Tribunal: TJPA
Processo: 0807162-46.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8961 - Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PERICULUM IN MORA INVERSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME. I- O Estado pleiteia a concessão de efeito suspensivo para sustar imediatamente a decisão a quo que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado pelos autos de infração constantes nos autos. II- A verossimilhança das alegações da agravada diz respeito ao fato de estar sendo cobrada por crédito tributário que esta sendo discutido na esfera judicial. III- O fundado receio de dano irreparável, por sua vez, se afigura presente na boa aparência do direito da agravada e na razoabilidade de sua pretensão de urgência. IV- As alegações trazidas pelo Ente Estatal em sede de contestação serão devidamente apuradas durante a instrução processual, V- In casu, vislumbro a ocorrência de periculum in mora inverso, pois, em caso de não deferimento da tutela antecipada pelo Juízo a quo, certamente a autora ficaria submetida a atuação fiscal da Fazenda Pública. VI- Recurso conhecido e improvido. Decisão de 1º grau mantida. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo Estado do Pará, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807162-46.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: FARMACIA PERSONALE LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC.
PERICULUM IN MORA
INVERSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME.

I- O Estado pleiteia a concessão de efeito suspensivo para sustar imediatamente a decisão
a quo
que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado pelos autos de infração constantes nos autos.

II- A verossimilhança das alegações da agravada diz respeito ao fato de estar sendo cobrada por crédito tributário que esta sendo discutido na esfera judicial.

III- O fundado receio de dano irreparável, por sua vez, se afigura presente na boa aparência do direito da agravada e na razoabilidade de sua pretensão de urgência.

IV-

A
s alegações trazidas pelo Ente Estatal em sede de contestação serão devidamente apuradas
durante a instrução processual,

V-
In casu,
vislumbro a ocorrência de
periculum in mora
inverso, pois, em caso de não deferimento da tutela antecipada pelo Juízo
a quo
, certamente a autora ficaria submetida a atuação fiscal da Fazenda Pública.

VI- Recurso conhecido e improvido. Decisão de 1º grau mantida.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
Estado do Pará
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Pedido de Tutela de Urgência
Inaudita Altera Pars
(
proc. n.
0872063-27.2022.8.14.0301
), tendo como ora agravada
FARMÁCIA PERSONALE LTDA
.

Narra o agravante que cuidam os autos originais de ação anulatória de débito fiscal, proposta contra os autos de infração
012022510000177-8 (matriz); 012022510000175-1 (filial); 012022510000178-6 (matriz); 012022510000176-0 (filial), cuja descrição é a seguinte: “
O Contribuinte deixou de recolher ICMS relativo à operações. Contribuinte vendeu por cartão de crédito e omitiu emissão de notas fiscais de saídas com valores compatíveis com os valores dos cartões de crédito caracterizando a omissão de saída”.

Aduz que o contribuinte deixou de comprovar a diferença apurada entre a receita informada e os valores analisados pela fiscalização tributária em vendas de cartão de crédito com emissão de notas fiscais eletrônicas, no período de abril de 2017 até fevereiro de 2018, onde se conclui que estas foram realizadas sem a emissão da devida nota fiscal de saída.

O Juízo
a quo
deferiu a tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto dos autos de infração discriminados, não devendo o referido débito configurar óbice à concessão de certidões positivas com efeito de negativa, bem como para que o Estado do Pará não promova qualquer ato de cobrança do referido débito até o julgamento de mérito da demanda.

Em suas razões, argui que não desconhece o teor do precedente firmado pelo STF quando do julgamento do Tema 379, destacando, porém, que em momento algum o STF afirmou que as farmácias de manipulação não são contribuintes do ICMS, estando sujeitas apenas ao ISSQN, ao contrário, sedimentou o entendimento de que ela pode ser tributada tanto pelo ICMS quanto pelo ISSQN, a depender da atividade comercial realizada, isto é, se a venda for de medicamentos manipulados sob encomenda, será tributada pelo ISSQN, se a venda for de produtos de prateleira, pelo ICMS.

Assevera que a agravada realiza uma série de rodeios argumentativos ao redor do tema 379 do STF para construir uma improcedência dos autos de infração discutidos na ação de origem, todavia, não produz nenhuma prova suficientemente útil; não comprova, mediante qualquer documento, que as receitas das vendas por cartão de crédito autuadas pelo fisco foram originadas pela manipulação e produção de medicamentos sob encomenda, limitando-se apenas em alegar que suas operação são tributadas pelo ISSQN.

Afirma que incube ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito e que a presente lide não se resolve pela simples juntada das faturas de cartão de crédito que demonstrem a realização de vendas, mas sim pela demonstração efetiva de que as receitas obtidas foram pela prestação de serviço de manipulação e produção de medicamentos sob encomenda.

