Tribunal: TJPA
Processo: 0000741-43.2020.8.14.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/2003. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA CORPORAL DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E A PENA DE DIAS-MULTA PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, MODIFICADA A PENA CORPORAL DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E A PENA DE DIAS-MULTA DO CRIME DE POSSE DE ARMA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Analisando o testemunho e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão do recorrente, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas e arma de fogo, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003; 2. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância; 3. No que tange ao crime de tráfico de drogas, a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco ao considerar desfavorável a culpabilidade e motivos do crime, utilizando, para tanto, fundamento genérico, assim, operei a sua correção, restando a pena em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 600 (seiscentos) dias-multa, com o pagamento de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos; 3.1. A pena de dias-multa deve ser modificada de ofício, pois ela deve acompanhar o quantum da pena corporal aplicada, sendo assim, resta a pena de dias-multa, o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos; 3.2. A quantidade de droga encontrada em posse do ora apelante, a qual uma parte já estava preparada para a sua difusão ilícita na quantidade de 52 (cinquenta e duas) embalagens, configura indicativo de que o apelante se dedicava à prática de atividades criminosas, denotando sua atuação ilegal na traficância de psicotrópicos, circunstâncias que obstruem a concessão do benefício do tráfico privilegiado; 4. Assim sendo, faço a correção da pena, uma vez que não é cabível tal soma, restando a pena concreta, definitiva e final, quanto ao crime de tráfico de drogas, em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, b, do CPB, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa; e, quanto ao crime de posse de arma, em 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, c, do CPB com o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos; 5. Recurso conhecido e improvido, contudo, de ofício modifico a pena corporal do crime de tráfico e a pena de dias-multa do crime de posse de arma, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, contudo, modificar de ofício a pena corporal aplicada ao crime de tráfico de drogas e a pena de dias-multa do crime de posse de arma, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dez dias e finalizada aos dezessete dias do mês de abril de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 10 de abril de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000741-43.2020.8.14.0044

APELANTE: LEONARDO SOARES DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.826/2003. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

NÃO OCORRÊNCIA. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA CORPORAL DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E
A PENA DE DIAS-MULTA PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, MODIFICADA A PENA CORPORAL DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E A PENA DE DIAS-MULTA DO CRIME DE POSSE DE ARMA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Analisando o testemunho e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão do recorrente, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas e arma de fogo, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 12,
caput
, da Lei nº 10.826/2003;

2.
A
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância;

3.
No que tange ao
crime de tráfico de drogas
, a aplicação da pena na
primeira fase
da dosimetria, tenho que o Magistrado
a quo
operou equívoco ao considerar desfavorável a
culpabilidade e motivos do crime
, utilizando, para tanto, fundamento genérico, assim, operei a sua correção, restando a pena em
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 600 (seiscentos) dias-multa, com o pagamento de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

3.1. A pena de dias-multa deve ser modificada de
ofício
, pois ela deve acompanhar o
quantum
da pena corporal aplicada, sendo assim, resta a pena de dias-multa, o
pagamento de 10 (dez) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

3.2.
A
quantidade de droga
encontrada em posse do ora apelante,
a qual uma parte já estava preparada para a sua difusão ilícita na quantidade de 52 (cinquenta e duas) embalagens
, configura indicativo de que o apelante se dedicava à prática de atividades criminosas, denotando sua atuação ilegal na traficância de psicotrópicos,
circunstâncias que obstruem a concessão do benefício do tráfico privilegiado
;

4.
Assim sendo, faço a correção da pena, uma vez que não é cabível tal soma, restando a pena concreta, definitiva e final, quanto ao
crime de tráfico de drogas
, em
06 (seis) anos de reclusão,
em
regime inicial semiaberto
, conforme art. 33, §2º,
b
, do CPB
, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
; e, quanto ao
crime de posse de arma
, em
01 (um) ano de detenção,
em
regime inicial aberto
, conforme art. 33, §2º,
c
, do CPB
com o pagamento de 10 (dez) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

5. Recurso conhecido e improvido, contudo, de ofício modifico a pena corporal do crime de tráfico e a pena de dias-multa do crime de posse de arma, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, contudo, modificar de ofício a pena corporal aplicada ao crime de tráfico de drogas e a pena de dias-multa do crime de posse de arma, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dez dias e finalizada aos dezessete dias do mês de abril de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 10 de abril de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
LEONARDO SOARES DE SOUSA
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Primavera/Pa,
que o condenou à

pena de
09 (nove) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicialmente fechado,
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/2003.

