCEDÊNCIA. 3) DIMINUIÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. 4) CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. 5) MODIFICAÇÃO DE REGIME DE PENA. IMPROVIMENTO.

1. A sentença apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Os depoimentos prestados pelos Policiais não foram contraditórios, bem como as provas da fase policial foram complementadas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, na fase judicial, tudo corroborado pela confissão do acusado. A ausência de flagrante da comercialização do entorpecente não afasta a incidência do art. 33 da Lei de Drogas, quando a quantidade de drogas apreendidas, a forma de seu acondicionamento e o próprio entorpecente apreendido, tudo aliado à confissão do réu, não deixam dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio espúrio.

2. Na segunda fase, em que pese a ausência de critérios legais para redução pela atenuante da confissão, o STJ vem aplicando a fração de 1/6 de redução e, não tendo o Julgador apresentado fundamentação concreta para se afastar deste vetor, mister a correção da pena
ex ofício
, para redução da pena intermediária;

3. Com a aplicação do efeito devolutivo da Apelação, imperioso se manter a decisão do MM. Juízo
a quo
para afastar o tráfico privilegiado, ajustando-se a fundamentação, em obediência ao tema de repercussão geral nº 712, do STF, vez que ficou devidamente comprovado que o apelante se dedicava as atividades criminosas, não se tratando de traficante eventual, mas sim contumaz;

4. Restando a pena final fixada em patamar superior a 04 anos, inviável a substituição da pena, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais do artigo 44, do CP.

5. A fixação do regime de pena, no caso em epígrafe, não decorreu da aplicação do art. 2º, §1º da Lei nº 8072/1990, mas da existência de dados fáticos que indicam a gravidade do crime, bem como diante da aplicação do art. 33, §3º do CP, que exige o observância dos critérios da 1ª fase da dosimetria para determinação do regime de cumprimento de pena, sendo incabível a modificação do regime fixado na sentença.

6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, reduzindo-se
ex ofício
a pena pela atenuante da confissão na fração de 1/6, alterando-se a fundamentação utilizada para o afastamento do tráfico privilegiado, tornando-se a pena final em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 dias-multa,
fixada em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 11ª Sessão de Plenário Virtual, ocorrida entre os dias
vinte e quatro de abril e dois de maio de 2023
, por unanimidade, em CONHECER do Recurso, e NEGAR-LHE PROVIMENTO,
alterando
ex ofício
o parâmetro de redução pela atenuante da confissão e a fundamentação utilização para afastamento do tráfico privilegiado, com redução da pena final para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 dias-multa,
fixada em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, mantendo a sentença nos demais termos,
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Kédima Pacífico Lyra.

Belém (PA),
08 de maio de 2023
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por CLEO MANOEL SILVA COSTA, representado por advogado particular, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 12ª Vara Criminal de Belém, nos autos da Ação Penal nº 0025623-02.2019.8.14.0401, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 06 anos de reclusão, mais o pagamento de 600 dias multa, fixada em 1/30 (um trinta avos) de um salário-mínimo.

Em suas
razões recursais
(Num. 6272607 - Pág. 3 a 7 e Num. 6272608 - Pág. 1 a 5, Num. 6272695 - Pág. 7 A 8, Num. 6272696 - Pág. 1 a 6, Num. 6272697 - Pág. 1 a 2), o apelante pleiteia pela concessão de sua absolvição, em razão da ausência de prova da autoria delitiva, considerando não ter sido comprovada a destinação mercantil do entorpecente. Subsidiariamente, requer a alteração da dosimetria, com aplicação do tráfico privilegiado na fração de 2/3, reduzindo-se a pena de multa e convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

Por fim, diante da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei nº 8072/90, caso seja mantida a condenação exarada na sentença, pugna pela alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 6272610 - Pág. 4 a 8, Num. 6272611 - Pág. 1 a 6 fl. 157-167, Num. 6272698 - Pág. 10, Num. 6272699 - Pág. 1 a 7, Num. 6272700 - Pág. 1 a 2), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos foram distribuídos à relatoria do Exmo. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, sendo determinado a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 6689932 - Pág. 1).

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento, mantendo-se incólume os demais termos da sentença (Num. 6832303 - Pág. 1 a 7).

Acolhi a prevenção do feito, em razão do julgamento dos
Habeas Corpus
nº 0811757-93.2020.8.14.0000 e nº 0809421-53.2019.8.14.0000 (Num. 10238456 - Pág. 1).

