Tribunal: TJPA
Processo: 0800146-36.2022.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO - ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. CABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA COM A READEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada. 2. O magistrado a quo fundamentou devidamente a culpa do réu em sentença condenatória, formando seu convencimento em todo conjunto probatório. Não havendo que se falar em violação da cadeia de custódia – disciplinada pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (CPP) – pois a possível violação não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida. 3. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 4. No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação indevidamente valorada das circunstâncias judiciais pelo que se faz necessária a readequação. 5. Para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como in casu, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário. Tal é a dicção da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reprimenda corporal do apelante devidamente readequada para a pena concreta e definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Regime inicial aberto. 5. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 20 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800146-36.2022.8.14.0013

APELANTE: NADILSON MARTINS DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO - ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. CABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA COM A READEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.

2. O magistrado
a quo
fundamentou devidamente a culpa do réu em sentença condenatória, formando seu convencimento em todo conjunto probatório. Não havendo que se falar em violação da cadeia de custódia – disciplinada pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (CPP) – pois a possível violação não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida.

3. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

4. No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação indevidamente valorada das circunstâncias judiciais pelo que se faz necessária a readequação.

5. Para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como
in casu
, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário. Tal é a dicção da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Reprimenda corporal do apelante devidamente readequada para a
pena concreta e definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
. Regime inicial aberto.

5. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada.

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
NADILSON MARTINS DOS SANTOS
, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime capitulado no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Narra a
denúncia (ID 13129651)
que no dia 25.01.2022, por volta das 11h05min, na Travessa Peixoto, n. 13, próximo a Fazenda, o denunciado NADILSON MARTINS DOS SANTOS foi preso em flagrante delito em posse de 12 (doze) pedras de substância semelhante ao entorpecente oxi.

No dia e hora supramencionados, uma guarnição da Polícia Militar estava realizando rondas, instante em que perceberam que o réu, ao avistar os policiais, tentou fugir em atitude suspeita.

Realizada a abordagem e revista pessoal, foi encontrado com o denunciado 12 (doze) pedras de substância semelhante ao entorpecente oxi, embaladas para a venda.

Perante a autoridade policial, o denunciado NADILSON MARTINS DOS SANTOS, negou a autoria delitiva.

Em
razões recursais (ID 13129710)
, a defesa do apelante
requer a declaração de nulidade da apreensão de drogas decorrente de busca pessoal
e, consequentemente, a
absolvição do réu
por insuficiência de provas.

Relativo ao
laudo toxicológico definitivo
,
pugna pelo desentranhamento dos autos
, diante de quebra da cadeia de custódia, bem como de incompatibilidade entre o material apreendido e o periciado.

Subsidiariamente,
defende a

desclassificação para o delito de uso pessoal
, em razão da ausência de provas quanto ao destino do entorpecente para o comércio.

Relativo à pena fixada,
pugna pela diminuição da pena-base,
o
reconhecimento da atenuante da confissão
, aplicando-a em 1/6 (um sexto), a
correção do erro material quanto ao aumento da pena de multa
na segunda fase da dosimetria e a
aplicação, em seu patamar máximo, da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
.

Em
contrarrazões (ID 13129717)
, a digna representante ministerial manifestou-se para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e parcialmente provido, corrigindo o erro material apontado na fixação da pena de multa.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo manifesta-se pelo conhecimento e parcial provimento do presente apelo, para fixar a pena-base em seu patamar mínimo e corrigir o erro material no que diz respeito à pena de multa.

É o relatório.

Revisão efetuada.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso defensivo.

1. PRELIMINAR:

1.1. Da tese de nulidade da busca pessoal alegada pela defesa do Apelante:

Sustenta a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade absoluta da diligência policial que culminou na busca pessoal realizada no recorrente, e, por conseguinte, da ilicitude, por derivação, de todos os demais elementos informativos colhidos, bem como da busca e apreensão ocorrida no automóvel do réu, sem mandado judicial. Argumenta que, na hipótese, inexiste evidência de que o recorrente encontrava-se em atitude suspeita, necessária a autorizar a diligência policial.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, ressalto que o réu foi surpreendido em local público, enquanto os policiais militares realizavam ronda ostensiva em local conhecido pelo tráfico de drogas
.