Relata a peça acusatória, no dia 29/04/2020, por volta de 06h, policiais militares, acompanhados do GTO e da ROCAM, após inúmeras denúncias acerca de que o réu estaria comercializando drogas, dirigiram-se a residência particular localizada nas proximidades da Rua Central, s/n, Vila do Cajuí, zona rural de Primavera.

No local foram encontradas aproximadamente 52 (cinquenta e duas) porções de substância semelhante à maconha, embaladas em sacos plásticos, além de 02 (duas) armas de fabricação caseira, uma portátil longa e uma de porte curto; 05 (cinco) estojos vazios de munição; 02 (duas) munições preparadas de calibre 36; uma porção de pólvora e quantia em dinheiro no valor de R$ 170,00 (cento e setenta reais).

Em
Razões Recursais (ID 5760178 – Pág. 184/191),
a defesa alega que as provas constantes nos autos não foram capazes de provar a autoria delitiva do réu, visto que, conforme alega, os depoimentos das testemunhas de acusação foram contraditórios e relação à propriedade da substância entorpecente, bem como, não foram encontrados indícios de atividade típica de tráfico ou ocorrência de comércio, tais como, cadernos ou anotações que façam presumir o crime de tráfico, requerendo, assim, a sua absolvição.

Além disso, defende que o réu é usuário de drogas, pugnando pela desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei de Drogas, caracterizado pelo uso permitido, aplicando-se apenas a pena de advertência em relação aos efeitos prejudiciais que a substância entorpecente acarreta aos seus usuários.

Argumenta, ainda, que mesmo reconhecendo os bons antecedentes do apelante, o Magistrado não aplicou a redução de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, pugnou pela aplicação da minorante no teto máximo e, finalmente a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, posto que o réu é primário e não faz parte de organização criminosa.

Por fim, requer a
absolvição do apelante
, de acordo com o princípio do
favor rei
e, subsidiariamente, a
redução e consequente substituição da pena corpórea
nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Em
contrarrazões (ID 7126981 – Pág. 203/207)
, o digno representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e
improvido
,
mantendo-se a decisão recorrida em todos os seus termos.

Nesta instância superior, a Douta Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, opina pelo
improvimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

1. Da almejada absolvição por insuficiência de provas.

A defesa alega que as provas constantes nos autos não foram capazes de provar a autoria delitiva do réu, visto que, conforme alega, os depoimentos das testemunhas de acusação foram contraditórios e relação à propriedade da substância entorpecente, bem como, não foram encontrados indícios de atividade típica de tráfico ou ocorrência de comércio, tais como, cadernos ou anotações que façam presumir o crime de tráfico, requerendo, assim, a sua absolvição.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente.

Quanto à materialidade do delito de tráfico, há Boletim de Ocorrência (ID 8503087 – Págs. 223/234), e o Laudo n.º 2020.02.001235-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso-Definitivo (ID 5309444 - Pág. 107) atestando:

“(...) 2 - DO MATERIAL; Trata-se de um saco plástico do produto comercial "Arroz Carlito", contendo 52 (cinquenta e duas) embalagens, sendo:

- 01 (uma) trouxa feita e amarradas em pedaços de plástico de cor verde;

- 04 (quatro) petecas feitas em pedaços de plástico de cor cinza, sendo 01 (uma) feita e amarrada e 03 (três) amarradas com pedaços de plástico de cor verde;

-12 (doze) petecas, sendo 02 (duas) amarradas com pedaços de plástico de cor verde, 01 (uma) amarrada com pedaços de plástico de cor cinza e 09 (nove) feitas e amarradas com pedaços de plástico transparente;

- 12 (doze) petecas feitas cm pedaços de plástico de cor alaranjada, sendo 04 (quatro) amarradas com pedaços de plástico de cor alaranjada e 08 (oito) amarradas com pedaços de plástico de cor verde;

- 23 (vinte e três) petecas, feitas e amarradas com pedaços de plástico de cor verde;

As substâncias foram pesadas em balança analítica marca Bioscale, com o objetivo de se obter o peso bruto, que foi de 57,034g (cinquenta e sete gramas e trinta e quatro miligramas).

