Tribunal: TJPA
Processo: 0043267-69.2015.8.14.0086
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DO art. 2º, §2º, §3º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR DE NULIDADE. INCOMPETENCIA DO JUÍZO. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE RELATIVA. MÉRITO. DOSIMETRIA. PENA BASE EXACERBADA. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. I – A jurisprudência do STJ orienta no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, além de preclusa a questão, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado pelo fato de os fatos não terem sido encaminhados à Vara Especializada. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. II – Não há que se falar em absolvição quando a prova da materialidade delitiva segue evidenciada através do Auto de apresentação e apreensão de 79 petecas sugestivas de pó a base de cocaína, 02 espingardas calibre 16; um revólver calibre 38; 06 munições calibre 38;10 cartuchos calibre 16;02 tubos de pólvora; um celular dual sim/marca LG preto; um celular marca SONY branco (ID 10182765 - Pág. 14); Auto de restituição de coisa apreendida (ID 10182766 - Pág. 1); Exame toxicológico definitivo de entorpecentes (79 papelotes, pesando 62,1 grama – resultado positivo para cocaína - ID 10182768 - Pág. 7). No tocante a autoria, as provas orais depõem em desfavor dos recorrentes, principalmente pelos esclarecedores relatos da testemunhas contantes do acervo processual. III – No tocante a dosimetria da pena de SEBASTIÃO DE ZOUZA, se verificou desproporcional a fixação da sua pena-base, devendo ser readequada a patamares condizentes com a falta cometida, alinhando-se a orientação jurisprudencial do acréscimo de 1/6 para cada vetor desfavorável. Logo, após a reavaliação da dosimetria adotada a pena final restou readequada para 64 anos e 05 meses de reclusão. IV – No tocante a dosimetria da pena de LUIZ HENRIQUE, também se verificou desproporcionalidade, devendo ser readequada a patamares condizentes com a falta cometida, alinhando-se a orientação jurisprudencial do acréscimo de 1/6 para cada vetor desfavorável. Logo, após os ajustes necessários, sua pena restou readequada para 38 anos e 03 meses de reclusão. V – Quanto à dosimetria da pena de ANDRÉ LUIZ, se verificou desproporcional, devendo ser readequada a patamares condizentes com a falta cometida, alinhando-se a orientação jurisprudencial do acréscimo de 1/6 para cada vetor desfavorável. Logo, após Areforma necessária, restou readequada para 12 anos e 08 meses de reclusão. VI – Recursos conhecidos e parcialmente providos. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, apenas para reformar as dosimetrias das penas dos apelantes, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0043267-69.2015.8.14.0086

APELANTE: SEBASTIAO DE SOUZA BARBOSA NETO, ANDRE LUIZ BARROSO DE LIMA, LUIZ HENRIQUE NEGRAO ALVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES
DO art. 2º, §2º, §3º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS.
PRELIMINAR DE NULIDADE. INCOMPETENCIA DO JUÍZO. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
NULIDADE RELATIVA. MÉRITO. DOSIMETRIA. PENA BASE EXACERBADA. PROCEDÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

I –
A jurisprudência do STJ orienta no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, além de preclusa a questão, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado pelo fato de os fatos não terem sido encaminhados à Vara Especializada. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada.

II – Não há que se falar em absolvição quando a prova da materialidade delitiva segue evidenciada através do Auto de apresentação e apreensão de 79 petecas sugestivas de pó a base de cocaína, 02 espingardas calibre 16; um revólver calibre 38; 06 munições calibre 38;10 cartuchos calibre 16;02 tubos de pólvora; um celular dual sim/marca LG preto; um celular marca SONY branco (ID
10182765 - Pág. 14); Auto de restituição de coisa apreendida (ID 10182766 - Pág. 1); E
xame toxicológico definitivo de entorpecentes (79 papelotes, pesando 62,1 grama – resultado positivo para cocaína - ID
10182768 - Pág. 7). No tocante a autoria, as provas orais depõem em desfavor dos recorrentes, principalmente pelos esclarecedores relatos da testemunhas contantes do acervo processual.

