Tribunal: TJPA
Processo: 0801370-66.2023.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03. OPERADA DE OFÍCIO A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 PARA O ARTIGO 28 DA MESMA LEI, TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENÇA EM SEUS DEMAIS TERMOS, COM A DEVIDA CONDENAÇÃO DO RECORRENTE PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, RESTANDO A PENA DEFINITIVA PARA REFERIDO CRIME, NO SEU MÍNIMO, EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA, DEVENDO SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida, notadamente se considerada a versão apresentada pelo acusado; 2. Operada, de ofício, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo determinada para a reprimenda prevista no delito de posse de drogas para consumo próprio, as penas descritas no referido art. 28, conforme § 3º e § 5º, da referida Lei, com a devida condenação do recorrente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, restando a pena definitiva para referido crime, no seu mínimo, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, devendo ser cumprida em regime aberto; 3. Recurso conhecido e de ofício desclassificado o delito de tráfico para uso próprio. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e de ofício, desclassificada a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, mantendo-se inalterada a sentença em seus demais termos, com a devida condenação do recorrente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, restando a pena definitiva para referido crime, no seu mínimo, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, devendo ser cumprida em regime aberto, tudo na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801370-66.2023.8.14.0015

APELANTE: JOSINALDO DIAS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03. OPERADA DE OFÍCIO A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 PARA O ARTIGO 28 DA MESMA LEI, TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENÇA EM SEUS DEMAIS TERMOS, COM A DEVIDA CONDENAÇÃO DO RECORRENTE PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, RESTANDO A PENA DEFINITIVA PARA REFERIDO CRIME, NO SEU MÍNIMO, EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA, DEVENDO SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
I
nsuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida, notadamente se considerada a versão apresentada pelo acusado;

2.

Operada, de ofício, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo determinada para a reprimenda prevista no delito de posse de drogas para consumo próprio, as penas descritas no referido art. 28, conforme § 3º e § 5º, da referida Lei, com a devida condenação do recorrente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, restando a pena definitiva para referido crime, no seu mínimo, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, devendo ser cumprida em regime aberto;

3.

Recurso conhecido e de ofício desclassificado o delito de tráfico para uso próprio. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e de ofício, desclassificada a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, mantendo-se inalterada a sentença em seus demais termos, com a devida condenação do recorrente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, restando a pena definitiva para referido crime, no seu mínimo, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, devendo ser cumprida em regime aberto, tudo na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

JOSINALDO DIAS DA SILVA
, inconformado com a sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, capitulados no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando sua reforma.

A defesa pleiteia preliminarmente, a nulidade do processo; por ter havido violação de domicílio e busca pessoal sem justa causa, e no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, além da mudança de regime para o menos gravoso.

Em contrarrazões, o apelado defende o improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância, o custus legis opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

Estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Constam dos autos que “
na data de 16/02/2023, por volta das 09h35min, em via pública, na feira da Ceasa, neste Município de Castanhal, o denunciado JOSINALDO DIAS DA SILVA foi preso em flagrante delito por uma guarnição da Polícia Militar trazendo consigo e expondo à venda 02 (dois) “invólucros” de substância entorpecente com aspecto semelhante a MACONHA e 01 (uma) arma de fogo, tipo PISTOLA 380, Taurus, modelo HC 57, COM PARTE DA NUMERAÇÃO SUPRIMIDA, municiada com 11 (onze) munições de mesmo calibre, em desacordo com determinação legal e regulamentar, durante rondas ostensivas realizadas na referida localidade. Ademais, destaca-se que os dois pedaços de MACONHA pesavam 20,437g (vinte gramas, quatrocentos e trinta e seis miligramas), que ao ser dividido para comercialização, daria algo em torno de 41 (quarenta e uma) “trouxinhas” de MACONHA, com 0,5g cada (quantidade que usualmente é comercializada nas ruas).

É a síntese dos fatos, passo a realizar a análise, de ofício, da necessária desclassificação do crime de tráfico para uso próprio.