É o relatório que submeto à revisão.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ABSOLVIÇÃO: AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA:

Ab initio,
o apelante requereu a sua absolvição, em razão da ausência de provas da traficância, considerando que inexistiram provas acerca da destinação mercantil do entorpecentes localizado na casa do réu, destacando que ele apenas “guardava” o entorpecente para um vizinho, sob a promessa de recebimento de recompensa no montante de R$300,00.

A defesa afirma, ainda, que o réu não é usuário de drogas, devendo ser absolvido, mesmo diante de sua confissão sobre o ilícito perpetrado, considerando que o tráfico de drogas não é presumível.

Sem razão a defesa. Imperioso rememorar que o acusado, inclusive em juízo, confessou a autoria delitiva, afirmando que efetuava a venda de drogas por tempo inferior a um ano, destacou que ele mesmo a levava para rua e efetuava sua venda, bem como apenas atuava na difusão de “
oxi
”, não sendo usuário de drogas.

A confissão do acusado está em consonância com os depoimentos das testemunhas de acusação, ouvidas em Juízo, a saber, os Policiais Militares Cristiano de Souza Lopes e Luiz Antônio Pacheco Pereira, que descreveram as circunstâncias em que o entorpecente foi apreendido.

Destaco que a tese sustentada pela defesa nas razões recursais, além de ser elidida pelo próprio acusado, tanto no Inquérito quanto em Juízo, também não possui o condão de afastar a imputação do crime de tráfico, na medida em que tal delito caracteriza-se pela ocorrência de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006,
in verbis:

Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O acusado foi condenado por ter incorrido na modalidade de
“ter em depósito e guardar
” substância entorpecente e, em que pese a defesa aduzir que a droga não se destinava a comercialização, os fatos, por si sós, estão na contramão do alegado pela defesa, pois foram apreendidos na sua residência 18 embalagens, sendo dezessete delas confeccionadas em plástico transparente e uma em fita adesiva de cor vermelha, todas contendo substância petrificada de coloração marrom (cocaína), pesando no total 1.106,6g (um mil e cento e seis gramas e seiscentos miligramas); e uma (01) balança digital da marca "DIAMOND model 500, mais a quantia de R$464,00, não deixando dúvidas acerca da destinação da droga ao comércio.

Assim, as provas demonstram que a droga apreendida era de propriedade do réu e que se destinava ao comércio espúrio, razão pela qual não há como absolvê-lo pelo princípio do
in dubio pro reo
, sendo imperiosa a manutenção do édito condenatório.

02.

DOSIMETRIA: ALTERAÇÃO
EX OFÍCIO
DA REDUÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO

Na segunda fase, em que pese a ausência de critérios legais para redução pela atenuante da confissão, o STJ vem aplicando a fração de 1/6 de redução, conforme segue:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 121, § 2º, I, E ART. 121, § 2º, I E IV, C/C ART. 14, II, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A REDUÇÃO DA PENA-BASE, ANTE A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE. POSSIBILIDADE. PENA REDUZIDA, NA SEGUNDA FASE, EM 1 ANO, SEM GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM O AUMENTO DECORRENTE DA PENA-BASE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR AS PENAS DO PACIENTE. 1.(...)
2. A lei não prevê as frações a serem aplicadas no caso de incidência de atenuantes e agravantes. Contudo, este Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada.
3. No caso, a redução da pena-base em 1 ano perpetrada na sentença, ante a atenuante da menoridade, foi menor que a fração comumente usada de 1/6, além de ser desproporcional ao aumento da pena-base (estabelecida 4 anos acima do mínimo legal), o que demonstra a existência de constrangimento ilegal a ser sanado por esta Corte Superior. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida
ex officio
, para reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/6, aplicando-se ao paciente a pena definitiva de 15 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão. (HC n. 329.561/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 7/10/2015.)

Pelas razões exposto, aplico
ex oficio
a fração de 1/6 de redução pela atenuante da confissão, fixando a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 dias-multa
, na 2ª fase da dosimetria.

03.

APLICAÇÃO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06

Alternativamente, a defesa requerer a aplicação do tráfico privilegiado ao réu, na terceira fase da dosimetria, inclusive, no seu grau máximo de redução, considerando a sua primariedade, os bons antecedentes, residência fixa e exercício de atividade laboral.

A aplicação da benesse em voga, exige o cumprimento cumulativo dos requisitos previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, mais especificamente:

1)

ser o agente primário e ter bons antecedentes;

2)

não haver demonstração de se dedicar a atividades criminosas;

3)

não haver demonstração de integrar organização criminosa.

