Tribunal: TJPA
Processo: 0800136-07.2017.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10391 - Recursos Administrativos
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO LIMINAR SUSPENDENDO A ANULAÇÃO DO CERTAME E DETERMINANDO A IMEDIATA EXECUÇÃO DO CONTRATO OBJETO DO CERTAME. ALEGAÇÃO DE NULIDADE INSANÁVEL DO PROCESSO LICITATÓRIO Nº 920/2016 – SEPLAN CONFORME ATESTADO EM PARECER DA CONTROLADORIA GERAL DO MUNICÍPIO. PRESENÇA DO REQUISITO DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO NO QUE PERTINE À EXECUÇÃO IMEDIATA DO CONTRATO. RISCO DO PERIGO DA DEMORA AO MUNICÍPIO CONSUBSTANCIADO NO FATO DE QUE A IMPOSIÇÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUIDORA DO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE, DE CUMPRIMENTO IMEDIATO DE CONTRATO POSSIVELMENTE EIVADO DE IRREGULARIDADES, PODERÁ GERAR DANOS GRAVES AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA TÃO SOMENTE SUSPENDER A OBRIGATORIEDADE DA IMEDIATA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO EM COMENTO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso interposto pelo Município de Marabá e lhe dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e três. Turma Julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e José Torquato de Alencar Araújo (Vogal). Belém/PA, 24 de abril de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800136-07.2017.8.14.0000

AGRAVANTE: SEBASTIAO MIRANDA FILHO, MUNICIPIO DE MARABA

AGRAVADO: MARABA LUZ SPE S.A

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO LIMINAR SUSPENDENDO A ANULAÇÃO DO CERTAME E DETERMINANDO A IMEDIATA EXECUÇÃO DO CONTRATO OBJETO DO CERTAME. ALEGAÇÃO DE NULIDADE INSANÁVEL DO PROCESSO LICITATÓRIO Nº 920/2016 – SEPLAN CONFORME ATESTADO EM PARECER DA CONTROLADORIA GERAL DO MUNICÍPIO. PRESENÇA DO REQUISITO DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO NO QUE PERTINE À EXECUÇÃO IMEDIATA DO CONTRATO. RISCO DO PERIGO DA DEMORA

AO MUNICÍPIO CONSUBSTANCIADO NO FATO DE QUE A IMPOSIÇÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUIDORA DO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE, DE CUMPRIMENTO IMEDIATO DE CONTRATO POSSIVELMENTE EIVADO DE IRREGULARIDADES, PODERÁ GERAR DANOS GRAVES AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA TÃO SOMENTE SUSPENDER A OBRIGATORIEDADE DA IMEDIATA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO EM COMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso interposto pelo Município de Marabá e lhe dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e três.

Turma Julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e José Torquato de Alencar Araújo (Vogal).

Belém/PA, 24 de abril de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO,

com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE MARABÁ contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de mesmo nome, que concedeu liminar nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (0004451-27.2017.8.14.0028) impetrado por MARABÁ LUZ SPE S/A.

Em suas razões, discorre o agravante que a empresa recorrida participou da Concorrência Pública nº 01/2016CEL/SEPLAN/PMM, que consistia na Parceria Público Privada para concessão administrativa, cujo objeto diz respeito à implantação do Parque de Iluminação Pública e gestão dos ativos de iluminação, a eficiência energética para prédios públicos, espaços públicos e geração distribuída para o Município agravante, logrando-se vencedora do certame realizado em 28/12/2016, celebrando o Contrato de Concessão Administrativa nº 01/2016, com prazo de 25 (vinte e cinco) anos, consistindo valor da contraprestação em R$418.148.750,00 (quatrocentos e dezoito milhões e cento e quarenta e oito mil e setecentos e cinquenta reais).