Após serem retiradas das embalagens, foi constatado ser pequenos fragmentos prensados de erva que foram pesadas na mesma balança com o objetivo de se obter o peso líquido que foi de 51,301g (cinquenta e um gramas, trezentos e um miligramas). (...)”.

No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas ouvidas em juízo (transcrição da Sentença condenatória à ID 5309448 – Págs. 149/162):

A testemunha
Muçaede Frutuoso Alves
, policial militar, afirmou
que o serviço de inteligência fez um trabalho e diante de denúncias, foi acionado e foi feita uma operação; Que foi até o local onde o acusado domiciliava; Que chegando ao local, o acusado tentou evadir-se, sendo segurado pelos policiais; Que entraram na casa, onde foi encontrados droga e armamento, tendo o acusado confessado que era dele, sendo conduzido para a delegacia; Que havia droga em diversos locais da casa (...) de posse no bolso também; Que o armamento foi encontrado embaixo da cama e ao lado de umas caixas; Que a droga era maconha; Que foi encontrada uma arma de calibre 32 ou 36, de fabricação caseira, mas a testemunha não se recorda bem; Que havia uma munição intacta; Que foi encontrada uma bolsa com vários cartuchos dentro, com pólvora, materiais para fabricar munição;. Que a droga estava dentro de trouxinhas, como se fosse para venda; Que chegou ao conhecimento da testemunha que o acusado estaria traficando na localidade (...); Que foi a primeira diligência feita em desfavor do acusado em que a testemunha participou; (...) Que tem a informação de que a casa em que o acusado foi encontrado é de um traficante que está preso de nome gato, que é tio deste; (...) Que nas portas da casa do acusado estava escrito CV; Que geralmente encontram essas letras em vermelho nas portas, nas paredes e na casa dele tinha nas portas.

A testemunha
Robinson Guimarães Carneiro
, policial militar, aduziu em juízo
que recebeu pedido de apoio da guarnição de primavera em razão de denúncias recebidas de que uma casa funcionava como boca de fumo; Que na época integrava o grupamento tático operacional de Capanema/PA; Que chegou na residência de manhã, pouco mais de 06h; Que o acusado tentou fugir pelo quintal; Que ele foi capturado; Que em revista na casa, encontrou arma embaixo do travesseiro e de alguns lençóis que estavam em cima da cama; Que encontrou uma porção de droga em cima de uma estante, prateleira, uma espingarda de fabricação caseira no canto da casa, atrás do armário onde foi encontrada a droga; Que encontrou mais drogas dentro de uma caixa de papelão, embaixo de um monte de roupa; Que ao final encontrou mais uma porção razoável de droga embaixo da cama e juntou todas essas drogas, colocou dentro de um balde e encaminhou o acusado, juntamente com todo o material, para a delegacia; Que a droga estava toda embalada para venda; Que tinha porção do que parecia ser maconha, e outra porção que parecia ser oxi, se não se engana; Que foram encontradas duas armas, a primeira, que é de porte, é também de fabricação caseira, se não se engana, calibre 36 e estava debaixo do travesseiro do acusado e a espingarda, se não se engana, era de calibre 28 também de fabricação caseira, sendo que a de porte estava com cartucho no cano, pronta para disparo e dentro de uma bolsa, pequena, onde dentro tinha tubos de pólvora e vários estojos de munição de vários calibres, de arma de porte, de arma longa e de arma curta também (...) pronta para ser feita a reutilização; (...) Que ao acusado confessou que a droga e arma eram dele e que a esposa não tinha nada a ver e que assumiu ser dono de tudo isso aí; Que só o dinheiro encontrado que ela disse que era dela, benefício dela e ele confirmou, e, em razão disso, foi devolvido; Que a esposa do acusado estava dentro da casa no dia da abordagem; Que estava uma criança pequena de 01 ano, 02 anos de idade, por aí; Que não se recorda com exatidão a quantidade de droga apreendida, mas que era razoável; Que a maior parte foi encontrada debaixo da cama, onde tinha uma porção bem maior que as outras; Que não essa casa fica em um terreno bem grande, não tem outras casas tão perto; Que foi a primeira vez que participou de uma diligência envolvendo o acusado; Que depois de ter sido capturado, não ofereceu resistência, mas que tentou fugir antes; Que não foi encontrada balança de precisão e não se recorda se foi encontrada caderneta e nada que parecesse com anotação de venda da droga; Que não pode afirmar com certeza que o acusado integra organização criminosa, porém, na sua casa havia várias escrituras com a sigla de uma delas, salvo engano de carvão; Que a sigla era CV, Comando Vermelho (...);

Analisando o testemunho e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão do recorrente, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas e arma de fogo, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 12,
caput
, da Lei nº 10.826/2003.