III – No tocante a dosimetria da pena de SEBASTIÃO DE ZOUZA, se verificou desproporcional a fixação da sua pena-base, devendo ser readequada a patamares condizentes com a falta cometida, alinhando-se a orientação jurisprudencial do acréscimo de 1/6 para cada vetor desfavorável. Logo, após a reavaliação da dosimetria adotada a pena final restou readequada
para 64 anos e 05 meses de reclusão.

IV – No tocante a dosimetria da pena de LUIZ HENRIQUE, também se verificou desproporcionalidade, devendo ser readequada a patamares condizentes com a falta cometida, alinhando-se a orientação jurisprudencial do acréscimo de 1/6 para cada vetor desfavorável. Logo, após os ajustes necessários, sua pena restou readequada
para 38 anos e 03 meses de reclusão.

V – Quanto à dosimetria da pena de ANDRÉ LUIZ, se verificou desproporcional, devendo ser readequada a patamares condizentes com a falta cometida, alinhando-se a orientação jurisprudencial do acréscimo de 1/6 para cada vetor desfavorável. Logo, após Areforma necessária, restou readequada
para 12 anos e 08 meses de reclusão.

VI – Recursos conhecidos e parcialmente providos.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, apenas para reformar as dosimetrias das penas dos apelantes, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

SEBASTIAO DE SOUZA BARBOSA NETO
, condenado às penas de 71 (setenta e um) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos delitos previstos no art. 2º, §2º, §3º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP;
ANDRE LUIZ BARROSO DE LIMA
às penas de 22 (vinte e dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos delitos previstos no art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, todos na forma do art. 69 do CP e
LUIZ HENRIQUE NEGRAO ALVES
às penas de 52 (cinquenta e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos delitos previstos no art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP, inconformados com as respectivas penas, interpuseram Recurso de Apelação, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Única da Comarca de Juruti/PA.

A defesa de SEBASTIÃO DE SOUZA BARBOSA NETO e LUIZ HENRIQUE NEGRÃO ALVES (fls. 549/564) pugnou pelo reconhecimento da incompetência absoluta do juízo, sendo, incontinenti, cassado o decisum e remetido os autos ao juízo competente para ratificação dos atos anteriores à sentença. No mérito, asseverou pela redução da pena base dos apelantes em todos os crimes, à baliza de 1/6, e o afastamento da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria da pena.

Por sua vez a defesa do recorrente ANDRÉ LUIZ BARROSO DE LIMA, asseverou pela absolvição do apelante por ausência de provas de autoria e materialidade delitiva. Noutro ponto, pugnou pela diminuição da pena na terceira fase da dosimetria.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto.

Nesta superior instância, o
Custo Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a exordial que, no mês de junho de 2015, no município de Juruti, Sebastião de Souza Barbosa Neto, Luiz Henrique Negrão Alves, André Luiz Barroso de Lima e Romana Lúcia Moraes dos Santos, na companhia do adolescente João Figueiredo Batista Neto, integraram organização criminosa, objetivando cometer vários delitos, como assaltos, tráfico de drogas e porte ilegal de armas de fogo. Cediço reportar que, Sebastião Neto, mesmo na condição de preso, fazia uso de um aparelho celular para orquestrar o cometimento dos delitos no município. Acrescenta a exordial acusatória que, no dia 09.07.2015, o apelante Luiz Alves foi preso em flagrante, tendo sido encontradas em seu celular mensagens que confirmavam que os delitos cometidos por ele tinham a participação de Romana dos Santos e André de Lima, motivo pelo qual os policiais militares foram até a residência, ocasião em que encontraram duas armas do tipo espingardas e munições, 79 (setenta e nove) invólucros de substância entorpecente conhecida como “cocaína”, prontas para comercialização.

É a síntese dos fatos.

