Tribunal: TJPA
Processo: 0004292-95.2018.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. 2) PLEITO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROVIMENTO. EM QUE PESE HAVER INCONGRUÊNCIAS NA DOSAGEM DA REPRIMENDA INICIAL, AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JUSTIFICAM SUA EXASPERAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 23 DO TJEPA. 3) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPROVIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE JUSTIFICAM MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PARA O MÍNIMO DE 16 (UM SEXTO). PRECEDENTES. 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004292-95.2018.8.14.0013

APELANTE: WALDENIR TEIXEIRA DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA.
2)
PLEITO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROVIMENTO. EM QUE PESE HAVER INCONGRUÊNCIAS NA DOSAGEM DA REPRIMENDA INICIAL, AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JUSTIFICAM SUA EXASPERAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 23 DO TJEPA.
3)
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPROVIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE JUSTIFICAM MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PARA O MÍNIMO DE 16 (UM SEXTO). PRECEDENTES.
4)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta
WALDENIR TEIXEIRA DIAS
, inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/Pa, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do delito.

Em suas razões recursais, o apelante demanda pela desclassificação do crime pelo qual foi condenado para o descrito no art. 28 da Lei de Entorpecentes, com a consequente absolvição do réu quanto ao crime de tráfico.

Alternativamente, demandou pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, bem como, que seja reconhecida na última fase a minorante da reprimenda pelo tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial que, no dia 26/04/2018, por volta das 09h50min, o nacional WLADENIR TEIXEIRA DIAS foi preso em flagrante delito após ter sido encontrado consigo 162 g (cento e sessenta e duas gramas) da substância popularmente conhecida como OXI.

Narra a peça informativa que os Policiais Militares realizavam ronda ostensiva pela cidade, ocasião na qual foram acionados via NIOP a respeito de dois indivíduos que estavam em atitude suspeita na rodoviária da cidade, querendo embarcar em uma VAN.

Diante desses fatos, a guarnição se deslocou até o local e abordou os suspeitos, tendo sido encontrado com ora denunciado 1629 (cento e sessenta e duas gramas) de OXI, bem como a quantia de R$ 100,00 (cem reais) que estava com o nacional Denis, razão pela qual ambos foram conduzidos à Delegacia de Polícia Civil.

Em depoimento prestado na Unidade Policial, WALDENIR confessou a autoria delitiva, ressaltando que Denis não tem envolvimento com a venda de entorpecente, e que estaria com ele apenas porque o ajudaria a conseguir um trabalho em Salinópolis, bem como que o dinheiro encontrado com ele era referente à venda de um telefone celular.

Na DEPOL, Denis afirmou também que não tinha conhecimento que o ora denunciado estava portando a droga apreendida, e que o dinheiro encontrado com ele foi fruto da venda de um aparelho celular.

Após a regular instrução do feito, a denúncia foi julgada procedente, tendo sido a acusado condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, demanda o apelante pela desclassificação da concuta pelo qual foi condenado para a descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes, com sua consequente absolvição.

Não assiste razão à defesa. Explico:

Com efeito, a materialidade delitiva encontra-se comprovada nos autos através do Laudo Toxicológico n.: 2018.02.001627-QUI (
fls. 158/159 – ID 7482058
) atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse do acusado, quais sejam: 04 (quatro) porções razoáveis de substância petrificada marrom, com peso líquido de 162,713 gramas, identificada vulgarmente como “cocaína”.

Ao seu turno, a autoria do delito restou evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares Gilmar Bertoldo Maia e José Antônio Silva dos Santos, colhidos por ocasião da realização da audiência de instrução e julgamento realizada em 12.09.2018 (
fl. 155 - ID 7482058),
cujas mídias digitais foram juntadas ao autos, tendo ambos relatado que a Guarnição da Policia Militar recebeu comunicado via NIOP informando que o acusado se encontrava em atitude suspeita tentando embarcar em uma van, oportunidade em que foi abordado, tendo sido com ele localizada a substância entorpecente acima discriminada.

Por ocasião de seu interrogatório, realizado na mesma audiência de instrução, o réu assumiu a propriedade da droga, porém, afirmou que se destinava ao seu consumo pessoal.

Destarte,
as narrativas apresentadas pelas testemunhas policiais ouvidas na fase inquisitiva e em juízo, indicam, em uníssono, a apreensão da substância entorpecente na posse da acusada,
havendo, portanto, elementos p
robantes
idôneos e suficientes à formação do édito condenatório
, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução,
nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria, elementos aptos a justificar a condenação da acusado, não havendo razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.

(...)

2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

(...)

(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII

De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC 684.145/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Outrossim, também não merece guarida o pleito formulado pelo apelante no que concerne
a desclassificação do crime de tráfico pelo qual foi condenado para o de uso pessoal
, descrito no art. 28 da Lei de Drogas.

É que no curso da instrução criminal, restou perfeitamente caracterizado o crime de tráfico na hipótese, tendo as testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu, atestado que a substância entorpecente descrita no Laudo Toxicológico foi apreendida em poder do acusado, em quantidade razoável que extrapola a posse para consumo próprio, bem como por já estar fracionada de modo propício à comercialização. Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Subsidiariamente, a defesa técnica pugnou, pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal, além do reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado.

Pois bem, reavaliando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CPC, na primeira fase da dosimetria, observa-se que o juízo sentenciante cometeu equívocos ao valorar a
culpabilidade, os motivos, a personalidade, as circunstâncias e as consequências do crime
com base em elementos ínsitos ao tipo penal e genéricos, portanto, inservíveis para a exasperação da pena base imposta. Todavia, as
circunstâncias do crime,
praticado em via pública de intensa movimentação, inclusive, em momento que o acusado foi abordado quanto tentava embarcar em uma van de transporte coletivo de pessoas, demonstram maior desvalor da conduta ante a audácia e destemor na ação delitiva, motivo pelo qual, justifica-se a manutenção da pena-base em patamar pouco acima do mínimo legal, isto é, em
06 (seis) anos de reclusão.

Assim, constata-se que a valoração negativa do aludido vetor autoriza a exasperação da pena base acima do mínimo legal, nos termos da Súmula nº.: 23 do TJEPA
[1]
.

Nesse ponto, é oportuno destacar que a dosimetria da pena pecuniária não guardou relação de proporcionalidade com a reprimenda corpórea, tendo sido estabelecida na primeira fase no mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa, a qual deve ser mantida em razão da vedação da
reformatio in pejus
.

Na segunda fase, ausentes elementos agravantes, embora tenha confessado a posse do ilícito para uso pessoal, tal admissão não atrai a incidência da atenuante descrita no art. 65, inciso III alínea d) do CPB, incidindo,
in casu
, a orientação da Súmula nº. 630 do STJ, a saber:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Por fim, na etapa derradeira, ausentes causas de aumento, constata-se que muito embora não tenha justificado a incidência da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração mínima, evidencia-se que a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado constituem elemento suficiente para a modulação da fração da minorante no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). No mesmo sentido,
verbis:

ARAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33 § 4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa.

2
. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" ( HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no HC 742.937/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/06/2022) (grifo nosso)

Destarte, deve ser mantida a incidência da minorante na fração mínima de 1/6 (um sexto), restando a reprimenda definitiva do réu quantificada em
05 (cinco) anos de reclusão e mais 417 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Em atenção ao
quantum
de pena definitivo, é impositiva a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, mantendo-se a pena pecuniária, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo hígida a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
A aplicação dos vetores do art . 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Belém, 16/08/2023