Tribunal: TJPA
Processo: 0010864-62.2016.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE. 2) TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. DEFINIÇÃO DE DROGAS REALIZADA POR ATO ADMINISTRATIVO. IMPROVIMENTO. NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI DE ENTORPECENTES QUE AUTORIZA AO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO A DEFINIÇÃO A RESPEITO DO QUAIS SUBSTÂNCIAS SERÃO CONSIDERADAS DROGAS. 3) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS DEMONSTRANDO A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE AO COMÉRCIO. 4) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. MODULAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E MAIS 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS MULTA. 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para reconhecer em favor da recorrente a minorante pelo tráfico privilegiado na fração mínima, restando sua pena definitiva quantificada em 04 (quatro) e 02 (dois) meses anos de reclusão, em regime semiaberto, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010864-62.2016.8.14.0005

APELANTE: JAKLINE NEVES LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE.
2)
TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. DEFINIÇÃO DE DROGAS REALIZADA POR ATO ADMINISTRATIVO. IMPROVIMENTO. NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI DE ENTORPECENTES QUE AUTORIZA AO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO A DEFINIÇÃO A RESPEITO DO QUAIS SUBSTÂNCIAS SERÃO CONSIDERADAS DROGAS.
3)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS DEMONSTRANDO A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE AO COMÉRCIO.
4)

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. MODULAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E MAIS 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS MULTA
. 5)

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
, para reconhecer em favor da recorrente a minorante pelo tráfico privilegiado na fração mínima, restando sua pena definitiva quantificada em 04 (quatro) e 02 (dois) meses anos de reclusão, em regime semiaberto, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
JAKLINE NEVES LIMA
, inconformada com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altamira, que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculado à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, demanda a recorrente por sua absolvição por insuficiência de provas, requerendo, ainda, o reconhecimento da atipicidade penal da conduta, uma vez que a definição do que são substâncias ilícitas é estabelecida em ato administrativo, violando preceito constitucional de que compete a União legislar sobre matéria penal.

Alternativamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para a de posse para uso pessoal, descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes.

Caso superados os pleitos principais, requer a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a causa de diminuição pleiteada, no que foi acompanhado pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a proferir o voto.

Narra a exordial, que no dia 17/08/2016, nas imediações do bairro Sudam II, os acusados Erudilho Conceição Ramos e Jakline Neves Lima foram presos em flagrante no local pela polícia após a realização de denúncia.

Informa que os policiais se deslocaram até o local descrito onde estavam o casal de acusados, os quais autorizaram os policiais a entrarem na residência, local onde foram localizados, dentro do congelador, 11 (onze) tabletes de substância identificada como maconha, uma balança de precisão dentro de uma mochila e mais a quantia de R$ 241,00 (duzentos e quarenta e um reais) em dinheiro.

Ouvido perante a autoridade policial, Jakline negou a autoria do ilícito, ao passo que Erudilho afirmou que a droga se destinava ao consumo pessoal.

Em razão do exposto, os acusados foram denunciados como incursos nos Arts. 33 e 35 da Lei nº. 11.343/2006, tendo sido o réu Erudilho absolvido das acusações, ao passo que a Jakline foi condenada apenas pelo ilícito de tráfico, tendo sido aplicada da pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, demanda a recorrente por sua absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas aptas a sua condenação,
tese esta que não deve prosperar
, senão vejamos:

Com efeito, a materialidade delitiva encontra-se comprovada nos autos através do auto de apreensão e apresentação de objetos nº. 49/2016.000794-8, atestando a apreensão na posse da apelante, de uma balança de precisão, R$ 241,00 (duzentos e quarenta e um reais) em dinheiro e mais 11 (onze) tabletes de substância entorpecente, cuja natureza entorpecente foi atestada pelo Laudo Toxicológicos n.: 2016.06.000156-QUI atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse da acusada, identificando-a como substância vulgarmente conhecida como maconha, com peso total de 1,549 kg (um quilo e quinhentos e quarenta e nove gramas).