Frisa-se, aqui, que, os depoimentos de agentes policiais, conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência,
constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório
, como ocorreu no caso.

Importa esclarecer, que o tipo penal previsto no
“caput”
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, e a execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal, por si só, já configura crime, não havendo, portanto, que se falar em atipicidade da conduta.

Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em
absolvição por insuficiência de provas
, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito narrado na denúncia em relação ao acusado.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.

2. Da desclassificação do crime de tráfico para o crime de uso.

Defende que o réu é usuário de drogas, pugnando pela
desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei de Drogas
, caracterizado pelo uso permitido, aplicando-se apenas a pena de advertência em relação aos efeitos prejudiciais que a substância entorpecente acarreta aos seus usuários.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“ter em depósito e guardar”
, pois segundo os depoimentos das testemunhas de acusação os PMs Muçaede Frutuoso Alves e Robinson Guimarães Carneiro, após denúncia anônima e através do trabalho do serviço de inteligência, de que o acusado tinha em depósito/guardava as drogas ilícitas, diligenciaram até o local para apurações, e ao adentrarem no imóvel encontraram os entorpecentes e uma arma de fogo.

O
Laudo n.º 2020.02.001235-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso-Definitivo (ID 5309444 - Pág. 107)
, constatou que 52 (cinquenta e duas) embalagens, pesando
51,301g

(cinquenta e uma gramas e trezentos e uma miligramas)
, testaram positivo para o Grupo de Cannabinóides, popularmente conhecido como Maconha.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu tinha em depósito a droga e não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a
preliminar. (
TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

3. Da dosimetria da pena. Aplicação da pena-base no mínimo legal e
causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Argumenta, ainda, que mesmo reconhecendo os bons antecedentes do apelante, o Magistrado não aplicou a redução de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, pugnou pela aplicação da minorante no teto máximo e, finalmente a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, posto que o réu é primário e não faz parte de organização criminosa.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelos recorrentes, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) A) CONDENO o acusado Leonardo Soares de Sousa, às sanções punitivas do Art. 33, da Lei nº 11.343/06 e art 12, caput, da Lei nº 10.826/2003.

Passo à dosimetria da pena do em relação ao Crime do Art 33 da lei 11.343/2006:

PENA BASE

Em atenção ao disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 e art. 59 e seguintes do Código Penal, especialmente o art. 68 do aludido diploma legal, que elegeu o Sistema Trifásico de Nelson Hungria para a quantificação das sanções aplicáveis aos condenados, passo à individualização da pena em relação ao acusado.

O Réu é possuidor de bons antecedentes criminais.

Sua conduta social é boa, haja vista a inexistência de elementos para aferir o seu comportamento na comunidade.

Culpabilidade comprovada, sendo a conduta do Réu extremamente reprovável, em decorrência da forma como agiu, sendo sua conduta censurável, possuindo consciência da ilicitude, sendo-lhe exigível conduta diversa de não ter em depósito.

Poucos elementos foram coletados sobre a personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la.

Os motivos do crime indicam que ele foi impelido pelo desejo de obtenção de ganho sem esforço laborativo.

A circunstância do crime é de grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública.

As consequências extrapenais foram leves, pois que a substância entorpecente foi apreendida.

O comportamento da vítima (a vítima é a saúde pública) em nada influenciou a ocorrência do delito.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixo a pena-base no grau médio prevista para o crime previsto no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, isto é, em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época da infração.

AGRAVANTES E ATENUANTES

Não existe causa agravante. Nem atenuante.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Não existe causa de aumento. Deixo de aplicar o art 33, §4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista a notícia nos autos de que o acusado integra organização criminosa.

PENA DEFINITIVA

Assim, torno definitiva a pena de 08 (OITO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época da infração. (...)”.

Inicialmente, cumpre esclarecer que é cediço que há algumas particularidades na aplicação do princípio
tantum devolutum quantum appellatum
, notadamente o princípio do
favor rei
, que nos permite reconhecer a necessidade de reforma da decisão judicial ainda que advenha de uma provocação deficiente.