D
AS PROVAS

A prova da materialidade delitivas segue evidenciada através do Auto de apresentação e apreensão de 79 petecas sugestivas de pó a base de cocaína, 02 espingardas calibre 16; um revólver calibre 38; 06 munições calibre 38;10 cartuchos calibre 16;02 tubos de pólvora; um celular dual sim/marca LG preto; um celular marca SONY branco (ID
10182765 - Pág. 14); Auto de restituição de coisa apreendida (ID 10182766 - Pág. 1); E
xame toxicológico definitivo de entorpecentes (79 papelotes, pesando 62,1 grama – resultado positivo para cocaína - ID
10182768 - Pág. 7).No tocante a autoria, as provas orais depõem em desfavor dos recorrentes, principalmente pelos esclarecedores relatos da testemunha JEDDIAS BARBOSA SILVA que relatou:

“(...) Que ficou sabendo após o assalto que os demais denunciados vigiavam a rotina do seu estabelecimento, sabendo o horário que os sócios saíam bem como o horário em que tinha dinheiro. Disse que André era seu cliente habitual e que sabia a rotina do seu comércio. Aduziu ainda que, quando da prisão de Luiz, chegou a questionar sobre as recargas de celular e que este lhe disse que todas foram enviadas para o presídio.

Por sua vez um dos policiais que efetuou a busca domiciliar,
Maristela Gomes Pantoja, relatou:

Que, estava junto da guarnição do Sargento Pereira quando efetuaram a prisão de André, e que chegaram até ele após a verificação do telefone de Luiz, que estava realizando assaltos. Afirmou, ainda, que na casa de André foram encontradas duas espingardas, e uma certa quantidade de droga.

Corroborando com o depoimento anterior o policial militar Reginaldo Ferreira, declarou:

Que, chegaram até André após denúncias feitas por comerciantes vítimas dos assaltos ocorridos na Cidade e que um desses comerciantes mostrou as imagens do assalto, e logo empreenderam diligências, localizando o Luiz Negrão. Quando verificaram as mensagens no celular de Luiz, encontraram comunicação deste com Sebastião Neto e ainda com André. Então fizeram buscas por André onde encontraram armas e drogas.

Por ocasião da oitiva de ROMANA LUCIA MORAES DOS SANTOS, esposa de André, que foi denunciada pelo Ministério Público, mas absolvida das acusações, asseverou:

Que, conhecia Sebastião Neto do balneário que possuem, confirmando que André e Sebastião conversaram. Afirmou que André lhe contou que Sebastião mandou os meninos realizarem os assaltos e que deveriam dar o esconderijo para estes.

ANDRÉ LUIZ BARROSO DE LIMA revelou em seu interrogatório:

Que, confirmou que esconderia os autores do assalto, porém negou o tráfico de drogas aduzindo que estas foram colocadas na sua casa pelo Sargento Pereira. Disse que apreenderam duas espingardas, as quais usava para caçar. Com relação ao assalto, disse que Sebastião Neto lhe ligou pedindo para esconder os indivíduos que fariam uma cobrança para ele. Confirmou que a polícia pegou mensagens que mencionava o seu nome, porém negou que tenha dado auxílio material para os assaltantes. Não soube explicar o motivo de Sebastião contar com o seu auxílio e confirmou que sabia que Sebastião estava preso.

Como se pode observar, as provas da autoria e da materialidade delitivas recaem sobre os recorrentes, cabendo a SEBASTIÃO NETO, o mérito de cooptar ANDRÉ LUIZ e LUIZ HENRIQUE, além do menor JOÃO FIGUEIREDO, para a prática dos crimes. Sendo por mensagens de celular, que seguiam as ordens. ANDRE NETO, coube a tarefa de levantar os locais a serem assaltados e dar abrigo e apoio material para viabilizar a ação criminosa. LUIZ HENRIQUE e o menor JOÃO FIGUEIREDO BATISTA NETO, foram os executores dos assaltos aos comércios. Logo, diante das evidências incontroverso que os recorrentes
SEBASTIAO DE SOUZA BARBOSA NETO, concorreu para a prática dos seguintes crimes capitulados no art. 2º, §2º, §3º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP.

Por sua vez ANDRE LUIZ BARROSO DE LIMA, também concorreu para as práticas dos crimes descritos no art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, todos na forma do art. 69 do CP.

Por fim, o apelante LUIZ HENRIQUE NEGRAO ALVES concorreu nas penas dos delitos previstos no art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP.

