Tribunal: TJPA
Processo: 0801216-16.2021.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUE JUSTIFICA REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA, PORÉM, A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA IMPEDE O PLEITO DEFENSIVO. PROCESSOS EM CURSO NÃO PODEM SERVIR COMO ELEMENTO EXASPERADOR DA PENA. PRECEDENTES STJ. TRAFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. UM APELANTE É REINCIDENTE, E O OUTRO, POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO SEGUNDO APELANTE, DE OFÍCIO. RECURSOS IMPROVIDOS, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DOS RECURSOS E, NO MÉRITO, NEGO-LHES PROVIMENTO, porém, promove-se redimensionamento da pena do segundo apelante, de ofício, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801216-16.2021.8.14.0501

APELANTE: ANTONIO CARLOS DOS SANTOS CORREA, DAYVID SOUZA CUNHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUE JUSTIFICA REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA, PORÉM, A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA IMPEDE O PLEITO DEFENSIVO. PROCESSOS EM CURSO NÃO PODEM SERVIR COMO ELEMENTO EXASPERADOR DA PENA. PRECEDENTES STJ. TRAFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. UM APELANTE É REINCIDENTE, E O OUTRO, POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO SEGUNDO APELANTE, DE OFÍCIO. RECURSOS IMPROVIDOS, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DOS RECURSOS E, NO MÉRITO, NEGO-LHES PROVIMENTO, porém, promove-se redimensionamento da pena do segundo apelante, de ofício,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por
ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS CORREA e DAYVID SOUZA CUNHA,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da
Vara Distrital de Mosqueiro/
PA, que os condenou à pena de
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e à pena de multa de 600 (seiscentos) dias multa,
pela prática do crime capitulado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, absolvendo-os do crime tipificado no artigo 35, Lei 11.343/2006
,
Num. 11154435 - Pág. 1/6.

A detração possibilitou a redução da pena de ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS CORREA para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses e 12 (doze) dias.

As razões das apelações de ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS CORREA e DAYVID SOUZA CUNHA, voltam-se para a reforma da dosimetria, requerendo a aplicação da pena-base no mínimo legal e incidência do §4º, do art. 33 da lei 11.343/2006, Num. 11154447 - Pág. 1/11 e Num. 11154456 - Pág. 1/11, respectivamente.

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento,
Num. 11154467 - Pág. 1/4
.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO, Num. 11386207 - Pág. 1/10.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de novembro de 2023.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço dos recursos, por conseguinte.

2.

MÉRITO

2.1.

AUTORIA E MATERIALIDADE

Conforme relatado, os apelantes insurgem-se contra sentença condenatória,
pugnando pela
redução da pena-base para o mínimo legal e incidência da causa de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Aduziram que o Magistrado proferiu referências vagas para justificar a exasperação da pena-base.

Os réus foram denunciados pela pratica dos crimes descritos nos
Art. 33 e art. 35, da Lei 11.343/06, conforme Peça Acusatória, Num. 11154285 - Pág. 1/3:

“(...) Narram os autos do IPL em anexo que, no dia 23/09/2021, em via pública, localizada na Praia do Areião, neste distrito, os denunciados ANTONIO CARLOS DOS SANTOS CORREA e DAVYD SOUZA CUNHA foram flagrados, comercializando, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar 11 (onze) porções de erva seca prensada, pesando aproximadamente 9,7 gramas de substância vulgarmente conhecida como “maconha”, conforme laudo toxicológico em anexo id. 36656658 – pág. 18. Juntamente com 03 (três) blocos de papel de seda, 01 (uma) balança de precisão e quantia em dinheiro no valor de R$ 24,00 (vinte e quatro reais). Conforme se apurou, no dia, hora e local já citados, uma guarnição da Polícia Militar em ronda ostensiva no bairro da Vila, precisamente pelos arredores da Praia do Areião, momento que avistaram os nacionais ANTONIO CARLOS de alcunha “NYNHO” e DAYVID SOUZA em uma barraca em atitude suspeita. Nesse contexto, durante a abordagem foram identificados mais dois nacionais JOSÉ CARLOS FERREIRA BARBOSA FILHO e KLEVERTON CONCEIÇÃO DA SILVA, que após minuciosa revista nada foi encontrado, por outro lado fora encontrado em posse de ANTONIO CARLOS e DAYVID SOUZA os objetos, quantia e as drogas acima referenciadas, com as mesmas características da substância “maconha”, envolta de papel plástico filme”.