Transcrevo trecho dos termos das contrarrazões (ID 13129717) ministeriais, que esclarecem os motivos de terem sido realizadas referidas buscas. Vejamos:

“(...)
Ocorre que, conforme consta no bojo do Inquérito Policial, a guarnição policial que procedeu a prisão em flagrante do acusado realizava de rondas no bairro,
este já conhecido da polícia pela venda de entorpecentes
, quando foram vistos pelo réu, o qual repentinamente tentou fugir, atitude esta muito suspeita, sendo capturado logo em seguida e durante a revista pessoal, foi encontrada com o mesmo 12 (doze) pedras de substância entorpecente conhecida como oxi.

Além disso, os policiais ainda afirmaram em juízo que a residência do réu era conhecida como ponto de venda de drogas, assim como Nadilson, pois era de conhecimento dos policias que ele era contumaz na traficância
(...)”. - Negritei

A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de
fundadas suspeitas
dele estar apresentando sinais de nervosismo e pela expertise da equipe que realizou a prisão de alguém já conhecido pela venda de entorpecentes no local.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
atitude suspeita
do denunciado, o qual, demonstrou nervosismo quando
foi abordado e revistado, momento em que foi apreendida a quantidade de material entorpecente.

A busca pessoal, portanto,
não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal
.

Ademais,
não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial
, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculam as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que,
na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais
, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DA MEDIDA INVASIVA. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADA. ELEMENTOS FACTUAIS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2. Neste caso, policiais realizavam patrulhamento de rotina, quando encontraram 77g de maconha no interior do veículo conduzido pelo ora agravante. Em seguida, os militares se dirigiram até o endereço residencial indicado por ele, onde foram encontrados oito pacotes contendo 379g de ecstasy, e cerca de 4kg de maconha, além de quase R$ 6 mil em espécie, duas balanças de precisão e um caderno com anotações sobre vendas de entorpecentes.

3. Portanto, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar tanto a busca corporal quanto a domiciliar, de maneira que não se pode falar em ilicitude das provas obtidas a partir de tais diligências.

4. A utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor.

5. Neste caso, a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos foi empregada como circunstância negativa para exasperar a pena-base. Já na terceira fase, foram indicados outros elementos, como a presença de caderno de anotações, balanças de precisão e elevada quantidade em dinheiro, de modo que não há que se falar em bis in idem, como bem destacado pelas instâncias antecedentes.

6. Diante da presença de circunstância judicial negativa, inviável o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. Além disso, a pena estabelecida em patamar superior a quatro anos de reclusão inviabiliza a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

7. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 729.576/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) - Grifei

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada pelo Apelante, não havendo que se falar em ilegalidade da busca pessoal, ou mesmo em ilicitude de provas.

1.2. Pedido de desentranhamento do laudo toxicológico ante a quebra de cadeia de custódia pela divergência da apreensão:

Entendo que não assiste razão ao Apelante, tendo o magistrado
a quo
fundamentado devidamente a culpa do réu em sentença condenatória, formando seu convencimento em todo conjunto probatório.

A violação da cadeia de custódia – disciplinada pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (CPP) – não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida. Nessas hipóteses, eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓRIA. NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. Relativamente ao pedido de absolvição, as instâncias ordinárias embasaram a condenação do agravante em elementos fáticos e probatórios concretos - com destaque para anterior trabalho de campo dos policiais em períodos intermitentes, bem como pelo seus depoimentos -, os quais, mostraram-se suficientes à conclusão pelo julgador de que o paciente era "olheiro da contenção, que é o mais bem remunerado , pois sua responsabilidade é maior".

Ao revés do sustentado pela defesa, demonstrado, outrossim, que integra, de forma permanente e estável, associação criminosa voltada à comercialização ilícita de entorpecentes, subordinada a facção criminosa denominada Primeiro Comando da Capital.