Ao seu turno, a autoria do delito restou evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares Edilberto Ferreira Borges e Herzen Alessandro, ouvidos na fase inquisitiva e em juízo, por ocasião da realização de audiência de instrução e julgamento ocorrida em 07.12.2017,

ambos relatando que o setor de inteligência da Guarnição da Policia Militar recebeu denúncia sobre o comércio de entorpecentes em uma residência, tendo se deslocado ao local do fato, onde localizou a ré, a qual permitiu a entradas dos policiais no imóvel, local onde foi encontrado entorpecente acima discriminado, bem como, uma balança de precisão e certa quantia em dinheiro.

Ouvida em juízo, a recorrente negou a propriedade do entorpecente.

Destarte,
as narrativas apresentadas pelas testemunhas atestam, em uníssono, a apreensão da substância entorpecente na posse da acusada,

havendo, portanto, elementos p
robantes
idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório
, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução,
nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria, elementos aptos a justificar a condenação da apelante, não havendo razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.

(...)

2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

(...)

(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII

De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC 684.145/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Outrossim, também não merece guarida o pleito referente
a desclassificação do crime de tráfico pelo qual foi a ré condenada para o de uso pessoal
, descrito no art. 28 da Lei de Drogas, tendo sido suficientemente demonstrada a prática do ilícito de tráfico
na hipótese, não apenas em razão da quantidade de entorpecente localizado, mas também, pela apreensão de apetrecho (balança de precisão) usualmente utilizado no comércio de substâncias ilícitas, aliados a denúncia anônima acerca da traficância na residência. Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Ademais, constata-se que o art. 1º, Parágrafo Único da Lei de Entorpecentes, autoriza ao Poder Executivo da União especificar quais substâncias ou produtos capazes de causar dependência serão considerados como drogas, a fim de complementar a norma penal em branco heterogênea, não havendo que se falar, portanto, na suposta atipicidade da conduta por violação do princípio da reserva legal. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente,
in verbis:

PENAL -TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 -
NORMA PENAL EM BRANCO - COMPLEMENTAÇÃO HETERÓLOGA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO ACOLHIDA
- DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - DOSIMETRIA - CULPABILIDADE - CONDUTA SOCIAL - PERSONALIDADE - CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL (ART. 42 DA LEI 11.343/06) - QUANTUM DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE - CONFISSÃO NÃO CONFIGURADA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - NÃO APLICAÇÃO - REGIME INICIAL FECHADO - SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - INVIABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA.

1.A norma penal em branco heterogênea contém a descrição do núcleo essencial da conduta proibida, razão pela qual, uma vez complementada de modo a se tornar exeqüível, não ofende os princípios da legalidade e da reserva legal, e, por conseguinte, os artigos 1º, 33 e 66, da Lei 11.343/06, não padecem do vício de inconstitucionalidade.

(...)

13.Recurso conhecido e não provido.

(Acórdão 693106, 20120111837952APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, , Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO,

3ª Turma Criminal, data de julgamento: 11/7/2013, publicado no DJE: 17/7/2013. Pág.: 245)

Quanto a dosimetria da pena, demanda a apelante pela aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado.

In casu
, observa-se que, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, o magistrado de piso avaliou todos os vetores como ínsitos ao tipo penal ou neutros, tendo estabelecido a pena base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase intermediária, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravante a serem consideradas.

Na etapa derradeira, inexistindo causas de aumento a serem consideradas, verifica-se que a sentença restou silente quanto a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, descrita no art. 33, §4º da Lei de Entorpecentes
[1]
.

Em razão do exposto, não havendo óbice ao reconhecimento da minorante, é impositiva sua aplicação, contudo, não em sua fração máxima, ante a necessidade de modulação em razão da quantidade relevante de entorpecente apreendido na posse da ré (1,549 kg de maconha), nos termos do reiterado precedente do STJ
[2]
, motivo pelo qual, estabeleço a causa de diminuição no mínimo de 1/6 (um sexto), restando a pena definitiva quantificada em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta a recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77, caput, do mesmo
Códex
.

A
nte ao exposto,
CONHEÇO O RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer em benefício da apelante a minorante pelo tráfico privilegiado na fração mínima, restando sua pena definitiva quantificada em 04 (quatro) e 02 (dois) meses anos de reclusão, em regime semiaberto, e mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

[2]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/5, em razão da quantidade da droga apreendida (7 tijolos de maconha pesando 4,965kg), o que se mostra razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Belém, 10/10/2023