TESES DA DEFESA DE SEBASTIÃO DE SOUZA BARBOSA NETO e LUIZ HENRIQUE NEGRÃO ALVES

- PRELIMINAR - NULIDADE POR INCOMPETENCIA DO JUÍZO

In casu
, incontroversa a existência de Vara Especializada para
processar e julgar crimes de organização criminosa. Contudo, não estaria errado asseverar que a inobservância da regra da competência, no que se refere à especialização de varas, não importaria na nulidade do feito de forma peremptória, posto não se tratar de caso de nulidade absoluta, mas relativa, em face da possibilidade de
convalidação dos atos praticados, inclusive os decisórios (AgRg no REsp n. 1.758.299/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 20/5/2019), Nesse sentido:

“[...]O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual a não observância da regra da competência, no caso territorial em razão da matéria, atinente à especialização de varas, não importa automaticamente na nulidade do feito, posto que não é absoluta, mas relativa, sendo possível ao Juízo a convalidação dos atos praticados, inclusive os decisórios. Precedentes”. (AgRg no REsp 1.758.299/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 20/5/2019).

Na hipótese, é cediço que somente a competência de natureza absoluta poderá ser declarada a qualquer tempo, posto que a sua “fixação tem origem em norma constitucional, apresentando como seu fundamento o interesse público na correta e adequada distribuição da justiça” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 8ª ed., Editora JusPODIVM, 2020, p. 420).

“[...]A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito, se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. In casu, não se constatou a nulidade suscitada e tampouco prejuízos dela advindos, requisitos essenciais para entender presente o fumus boni iuris. (...)” (STJ, AgRg no HC 512.769/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma,julgado em 22.10.2019).

Na espécie, a
especialização das varas judiciais em razão da matéria, definida pela organização judiciária dos próprios Tribunais, é matéria de nulidade meramente relativa e deve ser arguida pela parte interessada no momento oportuno, sob pena de preclusão.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TORTURA E CORRUPÇÃO DE MENOR. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. ANÁLISE PELO JUÍZO DO LOCAL DA PRISÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior é de que a audiência de custódia, no caso de mandado de prisão preventiva cumprido fora do âmbito territorial da jurisdição do Juízo que a determinou, deve ser efetivada por meio da condução do preso à autoridade judicial competente na localidade em que ocorreu a prisão? (CC n. 168.522/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3ª S., DJe 17/12/2019), o que, por analogia, se aplica à hipótese dos autos, em que a análise da prisão em flagrante foi feita pelo Juízo plantonista do local onde ocorreu a prisão, órgão competente para aquele ato. 2. De todo modo, "[O] reconhecimento da incompetência do juízo que se entendeu inicialmente competente não enseja - haja vista a teoria do juízo aparente, amplamente reconhecida pela jurisprudência desta Corte - a nulidade dos atos processuais já praticados no processo, os quais podem ser ratificados ou não no juízo que vier a ser reconhecido como competente" (RHC n. 121.813/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 28/10/2020). 3. Ademais, a não observância da regra da competência, no caso territorial em razão da matéria, atinente à especialização de varas, não importa automaticamente na nulidade do feito, posto que não é absoluta, mas relativa, sendo possível ao Juízo a convalidação dos atos praticados, inclusive os decisórios? (AgRg no REsp n. 1.758.299/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 20/5/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 720.735/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 12/4/2022.).

E ainda:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO AO LAUDO PERICIAL DO APARELHO CELULAR. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, além de preclusa a questão, como consignado no acórdão recorrido, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da alegada falta de intimação para se manifestar acerca do laudo pericial. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1709692 SC 2020/0131735-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2020)

C
onclui-se que o eventual descumprimento às regras de especialização das varas, acaso não seja arguido tempestiva e oportunamente pelas partes, o que é o caso dos autos, não enseja, automaticamente, a nulidade absoluta do processo, salvo se acarretar algum prejuízo para a defesa, fato que não restou observado no acervo.

Logo, diante dos argumentos delineados, rejeito a preliminar suscitada.

- DOSIMETRIA – SEBASTIÃO NETO

Acerca da dosimetria adotada quanto ao recorrente SEBASTIÃO NETO, se verificou que 06 vetores judiciais foram considerados desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime) (ID 10182795 – Pag 8). Nesse viés, se verificou que os fundamentos adotados para negativar os vetores, cumpriram seu mister, avalizando de maneira idônea, embora suscinta, os moduladores judiciais.