Dessa maneira, observei que no que tange ao
crime de tráfico de drogas

(art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006)
na
primeira fase
da dosimetria, tenho que o Magistrado
a quo
operou equívoco ao considerar desfavorável a
culpabilidade e motivos do crime
, utilizando, para tanto, fundamento genérico.

Em relação a análise da culpabilidade, o douto Jurista assim descreve
“na análise da culpabilidade, devemos buscar diferenciar situações que se mostrem efetivamente distintas no plano fático concreto. O que não podemos é valorá-la negativamente, vindo a majorar a pena-base, com fundamento, tão somente, em referência vagas, sem a indicação de qualquer elemento ou causa concreta que justifique o acréscimo, além das elementares comuns ao próprio tipo (Sentença Penal Condenatória, 11ª Edição, Ed. Jus Podivm, p. 132)”.

Ademais, a culpabilidade do agente, prevista no art. 59 do Código Penal, não se confunde com a culpabilidade do crime, conforme Súmula n.º 19 do TJE/PA:

“Súmula nº 19. Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.”

Quanto aos
motivos do crime
, entende o Douto Jurista que
“o motivo nada mais é do que o “porquê” da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou sua conduta, pois todo crime possui um motivo. (...) Deverão ser valorados tão somente os motivos que extrapolem o previsto no próprio tipo penal, sob pena de incorremos em bis in idem. O motivo da infração, assim como as demais circunstâncias judiciais, não pode ser valorado negativamente quando integrar a definição típica, nem quando caracterizar circunstância atenuante ou agravante, além de causa especial de diminuição ou aumento de pena.”

Passo as suas análises:

- Culpabilidade:
é normal à espécie;

- Motivos do crime:
é normal à espécie;

Assim, verifico que restou 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, pelo que mantenho a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

De outra banda, é entendimento sumulado por esta Egrégia Corte de Justiça, que existindo qualquer circunstância valorada negativamente, a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal.

Mantenho inalteradas as demais fases da dosimetria.

Assim sendo, resta a pena
para o crime de tráfico de drogas
concreta, definitiva e final em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Quanto ao
crime de posse de arma
(art. 12, caput, da Lei nº 10.826/2003)
, a pena restou aplicada em
01 (um) ano de detenção e 100 (cem) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Contudo, verifico que a pena de dias-multa deve ser modificada de
ofício
, pois a mesma deve acompanhar o
quantum
da pena corporal aplicada.

Ocorre que o art. 49 do CPB, dispõe:

“Art. 49
- A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

Assim, vê-se que:
“A aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz, sendo obrigatória a sua aplicação na sentença condenatória quando estiver prevista no tipo penal, não podendo o Juiz decidir de outra maneira, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade estrita. Eventual dificuldade financeira do acusado não exclui a condenação na pena de multa, até porque pobreza não é causa de excludente de punibilidade. A condição financeira do acusado deve ser levada em conta apenas no momento de se fixar o valor do dia-multa.” (APL 819220098170580 PE 0000081-92.2009.8.17.0580. Dt. Julg.: 16/05/2012).

Segundo leciona Ricardo Augusto Schmitt:
“(...) uma vez fixada a pena-base privativa de liberdade em patamar superior ao mínimo previsto em abstrato ao tipo, logicamente que a quantidade de dias-multa não poderá ser fixado no mínimo legal, exigindo-se sua elevação de forma proporcional a pena corporal aplicada, em observância a devida coerência que deve reinar na fixação de ambas as penas, uma vez que são dosadas a partir da análise das mesmas circunstâncias judiciais. (...).”
(Sentença Penal Condenatória, Ed. Podvim. Pag. 127).

Ora, a pena de multa deve guardar exata simetria com a pena privativa de liberdade, e se esta restou fixada no mínimo legal, imprescindível a redução da pena de multa aplicada ao apelante.