A desconstituição tal entendimento implica no reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

3. Não obstante houvesse a diferença de quantidade entre as porções de drogas periciadas, a materialidade delitiva restou provada pelo exame químico-toxicológico, de sorte que a condenação seria de rigor.

Conforme bem fundamentado pelo Tribunal de origem aludida diferença quantitativa de drogas havida entre os laudos provisórios e definitivos não tem o condão de anular a perícia, mormente considerando, como bem destacado, que "o peso bruto das drogas, aferido em sede provisória (fls. 22/23), normalmente supera aquele calculado em âmbito exame definitivo, no qual os experts, servindo-se dos instrumentos adequados à espécie, conseguem mensurar a correta quantidade de estupefacientes apreendidos, sem eventuais impurezas indetectáveis num primeiro plano".

Mais uma vez, para a modificação do julgado necessário se faz o revolvimento do conjunto probatório dos autos o que é consabidamente inviável em sede de habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.024/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.) - Negritei

Desta forma, não há que se falar em nulidade com o possível desentranhamento, dos autos, do laudo toxicológico.

2. MÉRITO

2.1.
Da Absolvição e Subsidiariamente Desclassificação para a Conduta do Art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O apelante alega que ficou comprovado ser usuário de entorpecentes requerendo a aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
almejando a
absolvição do crime de tráfico devendo haver a desclassificação de suas condutas para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

Não procede tal argumentação.

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo auto de apreensão e apresentação - constatação provisória (ID 13129627), bem como, pelo laudo toxicológico definitivo (ID 13129691), que atestou o resultado positivo para cocaína.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo pelos policiais militares VANDER LUIZ OLIVEIRA DA SILVA, DAVID DOS SANTOS SACRAMENTO e LUCAS WANDERSON ANDRADE DE SOUSA.

As testemunhas informaram em audiência que havia denúncias de que o local ocorria o tráfico de entorpecentes.

Transcrevo os depoimentos das testemunhas assim descrito em sentença. Vejamos:

“(...) O policial militar VANDER LUIZ OLIVEIRA DA SILVA disse em seu depoimento que na data dos fatos estavam realizando rondas intensivas pelo bairro da Portelinha, bairro esse já conhecido pelo tráfico de drogas. Durante as rondas, fora avistado o denunciado em frente a sua residência, iniciado a abordagem, Nadilson ainda tentou empreender fuga, mas não obteve e fora realizado sua revista pessoal, sendo encontrado em posse de entorpecente semelhante ao conhecido como “OXI”. O policial esclarece que na residência do acusado funcionava um “Bar”, este já voltado para a venda de entorpecentes.

O policial DAVID DOS SANTOS SACRAMENTO, confirmou os fatos narrados pelo colega Vander, acrescentando que o réu é contumaz na prática de venda de entorpecentes, pois os vizinhos já haviam denunciado o mesmo pela venda de drogas.

O policial LUCAS WANDERSON ANDRADE DE SOUSA, também corroborou o depoimento dos colegas, detalhando que o réu já era conhecido por fomentar a venda de drogas no bairro
(...)”

O contundente depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da audiência de instrução que ouviu as testemunhas, e retratam, sem nenhuma dúvida, sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelo apelante em sede de apelação alegando ser usuário não se sustenta, pois o
modus operandi
do delito, quando portava 12 (doze) petecas de substância entorpecente, demonstra a mercancia de drogas
.

Analisando os depoimentos verifica-se que os milicianos foram harmônicos nas versões apresentadas.

Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois
tal conduta não é incompatível com a traficância
.

Ademais, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida se destinava à comercialização, pois como dito anteriormente, além da quantidade foi relatado pelos policiais que o local era conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu guardava a droga e não desconstituiu as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UMA DAS ACUSADAS. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Inviável a absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando, do conjunto probatório, constata-se que as apelantes venderam entorpecente ao usuário abordado pelos policiais e tinha consigo drogas para fins de difusão ilícita, estando a versão dos policiais de que a droga se destinada à difusão ilícita devidamente corroborada pelos demais elementos probatórios. 2. O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante das acusadas constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando ratificado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, e corroborado por outros elementos de convicção, consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3.
A alegação de que as acusadas são usuárias de drogas, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fim de sustentar o próprio vício.
4. A mera admissão da propriedade da droga apreendida para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a teor da Súmula 630 do c. STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.". 5. Recursos conhecidos e não providos. - Grifei

(Acórdão 1422164, 07187394420198070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 22/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - Grifei

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e desclassificação. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. Condenação mantida.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a preliminar. (TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR) - Grifei

Desta forma,
não há que se falar em absolvição e nem em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.2. Quanto à dosimetria da pena - aplicação no mínimo legal.