Convêm observar que a
confecção da dosimetria da pena não seria uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC 101576).

STJ - HABEAS CORPUS HC 94757 MG 2007/0271532-8 (STJ) Data de publicação: 09/03/2009 Ementa: HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COMETIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. VALIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. 1. À luz dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal, bem como dos arts. 5º, XLVI, e 93, IX, da CF/88, não é nula a sentença que, embora sucintamente, apresenta motivação apta a justificar a fixação da sanção básica em patamar superior ao mínimo legal. 2. Ordem denegada
.

Ademais, nos termos da sumula 23 do TJPA, que orienta que bastaria um vetor desfavorável, para o credenciamento da reprimenda acima do patamar mínimo, vejamos:

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
".

No entanto, entendo que a pena base foi aferida de maneira desproporcional, sendo necessário readequar o quantum, considerando o acréscimo de 1/6 para cada vetor desfavorável, segundo orientação do STJ.

Dessa maneira, a pena base seria acrescida de 08 meses para cada vetor desfavorável, no caso do delito de roubo cuja pena em abstrato oscila entre 04 e 10 anos. Logo, por se tratar de 06 moduladores desfavoráveis, o
quantum
seria de 48 meses, ou 04 anos, que se somaria aos 04 anos da pena base em abstrato, perfazendo 08 anos de reclusão. Logo, a pena base para o delito de roubo deve remanescer inalterada em 08 anos de reclusão.

O e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, adotar as frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea e concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador.”
Acórdão 1625973
, 07071203120218070007, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 17/10/2022.

No mesmo sentido a reprimenda para o crime do § 2º do art. 2º da Lei 12.850/13, que prevê a pena em abstrato de 03 a 08 anos de reclusão, que pelo critério de 1/6 do STJ, permite que para cada vetor desfavorável a pena deve ser acrescida de 06 meses, ou seja, 36 meses ou 03 anos, onde a pena base seria de 06 anos de reclusão. Logo, necessário a alteração da pena base mensurada de 07 anos e 06 meses para 06 anos de reclusão.

Na espécie, quanto ao delito do art. 241-B do ECA, que prevê uma pena em abstrato de 01 a 04 anos de reclusão, onde pelo critério de 1/6, o índice seria de 02 meses para cada modulador desfavorável, perfazendo 12 meses, ou 01 ano, totalizando a pena base em 02 anos de reclusão.

Assim, a pena base para este delito deve ser alterada de 03 anos de reclusão, para 02 anos de reclusão.

Por fim quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, que segundo o critério do STJ, revela o índice de 10 meses, o que perfaz o
quantum
de 60 meses, ou seja, 05 anos, restando a pena base aferida em 10 anos de reclusão.

Assim, a pena base originalmente estipulada em 12 anos de reclusão deve ser readequada para 10 anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria o juízo não observou a concorrência de atenuantes, restando presente a agravante da reincidência (art. 61, I do CPB). Contudo, como essa circunstância foi desfavorável na primeira fase da dosimetria, deve ser afastada sob pena de incorrer em
bis in idem
, violando os termos da
SÚMULA nº 241, onde a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Seguindo mantida as agravantes do
art. 62, I do CP, para o crime de organização criminosa, presente a agravante prevista no § 3º do art. 2º da Lei 12.850/2-13.

Logo, a pena provisória segue readequada para o crime de roubo em 10 anos de reclusão; Organização criminosa para 06 anos e 06 meses; corrupção de menores em 03 anos de reclusão e crime de tráfico em 13 anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, não se observou causa de diminuição de pena, mas tão somente causa de aumento, prevista no § 2ºe § 4º, I da Lei 12.850/13, para o crime de organização criminosa, sendo incrementada na metade e mais 2/3, totalizando a pena em 16 anos e 03 meses de reclusão.

Por sua vez, quanto ao delito de roubo, presente a causa de aumento do inciso I (com redação anterior a Lei 13.654/2018) e II do § 2º do art. 157 do CP, sendo elevada na metade para os dois delitos de roubo, ocasionando uma pena de 15 anos de reclusão para cada crime.

