Tribunal: TJPA
Processo: 0003071-48.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, II e V, DA LEI 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E DOLO GENÉRICO NÃO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Para a análise da prescrição da pretensão punitiva nos crimes imputados aos apelantes, deve ser considerada a data da constituição definitiva do crédito, a teor da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Considerando que não houve trânsito em julgado da sentença condenatória, a prescrição é regulada com base na pena máxima cominada ao crime (art. 109, CP), que no caso é 5 (cinco) anos, prescrevendo em 12 (doze) anos, razão pela qual não está prescrita a pretensão punitiva do Estado. 2. A análise exauriente das declarações prestadas pelos protagonistas do fato não permite concluir com segurança a existência do dolo genérico de, conscientemente, praticar as condutas previstas no tipo penal, justificando a manutenção da absolvição com base no princípio in dubio pro reo. 3. Tese de domínio do fato que não deve prevalecer. A conduta não pode ser presumida, sob pena de se ver reconhecida a responsabilidade objetiva. 4. As provas colhidas nos autos demonstram que o quadro fático decorreu de conduta negligente ou imprudente, principalmente diante da delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização. Situação que se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão. Precedentes do STJ. Recurso Improvido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003071-48.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: EDMILSON BELCHIOR FERNANDES, LEANDRO MARTINS FERNANDES

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, II e V, DA LEI 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E DOLO GENÉRICO NÃO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Para a análise da prescrição da pretensão punitiva nos crimes imputados aos apelantes, deve ser considerada a data da constituição definitiva do crédito, a teor da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Considerando que não houve trânsito em julgado da sentença condenatória, a prescrição é regulada com base na pena máxima cominada ao crime (art. 109, CP), que no caso é 5 (cinco) anos, prescrevendo em 12 (doze) anos, razão pela qual não está prescrita a pretensão punitiva do Estado.

2. A análise exauriente das declarações prestadas pelos protagonistas do fato não permite concluir com segurança a existência do dolo genérico de, conscientemente, praticar as condutas previstas no tipo penal, justificando a manutenção da absolvição com base no princípio
in dubio pro reo
.

3. Tese de domínio do fato que não deve prevalecer. A conduta não pode ser presumida, sob pena de se ver reconhecida a responsabilidade objetiva. 4. As provas colhidas nos autos demonstram que o quadro fático decorreu de conduta negligente ou imprudente, principalmente diante da delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização. Situação que se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão. Precedentes do STJ.

Recurso Improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Ministério Público,
contra sentença que considerou improcedente a Denúncia e absolveu os réus EDMILSON BELCHIOR FERNANDES e LEANDRO MARTINS FERNANDES, dos crimes previstos no artigo 1º, I, II e V, da Lei 8.137/1990, prolatada pelo Juízo da 13º Vara Criminal de Belém/PA
(Num. 5095727 - Pág. 8/21).

As razões recursais do apelante voltam-se à condenação dos acusados, reafirmando a existência de dolo, aplicação da pena definitiva de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial sem-aberto, fazendo incidir causa de aumento de pena do artigo 71 do CP na fração de 2/3. Alternativamente, pugna para que a circunstância judicial “consequências” seja utilizada como majorante do art. 12, I, da Lei
8.137/1990
. Requereu a decretação da prisão dos acusados. Prequestiona a matéria (
Num. 5095728 - Pág. 10 a Num. 5095734 - Pág. 19
).

Em contrarrazões, os réus arguiram a preliminar de prescrição da pretensão punitiva e, no mérito, pelo Improvimento do apelo, sustentando a atipicidade da conduta por inexistência de dolo (Num. 5095734 - Pág. 24 a Num. 5095735 - Pág. 5)

/
Num. 11385839 - Pág. 22/28.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo PROVIMENTO, condenando-se os réus nas sanções previstas no art. 1º, incisos I e Il e V e art. 11, caput, da Lei n. 8.137/1990 c/e art. 71, caput, do CP (Num. 11385839 - Pág. 31 a Num. 11385840 - Pág. 18).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações interpostas, conheço dos recursos.

2. PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Os apelados arguiram a preliminar de prescrição da pretensão punitiva, requerendo a extinção da punibilidade, sob o argumento de que o trânsito em julgado do processo administrativo se deu em 29/12/2007, e que eles teriam tomado conhecimento da existência do processo somente em 14/04/2016, pelo recebimento da denúncia.

Segundo o parecer Ministerial, a ocorrência do trânsito em julgado do processo administrativo dos réus ocorreu na data de 29/12/2007, e a prescrição da pretensão punitiva ocorreria somente em 29/12/2019, porém, o recebimento da denúncia interrompeu a prescrição.

Para a 6ª Procuradoria de Justiça Criminal a prescrição do crime em apreço somente ocorrerá em 14/04/2028, razão pela qual entende pela rejeição da prejudicial de mérito suscitada pela defesa.

Vejamos.

Há questão que deve ser enfrentada, prima facie, por revelar-se prejudicial ao mérito referente à prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Segundo o entendimento do STF, a consumação do crime tipificado no art. 1º
da
Lei 8.137/1990
somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição
(
HC 85.051/MG
,
Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso,
DJ
de 1º/7/05).

Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado
Súmula Vinculante 24
,
in verbis:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Logo, a constituição definitiva do crédito tributário é elemento normativo do tipo penal (Súmula Vinculante 24/STF), e a fluência do prazo prescricional somente tem início com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal e o lançamento definitivo, em obediência ao que prevê o art. 111, inciso I, do Código penal, o qual condiciona o termo inicial da prescrição à consumação do delito, ocasião em que é, efetivamente, consumado o delito e preenchida a condição objetiva de punibilidade necessária para a deflagração da ação penal.

Nesse sentido:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. MOMENTO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. RETROATIVIDADE DE INTERPRETAÇÃO JUDICIAL MAIS GRAVOSA AO RÉU. INOCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. DECISÃO CONFIRMADA NO STJ. FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. MOMENTO. A fluência do prazo prescricional dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990, nos termos da jurisprudência desta Corte, tem início somente após a constituição do crédito tributário.

O Superior Tribunal de Justiça já afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência, tendo em vista que não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial, bem como porque a sua observância é obrigatória por parte de todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto a Suprema Corte, a quem compete eventual revisão do entendimento adotado. A decisão que inadmite o recurso especial ou extraordinário possui natureza jurídica eminentemente declaratória, tendo em vista que apenas pronuncia algo que já ocorreu anteriormente - e não naquele momento - motivo pelo qual opera efeitos ex tunc. Desse modo, o trânsito em julgado retroage à data de escoamento do prazo para a interposição do recurso admissível. Hipótese em que não houve transcurso do prazo prescricional, uma vez que, entre a constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia, e, ainda, entre a sentença condenatória (último marco interruptivo) e a data do trânsito em julgado não transcorreu lapso de tempo legalmente previsto. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 699.517/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 04/02/2016).

O artigo 1ª da Le 8.137/90, sujeita o infrator à pena de
reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Segundo o artigo 109 do Código Penal,
a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito.

Em relação às causas interruptivas da prescrição, o art. 117 do Código Penal esclarece que o curso da prescrição se interrompe:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia;

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

Assim, no caso dos autos, não há que se falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que, entre a constituição definitiva do crédito tributário (29/12/2007) e o recebimento da denúncia (14/04/2016), e ainda, entre o recebimento da denúncia e a sentença (publicada em 14/12/2018), bem como, entre a publicação da sentença até a presente data, não transcorreu lapso de tempo superior a 12 anos.

Logo, não acolho a preliminar.

3.
DO MÉRITO

Insurge-se o Ministério Público em face de sentença que absolveu os réus dos fatos descritos na peça acusatória.

Aduziu que os réus agiram com dolo, por terem, na condição de representantes, gerentes e coadministradores da sociedade empresária "DISTRIBUIDORA DE LATICINIOS DO PARA LTDA", IE 15184132-2, praticado a conduta de entregar mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, deixando de recolher o ICMS devido referente ao exercício de 2007, caracterizando os crimes previstos no artigo 1º, I, II e V, e art. 11, caput, da Lei 8.137/90, c/c art. 71, caput, CP.