Relata o recorrente que, com a anulação da licitação, a empresa agravada impetrou mandado de segurança, por entender que não lhe foi dada oportunidade de defender-se acerca dos fundamentos que ensejaram o fim do contrato, suscitando na ação mandamental que houve violação ao princípio do contraditório, requerendo, em sede liminar, a imediata suspensão dos efeitos do

ato de anulação do processo nº 920/201, retomando a execução imediata do contrato até que houvesse abertura e conclusão de processo administrativo instaurado pelo Município de Marabá para o exercício do contraditório e da ampla defesa garantidos à impetrante pelo § 3º do art. 49 da Lei nº 8.666/93 ou sentença arbitral que decretasse a extinção do contrato, por anulação prevista na

Clausula 24.9 do Contrato de Concessão nº 001/2016, garantindo o pagamento de indenização na forma prevista em contrato, retornando-se as partes ao
status quo
ante da relação.

Informa o agravante que, ao final do processo, a impetrante pugnou pela concessão definitiva de ordem para declarar a ilegalidade do ato administrativo que anulou a Concorrência Pública nº01/2016.

O juízo “a quo” acolheu as razões apresentadas no mandado de segurança, nos seguintes termos (Ids. 147567/147568 – fls. 316/322):

ANTE O EXPOSTO
, defiro o pedido liminar, para:

1.

Suspender o ato de anulação do certame objeto do processo nº 920/2016 – SEPLAN, na modalidade concorrência pública, nº 001/2016- CEL/PMM, retomando a imediata execução do contrato, até que haja a abertura e conclusão de processo administrativo instaurado pelo município de Marabá ou decisão judicial posterior.

2.

Notifique-se a autoridade impetrada no endereço constante na inicial, para cumprimento da medida, bem como, para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei n. 12.016/09);

3.

Fixo multa diária de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), independentemente das sanções previstas para o crime de desobediência (art. 26 da Lei n. 12.016/09) e responsabilização por improbidade administrativa, incidentes sobre a pessoa das autoridades coatoras em caso de descumprimento;

4.

Decorrido o prazo estipulado para as informações, dê-se vistas dos autos ao Ministério Público para, querendo, emitir parecer no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, após, o qual, com ou sem parecer, deverão os autos ser conclusos para sentença (art. 12, da Lei n. 12.016/09);

Servirá esta como mandado, nos termos do Provimento nº 11/2009-CJRMB, Diário da Justiça nº 4294 de 11/03/09.

Nas razões do recurso (id. 147550), sustenta o agravante a existência de nulidade absoluta insanável que afetou a legalidade do Processo nº 920/2016/SEPLAN, que anulou o certame cujas irregularidades foram praticadas durante a gestão pretérita, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental, ante a ausência de ilegalidade praticada pela autoridade impetrada.

Aduz que Parecer da Controladoria Geral do Município de Marabá concluiu que o procedimento não estava apto a gerar despesas para o ente público por conta de falhas procedimentais verificadas e pela falta de cumprimento dos princípios da isonomia, legalidade e competitividade, eis que o objeto da licitação foi direcionado ao consórcio agravado, cujas ilegalidades apontadas na inicial recursal consistiram em:

1) Abertura da Licitação e Aprovação do Edital pelo Gestor Municipal e não pelo Comitê Gestor de PPP, contrariando disposição do art. 14, III da Lei nº 11.079/2004;

2) Falta de realização de chamamento público para manifestação de terceiros, contrariando disposição do §7º do Decreto nº 8.428/2015, já que a abertura da Parceria foi provocada pela empresa Impetrante;

3) Consulta Pública Falha, contrariando art. 10, VI da Lei 11.079/2004, que impõe a obrigação de submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital;

4) Falta de autorização Legislativa;

5) Falta de Relatório contendo dados concretos sobre a capacidade financeira do Município para pagamento, os riscos e inclusão do projeto na estratégia fiscal do Município, cumprimento dos limites fixados nos arts. 22 e 23 da Lei Municipal nº 17.640/2014, bem como, demonstrativo do aumento das despesas criadas ou aumentadas não afetará as metas e resultados fiscais e que os seus efeitos financeiros, serão compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa;

6) Falta de assinatura da autoridade expedidora do Edital;