Nessa via, como os delitos foram praticados de dentro da prisão, deve incidir a causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06, sendo incrementada na razão de 1/6, ou seja, em 15 anos e 02 meses de reclusão.

Feitas as reformas necessárias e, finalmente, verificado o concurso de crimes, resta a pena final aferida em 64 anos e 05 meses de reclusão.

- DOSIMETRIA -
LUIZ HENRIQUE NEGRÃO ALVES

Na dosimetria implementada em face do apelante LUIZ HENRIQUE, o juízo considerou desfavorável os vetores da
culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime, tomando como referência os índices anteriormente utilizados para o delito de roubo, o
quantum
, segundo critério de 1/6 do STJ, seria de 08 meses de reclusão para do delito de roubo, como foram 03 vetores desfavoráveis, a quantidade de pena seria de 24 meses ou 02 anos de reclusão, perfazendo a pena base em 06 anos de reclusão, quantum que permanece inalterado.

Para o crime do § 2º do art. 2º da Lei 12.850/13, que prevê a pena em abstrato de 03 a 08 anos de reclusão, que tem o fator em 06 meses, ou seja, 18 meses, ou 01 ano e 06 meses. Sendo a pena base fixada em 04 anos e 06 meses de reclusão. Dessa forma, necessário a readequação da pena base de 06 anos para 04 anos e 06 meses de reclusão.

Na espécie, quanto ao delito do art. 241-B do ECA, que prevê uma pena em abstrato de 01 a 04 anos de reclusão, onde pelo critério de 1/6 do STJ, o fator seria de 02 meses para cada modulador desfavorável, ou seja, 06 meses de reclusão, sendo fixada a pena base em 01 ano e 06 meses de reclusão. Logo, conveniente readequar a pena base originalmente aferida em 03 anos e 06 meses de reclusão para 01 ano e 06 meses de reclusão.

O crime do art. 33 da Lei 11.343/06, que segundo o critério do STJ, revela o fator de 10 meses, no caso, 30 meses ou 02 anos e 06 meses, restando a pena base aferida em 07 anos e 06 meses de reclusão. Portanto, necessário a readequação da pena base de 10 anos de reclusão para 07 anos e 06 meses de reclusão.

Na segunda fase, não se observou circunstâncias atenuantes e nem agravantes. Na terceira fase, ausente causas de diminuição, mas presente a causa de aumento, prevista no § 2º e § 4º, I da Lei 12.850/13, para o crime de integrar organização criminosa, sendo incrementada na metade e mais 2/3, perfazendo a pena de 11 anos e 03 meses de reclusão.

Por sua vez, quanto ao delito de roubo, presente a causa de aumento do inciso I (com redação anterior a Lei 13.654/2018) e II do § 2º do art. 157 do CP, sendo elevada na metade para os dois delitos de roubo, ocasionando uma pena de 09 anos de reclusão para cada crime, ou seja, 18 anos de reclusão.

Por fim, considerado o concurso de crimes, tem-se a pena final de 38 anos e 03 meses de reclusão.

- TESE DE DEFESA DE ANDRÉ LUIZ

In casu
, como restou comprovado no item “DAS PROVAS”, as evidências delitivas recaem sobre os recorrentes,
cabendo a SEBASTIÃO NETO, o mérito de cooptar ANDRÉ LUIZ e LUIZ HENRIQUE, além do menor JOÃO FIGUEIREDO, para a prática dos crimes. Sendo por mensagens de celular, que seguiam as ordens. ANDRE NETO, coube a tarefa de levantar os locais a serem assaltados e dar abrigo e apoio material para viabilizar a ação criminosa. LUIZ HENRIQUE e o menor JOÃO FIGUEIREDO BATISTA NETO, foram os executores dos assaltos aos comércios. Logo, diante das evidências incontroverso que os recorrentes
SEBASTIAO DE SOUZA BARBOSA NETO, concorreu para a prática dos seguintes crimes capitulados no art. 2º, §2º, §3º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP.

Destarte, temerário considerar a tese absolutória, diante do vasto acervo probatório que individualizou a conduta de casa agente, inclusive do recorrente ANDRE LUIZ, não havendo respaldo que viabilizasse o acolhimento da tese defensiva.