O magistrado
A Quo
imputou-lhe a conduta descrita no tipo previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), absolvendo-os do delito descrito no art. 35 do mesmo Diploma Legal:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Verifico que a materialidade restou comprovada nos autos
Auto de Inquérito por Flagrante - Num. 11154278 - Pág. 1, Boletim de Ocorrência - Num. 11154278 - Pág. 14, Auto Apresentação e Apreensão de Objeto, Num. 11154278 - Pág. 16, Laudo de Constatação Provisório Num. 11154279 - Pág. 18 e Laudo Definitivo, Num. 11154308 - Pág. 1/2.

Foram apreendidos 1 (uma) balança de precisão, referências SF - 400 CAPACITY, 11(ONZE) PEQUENOS PAPELOTES DE UMA SUBSTÂNCIA PRENSADA ENVOLTA EM PLÁSTICO FILME, aparentando ser entorpecente conhecido vulgarmente por maconha, 03(TRÊS) BLOCOS DE PAPEL DE SEDA e o valor de R$ 24,00(vinte e quatro reais).

O laudo de constatação definitivo,
identificou
11 (onze) pequenos embrulhos confeccionados em plástico transparente (filme PVC), contendo erva seca prensada de coloração esverdeada constituída por folhas, talos, sumidades florais do tipo espiga composta e frutos do tipo aquênio. Após pesagem da erva, obteve-se uma massa bruta total de 9,7 g (nove gramas e sete miligramas),
concluindo se tratar da substância conhecida vulgarmente como “maconha”.

Os depoimentos das testemunhas colhidas na fase judicial,
Num. 11154366 - Pág. 1 (22.02.2022) e Num. 11154409 - Pág. 1/4 (27/04/2022)
, em conjuntos com os demais elementos de provas debruçados nos autos, comprovaram a autoria delitiva.

É de bom alvitre ressaltar que os depoimentos dos policiais têm validade suficiente para fundamentar a sentença condenatória, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados com o restante do conjunto probatório colacionado aos autos, não havendo indícios de motivação para eventual incriminação injustificada (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Não vislumbro conduta ilegal na fase inquisitorial e judicial passível de nulidade.

Diante do exposto, bem como da ausência de insurgência quanto autoria e materialidade, mantenho a condenação e passo à dosimetria da pena.

2.2.

DOSIMETRIA DA PENA

Em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a dosimetria da pena deve considerar a obediência ao art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal.

O Art. 42 da Lei 11.343/2006, denota que
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que, cometidas uma das condutas descritas no tipo, o agente incorrerá na pena de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na análise das circunstâncias judiciais, assim sopesou:

DAYVID SOUZA CUNHA

– “
A culpabilidade
do réu se encontra censurada, pois a mesma é pessoa imputável, sendo que podia ter agido de forma diversa, e não o fez. O réu registra
antecedentes,
responde por dois crimes de roubo majorado na Comarca de Manaus TJAM (Processos nº0256859-13.2013.8.04.0001 e 0212454-23.2012.8.04.0001). A sua
conduta social e sua personalidade
, são voltadas para o crime. Os
motivos
do delito são os normais à espécie e não o favorecem. Quanto às circunstâncias do crime são os comuns ao tipo. O delito não teve maiores consequências.”.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS CORREA -
“
A culpabilidade
do réu se encontra censurada, pois a mesma é pessoa imputável, sendo que podia ter agido de forma diversa, e não o fez. O réu registra
antecedentes
. A sua
conduta social e sua personalidade
, são voltadas para o crime. Os
motivos
do delito são os normais à espécie e não o favorecem. Quanto às circunstâncias do crime são os comuns ao tipo. O delito não teve maiores consequências

Denota-se que, para ambos os apelantes, o Juiz
A Quo
,
exasperou a pena em razão dos vetores “culpabilidade”, “antecedentes”, “conduta social”, “personalidade” e “motivos do delito”, fixando
a pena-base em 5
(cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e a pena de multa em 600 (seiscentos) dias multa cuja unidade fixo no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Com a devida vênia, a análise merece reparos.

Em que pese a fundamentação exposta pelo Magistrado, deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

A culpabilidade do agente refere-se à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA), razão pela qual promovo o decote da exasperação realizada.

A “conduta social” é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente." (Habeas Corpus n° 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ Rel Laurita Vaz j. 27.112012. Unânime. Dje 05.12.2012).

A “personalidade”, refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras.

Assim, se revela insuficiente a motivar a exasperação da pena-base, a título de “conduta social” e “personalidade”, sob argumento de que
“são voltadas para o crime
”,
pois não há elementos suficientes para embasar a exasperação da pena.

