Tribunal: TJPA
Processo: 0800145-13.2020.8.14.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Diante das informações constantes nos autos, o recorrente relata que prestou Concurso Público no Município de Chaves (Concurso Público nº 001/2018), para o cargo de PEB II – Língua Portuguesa, com 4 (quatro) vagas ofertadas, tendo sido aprovado, com a classificação de 15º lugar na ampla concorrência. Sendo chamados na ampla concorrência os aprovados até a 7ª colocação. 2. Afirma que a Prefeitura Municipal de Chaves contratou diversos professores temporários para o cargo de professor de Língua Portuguesa, incluindo o impetrante, como comprova com documentos nos autos, demonstrando assim, claramente a necessidade do município para professores do cargo de Língua Portuguesa. 3. A existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados. 4. Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados. 5. A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária. 6. Assim sendo, seguindo o que fora fixado no Tema 784-STF, não está configurado o direito subjetivo do recorrente em ser nomeado para o cargo em que fora aprovado. 7. Recurso CONHECIDO E DESPROVIDO. ACORDAM, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de março de dois mil e vinte três . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800145-13.2020.8.14.0016

APELANTE: WAGNER MARTINS DE ALCANTARA

APELADO: MUNICIPIO DE CHAVES PA, DURBIRATAN DE ALMEIDA BARBOSA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Diante das informações constantes nos autos, o recorrente relata que prestou Concurso Público no Município de Chaves (Concurso Público nº 001/2018), para o cargo de PEB II – Língua Portuguesa, com 4 (quatro) vagas ofertadas, tendo sido aprovado, com a classificação de 15º lugar na ampla concorrência. Sendo chamados na ampla concorrência os aprovados até a 7ª colocação.

2.

Afirma que a Prefeitura Municipal de Chaves contratou diversos professores temporários para o cargo de professor de
Língua Portuguesa
,
incluindo o impetrante
,
como comprova com documentos nos autos, demonstrando assim, claramente a necessidade do município para professores do cargo de Língua Portuguesa.

3.

A existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados.

4.

Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados.

5.

A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária.

6.

Assim sendo, seguindo o que fora fixado no Tema 784-STF, não está configurado o direito subjetivo do recorrente em ser nomeado para o cargo em que fora aprovado.

7.

Recurso CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACORDAM
, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO
, porém
NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de março de dois mil e vinte três .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposto por
Wagner Martins de Alcantara
contra sentença proferida pelo juízo da Vara da
Vara Única da Comarca de Chaves
que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato ilegal do
Prefeito Municipal de Chaves
, denegou a segurança pleiteada.

O recorrente relata que prestou Concurso Público no Município de Chaves (Concurso Público nº 001/2018), para o cargo de PEB II – Língua Portuguesa, com
4 (quatro) vagas ofertadas, tendo sido aprovado, com a classificação de 15º lugar na ampla concorrência. Sendo chamados na ampla concorrência os aprovados até a 7ª colocação.

Por fim, informa que a Prefeitura Municipal de Chaves contratou diversos professores temporários para o cargo de professor de
Língua Portuguesa
,
incluindo o impetrante
,
como comprova com documentos nos autos, demonstrando assim, claramente a necessidade do município para professores do cargo de Língua Portuguesa.

Dessa forma, requereu a concessão de medida liminar para que seja determinado à autoridade coatora que

dê posse ao impetrante.

Não foi concedido o pedido de liminar. (Id n° 8940261)

Conforme certidão, a autoridade coatora deixou de se manifestar nos autos. (Id
n°
8940266
)

O Ministério Público manifestou-se pela não concessão da ordem.
(Id n° 8940268)

Em sentença o Juízo
a quo
denegou a segurança pleiteada.
(Id n° 8940269).

Inconformado, o recorrente apresentou recurso, requerendo que a decisão seja reformada para que o autor seja nomeado ao cargo de PEB II – Língua Portuguesa.

O apelado não apresentou contrarrazões conforme certidão. (Id. n° 8940290).

O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.
(Id n° 11479329)

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

À secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursais, conheço do recurso pelo que passo a sua análise.

O mérito recursal cinge-se acerca da existência ou não do direito líquido e certo do recorrente em ser nomeado no cargo pretendido.

Cumpre esclarecer
que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional que visa a concessão de tutela jurisdicional que proteja direito líquido e certo, ou seja, é uma declaração para proteger os direitos e garantias dos jurisdicionados, ao qual deve se originar de fato determinado, concreto, material e atual, que se prova documentalmente, de imediato, no momento da impetração do mandamus.

Nesse sentido, ressalta-se que o Mandado de Segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016/2009, exige prova pré-constituída do direito alegado, e, entre seus requisitos faz-se necessário a demonstração inequívoca, através de prova documental, de direito líquido e certo pela parte impetrante (sujeito ativo) perante o impetrado (sujeito passivo), assim vejamos:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Pois bem, diante das informações constantes nos autos, constato que o recorrente
prestou concurso público da Prefeitura Municipal de Chaves, no ano de 2018, para o cargo de PEB II -
Língua Portuguesa,

em que
foram ofertadas 04 (quatro) vagas
, tendo o autor logrado aprovação na
15ª colocação
para ampla concorrência,
ou seja, fora do número de vagas
.

O Apelante argumenta que a contratação de profissional temporário, no mesmo cargo em que foram aprovado, demonstra a necessidade do serviço pela Administração Pública, implicando a preterição do candidato aprovado, o qual, mesmo fora do número de vagas ofertadas no certame, possui direito de ser nomeado, eis que demonstrada a prática de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nesse contexto, cumpre verificar se as alegações do impetrante, quanto às contratações temporárias, configuram-se em preterição capaz de convolar sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.

No que concerne aos servidores temporários, impende esclarecer que a mera contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Nesse sentido posiciona-se o STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF.
MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem. II - E inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 980011 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO VIGENTE. OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

Este posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do
concurso
implica em preterição à ordem de classificação. Pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante
concurso público
(art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Neste sentido decidiu o STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1.
Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
. Precedentes do STJ” ( RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).

Ressalto a existência de jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça nesse sentido. Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS.
CANDIDATA QUE FOI APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA A PRETERIÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Julgamento Presidido pela Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator (12662944, 12662944, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2023-02-06, Publicado em 2023-02-14)”

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO C- 167.
CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS.APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1- Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que acolheu a impugnação oposta pelo Estado do Pará e julgou improcedente a pretensão executiva, extinguindo o processo nos termos do art.485, I c/c art.330, I ambos do CPC, fixando honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e o pagamento de custas, ficando suspensa sua exigibilidade, pelo prazo de 5 anos, em razão das exequentes estarem litigando sob o pálio da justiça gratuita;

2-A teor do RE867311/PI – Tema 784/STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anter(12000895, 12000895, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-11-21, Publicado em 2022-11-30)

Assim, a existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados.

Desse modo, considerando as informações carreadas aos autos, não é possível presumir que havia vaga disponível para convocação de outros candidatos concursados e que a contratação de temporários para o mesmo cargo teria violado direito líquido e certo.

A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, porém NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter integralmente a sentença guerreada por seus próprios fundamentos e pelos lançados acima.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 29/03/2023