Da análise dos autos, mais precisamente da sentença de primeiro grau exarada em desfavor do ora recorrente que o condenou pelo cometimento dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, constatou-se no que concerne ao crime de tráfico de drogas, que o entorpecente apreendido em poder do apelante era destinado para seu uso próprio, tendo em vista a forma como se deram os fatos bem como pelo interrogatório do acusado em juízo, o qual discorre a respeito de ser a droga destinada para seu consumo pessoal, senão vejamos, :

O acusado JOSINALDO DIAS DA SILVA disse:

“
que a pistola é sua, que seu veículo estava estacionado próximo ao supermercado mix mateus, que a pistola estava municiada, que a maconha estava dentro do seu carro, que a maconha era para o seu consumo, que tinham aproximadamente 20g, que dava para fazer de 8 a 9 cigarros, que a maconha era da natural, que foi até o estabelecimento do Jonilson para guardar uma bolsa no veículo dele, que pediu ajuda para consertar o veículo dele, que próximo do veículo vinham a guarnição da rocan, que foi para a sua barraca, que iam comprar peça e procurar um mecânico, que estava esperando Jonilson fechar o estabelecimento dele para poder ir, que os policiais os abordaram e encontraram uma chave consigo e uma chave de carro com Jonilson, que não jogou o aparelho celular embaixo do carro, que os policiais encontraram os carros e acharam a pistola dentro do carro do Jonilson, que o carro do Jonilson estava na feira da ceasa, que o carro do depoente estava próximo do mix mateus, que a droga estava dentro do carro do depoente, que foram coagidos pelos policiais para confirmarem a narrativa dos policiais, que os policiais os abordaram e nada ilícito foi encontrado com eles, que a arma era para defesa pessoal porque se sentia ameaçado de morte, porque sofreu dois atentados contra a sua vida, que trabalha na feira e tem duas barracas de verdura e fruta, que não é traficante, que a droga não estava fracionada, petecado, em vários pedaços, dolado, cortado, que deu o depoimento na delegacia sob coação dos policiais que o ameaçaram de fazer uma visita
”.

Já no tocante a quantidade e natureza da droga apreendida constatou-se, de acordo com a referida decisão de primeiro grau, que a materialidade restou comprovada pela perícia de análise de droga de abuso definitivo – sendo duas trouxas de maconha com peso líquido de 19,520g (ID 92515652 - Pág. 1).

Da leitura da decisão recorrida, imperioso concluir que no caso em comento houve ausência de provas para embasar o édito condenatório do delito de tráfico de entorpecentes

Observa-se que a condenação do acusado foi justificada na apreensão da droga encontrada em sua posse – duas trouxas de maconha com peso líquido de 19,520g –, bem como no depoimento prestado em juízo pelos policiais

Constata-se, que o recorrente afirmou que a droga com ele encontrada destinava-se a consumo próprio. Não obstante, em razão da postura do recorrente, após ter sido coagido pelos policiais, concluiu-se pela prática do crime de tráfico, muito embora não tenham sido encontrados apetrechos comuns à traficância e nenhum ato de mercancia tenha sido identificado.

Desse modo, concluiu-se ser insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida e a forma de seu acondicionamento, notadamente se considerada a versão apresentada pelo acusado

O Supremo Tribunal Federal (STF) vem firmando entendimento pela descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal discorrendo sobre a quantidade-limite para caracterizar a guarda do entorpecente pelo usuário. Existem propostas de 100g, de 60g, de variação entre 25 e 60g e de limite até 25g. A quantidade será definida quando o julgamento for finalizado.

A jurisprudência é dominante também nesse sentido, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial. 2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal. 3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. 4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. 5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. 6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros. 7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial. 8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006). 10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória. 11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade. 12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade. (REsp 1769822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)

Vale ressaltar que a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório se baseou em uma presunção. Conforme o seguinte julgado, "a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (HC n. 497.023/ES, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019).

Outrossim, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 assim fundamenta;

Art. 28.
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I
- advertência sobre os efeitos das drogas;

II
- prestação de serviços à comunidade;

III
- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Portanto, necessária a desclassificação para a figura prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sendo cominada para a reprimenda, as penas dos incisos I e III,
advertência sobre os efeitos das drogas
e
medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo
, com
aplicação das penas pelo prazo máximo de 05 (cinco) meses
, tudo em conformidade com o §3º da referida Lei, bem como também as penas do inciso II,
prestação de serviços à comunidade
, a qual deverá ser cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas,
tudo em conformidade com o §5º da já citada Lei, ficando o juízo da execução adstrito ao cumprimento das respectivas penas.

Ante o exposto, conheço o recurso e de ofício desclassifico a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, impondo as sanções descritas no referido artigo, mantendo-se inalterada a sentença em seus demais termos, com a devida condenação do recorrente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, restando a pena definitiva para referido crime, no seu mínimo, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, devendo ser cumprida em regime aberto.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 28/11/2023