No caso em comento, o benefício lhe foi negado devido o não cumprimento do item 2 acima especificado, sob os seguintes fundamentos:

Muito embora o réu seja primário e não registra antecedentes criminais, conforme certidão acostada à fl.49, como também não há prova nos autos de que faça parte de organização criminosa, todavia, entendo que se dedica traficância como atividade criminosa, considerando a grande quantidade, a natureza (com alto poder deletério) e a forma fragmentada de acondicionamento do entorpecente apreendido (cocaína) e o sabido alto valor de aquisição de cada grama, bem como a presença de balança de precisão com vestígios do mesmo entorpecente apreendido. Cabe pontuar que, muito embora a natureza e quantidade de entorpecente não esteja prevista no citado dispositivo, como critérios para a aferição do benefício legal, a jurisprudência pátria entende que deve ser considerado tanto para embasar a sua incidência quanto para fundamentar a sua rejeição.

Adianto que a fundamentação do MM. Juízo
a quo
viola a tese nº 712, do STF que assim preleciona:

Tese de Repercussão Geral n. 712 - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

In casu,
a natureza e quantidade de drogas foram utilizadas tanto na 1ª quanto na 3ª fase da dosimetria, o que é vedado pelo STF e, sendo o tema julgado em sede de Repercussão Geral, há vinculação de cumprimento em relação ao órgãos do Poder Judiciário, dada sua eficácia
erga omnes
(art. 927 do CPC)
, in verbis:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos

necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber,
a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida, com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que,
“no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir
”. Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

Feitas essas ponderações, imperioso destacar que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou volume de drogas apreendidas. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (causada pelo aumento da pena mínima advindo com a Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

No caso em comento, o réu confessou a realização da traficância por pouco menos de um ano, além de guardar, na própria residência, na presença de seus filhos menores, o entorpecente e os apetrechos para sua fabricação. Com destaque que a droga se encontrava fragmentada e, sopesados todos esses elementos e a apreensão de relevante quantia monetária (R$ 464,00), mantenho a conclusão de que há demonstração de dedicação a atividade criminosa do tráfico perpetrada pelo réu, dada a sua habitualidade, razão pela qual afasto a incidência do tráfico privilegiado, bem como torno a pena concreta e definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 dias-multa,
fixada em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

04.

CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Subsidiariamente, o apelante requer a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. A proibição de tal conversação que existia na redação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 foi declarada inconstitucional pelo STF nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Contudo, no caso em comento, i
nviável a substituição da pena ou a concessão do
sursis
, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais do artigo 44 e artigo 77, ambos do CP.

05.

MODIFICAÇÃO DE REGIME DE PENA.

Por fim, o apelante pugnou pela alteração do regime de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, considerando o disposto no art. 33, §2º do CP e diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei nº 8072/1990, a qual preconizava o cumprimento das penas decorrentes de crimes hediondos em regime integralmente fechado. Contudo, no caso em epígrafe, a fixação do regime de pena decorreu da existência de dados fáticos que indicam a gravidade do crime, bem como diante da aplicação do art. 33, §3º do CP, que exige a observância dos critérios da 1ª fase da dosimetria para determinação do regime de cumprimento de pena, não sendo outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I – (...) VII - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois, "Segundo confessou o réu, ele já estava vendendo drogas havia um mês e meio, o que se soma o encontro de anotações, de duas balanças e de considerável quantia em dinheiro, que também indicam a habitualidade na traficância. Ora, estando a traficar como forma a mais de um mês segundo o próprio réu fica claro que fazia do tráfico meio de vida, indicando que dedica-se às atividades criminosas, impondo que se afaste o redutor. Por fim, a apreensão de diversas anotações e balanças de precisão confirmam que o réu exercia o tráfico de drogas profissionalmente, o que afasta o redutor", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. IX -
In casu
, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 694.392/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021).

Assim, escorreita a sentença ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena o fechado, razão pela qual afasto a tese defensiva.

Deixo de aplicar a detração do art. 387, §2º do CPP, pois em consulta ao SEEU, nos autos do processo de Execução nº 0005810-52.2020.814.0401, o apelante progrediu para o regime semiaberto em 25/03/2022, sendo tal data mais benéfica para o réu para aferição de novos benefícios para progressão de regime de cumprimento de pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, alterando
ex ofício
o parâmetro de redução pela atenuante da confissão e a fundamentação utilização para afastamento do tráfico privilegiado, com redução da pena final para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 dias-multa,
fixada em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos, mantendo a sentença nos demais termos, conforme fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA,
08 de maio de 2023
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023