Defende não estarem presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência em favor da agravada.

Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo para sustar imediatamente os efeitos da decisão agravada.

E, no mérito, o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão
a quo
.

Em decisão monocrática de id. 14061173, indeferi o pedido de efeito suspensivo pretendido.

A Agravada apresentou contrarrazões, refutando os argumentos do recorrente (id. 14458520).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça deixou de exarar parecer ante a falta de interesse público na matéria (id. 14878777).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão, em casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspendendo os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência, por conseguinte, que para a concessão de efeito suspensivo é imprescindível que se demonstre de forma cabal o perigo de dano, assim como a fumaça do direito.

Portanto, se faz necessário a presença, simultânea, do
fumus boni iuris
, que possa ser aferido por meio de prova sumária, e o reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao recorrente com presumível direito violado ou ameaçado de lesão.

O presente recurso foi interposto pelo Estado do Pará contra decisão
a quo
que deferiu a tutela antecipada e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente aos autos de infração discriminados na ação de origem.

Pois bem.

O art. 151 do CTN prevê as possibilidades de suspensão do crédito tributário, isto é, apenas nas hipóteses dos incisos do citado artigo será considerada suspensa a exigibilidade do crédito tributário, quais sejam: quando do parcelamento do débito; depósito do montante integral; impugnação do recurso administrativo; antecipação de tutela ou ainda da concessão liminar, senão vejamos:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V -
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

VI - o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

No caso ora em análise
, a tutela antecipada foi deferida pelo juízo de 1º grau para suspender a exigibilidade do crédito tributário advindo dos autos de infração nº
012022510000177-8 (matriz); 012022510000175-1 (filial); 012022510000178-6 (matriz); 012022510000176-0 (filial).

Conforme entendimento consignado pelo magistrado singular, do qual comungo,
“em uma cognição não exauriente dos fatos, verifico que a autora demonstrou, pelos documentos acostados à inicial, que há prova inequívoca da probabilidade de serem verdadeiras as suas alegações.”

E continua o magistrado:

“
No que diz respeito aos autos 012022510000177-8 e 012022510000175-1, a requerente é uma farmácia de manipulação, assim, presta serviços e, desta feita, contribuinte precípua de ISS.

(...)

Relativamente ao alegado descumprimento de obrigação acessória descrito nos autos 012022510000178-6 e 012022510000176-0, os livros de entrada comprovam que as notas fiscais apontadas pela fiscalização foram devidamente escrituradas (docs ID 78693129 e 78693132).”

Na espécie, entendo não estarem presentes os requisitos necessários a concessão do efeito suspensivo pretendido pela Fazenda Pública. Não há que se falar em perigo da demora em favor do agravante. Pelo contrário, há
periculum in mora inverso
, pois, no caso de não deferimento da tutela antecipada pelo Juízo
a quo
, certamente a autora/agravada ficaria submetida a autuação fiscal da Fazenda Pública por um crédito que ao final da ação de conhecimento pode vir a ser julgado improcedente e conseqüentemente desconstituído/anulado.

O débito tributário está sendo discutido na ação originária do presente recurso, que ao final, poderá ser confirmado ou não, e em caso de improcedência da ação anulatória, o Ente Público voltará a cobrar os valores normalmente, inclusive com os meios constritivos necessários ao recebimento dos valores que lhes forem devidos.

Tais circunstâncias, somadas à ausência de suficiente demonstração do perigo de dano grave pelo agravante, e ainda, uma vez presentes os pressupostos do art. 300 do NCPC em favor da agravada, a decisão de piso deve ser mantida.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I –
A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.
II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR/RS; Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Segunda Turma; j. 18/12/2017)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166-STJ. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS (RESp 1.125.133/SP E REsp 1116792/PB). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
"1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 764196 AgR; Rel. Min. ROBERTO BARROSO; Primeira Turma; j. 24/05/2016)”

Ademais, vale destacar que as alegações trazidas pelo Ente Estatal em sede de contestação serão devidamente apuradas durante a instrução processual, momento adequado para discussões dessa natureza.

Assim, não sendo possível analisar a questão de forma aprofundada, uma vez que se trata de juízo provisório que não comporta o exame exaustivo do mérito, vê-se que a pretensão do agravante não comporta provimento, sendo que maiores digressões a respeito das questões trazidas não são convenientes nesta oportunidade, sob pena de supressão de um grau de jurisdição e antecipação do julgamento.

Por todo exposto,
CONHEÇO

E

NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Pará
, mantendo a decisão de 1º grau em todos os termos, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 11 de dezembro de 2023.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 10/01/2024