Tribunal: TJPA
Processo: 0001522-88.2018.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO BIENAL. REJEITADA.CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001522-88.2018.8.14.0059

APELANTE: MUNICIPIO DE SOURE - PREFEITURA MUNICIPAL

APELADO: OSMARINO SILVA NASCIMENTO

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO BIENAL. REJEITADA.CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida
pela Exma. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001522-88.2018.8.14.0059

Apelante: Município de Soure

Apelado: Osmarino Silva Nascimento

Relator: Exmo. Desembargador Mairton Marques Carneiro

Procurador de Justiça: Estevam Alves Sampaio Filho

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos sobre RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE SOURE, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito
da Vara Única de Soure, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO ajuizada por OSMARINO SILVA
NASCIMENTO em face do ora apelante, visando a reforma do decisum, que possui o seguinte teor em seu dispositivo (Id.12372128):

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, para condenar o MUNICÍPIO DE SOURE a depositar em conta vinculada em nome da parte requerente, os valores devidos a título de FGTS, pelo período anterior ao ajuizamento desta ação até o limite de cinco anos.
[...]
Juiz ACRÍSIO TAJRA DE FIGUEIREDO”

Irresignado, o Município de Soure interpôs Recurso de Apelação (ID12372134), alegando a prescrição bienal. Disse que o fim do contrato se deu em
25.02.2016
e a propositura da ação ocorreu apenas em 26.02.2018, razão pela qual há necessidade de decretar a prescrição bienal.

Asseverou que em julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, mais especificamente no que tange ao RE 765.320, foi reconhecida a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, passando a aplicar, para reger a prescrição, a norma contida no art. 7º, XXIX, da CF/88.
Portanto, a determinação de que a prescrição das verbas relacionadas ao FGTS é de 05 (cinco) anos, e, para o ajuizamento da demanda, até 02 (dois) anos é condizente com
a decisão efetivada pelo Pretório Excelso.

Requer o provimento do apelo com a consequente improcedência da ação em todos os seus termos.

Aberto o contraditório, a parte Apelada deixou de apresentar contrarrazões, conforme certificado no id 12372139.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, no id. 13727313, deixou de se manifestar sobre o mérito recursal por entender inexistente o interesse público que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível, passando a apreciá-la.

PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL
.

O Município recorrente sustenta a tese de prescrição bienal da pretensão autoral. Disse que o fim do contrato se deu em
25.02.2016
e a propositura da ação ocorreu apenas em 26.02.2018, razão pela qual há necessidade de decretar a prescrição bienal.

Não assiste razão ao apelante. Explico.

Em relação ao tema questionado, encontra-se pacificado no âmbito deste TJ, que a ação de cobrança contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal, não se aplicando aos servidores ocupantes de cargo público o disposto acerca da prescrição prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, por força do artigo 39, § 3º da Carta Magna, que expressamente menciona os direitos trabalhistas extensivos ao serviço público, não fazendo inserir, dentre suas previsões, o invocado dispositivo, estando prescritas as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, segundo o qual, verbis:

“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em
cinco anos
contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

