Tribunal: TJPA
Processo: 0015562-53.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
PROCESSO ApCrim Nº 0015562-53.2017.8.14.0401 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA APELANTE: JOSIAS MESCOUTO PEREIRA ADVOGADO: DR. RÔMULO DE SOUZA DIAS OAB/AP 660 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO. PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: JUSTIÇA GRATUITA E DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO: DECRETO Nº 9.847/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA. NOVATIO LEGIS MELLIUS. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP E ART. 5º, XL, DA CF/88. MUNIÇÃO PARA PISTOLA .40. ARMA QUE PASSOU A SER DE USO PERMITIDO. ENQUADRAMENTO NO TIPO PENAL DO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. NOVA DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE OFÍCIO. OCORRÊNCIA. ART. 110, §1º, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº.146 DO STF. PENA CONCRETA. DETENÇÃO DE 01 (UM) ANO E 09 (NOVE) MESES. PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS. ART. 109, V, DO CP. MARCO INICIAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. ART. 117, VI, DO CP. PRAZO ULTRAPASSADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NO MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO APLICADA. AUSENCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RÉU NÃO É PRIMÁRIO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. REDUÇÃO DA MULTA. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO, DESCLASSIFICANDO DE OFÍCIO o crime do art. 16 para o art. 12 da Lei nº 10.826/03 e consequentemente JULGANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE de JOSIAS MESCOUTO PEREIRA pela PRESCRIÇÃO, quanto ao crime de posse ilegal de munições de armas de fogo de uso permitido, nos termos do 107, inciso IV c/c art.109, inciso V, art.110, §1º e art. 115, todos do CP, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015562-53.2017.8.14.0401

APELANTE: JOSIAS MESCOUTO PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim Nº 0015562-53.2017.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: JOSIAS MESCOUTO PEREIRA

ADVOGADO: DR. RÔMULO DE SOUZA DIAS OAB/AP 660

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO.
PLEITO DEFENSIVO.
PRELIMINARMENTE:
JUSTIÇA GRATUITA E DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO
.

DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO:
DECRETO Nº 9.847/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA.
NOVATIO LEGIS MELLIUS
. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP E ART. 5º, XL, DA CF/88. MUNIÇÃO PARA PISTOLA .40. ARMA QUE PASSOU A SER DE USO PERMITIDO. ENQUADRAMENTO NO TIPO PENAL DO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
NOVA DOSIMETRIA.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE OFÍCIO
. OCORRÊNCIA.

ART. 110, §1º, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº.146 DO STF. PENA CONCRETA. DETENÇÃO DE 01 (UM) ANO E 09 (NOVE) MESES. PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS. ART. 109, V, DO CP
.
MARCO INICIAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. ART. 117, VI, DO CP. PRAZO ULTRAPASSADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
NO MÉRITO:
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL.
REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO APLICADA. AUSENCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RÉU NÃO É PRIMÁRIO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO.

REDUÇÃO DA MULTA. NÃO CABIMENTO
. DETRAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS
.
NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO
,
DESCLASSIFICANDO DE OFÍCIO o crime do art. 16 para o art. 12 da Lei nº 10.826/03
e consequentemente
JULGANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de

JOSIAS MESCOUTO PEREIRA

pela
PRESCRIÇÃO
, quanto ao crime de posse ilegal de munições de armas de fogo de uso permitido, nos termos do 107, inciso IV c/c art.109, inciso V, art.110, §1º e art. 115, todos do CP, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim Nº 0015562-53.2017.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: JOSIAS MESCOUTO PEREIRA

ADVOGADO: DR. RÔMULO DE SOUZA DIAS OAB/AP 660

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
JOSIAS MESCOUTO PEREIRA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca de Belém/PA, que o condenou pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06 e nos arts. 12 e 16 da Lei 10.826/03 às penas
de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e pagamento de 745 (setecentos e quarenta e cinco) dias-multa
a ser cumprida
no regime inicial fechado
.

Consta na denúncia (ID nº 4804362 p. 2-5) em resumo, que em 21/06/2017 por volta de 22H30, Policiais Militares efetivavam ronda ostensiva pelo Bairro da Cabanagem, quando receberam denúncia anônima de que na Rua 16, casa 54 funcionava um ponto de venda de entorpecentes e manuseio de armamento (revólver calibre 38, pistola .40 e metralhadora Ina).