7) Exigência cumulativa de prestação de garantia da proposta cumulada com capital mínimo, contrariando disposição do art. 31, § 2º da Lei nº 8666/93;

8) Restrição da competitividade por exigência de quantitativo mínimos nos atestados de capacidade técnica e exigência de Selo ISSO como critério da habilitação

9) Falhas na formação do Preço de Referência, face a inexistência nos autos de planilha orçamentária com a composição dos custos unitários de itens/serviços para demonstrar os custos referentes ao valor de R$ 420.000.000,00 (quatrocentos e vinte milhões);

10) Parecer da Auditoria Contábil nº 157/2016, informando está ilegível as demonstrações contábeis impossibilitando a análise dos índices financeiros, exigidos no Edital do certame e ausência do Termo de Abertura e Encerramento e da Certidão de Regularidade do Contador.

Afirma que, entretanto, em razão da natureza opinativa do Parecer, o então Presidente da Comissão de Licitação à época decidiu de maneira contrária aos apontamentos acima explanados, concluindo pela inexistência de ilegalidade do certame e, em ato posterior, adjudicou o objeto do contrato ao consórcio vencedor da licitação.

Aduz o agravante razões acerca da suscetibilidade de danos de difícil reparação, visto que a imediata execução do contrato eivado de vícios de nulidade insanável gerará ao Município agravante a contraprestação mensal em torno de R$1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), valor esse muito superior ao contrato vigente, cuja prestação mensal corresponde a R$245.892,18 (duzentos e quarenta e cinco mil e oitocentos e noventa e dois reais e dezoito centavos), pugnando pela concessão de efeito suspensivo, cessando-se de imediato a determinação de suspensão do ato que anulou o certame objeto do Processo nº 920/2016/SEPLAN, na modalidade concorrência pública nº 001/2016/CEL/PMM.

Deferi parcialmente a liminar requerida, no sentido de suspender a obrigatoriedade da imediata execução do contrato questionado (id. 153705).

Não foram ofertadas contrarrazões, conforme certidão de id. 1229457.

No id. 1586709, despachei determinando a remessa dos autos ao Ministério Público para exame e parecer.

A Procuradoria de Justiça, na condição de fiscal da ordem jurídica, opinou, no id. 1714406, pelo conhecimento e parcial provimento do vertente recurso

apenas no que diz respeito à imediata retomada da execução do contrato, entendendo que a r. decisão do juízo de 1º grau deveria ser reformada nesse ponto.

É o relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o mérito nele formulado.

Insurge-se o ente agravante contra decisão interlocutória emanada do juízo de origem que deferiu liminar em mandado de segurança determinando a suspensão da decisão administrativa do Prefeito Municipal de Marabá, que anulou o Processo nº 920/2016/SEPLAN e, por consequência, a Concorrência Pública nº 001/2016- CEL/PMM, na qual sagrou-se vencedor a parte recorrida.

Nos termos da decisão objeto do agravo, a anulação do certame se deu após a assinatura do contrato administrativo celebrado entre o Município e a recorrida, sem que tenha sido oportunizado o direito ao contraditório e ampla defesa, pois à parte agravada não foi oportunizada a possibilidade de se manifestar antes da anulação do certame, apresentando eventual justificativa plausível para os vícios apontados.

Conforme se observa dos autos, a Procuradoria Jurídica do Município de Marabá emitiu parecer (id. 148344- fls.3831/3853), datado de 19/01/2017, opinando de forma desfavorável ao prosseguimento do Processo Licitatório nº 920/2016 SEPLAN/PMM, recomendando à autoridade municipal a anulação do contrato, tomando como base as irregularidades do procedimento apontadas no Parecer da Controladoria Geral do Município nº 344/2016, acostada aos autos.

Diante disso, em face da emissão do referido Parecer, a autoridade Municipal determinou a anulação do certame objeto do processo nº 920/2016-SEPLAN e, por consequência, da Concorrência Pública nº 001/2016-CEL/PMM.