Os réus, em tese defensiva, alegam atipicidade da conduta por ausência de dolo.

O parecer Ministerial foi pelo provimento do recurso, entendendo que o delito apurado não exige fim específico de se eximir do pagamento do tributo devido, e que os réus tinham o domínio do fato e que a fraude contra a Fazenda Pública, voltada à supressão ou redução de tributos, restou caracterizada, não sendo lícito os administradores alegarem desconhecimento dos fatos.

Em síntese, restou consignado em Sentença que:

“...O Ministério Público não se desincumbiu do ônus, próprio da acusação, de buscar meios de provar que os acusados praticaram atos de forma dolosa com o intuito de fraudar o fisco. Somente poderá haver a incidência da responsabilidade penal sobre crimes de sonegação fiscal se estiver pautado em juízo seguro de que o agente efetivamente emprega, ou empregou, de forma livre e consciente, qualquer fraude que tenha por escopo a redução ou supressão do tributo e uma vez obtido o resultado, responderá nos termos do art. 1o da Lei em comento. Não havendo provas carreadas aos autos que aluem no convencimento de que o débito fiscal foi produto de sonegação fiscal dolosamente provocada, com o fim de fugir da responsabilidade tributária, outro caminho não há, senão o da absolvição com fundamento no inciso VII do art, 386 do CPP”.

O art. 1º da
Lei 8.137/90
tipifica as condutas de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e qualquer acessório mediante cinco procedimentos:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

A acusação volta-se para as figuras delitivas previstas nos incisos I, II e V, do referido dispositivo, sob alegação de que os réus teriam entregado mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, entendendo-se como tal, a falta de emissão do mesmo referente ao exercício de 2007.

Edmilson Belchior Fernandes ao ser interrogado em Juízo, confirmou suas declarações prestadas na fase inquisitorial, aduzindo que
“não se lembra e nem tem ciência de ter assinado auto de infração. Que os vendedores já saíam com a nota fiscal destinada aos clientes. Que não tinha bloco de notas. Que achou estranho que a SEFA tem que ter local especifico pra descarregar o caminhão, ter certeza que a mercadoria não tem nota e ter certeza que a mercadoria não bate. Que não foi feita dessa forma. Que já ocorreu consigo e que conferiram tudo, descarregando o caminhão. Que produto perecível não pode ser descarregado em qualquer local. que não tem condição de contar 2mil 3 mil caixas ao relento. Não concorda com a situação. Que não é verídica. Que foi abuso de poder. Hoje no mercado, se você não der você é perseguido. A margem de lucro é pouca. não dá pra fazer isso. E sempre atuou certo. QUE fundou a empresa com a esposa, mas somente serviu para montar a empresa. Que não sabe porque ela ainda está inclusa. Que empresa existe mais está parada. Não foi dada baixa. Que simplesmente a DANONE chegou a ponto de exigir volumes maiores. Que vendia 2 milhões e ela passou a querer a meta de 3 milhões e não tinha mercado para esse suporte. E eles estavam dando mercadoria com 15 dias para vencer. Que quando o produto vem, até o estabelecimento trazer para a área de vendas, sobra pouco dias para vender. Que as trocas acumularam e a DANONE cancelou a distribuição por quebra de contrato. Que a empresa durou uns 8,9 anos. Que os autos de infração foram somente estes três. Que tinha um contador. Que teve problema com o contador que não tinha conhecimento em matéria fiscal, tributária, que o contador ficava com essa parte fiscal. Que o contador ia buscar as notas. Que ele ia no escritório. Seu nome era Sérgio. Que não houve condição de fazer acordo sobre os impostos devidos, pois a empresa cortou o fornecimento e as pendencias não foram pagas. Ficou com déficit, prejuízo no mercado de mas de três milhões; que hoje está tentando alinhar algo com a Danone. Que ficou passando fome despois da quebra do contrato. Que o conhecimento que tinha era que cada cliente acompanhava a sua nota fiscal. Que o pedido era antecipado e em cima desse pedido o vendedor elaborava nota fiscal.