Diante disso, se dirigiam até o local indicado, ocasião em que em revista ao imóvel encontraram no quarto do Apelante dentro de uma sacola plástica: 02 (duas) barras de maconha e 14 petecas de cocaína, além de 03 (três) munições de calibre .40 e 03 (três) de calibre 38, conforme
Auto de Apresentação e Apreensão (ID nº 4804358 p. 18-19) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4804364 p. 9-10).

Em razão dos fatos, Josias foi denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e arts. 14 e 16 da Lei nº 10.826/03.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 10987517 p. 12-20), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4804470 p. 2-15), pugnando pela concessão do benefício da justiça gratuita e pelo direito de apelar em liberdade, e no mérito, pela absolvição por insuficiência de provas com relação a todos os crimes.

Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo, com a consequente substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como aplicação da detração e redução da multa por sua hipossuficiência.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 4804471 p. 6-18), pleiteando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento
(ID nº 4804472 p. 8-25).

É o relatório.

À revisão, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento no plenário virtual.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

PRELIMINARES:

1.1

Da Justiça Gratuita

Preliminarmente, pugna a defesa do apelante pelo benefício da justiça gratuita, em razão da falta de condições financeiras, nos termos da Lei nº 1.060/50.

No caso, não vislumbro motivos de ordem fática ou jurídica a ensejar o seu acolhimento.

É cediço que para o deferimento da gratuidade de justiça deve ser observado o que preceitua a Lei nº 1.060/50, eis que a imposição de custas processuais decorrentes da condenação, deverão ser analisadas pelo Juízo competente, não cabendo a esta instância revisora analisar tal pretensão.

Nesse sentido, cito entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (Grifo meu)

Portanto, rejeito o pedido.

1.2 Do direito de recorrer em liberdade

O apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, ferindo o direito fundamental à presunção de inocência, pois não haveria nos autos provas suficientes a justificar o cerceamento de sua liberdade tão somente em decorrência da sentença condenatória. Defende que não houve a correta fundamentação da medida constritiva e, portanto, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Apesar deste Órgão Judiciário possuir entendimento majoritário nas Turmas de Direito Penal, acerca da inadequação da via eleita por ocasião da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória, acredito que a questão mereça ser mais bem analisada e atualmente revista.

Como é cediço, em razão da devolutividade que o Recurso de Apelação possui, entendo que a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva por ser efetivada via sentença judicial condenatória, é discutível na interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do CPP, eis que é pacífico no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que o decisum condenatório gera novo tipo prisional, especialmente quando nega ao condenado o direito de recorrer em liberdade que é o caso dos autos.

Vale ressaltar que se for considerado que o pedido de apreciação do recurso em liberdade em sede de Apelação se constitui via inadequada, força-se o condenado a arcar duplamente com a interposição do recurso e ainda com o
Habeas Corpus,
bem como aumenta as demandas no Judiciário, quando a questão poderia já resolver unicamente com o apelo interposto.

Inclusive há recente entendimento praticado por este Colegiado por ocasião do Julgamento da Apelação de nº 0800692-90.2021.814.0057 de relatoria do Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

(9924081, 9924081, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-06-15)

Assim, passo a apreciar.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou:

“Não concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que permaneceu preso durante a instrução processual e não seria razoável que fosse colocado em liberdade quando da prolação de sua condenação.

Demais disso, remanescem presentes os pressupostos e fundamentos da custódia cautelar, dada a natureza a periculosidade social do mesmo, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser imposta.”

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública. A decisão foi devidamente fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade.

Quanto aos fundamentos apresentados pelo Juízo, diz a jurisprudência:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. (...).

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal do CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação.
O Supremo Tribunal Federal STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009).
Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para decretação da prisão preventiva do apelante, deixo de acolher a tese supra.

2.

DE OFÍCIO: Da desclassificação da conduta prevista no art. 16, da Lei de Armas para o delito tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03. Nova Dosimetria. Prescrição Intercorrente.

Em análise do feito, verifico que o apelante faz
jus
a desclassificação do delito capitulado no art. 16, da Lei n. 10.826/03 para aquele constante no art. 12 da Lei de Armas, considerando que estava de posse das munições, pois estas se encontravam dentro do seu quarto em sua residência.

De acordo com o
Auto de Apresentação e Apreensão (ID nº 4804358 p. 18-19)
, foram apreendidas no imóvel do Apelante:
munições de calibre 38 e .40
.