Em relação aos “antecedentes”, atualmente, revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art 5, LVI, de CF/88)".

Vislumbro correta a incidência do desvalor, com base no id Num. 11154232 - Pág. 1/3, em relação ao réu ANTONIO CARLOS DOS SANTOS CORREA, que demonstra pelo menos duas condenações transitadas em julgado, sendo certa que uma pode ser valorada na exasperação da pena-base (processo n. 00000223320158140401) e outra, à título de agravante do art. 61, I, do CP (00035047220188140501).

Em relação ao acusado DAYVID SOUZA CUNHA, inobstante a certidão ser negativa, Num. 11154234 - Pág. 1, o Juiz constatou que existem processos em curso no Estado do Amazonas, nº0256859-13.2013.8.04.0001 e 0212454-23.2012.8.04.0001, ocasião em que inadvertidamente, considerou-os para a exasperação da pena-base.

Segundo a jurisprudência pacífica, os processos em curso e inquéritos policiais não podem ser levados em consideração para a exacerbação da pena, em atenção ao princípio da presunção de inocência. Aliás este e o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, é o seguinte o teor do enunciado 444:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Porém, no caso do apelante DAYVID SOUZA CUNHA, desloco o processo n.0223903-41.2013.814.001 (execução penal no Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas), que foi utilizado como agravante, pela reincidência, para elevar a pena-base, na primeira fase.

Os motivos, sendo normais à espécie, não podem ser valorados negativamente.

As demais circunstâncias judiciais foram consideradas neutras, o que, por ausência de fundamentação idônea a ensejar a exasperação, mantenho-as.

Logo, procedendo à retificação da primeira fase da dosimetria da pena, apuro a existência de apenas um vetor negativo, para ambos os apelantes, qual seja, “antecedentes”.

Assim, à míngua de justificativa concreta para a exasperação da pena-base relacionada ao delito de tráfico de entorpecentes, uma vez que mister se faz a sua correção, vislumbro que a pena aplicada pelo Magistrado, na primeira fase, para os apelantes, é inferior ao que resultaria a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima do delito, para apenas um vetor negativo (5 anos, 7 meses de reclusão), motivo pela qual mantenho a pena-base determinada em sentença, no que tange à pena privativa de liberdade, reduzindo apenas a pena pecuniária para 562 (quinhentos e sessenta e dois), dias multa
.

Na segunda fase, mantenho a agravante de reincidência, art. 61, I, do Código Penal, ao réu ANTONIO CARLOS DOS SANTOS CORREA, diante do processo n.00035047220188140501, culminando na pena provisória de 06(seis) anos de reclusão. Em relação à pena de multa, ei de manter o montante de 600 (seiscentos) dias-multa, visto que a reanálise a elevaria, configurando
reformatio in pejus,
o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico vigente.

Com base no entendimento de que um mesmo processo transitado em julgado não pode ser considerado para fins de maus antecedentes e reincidência, ao mesmo tempo, decoto a elevação da pena pela reincidência em relação ao acusado DAYVID SOUZA CUNHA, mantendo a pena provisória em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e
562 (quinhentos e sessenta e dois), dias multa
.

Inexistem causas de aumento e diminuição de pena a ser imposta aos apelantes.

Esclareço que os réus não preenchem os requisitos autorizadores da incidência do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, visto que o Acusado Antônio é reincidente, e Dayvid, possui maus antecedentes.

Assim, a vista do exposto, em que pese a reestruturação dos argumentos dispendidos à pena-base, mantenho a pena definitiva imposta ao réu ANTONIO CARLOS DOS SANTOS CORREA de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, porém, promovo o redimensionamento da pena do apelante DAYVID SOUZA CUNHA, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de
562 (quinhentos e sessenta e dois), dias-multa
.

A pena pecuniária corresponderá ao valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo da época do fato.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Ao réu DAYVID SOUZA CUNHA, na forma do at. 33, §2º, “b”, do Código Penal, aplicar-se-á o regime semiaberto, enquanto ao acusado ANTONIO CARLOS DOS SANTOS CORREA, o fechado, em razão da reincidência.

Eventual detração deverá ser realizada no Juízo de Execução Penal.

3.

DISPOSITIVO

Do exposto, CONHEÇO dos Recursos interpostos e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, porém, de ofício, a partir da nova dosimetria realizada,
procedo à retificação da pena definitiva de DAYVID SOUZA CUNHA para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e o pagamento de
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto
.

Expeça-se alvará de soltura à DAYVID SOUZA CUNHA, se por outro motivo não estiver acautelado.

É o voto.

Belém, 11/12/2023