Que a autuação se deu com o motorista do caminhão. Que não foi repassado que tinham ficado como fiel depositário. Que não ficou sabendo da apreensão. Se eles fizeram auto de infração eles devolveram a infração. que não sabe o que os vendedores fizeram com essa mercadoria. Porque o correto é trazer de volta e fazer o refaturamento. O bloco de nota fiscal é vendido a pronta entrega o vendedor vai com o veiculo e emite a nota fiscal. Como era pré-venda, a nota fiscal já ia cliente a cliente acompanhando. Que com certeza tinha nota fiscal. Não tem conhecimento de nota que não conferia com a mercadoria. Que a mercadoria não ia sem nota. Que não soube que houve a fiscalização. Que quando era motorista vendedor a fiscalização aconteceu. que andava com bloco de nota fiscal e aí tirava nota. Que me levaram pra SEFA da José Bonifácio e lá eles conferiram a mercadoria. Que no caso em questão, não sabe como foi feito. Com certeza as mercadorias estavam com nota fiscal. Que saia da empresa os fiscais estavam na porta. Que nesse caso não sabe se houve pedido de dinheiro. Que supõe que eles (fiscais) queriam dinheiro. Se a mercadoria é para um só cliente basta somente nota fiscal que acoberte a mercadoria toda. Que nunca foram lá fazer auditoria. Que nunca atendeu ninguém. E esse problema da falta de mercadoria era exatamente a falta de responsabilidade do gerente. Porque a mercadoria quando vinha com data crítica, e vencia dentro do estabelecimento, era emitida uma nota fiscal de devolução para a própria distribuidora para esse produto ser jogado fora. Então não podia bater nunca venda com vencimento. Se fosse feito esse acompanhamento direitinho e fosse informado para a SEFA, iria bater. A minha revolta maior é por parte do contador. A mercadoria entrou mais não foi vendida. Quebra de produto, vencido, acontecia muito. Que tinha uns 80 funcionários.

O apelado Leandro Martins Fernandes, durante a instrução, afirmou

“quer participava da empresa na parte de vendas. Nessa situação não tem conhecimento. Não soube dessa apreensão. Que ficava na rua. Que sua função era passar mercadoria, fazer supervisão de vendedores. Gerente era João Marcelo.

Que seu Edmilson cuidava de caminhão, peça, essas coisas. Que o gerente tinha experiência com o negócio. Que somente soube da apreensão quando chegou o processo. Não sabia que tinha 30 dias para recorrer. Que o gerente era contratado assalariado. Que sabe eu a mercadoria somente pode sair acompanhado de nota fiscal. Que questão de perda, vencido, lhe dava muito com isso. Que tinha equipe com perda de 12, 13 por cento. O supermercado não emitia nota dessa mercadoria. Que também vê erro da parte contábil. Que está brigando com a DANONE sobre a mercadoria que deu prejuízo. Mercadoria com dez dias para vencer nenhum cliente queria. Que tem que tirar três dias antes do vencimento.

A auditora Débora Angélica Monteiro, declarou ao Juiz “
que baseada na escrituração contábil deles, que teve acesso aos livros. Que não foi ao estabelecimento. Que na notificação acha que foi. Que descobriu a entrega de mercadoria sem nota. que ele teve menos saída que entrada. Que para a fiscalização é como se tivesse vendido sem nota. que existiu, mas não contabilizou. A apuração foi anual. É assim: se comprei mil e não vendi esse ml, não tenho dinheiro para comprar mais mil, a não ser que tenha outra coisa. As demais doações devem ser contabilizadas. A soma das entradas e das saídas é todo esse levantamento que fazem. A gente soma todas as entradas no livro, estoque inicial mais compra que fez, menos estoque final e vai dar me dar o custo da mercadoria vendida, aí tem a margem de lucro e tem a saída apurada, que é confrontada com a saída declarada. A saída registrada não era compatível com a entrada dele. Não impugnaram, foi para a dívida ativa e execução fiscal. Quando omite a saída não recolhe IMCS. Que se não houvesse fiscalização a SEFA não teria como saber que o imposto era devido, somente por auditoria. a questão de produto perecível é vista no estoque. Na hora que dá o inventário é da mercadoria que está boa. Se não deram baixa da mercadoria estragada, o auditor não tem como saber".