Ademais, na data do fato, a norma que regulamentava os produtos controlados (Decreto nº 3.665/2000, art. 16, III), classificava como de
uso restrito
armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, 38 Super Auto,
.40 S&W
, .44 SPL Magnum, 45 Colt e 45 Auto.

Entretanto, com o advento do Decreto nº. 9.847/2019 alterado pelo Decreto Presidencial nº 10.627, de 12 de fevereiro de 2021,
não mais se enquadra
no conceito de uso restrito as munições apreendidas com o apelante, qual seja, calibre .40.

Assim, a partir da publicação da referida norma,
passou-se a considerá-la como arma de fogo de uso permitido.

Assim sendo, no presente caso, aplica-se a garantia fundamental prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal, segundo a qual: “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu”.

Portanto, em observância a
novatio in mellius,
é imperioso reconhecer a desclassificação do delito imputado ao apelante para o previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/2003 (Posse irregular de munição de arma de fogo de uso permitido).

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE (MARLON LIMA). IMPOSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (MARLON LIMA E ROBSON DA SILVA). IMPOSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (MARLON LIMA). POSSIBILIDADE.
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
.
DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PARA OS APELANTES ROBSON DA SILVA E JEFFERSON MONTEIRO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (MARLON LIMA E JEFFERSON MONTEIRO).

IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL DE DROGAS (MARLON LIMA E ROBSON DA SILVA). IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ROBSON DA SILVA E JEFFERSON MONTEIRO). IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4°, DA LEI DE DROGAS (MARLON LIMA). IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO APENAS DO APELANTE ROBSON DA SILVA MONTEIRO.

(....)

(2021.02445214-89, 219.188, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-11-18, Publicado em 2021-11-18)

Nesse contexto, considerando que as munições foram apreendidas dentro da residência do apelante e são classificadas como de uso permitido,
entendo que DEVE SER DESCLASSIFICADO O CRIME PREVISTO NO ART. 16 PARA O TIPO PENAL DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826./2003.

Em virtude disso, verifico novos parâmetros para a fixação da pena, conforme o art. 12 da Lei de armas:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (grifei)

Na
primeira fase da dosimetria da pena
, o Juízo de 1º grau manteve a pena-base no mínimo legal, posto que todas as circunstâncias judiciais foram valoradas como favoráveis ao réu.

Desse modo, e em observância ao princípio da
ne reformatio in pejus,
mantenho a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na
segunda fase
, o Magistrado de Origem aplicou a agravante da reincidência em razão de condenação definitiva anterior, razão pela qual fixo a pena intermediária em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na
terceira fase
, não há causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual mantenho o apenamento em
01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Nos termos do art. 71 do CP, é necessário
que os crimes em concurso sejam todos da mesma espécie, considerando-se, para tanto, tipos penais que resguardem bens jurídicos idênticos, ainda que por meio de tipificações diversas. Necessária ainda a configuração do chamado “elo de continuidade”, consistente na identidade entre as condições de tempo, lugar e
modus operandi.

Nesse sentido, analisando os autos, observa-se que os delitos praticados são da mesma espécie, eis que ambos são capitulados no art. 12 da Lei nº 10.826/03, além de terem sido praticados no mesmo dia, mesma cidade e com o mesmo
modus operandi
, haja vista que o recorrente, nas duas ocasiões, possuía em seu imóvel,
munições de calibre 38 e .40
.
, pelo o que entendo estarem preenchidos todos os requisitos exigidos em lei.

Quanto a
o vetor para o aumento da pena, há um intervalo entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), sendo que tal relação refere-se ao número de crimes, conforme entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. ANÁLISE DA APLICAÇÃO DO ART. 59 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. CONDUTA REITERADA 12 VEZES. FRAÇÃO DE 2/3. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

2. Agiram de modo acertado as instâncias ordinárias, em relação à continuidade delitiva, ao aplicar a causa de aumento de pena na proporção de 2/3, uma vez que o crime foi praticado por doze vezes.

É imperioso salientar que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 13/8/2019.)

Assim,
tendo por consideração que o réu praticou 2 (duas) infrações penais,
aplico o aumento de 1/6 (um sexto),
razão pela qual fixo em definitivo a pena em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa
à razão de 1/30 (um trinta avos), do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Verifico ainda, que a pretensão punitiva estatal prevista no art. 12 da Lei nº 10.826/03 se encontra encoberta pela prescrição intercorrente, nos termos do art. 110, §1º
[1]
, do Código Penal e da orientação firmada na

Súmula nº.146
[2]
do STF.