Assim, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, bem como a situação econômica do réu, imprescindível a redução da pena de multa fixada, em obediência aos artigos 49, §1º, 59 e 60 do CPB, razão pela qual reduzo o quantum estabelecido pelo Magistrado, sem modificar o valor da pena corporal já aplicada, vejamos:

1ª fase da dosimetria:

Mantenho a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, e a pena corporal em seus exatos termos
01 (um) ano de reclusão
, porém modifico a pena de multa, a qual fixo em
10 (dez) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

2ª fase da dosimetria:

Ausentes atenuantes e agravantes, resta a pena intermediária em
01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

3ª fase da dosimetria:

Ausente causas de aumento e de diminuição de pena, tornando a pena
concreta, definitiva e final em 01 (um) ano de detenção, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao pedido de
aplicação do tráfico privilegiado
, vejo que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, embora o acusado seja tecnicamente primário, a considerável quantidade de material entorpecente
52 (cinquenta e duas) embalagens,

pesando
51,301g

(cinquenta e uma gramas e trezentos e uma miligramas)
da substância entorpecente conhecida como Maconha, conforme
Laudo n.º 2020.02.001235-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso-Definitivo (ID 5309444 - Pág. 107)
,
aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, demonstram que o recorrente não se trata de traficante ocasional, mas faz do tráfico seu meio de vida, inclusive pelo fato de que há indícios de que o réu integra organização criminosa Comando Vermelho - CV.

Desta forma, verifico que a
quantidade de droga
encontrada em posse do ora apelante,
a qual uma parte já estava preparada para a sua difusão ilícita na quantidade de 52 (cinquenta e duas) embalagens
, configura indicativo de que o apelante se dedicava à prática de atividades criminosas, denotando sua atuação ilegal na traficância de psicotrópicos,
circunstâncias que obstruem a concessão do benefício do tráfico privilegiado
.

Colaciono entendimento jurisprudencial neste sentido:

TRÁFICO DE DROGA. QUANTIDADE DA DROGA. FRAÇÃO DE AUMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE EXPRESSIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL.

(...). 3.
Embora primário o réu, a grande quantidade de droga apreendida, as diversas denúncias de que sua residência era ponto de venda de drogas e laudo de exame de informática evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas, o que impede se reconheça o benefício do §4º do art. 33 da L. 11.343/
06. (...).
(TJ/DF – 07068990320208070001 DF 0706899-03.2020.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 11/03/2021, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: DJe 23/03/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO E
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. §4º, DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS: IMPOSSIBILIDADE. 1. É DESAUTORIZADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, QUANDO O CONTEXTO FÁTICO DA PRISÃO REVELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS, NOTADAMENTE QUANDO HÁ APREENSÃO DE ELEMENTOS QUE DENOTAM A PREPARAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE. PRECEDENTES. 2. NA HIPÓTESE, O APELANTE FORA FLAGRADO TRAZENDO CONSIGO 133 (CENTO E TRINTA E TRÊS) “PETECAS” DE ENTORPECENTE POPULARMENTE CONHECIDO COMO “COCAÍNA”, PESANDO APROXIMADAMENTE 112G (CENTO E DOZE) GRAMAS, FRACIONADO E ACONDICIONADO DE FORMA CARACTERÍSTICA À SUA MERCANCIA ILÍCITA. 3. TAL CIRCUNSTÂNCIA INDICA A DEDICAÇÃO DO APELANTE À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, OBSTANDO A CONCESSÃO DAS BENESSES DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, UMA VEZ NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS EM LEI.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. (7569166, 7569166, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-06, Publicado em 2021-12-15)

Por tais razões, incabível a aplicação da benesse, uma vez não preenchido cumulativamente os requisitos previstos no
§4º, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
, haja vista que as circunstâncias do caso concreto indicam que o apelante se dedicava à prática de atividades criminosas.

Outrossim, observei que o Magistrado somou as penas de reclusão e de detenção.

Assim sendo, faço a correção da pena, uma vez que não é cabível tal soma, restando a pena concreta, definitiva e final, quanto ao
crime de tráfico de drogas
, em
06 (seis) anos de reclusão,
em
regime inicial semiaberto
, conforme art. 33, §2º,
b
, do CPB
, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
; e, quanto ao
crime de posse de arma
, em
01 (um) ano de detenção,
em
regime inicial aberto
, conforme art. 33, §2º,
c
, do CPB
com o pagamento de 10 (dez) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
conheço do recurso, e
NEGO PROVIMENTO
, contudo,
de ofício
, modifico a pena aplicada
restando as penas concretas, definitivas e finais, quanto ao
crime de tráfico de drogas
, em
06 (seis) anos de reclusão,
em
regime inicial semiaberto
, conforme art. 33, §2º,
b
, do CPB
, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
; e, quanto ao
crime de posse de arma
, em
01 (um) ano de detenção,
em
regime inicial aberto
, conforme art. 33, §2º,
c
, do CPB
com o pagamento de 10 (dez) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA,
10
de abril de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 18/04/2023