Nos memoriais, Num. 5095726 - Pág. 6, os réus apresentaram o número do processo que movem contra a DANONE (nº0017441-50.2010.8.14.0301), conforme solicitado pelo juízo, juntando também, certidão do STJ, Num. 5095726 - Pág. 13.

O crime previsto no art. 1º, da Lei 8.137 /1990 exige o elemento subjetivo doloso para a sua configuração, consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, mediante omissão ou declaração falsa às autoridades fazendárias, com o fim de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social.

Ressalto que é entendimento pacificado que o Auto de Infração (Num. 5095711 - Pág. 8) é o documento hábil a provar a materialidade em crimes contra a ordem tributária, sendo uma espécie de comprovante de sonegação fiscal.

Porém, coaduno do entendimento do Magistrado A Quo, ao concluir que as formalidades não foram obedecidas: a apuração do débito não deveria ter sido realizada por meio de arbitramento, visto que não houve comprovação de recusa na entrega das documentações solicitadas, não podendo ser feita deduções de levantamento de mercadorias, presunção de lucros, sem respaldo na documentação, a teor do artigo 45 do Decreto 4676/2001.

Ademais, em relação à autoria e o
animus/
intenção
,
há de se fazer ponderações relevantes, visto que a dívida tributária, por si só, não gera responsabilidade penal.

É irrefutável o fato de que a pessoa jurídica DISTRIBUIDORA DE LATICÍNIOS DO PARÁ LTDA, encontra-se com o débito tributário inscrito na dívida ativa, relativos aos períodos indicados na denúncia e que os réus foram administradores da empresa.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018).

Porém, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implique a presunção de que houve participação em fraude tributária se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule ao delito.

É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo.

Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.

Muito embora o Código Penal, em seu art. 29, considere que todo aquele que concorre para o crime é considerado autor, ainda que a sua participação seja de menor importância (§ 1º), há alguns casos, como no presente, em que a teoria do domínio do fato é aplicada para fundamentar a autoria delitiva.

A respeito da responsabilidade penal pela prática dos crimes tributários, o art. 11, da Lei 8.137/1990 estabelece que “quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

A par disso, forçoso reconhecer que, do conjunto probatório, inclusive da prova oral colhida, não há como concluir que os apelados, apesar da posição de sócio administradores, agiram com a vontade livre e consciente de fraudar o fisco, além de inexistir qualquer informação de que tenha contribuído efetivamente para que a supressão tivesse ocorrido.

Em que pese a existência de doutrinas e julgados em sentidos diversos quanto à teoria do domínio do fato, entende-se que a questão deve ser melhor analisada, sob pena de caracterização de responsabilização objetiva pela simples posição de gestor, sócio ou administrador.

Desta forma, não restou demonstrado que os acusados tenham de mão própria – autoria direta – praticado os fatos típicos, tampouco que teria emitido ordens para tanto, devendo, portanto, ser mantida.

Veja-se que a discussão não se limita ao fato de haver sido suprimido, por diversas vezes, o pagamento do tributo devido, mas sim a indicação adequada do nexo de causalidade entre a conduta dos acusados e o resultado lesivo (crime tributário).

Não há como presumir que os acusados, apenas pela posição que ocupavam na empresa, procediam o registro dos documentos e livros, eis que, não raro, tais funções são delegadas a terceiros, como é o caso dos autos, onde o encargo ficava sob a responsabilidade do contador.

Percebe-se, ainda, claramente, que não foi esclarecido de que modo o mero transporte da mercadoria sem o chamado “bloco de notas” ensejou a supressão ou redução do tributo devido ao Fisco Estadual por parte do sujeito passivo da obrigação tributária. Muito menos quais informações os réus se omitiram em dispor ou qual informação teria sido repassada falsamente.