Inicialmente, observo que, em razão da condenação do apelante à

pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção
, o prazo prescricional a ser considerado corresponde a 04 (quatro) anos, nos termos do art.109, inciso V
[3]
, do CP.

Fixado o prazo prescricional, o passo seguinte é identificar o seu termo inicial.

Noto que a sentença condenatória foi publicada em 16/01/2018 (ID nº.

10987517 p. 12-20), sendo este, portanto, o marco inicial da contagem do prazo, conforme o versado no art.117, inciso IV
[4]
, do CP.

Nesses termos, considerando que, desde o marco inicial até a presente data, já transcorreram mais de 04 (quatro) anos, sem ocorrência de causas suspensiva ou interruptiva do prazo, concluo que a prescrição intercorrente se implementou, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade do recorrente quanto ao crime de posse ilegal de munição de arma de fogo de uso permitido, nos termos do art.107, inciso IV c/c art.109, V e art.115, todos do CP.

Ante o exposto,
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de

JOSIAS MESCOUTO PEREIRA
pela
PRESCRIÇÃO
, quanto ao crime de posse ilegal de munição de arma de fogo de uso permitido, nos termos do 107, inciso IV c/c art.109, inciso V, art.110, §1º e art. 115, todos do CP.

3.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas

Aduz a defesa acerca da insuficiência probatória para fins condenatórios pelo crime de tráfico, pelo que pugna pela absolvição.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito em sua residência, por ter em depósito
02 (duas) barras de maconha com peso total de 349g (trezentos e quarenta e nove gramas) e 14 petecas de cocaína pesando 23,6g (vinte e três gramas e seis miligramas), além de 03 (três) munições de calibre .40 e 03 (três) de calibre 38
,
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4804358 p. 18) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4804364 p. 9-10).

No que diz respeito à autoria dos crimes de tráfico de drogas, posse de munição de uso restrito e de uso permitido, e em que pese – em Juízo - o acusado negá-la, da análise dos testemunhos policiais prestados tanto extrajudicial quanto judicialmente, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova as condutas descritas no art. 33 da 11.343/06, na modalidade ter em depósito/guardar.

As
testemunhas de acusação
Damião Gomes Veloso
,
Marcos Vinícius Nunes da Cunha

e Wallax Piterson da Silva Queiroz,
Policiais Militares que realizaram o flagrante, declararam em seus depoimentos prestados em Juízo, de forma uníssona, que após uma denúncia de que em um determinado local havia comercialização de entorpecentes e manutenção de armamentos, ao chegarem no endereço e após autorização do Recorrente, encontraram as drogas e munições no quarto do Apelante.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao réu, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, tinha em depósito entorpecentes para fins comerciais em sua residência.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o réu, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
.
CRIME DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
.
CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
.
CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO
.
DISCUSSÃO SOBRE A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA
.
INVIABILIDADE NA VIA ELEITA
.
NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO/PROBATÓRIO
.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA PRISÃO
.
VALIDADE
.
COTEJO COM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM GRAU DE APELAÇÃO FAVORÁVEL
AO ACUSADO
.
AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE
.
CARÁTER OPINATIVO DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL
.
PRECEDENTES DO STJ
.
AGRAVO IMPROVIDO
.

1. (...)

2. Ressalte-se, ademais, que
esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que não há óbice que a condenação seja embasada nos depoimentos de policiais responsáveis pela investigação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova, como se verifica no caso concreto
.

3. (...)

4.
Agravo regimental improvido
.

(STJ - AgRg no HC: 712305 SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos constantes dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de munições de armamentos de uso permitido.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

4. Do redimensionamento do apenamento: redução da pena-base em razão do
bis in idem
e aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, aplicação da detração com consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
.

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta
alegando que os mesmos elementos (natureza e quantidade da droga) foram utilizados em desfavor do recorrente em dois momentos distintos: na determinação da pena-base, para afastá-la do piso legal e por ocasião da fixação da sanção definitiva para não aplicar a causa especial de diminuição de pena em apreço, incorrendo, pois em
bis in idem
.