Clama a defesa pela reforma da dosimetria da pena, sob a tese de que o critério valorado pelo magistrado primevo foi equivocado, de maneira que a reprimenda base deva ser imposta em patamar mínimo legal, diante da prevalência de todos os vetores favoráveis.

Aduz que o acusado confessou a prática e deveria ser apicada a atenuante da confissão.

No mais, roga pela aplicação do patamar máximo previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Nota-se que razão assiste, em parte, à defesa.

Assim fundamentou o Juízo a quo a dosagem penalógica:

“(...) Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA: o laudo toxicológico indica quantidade significativa da substância entorpecente denominada “cocaína”, dotada de alto poder viciante, o que denota a reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

CULPABILIDADE: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em 09 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes passíveis de aplicação, pelo que mantenho a reprimenda em 09 (nove) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em terceira fase, aplico o disposto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, uma vez que os autos não apontam que o sentenciado ganha a vida se destinando a atividades criminosas, assim, reduzo em 1/3 (um terço) a pena até então fixada, tornando-a definitiva no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa (...)”.

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, por considerar desfavorável ao acusado a sua culpabilidade, a personalidade, os motivos, as circunstâncias, as consequências, a sociedade como vítima e a quantidade de droga apreendida.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos,
colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base acima do mínimo legal
, sem ponderar justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias,

que foram vazadas de forma lacônica e sem fundamentação.

Assim, entendo que
deve ser revista a dosimetria feita pelo magistrado
a quo
,
que viola a Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Mister frisar, neste ponto, que a possibilidade de nova fundamentação de algumas circunstâncias judiciais por parte desta Corte de Justiça não importa em
reformatio in pejus,
pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado
.

No tocante à
culpabilidade
, de certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame daquela, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa. Inclusive, a este respeito, dispõe a súmula nº 19/TJPA:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade da ré, de fato, não extrapolou aquela considerada normal à espécie
.

Quanto aos
antecedentes
, tenho como
favoráveis
pois observo que a Apelante não possui condenação transitada em julgado, conforme certidão acostada (ID 13129677).

Quanto à
conduta social
e
personalidade do réu,
tenho-as como
neutras
, eis que não há nada nos autos a desaboná-las.

Em relação às
circunstâncias do crime,
estas
não o desfavorecem
, eis que normal à espécie.

Os motivos do crime
são normais à espécie, devendo ser considerados como favoráveis
.

As
consequências do delito são neutras,
eis que inerentes ao tipo penal, não tendo sido demonstrado nos autos maiores questões além das que já fazem parte do tipo.

O
comportamento da vítima
é circunstância que não mais pode ser tida como desfavorável ao réu, devendo ser tida como neutra, em razão da novel súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Após esta nova análise, verifico que persistem seis circunstâncias favoráveis ao apelante e duas neutras, desta forma
tomo por bem fixar a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Segunda fase.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Não há ainda que se falar em atenuante da confissão, tendo em vista que o apelante admitiu a propriedade da droga para uso na forma da Súmula 630 do STJ que versa: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

Terceira fase.

Não existem causas de aumento de pena. Presente a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, aplico o
quantum
de 1/2 (metade) em razão da natureza de droga apreendida -
3g (três gramas) de cocaína.

Restando a pena concreta e definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

A pena privativa de liberdade do acusado deverá ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “
c
” do CPB.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento deixo a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada.

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas acompanho parcialmente o parecer ministerial, e
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
alterando a pena do réu nos termos do voto.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 27/11/2023