Durante toda a instrução não restou demonstrado, que os réus teriam
inserido elementos inexatos, ou teriam omitido operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

O fato de alguém figurar como sócio administrador de uma empresa, por certo, o torna responsável, perante a Administração Fazendária, pelo cumprimento das obrigações tributárias. Contudo, no âmbito penal, para que se reconheça a responsabilidade do administrador, é necessário comprovar, também, o aspecto subjetivo, ou seja, o dolo, ante a ausência de tipificação da modalidade culposa do crime em comento.

Ademais, mister consignar que a conclusão chegada pelo Processo Tributário Administrativo serve apenas de sustentáculo para eventual oferecimento de denúncia, tratando-se de meros indicativos, os quais devem ser apurados e corroborados por elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório, de forma que as conjecturas da esfera tributária/administrativa fiquem isoladas do âmbito penal, no qual, diga-se de passagem, se presume sempre a inocência.

Desta forma, a posição de gestor, diretor ou sócio administrador da empresa não enseja na presunção de que houve participação no delito, se não houver provas que vinculem os acusados à prática delitiva.

Para a configuração do crime do art. 1º da Lei n. 8.137/90, é indispensável demonstrar que o agente agiu para evitar, fraudulentamente, o pagamento total ou parcial de tributo que sabia devido. Faz-se necessário demonstrar que o agente fez uso de meio fraudulento para a consecução do resultado supressão ou redução de tributo. Afinal, o inadimplemento da obrigação tributária, isoladamente considerado, não é crime, mas mero ilícito fiscal, até mesmo porque subsiste em favor do Estado a possibilidade de promover a cobrança de seus créditos pela via administrativa. [...]"(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 231-232).

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 987/MG, concluiu que “a teoria do domínio do fato não tem lugar para colmatar a falta de substrato probatório da autoria delitiva” (AP 987, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/09/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-046).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. IMPUTAÇÃO APENAS COM BASE NA POSIÇÃO DOS ACUSADOS NA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado nesta Corte, não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 2. Na espécie, embora a denúncia afirme que houve o registro de créditos de ICMS sem a comprovação de origem, não logrou esclarecer a quem caberia tal procedimento. Não é possível presumir que os sócios, pela simples condição que ocupam na empresa, procediam o registro ou que seria deles essa responsabilidade. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 1390932/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

O mestre Heleno Fragoso nos ensina que:

"Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza dos fatos. A pena disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais" (Jurisprudência Criminal, v. 2, página 446).

Esclareço que não está o julgador obrigado a se manifestar expressamente sobre todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo necessário apenas, que o
decisum
esteja fundamentado.

A respeito o nosso Tribunal já decidiu:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTOO DE DISPOSITIVOS DE LEI. PRESSUPOSTOS DO ART. 1.022 DO NOVO DIPLOMA PROCESSUAL NÃO EVIDENCIADOS. REJEIÇÃO. "Não é necessária a manifestação do Órgão Julgador acerca dos dispositivos legais que regem a matéria objeto do julgamento, sendo bastante que demonstre com clareza os fundamentos de sua convicção, mesmo porque 'o julgador não é obrigado a examinar todos os dispositivos indicados pelo recorrente nem responder um a um os argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para a solução da lide, em prejuízo dos demais'" (TJSC, Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n. 2013.088137-6, de Rio do Sul, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 27-11-2014). (TJSC - Embargos de Declaração n. 0000999-92.2010.8.24.0119, Terceira Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Fernando Carioni. Data do julgamento: 21.02.2017).

Para o STJ, há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais (STJ - REsp: 1854893 SP 2018/0316778-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 08/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2020).

Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão.

Assim, se a prova produzida é precária, suscitando dúvidas quanto à autoria, o único caminho é o da absolvição, mesmo porque o ônus da prova é do promovente da ação penal, e não do réu.

Diante do que restou produzido nos autos, não vejo como extrair-se do conjunto probatório a necessária certeza de que os apelantes tenham cometido ou participado do delito em julgamento, revelando-se a prova judicializada frágil e insuficiente.

4.DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Ministério Púbico, e mantenho a absolvição dos apelados
EDMILSON BELCHIOR FERNANDES e LEANDRO MARTINS FERNANDES
das sanções do artigo 1º, incisos I, II e V da Lei 8137/90, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, conforme fundamentação.

É O VOTO.

Belém, 27/09/2023