Razão
não
lhe assiste.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou na primeira fase como desfavorável a culpabilidade considerando a grande quantidade de entorpecentes e sua variedade, sendo que na terceira fase deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em razão dos antecedentes criminais do Réu:

“
Culpabilidade é ELEVADA, porquanto trata-se de elevadíssima quantidade, inclusive com diversidade de substâncias (23,6 gramas de cocaína e 349,0 gramas de maconha prensada), segundo laudo toxicológico definitivo de fl. 11

(...)

Nessa esteira, atenta ao disposto no artigo 59, do Código Penal e artigo 42, da Lei 11.343/06, fixo a pena base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

(...)

Ressalto que deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343, porquanto o réu ostenta outros registros criminais em sua certidão de antecedentes. Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, §4º da Lei n.º 11.343.”

Assim, se verifica que não houve a ocorrência de
bis in idem
com relação a aplicação dos mesmos elementos de natureza e quantidade de entorpecentes.

Contudo, de ofício verifico necessidade de se modificar a dosimetria em sua 1ª fase, uma vez que a valoração atribuída ao vetor CULPABILIDADE, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que o justifique como negativo, não devendo, portanto, figurar como desfavorável para os fins de exasperação da pena-base.

Por outro lado, entendo que a
natureza e quantidade
das drogas deve ser considerada como desfavorável (MACONHA e COCAÍNA), a qual se revela de alto poder lesivo. Portanto, considero tal elemento
desfavorável.

Diante disso, mantenho a pena-base em
06 (seis) anos
de reclusão
e pagamento de 600 (seiscentos)
dias-multa
.

A Defesa requereu ainda a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3, considerando que o Recorrente preenche todos os requisitos para a sua concessão.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“
Ressalto que deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343, porquanto o réu ostenta outros registros criminais em sua certidão de antecedentes. Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, §4º da Lei n.º 11.343
.”

Contudo, conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, esta decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Porém, analisando a certidão de antecedentes criminais constato que restou devidamente comprovado nos autos que o réu
não é primário
(ID nº 4804360 p. 17-20), pois consta uma condenação transitada em julgado referente ao feito de nº 0001046-40.2009.814.0009, impedindo desta feita, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006.

Assim, mantenho a sanção definitiva fixada em sentença de
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, e mantenho o regime fechado para cumprimento do apenamento, considerando que o Recorrente é reincidente conforme art. 33, §2º e 3º do CP.

Por fim, em razão da ausência de modificação da pena-base e do regime inicial da sanção, incabível aplicar a detração e substituir o apenamento privativo de liberdade por restritiva de direitos, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

5. Da redução da multa:

Por fim,
pretende a redução da pena de multa fixada em razão da hipossuficiência do acusado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a reprimenda cominada ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06 pelo qual o réu foi condenado, é reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Pelo que se infere do artigo supracitado, a multa é sanção a qual deve ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade e não de forma alternativa, configurando portanto, a simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Além do que, a sanção de multa foi aplicada em um patamar que guarda correspondência com as análises das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

No que se refere a hipossuficiência do acusado, tal matéria é afeta ao Juízo da Execução a quem deverá ser direcionando o pedido, informando acerca da impossibilidade de pagamento, ocasião em que poderá - após análise da real situação econômica do réu e ouvido o Ministério Público, facilitar o pagamento nos termos do art. 169, §1º, da LEP.

Portanto, nesta esfera não cabe a análise quanto ao estado de pobreza do réu, mas somente quanto à permanência ou não da pena de multa imposta, a qual mantenho nos exatos termos fixados, eis que se encontra estabelecida dentro dos preceitos legais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
DESCLASSIFICO DE OFÍCIO o crime do art. 16 para o art. 12 da Lei nº 10.826/03
e consequentemente
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de

JOSIAS MESCOUTO PEREIRA

pela
PRESCRIÇÃO
, quanto ao crime de posse ilegal de munições de armas de fogo de uso permitido, nos termos do 107, inciso IV c/c art.109, inciso V, art.110, §1º e art. 115, todos do CP,
mantendo inalterada os termos da sentença,
na forma do exposto acima.

É como voto.

Belém/PA, ____ de __________ de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
coelho

Relatora

[1]

Art. 110. (...) § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

[2]
Súmula nº. 146. A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação (STF - Data de aprovação do enunciado: Sessão Plenária de 13-12-1963).

[3]
Art. 109.

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois
;

[4]
Art.117. O curso da prescrição interrompe-se: (...) IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

Belém, 28/03/2023