No tocante a dosimetria implementada, o juízo considerou os moduladores favoráveis ao recorrente. Logo a pena base deveria, eventualmente, ser alicerçada no mínimo legal para todos os crimes.

Súmula nº 23 "A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

Acerca da dosimetria o STF, tem a seguinte orientação:

"Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena se submete a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde." (STF, RHC 131640 AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe-029, 14/02/2017).

Na hipótese, em que pese a quantidade de pena aferida, uma vez que o
magistrado possui certa discricionariedade no momento de estabelecer o
quantum
de aumento da pena-base, devendo respeitar, contudo, aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

No caso, a fixação da pena-base se revelou desproporcional, devendo, por oportuno, ser reduzida a patamares condizentes com a falta cometida, na primeira fase da dosimetria. Além do mais, p
rudente observar que a gravidade dos fatos
, não seria suficiente para incrementar a pena base, sem a devida justificação para tanto, uma vez que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718 do STF).

Dessa forma, para o crime do § 2º do art. 2º da Lei 12.850/13, que prevê a pena em abstrato de
03 a 08 anos de reclusão, a pena base deveria ser readequada de 05 anos para 03 anos de reclusão.

No caso, o delito de roubo cuja pena em abstrato oscila entre 04 e 10 anos, a reprimenda originalmente aplicada deveria ser readequada de 06 anos de reclusão para 04 anos de reclusão (duas vezes).

Quanto do crime do art. 244-B do ECA, que prevê uma pena em abstrato de 01 a 04 anos de reclusão, a pena aferida deveria ser readequada de 02 anos para 01 ano de reclusão.

Por fim, segue inalterada a pena fixada em 01 ano quanto ao delito capitulado no art. 12 da Lei 10.826/2003.

Na segunda fase, não houve concorrência de circunstâncias atenuante e nem agravantes, permanecendo as penas inalteradas.

Na terceira fase, ausente causas de diminuição de pena, mas presente a causa de aumento, prevista no § 2º e § 4º, I da Lei 12.850/13, para o crime de integrar organização criminosa, sendo incrementada na metade e mais 2/3, perfazendo a pena em 7 anos e 06 meses de reclusão.

Na hipótese, quanto ao delito de roubo, presente a causa de aumento do inciso I (com redação anterior a Lei 13.654/2018) e II do § 2º do art. 157 do CP, sendo elevada na metade para os dois delitos de roubo, ocasionando uma pena de 06 anos de reclusão para cada crime, ou seja, 12 anos de reclusão, não incidindo, aos demais delitos, causa de aumento de pena.

Com efeito, devido a participação do recorrente ANDRE LUIZ ter sido menor no percurso delituoso, foi aplicada a causa de diminuição de pena do §2º do art. 29 do CP, na razão de 1/3.

Logo, a pena final para o delito de organização criminosa, seria de 05 anos de reclusão; para o crime de roubo ficaria em 04 anos de reclusão (por duas vezes); para o crime do art. 244-B do ECA, restaria em 04 meses de reclusão e quando ao delito do art. 12 da Lei 10.826/03, ficaria em 04 meses de detenção.

Por fim, observadas as regras de concurso de crimes fixadas na sentença, tem-se a pena final do recorrente em 12 anos e 04 meses de reclusão e 04 meses de detenção.

Ante o exposto, conheço dos apelos e dou-lhes parcial provimento, para readequar a dosimetria adotada, seguindo
SEBASTIAO DE SOUZA BARBOSA NETO, condenado às penas de
64 anos e 05 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, pelos delitos previstos no art. 2º, §2º, §3º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP; LUIZ HENRIQUE NEGRAO ALVES às penas de 38 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos delitos previstos no art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 33 da Lei nº 11.343/2006, todos na forma do art. 69 do CP e ANDRE LUIZ BARROSO DE LIMA às penas de 12 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 04 meses de detenção, pelos delitos previstos no art. 2º, §2º e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013; art. 157, §2º, I e II, na forma do art. 71, §1º, do Código Penal; art. 244-B do ECA e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 09/11/2023