No sentido de que a prescrição é quinquenal, em se tratando de cobrança em face da Fazenda Pública, a jurisprudência a seguir colacionada:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FGTS. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS. AFERIÇÃO IRREGULARIDADE DO VÍNCULO ENTRE AS PARTES. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N° 7/STJ. CONTRAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO AO FGTS. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ. RESP 1.496.334 – TO. Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. Decisão Monocrática de 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRESCRIÇÃO BIENAL E TRIENAL DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. DECRETO 20.910/32. CABIMENTO. TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 108/05. PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS. LIMITE DE DOIS ANOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 27, INCISO IX, ALÍNEA ?B? DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. NECESSIDADE PERMANENTE. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. NULAS AS CONTRATAÇÕES. DEPÓSITO DO FGTS. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA 363 DO TST E 466 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Preliminarmente, não que se falar em aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil, isto porque a matéria examinada é regida por norma especial, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, na medida em que se trata de relação jurídica de trato sucessivo porquanto o direito de ação nasce ? e se extingue ?com o vencimento de cada prestação. Nesse sentido, precedente do Tribunal Federal da 4º Região: ? (...) Não se aplica o prazo prescricional (bienal e trienal) do Código Civil, no caso dos autos, uma vez que a matéria examinada é regida por norma especial, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Assim, tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, a ensejar a aplicação da Súmula nº 85 do STJ, cabe apenas a prescrição quinquenal. (APELREEX 395857920114047100 RS 5039585-79.2011.404.7100, Relatora: Salise Monteiro Sanchotene, data do julgamento nº 25/08/2015. Órgão Julgador: Quarta Turma. DJe 27/08/2015). No mérito, cinge-se a questão em analisar se é devido à requerente os depósitos de FGTS. Em regra, conforme se sabe, os servidores públicos devem ser admitidos por meio de concurso público, conforme dispõe o artigo 37, inciso II da Constituição Federal. Porém, é possível que a Administração Pública contrate pessoas sem a realização do certame, como, por exemplo, no caso da contratação temporária, prevista no inciso IX do mesmo artigo. No âmbito estadual, a contratação de servidores temporários é regulada pela Lei Complementar Estadual n. 108/05, segundo o qual as contratações não poderão exceder o prazo limite de dois anos, conforme expressamente previsto no art. 27, IX, ?b? da referida lei. Deste modo, são nulas as contratações realizadas que excedam o limite temporal 6. 7. 8. 9. 10. 11. 1. estabelecido em lei, visto que se busca impedir o desvirtuamento desta contratação, que deve vigorar apenas por um período temporário visando atender o interesse público transitório. Na hipótese dos autos, restou incontroverso que o autor foi contratado para exercer função de professor, por meio de processo simplificado, entre 25/02/2010 e 31/12/2013. Ou seja, prazo superior ao limite temporal determinado pela lei, evidenciando-se, assim a nulidade do contrato, o que enseja a aplicação do disposto no artigo 19-A da Lei n. 8.036/90[1] e nas Súmulas 363[2]do TST e 466[3]do Superior Tribunal de Justiça. Sobre o tema, o STJ firmou entendimento, sob o rito do antigo art. 543-C do CPC, no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). Agravo regimental improvido.? (STJ - AgRg no REsp: 1434719 MG 2014/0027296- Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2014). Igual posicionamento vem sendo adotado pelo E. Tribunal de Justiça em casos análogos, dentre os quais cita-se os seguintes precedentes: (TJPR - 4ª C.Cível - AC - 917693-4 - Paranaguá - Rel.: Abraham Lincoln Calixto - Unânime - - J. 19.02.2013); (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1363179-7 - Paranaguá - Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Unânime - - J. 27.10.2015). Com efeito, deve ser mantida a sentença, eis que não se afastou do posicionamento adotado pelo Tribunais Superiores e perfilhado por esta Magistrada. Destarte, voto pelo desprovimento do recurso inominado, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95. Ante o exposto, esta 3ª Turma Recursal em Regime de Exceção resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de ESTADO DO PARANA , julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Não-Provimento nos exatos termos do vot (TJPR - 3Âª Turma Recursal em Regime de ExceÃ§Ã£o - 0003339-12.2015.8.16.0004/0 - Curitiba - Rel.: Renata Ribeiro Bau - - J. 19.09.2016) (TJ-PR - RI: 000333912201581600040 PR 0003339-12.2015.8.16.0004/0 (Acórdão), Relator: Renata Ribeiro Bau, Data de Julgamento: 19/09/2016, 3Âª Turma Recursal em Regime de ExceÃ§Ã£o, Data de Publicação: 23/09/2016). Grifado.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32.

1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido: REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004.

2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública.

3. Recurso especial provido. (REsp 1107970/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009)

No presente caso, o contrato temporário do recorrido Osmarino Silva Nascimento perdurou de 02 de janeiro de 2009 a 25 de fevereiro de 2016, tendo ajuizado a presente ação em 24.02.2016, portanto, dentro do lapso temporal para o ajuizamento da demanda, ou seja, não excedeu o prazo de 5 (cinco) anos, razão pela qual rejeito a prescrição bienal.

FGTS

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao
FGTS e ao saldo de salário
a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012).

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014).

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se à situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Compulsando os autos, temos que o requerente prestou serviços para o Município de Soure/PA pelo período de 02/01/2009 a 25/02/2016, exercendo a função de vigia.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público.

Posto isso, conheço o recurso de
APELAÇÃO e NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo integralmente a sentença.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 16/08/2023