Tribunal: TJPA
Processo: 0009917-96.2007.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II DO (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018) DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE ANTE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. UNÂNIMIDADE. 1 – A inobservância do procedimento descrito no artigo 226 do Código de Processo Penal torna nulo o ato de reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Assim sendo, ele não pode servir de fundamentação para eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado em juízo, exceto se houver fundamento em provas independentes e não contaminadas. Além disso, se válido, não possui força probante absoluta. Essa é a atual interpretação jurisprudencial a respeito. 2 - A exposição de fotografia de alguém, antes da formalização do procedimento, pode induzir o reconhecedor a erro. A incerteza diante disso deve pender de forma favorável ao “reconhecido”, em respeito ao princípio in dubio pro reo. 2 – Recurso conhecido e provido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e conceder provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009917-96.2007.8.14.0401

APELANTE/APELADO: JHONNY MANITO DIAS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II DO
(REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)
DO
CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE ANTE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. UNÂNIMIDADE.

1 – A inobservância do procedimento descrito no artigo 226 do Código de Processo Penal torna nulo o ato de reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Assim sendo, ele não pode servir de fundamentação para eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado em juízo, exceto se houver fundamento em provas independentes e não contaminadas. Além disso, se válido, não possui força probante absoluta. Essa é a atual interpretação jurisprudencial a respeito.

2 - A exposição de fotografia de alguém, antes da formalização do procedimento, pode induzir o reconhecedor a erro. A incerteza diante disso deve pender de forma favorável ao “reconhecido”, em respeito ao princípio
in dubio pro reo
.

2 – Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer da apelação e conceder provimento
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Jhonny Manito Dias
, irresignado com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial fechado
, mais 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime disposto no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal (redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
.

As razões recursais voltaram-se à nulidade do reconhecimento pessoal, à absolvição do apelante por insuficiência probatória e à diminuição da sanção a ele imposta pelo magistrado sentenciante (Num. 10306701 - Pág. 14 a Num. 10306702 - Pág. 10).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 10306702 - Pág. 14 a Num. 10306703 - Pág. 7).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e provido o recurso, na parte referente à reforma da dosimetria da reprimenda (Num. 10306703

- Pág. 15 a Num. 10306704 - Pág. 10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL

O Código de Processo Penal dispõe em seu artigo 226:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

A inobservância do procedimento descrito nesse dispositivo legal torna nulo o ato de reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Assim sendo, ele não pode servir de fundamentação para eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado em juízo, exceto se houver fundamento em provas independentes e não contaminadas. Além disso, se válido, não possui força probante absoluta. Essa é a atual interpretação jurisprudencial a respeito.

Pois bem.

Apreendo dos presentes autos que, no dia da prisão do apelante, juntamente com a de outros indivíduos, na posse da
res furtiva
, por outro fato, uma semana depois do ora em questão, chamaram, em delegacia, a vítima para fazer o reconhecimento pessoal daquele, ocasião em que lhe mostraram uma fotografia constante num jornal onde ele se encontrava e, em seguida, convocaram-na para fazer o procedimento conforme o dispositivo legal suso mencionado.

Extraio, dali, que a vítima não conhecia o apelante antes do delito.

Ademais, ao assistir o ato judicial de oitiva dela, notei sua expressão de dúvida quando lhe perguntado pela defesa se tinha certeza de que era a mesma pessoa o agente delitivo e a da foto ou esta e a que fora presa – como se não tivesse entendido bem a diferença –; embora, posteriormente, reiterada a pergunta pelo magistrado
a quo
, tenha afirmado certeza quanto à autoria do crime ser do apelante.

Assim sendo,
data maxima venia
ao posicionamento do julgador de primeira instância, inexistentes provas diversas e desvinculadas do reconhecimento pessoal feito pela vítima, dúvidas remanescem para uma sentença condenatória. Afinal:

·

Seu depoimento é a única prova judicializada;

·

não ficou claro na posse de quem se encontrou
a res furtiva
quando presos o apelante e outros indiciados de fato criminoso diferente deste e

·

a exposição de fotografia de alguém, antes da formalização do procedimento, pode induzir o reconhecedor a erro.

A incerteza diante disso deve pender de forma favorável ao “reconhecido”, em respeito ao princípio
in dubio pro reo.

Para melhor fundamentar, transcrevo, com destaques meus, a ementa a seguir, bastante esclarecedora sobre o assunto:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1.
A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2
. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 25/5/2022)
, para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação.
Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses
:
2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não possui força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.

4. O exame da petição inicial e dos documentos que a instruem - especialmente a sentença condenatória e o acórdão impugnado -, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, indicam, sem margem a dúvidas, que a condenação do paciente efetivamente se apoiou, tão somente, em reconhecimento realizado por uma das vítimas em total desconformidade com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse, além de uma dúvida razoável, o juízo condenatório.

5. Na espécie, os policiais militares afirmaram que, após abordarem o paciente conduzindo uma motocicleta em via pública, antes de conduzi-lo ao Distrito Policial, levaram-no até o local em que estava o veículo roubado (Montana) de uma das vítimas (o assalto ocorreu em um restaurante), momento em que foi realizada uma espécie de reconhecimento pessoal prévio por uma das vítimas, que era o proprietário do carro subtraído. Essa vítima, por sua vez, em seu depoimento judicial, além de haver confirmado que o paciente estava sozinho no momento do reconhecimento formal na delegacia (procedimento chamado show-up), afirmou que
os policiais, também na delegacia, antes mesmo da formalização do reconhecimento, mostraram uma fotografia do acusado no celular, de modo a não deixar dúvidas de que o ato não só deixou de observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, como também foi induzido
. Ademais, quanto à expressiva quantia em dinheiro encontrada com o réu, a defesa demonstrou a sua origem lícita, conforme se depreende do comprovante bancário de saque e do recibo de depósito relativo ao pagamento que um cliente lhe fez na véspera do roubo do qual é acusado.

6.
Irrelevante, ademais, que o ato de reconhecimento haja sido repetido em juízo.

Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.

7.
Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos”, trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias.

8.
Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias.

9.
Impõe compreender, por sua vez, que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito.

10.
Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a “utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente” (Ferrer-Beltrán).

11.
Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controle do exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado.

Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Ibañez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal.

12.
O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública.

13.
Uma vez que o reconhecimento do paciente é absolutamente nulo, porque realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria dos crimes de roubo que lhe foram imputados
.

14. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo (em concurso formal) objetos do Processo n. 0000095-50.2015.8.26.0569, da Vara Única da Comarca de Cabreúva - SP, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver ou necessitar ser preso.

(HC n. 700.313/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

Nulo, portanto, é o reconhecimento pessoal ora analisado.

Provas outras e independentes a isso, conforme já dito, não foram coletadas, o que enseja a absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e concedo provimento à apelação, acolhendo a preliminar de nulidade do procedimento de reconhecimento pessoal do apelante e, consequentemente, absolvendo-o com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 28/08/2023