Tribunal: TJPA
Processo: 0800205-91.2022.8.14.0023
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10240 - Posse e Exercício
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. CANDIDATA QUE FOI APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA A PRETERIÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Julgamento Presidido pela Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800205-91.2022.8.14.0023

APELANTE: ZEILA DE CASTRO DIAS

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE IRITUIA PA, MUNICIPIO DE IRITUIA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. CANDIDATA QUE FOI APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA A PRETERIÇÃO
–
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator. Julgamento Presidido pela Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto pela Sra. Zeila de Castro Dias, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Irituia, que nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Concessão de Medida Liminar, que denegou a segurança realizada em inicial, conforme parte dispositiva, transcrita, in verbis (Id. 11495831):

“(...)
Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial e NEGO A SEGURANÇA pleiteada. Sem custas, por se tratar de pessoa jurídica de direito público, consoante a Lei Estadual 8.328/2015. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei 12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança. Defiro o benefício da justiça gratuita para o impetrante. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Com o trânsito em julgado e cumprimento, dê-se baixa e arquive-se. (...)”

Em exordial, a impetrante foi aprovada em 26º (vigésimo sexto) lugar no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Irituia, para o cargo de Auxiliar de Serviços
Gerais – Zona Rural, para o qual estavam previstas 14 (quatorze) vagas. Na data de 28 de fevereiro de 2018, foram convocados todos os candidatos classificados para o cargo de Auxiliar De Serviços Gerais – Zona Rural, como prova o edital de convocação de classificados no concurso público para apresentação de documentos e realização de exame de aptidão física e mental.

Apesar de existirem aprovados no concurso público para o cargo da Impetrante, o Impetrado contratou 116 (cento e dezesseis) Auxiliares de Serviços Gerais de forma precária.

Portanto, requereu a nomeação e posse da Impetrante no cargo: 07 – Auxiliar De Serviços Gerais (Id. 11495809– p. 1/14).

O Município de Irituia não prestou informações (Id. 11495827 – p.1).

O Ministério Público do Estado do Pará se manifestou pela concessão da segurança pleiteada (Id. 11495830 – p.1/6).

Em sentença, o Juízo a quo denegou a segurança realizada em exordial, conforme alhures demonstrado (Id. 11495831 – p. 1/3).

Irresignada, a Sra. Zeila de Castro Dias apresentou recurso de apelação cível, requerendo que a decisão seja reformada para que a autora seja nomeada no cargo: 07- Auxiliar de Serviços Gerais (Id. 11495836 – p. 1/9)

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo desprovimento do apelo recursal. (Id. 11594000).

É o relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso interposto é tempestivo e guarda os demais requisitos de admissibilidade, de forma a trazer o seu conhecimento.

MÉRITO

É necessário destacar que a matéria discutida neste recurso é muito conhecida pela jurisprudência pátria, pois trata-se de inconformismo em face de sentença que denegou a segurança em favor da apelante, que argumenta que prestou Concurso Público para o Município de Irituia/PA (Edital nº 001/2017), no qual concorreu ao cargo de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS- ZONA RURAL. Para o referido cargo o certame ofertou 14 (quatorze) vagas para convocação imediata.

Sustenta que há 116 profissionais contratados temporariamente para o mesmo cargo, os quais foram nomeados de forma precária em detrimento aos candidatos aprovados que sequer foram chamados.

Argumentou que a contratação de profissional temporário, no mesmo cargo em que foram aprovadas, demonstra a necessidade do serviço pela Administração Pública, implicando a preterição do candidato aprovado,
o qual, mesmo fora do número de vagas ofertadas no certame, possui direito de ser nomeado, eis que demonstrada o surgimento de novas vagas e a prática de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
.

Não assiste razão os argumentos levantados pela impetrante. Explico.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que
o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação
.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso porque, os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Nota-se que o Concurso Público – Edital nº 001/2017, apresentou prazo de validade de 02 (dois) anos, nos termos do item 12.4 do Edital, a contar da data de publicação da homologação do resultado final e considerando que o resultado final do certame ocorreu no dia 11.01.2018, o prazo final de validade do certame ocorreu no dia 11.01.2020. Todavia, a administração pública municipal de Irituia prorrogou a validade do certame ficando o prazo final para a data de 11.01.2022, conforme Decreto de Id. 11495814.

Ressalte-se que a Apelante não possui direito adquirido a nomeação, mas mera expectativa de direito, já que sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital.

A questão foi decidida pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual foi fixado o tema 784, observe-se:

“784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir
efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (Relator(a): Min. LUIZ FUX - Julgamento: 09/12/2015).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020).

Além disso, não há qualquer vedação a contratação temporária de funcionários pela Administração Pública, que no mais está prevista no art. 37, IX, da CRFB.

Para que restasse devidamente comprovada a alegada preterição, deveria a Apelante demonstra a existência de vagas de cargos de provimento efetivo e nomeação originária.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de Minas Geais objetivando a nomeação do candidato
aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital.

No Tribunal a quo, a segurança foi denegada. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de

cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. Nesse sentido: (AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe
20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017).

III - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre
com a nomeação de efetivos, estes recrutados, mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais
não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido:

(AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe
24/3/2017).

V - Na hipótese em debate, não foi comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precár
ia, bem como a ausência de cargos
efetivos a serem providos originariamente
.

VI - Ademais, não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e
temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas
pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

VIII - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não foi comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

IX - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: (AgRg no RMS n.
35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017) X - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 61.968/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020).

Nesse sentido transcrevo trecho da sentença recorrida, que demonstra claramente a ausência de razão da apelante:

“(...) O concurso em comento teve seu prazo de validade encerrado no dia 11/01/2022, e a impetrante manejou o writ após essa data.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aduz que “a nomeação, considerando concurso público, deve ser buscada, judicialmente, no prazo de validade nele previsto”, como foi decidido no RE 766.304.

A situação narrada no precedente de caráter vinculante é a situação dos autos. Portanto, o impetrante não tem direito público subjetivo à nomeação do cargo para o concurso que foi aprovado.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial e NEGO A SEGURANÇA pleiteada. Sem custas, por se tratar de pessoa jurídica de direito público, consoante a Lei Estadual 8.328/2015. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei 12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança. Defiro o benefício da justiça gratuita para o impetrante (...)”.

Diante dos precedentes citados neste voto, concluo que o direito à nomeação de candidato preterido dever ser ajuizada a referida ação no período de validade do concurso e considerando que o concurso realizado pela impetrante teve seu prazo de validade encerrado no dia 11/01/2022 e a impetração do
Mandamus
para pleitear a nomeação foi impetrado em 29/04/2022, ou seja, fora do período de validade impossibilitado a procedência da demanda.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO APELO RECURSAL E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 13/02/2023