Uma vez que a decisão da autoridade administrativa ocorreu na mesma data em que foi emitido o Parecer que recomendou a anulação do certame, de fato depreende-se disso que a parte agravada não teve oportunidade de exercer o contraditório, o que se fazia imprescindível, no caso, eis que, previamente à revogação do certame, deveria a autoridade superior comunicar ao vencedor da licitação sua intenção de anulá-lo, para que este, no prazo razoável que lhe fosse concedido, efetuasse o direito que lhe é assegurado constitucionalmente, conforme reza o artigo 49, § 3º, da lei nº 8.666/93, senão vejamos:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

(...)

§ 3
o
No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Ressalte-se, por oportuno, que, mesmo após a homologação ou a adjudicação da licitação, o Poder Público está autorizado a anular o procedimento licitatório quando verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-lo, no âmbito de seu poder discricionário, por razões de interesse público superveniente, em tudo observado o princípio constitucional do contraditório, conforme jurisprudência pacificada a respeito da temática, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INVIABILIDADE DE O STJ, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, APRECIAR VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. A ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO EXIGE A OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).

2. O Superior Tribunal de Justiça não detém competência para examinar, em sede de Recurso Especial, eventual ofensa direta à Constituição Federal, cabendo tal apreciação ao Pretório Excelso, na via recursal extraordinária

3.
Esta Corte Superior firmou entendimento de que a anulação de ato administrativo exige a observância dos princípios devido processo legal, contraditório e ampla defesa, especialmente quando o ato repercuta na esfera de interesses do administrado
(AgRg no AREsp. 71.551/DF, Rel. Min. MARGA TESSLER, DJe 2.6.2015; MS 11.249/DF, Rel. Min. MARILZA MAYNARD, Rel. p/ Acórdão Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3.2.2015; REsp. 1.207.920/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.9.2014).

4. O sugerido dissídio jurisprudencial não foi analiticamente demonstrado. A interposição de Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça requer o primoroso atendimento de requisitos constitucionais de alta definição jurídica; assim, a demonstração da chamada divergência pretoriana deve se dar de forma analítica e documentada, por meio do cotejo analítico, para se comprovar que a decisão recorrida está em desacordo com precedentes julgados de outros Tribunais, inclusive e especialmente deste STJ (art. 105, III, c da Carta Magna).

4. Agravo Interno da Municipalidade a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 619.850/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 26/03/2019)

Quanto a esse ponto, portanto, a decisão não merece reparo.

No tocante à determinação de imediata execução do Contrato de Concessão Administrativa nº 001/2016 (ids. 148340/148341 - fls. 3755/3805), verifico que a decisão merece reforma nesse tópico.

Isso porque a licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é suscetível de anulação em caso de ilegalidade, e revogação por conveniência e oportunidade, nos termos das Súmulas 346
[1]
e 473/STF
[2]
.

Dessa maneira, existindo indícios que comprometam a lisura do processo de licitação, a exemplo da hipótese sob análise, em que há parecer desfavorável ao prosseguimento do processo licitatório emitido pela Controladoria Geral do Município, surge incabível, diante desse contexto, impor à Administração Pública, que deve sempre espelhar seus atos ao princípio da estrita legalidade, executar contrato que poderá restar eivado de nulidades.

Assim, no tocante ao requisito da “fumaça do bom direito”, entendo que tal requisito se faz presente no que diz respeito à necessidade de suspensão da ordem judicial que determinou a imediata execução do contrato multireferido, como também vislumbro o requisito do “perigo da demora” em favor da municipalidade recorrente, considerando-se que a manutenção da decisão agravada poderá gerar danos de difícil reparação ao Erário, agravados pelo fato de se obrigar o ente municipal ao cumprimento de uma obrigação derivada de uma licitação supostamente viciada.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para suspender a obrigatoriedade da imediata execução do contrato objeto do Pro
cesso nº 001/2016/CELPMM, mantendo a decisão objurgada quanto aos demais termos
, nos termos da decisão ao norte lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3731/2005-GP.

Belém, 24 de abril de 2023.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

Súmula 346
.
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

[2]
Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Belém, 27/04/2023