Tribunal: TJPA
Processo: 0001681-73.2018.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5567 - Latrocínio
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
CRIME DE TENTATIVA ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. APELAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM RAZÃO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE PERCORREU GRANDE PARTE DO ITER CRIMINIS. APELAÇÃO MINISTERIAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA. POSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE. UNÂNIME. RECURSO DA DEFESA I. No que tange a minorante da tentativa, há que prevalecer a diminuição na fração de um sexto, já que o recorrente percorreu grande parte do iter criminis, disparando sua arma de fogo contra as vítimas com extrema violência, até não possuir mais munição. Todavia, assiste razão a defesa quando alega que a base ficou muito acima do mínimo legal, com apenas uma circunstância judicial desfavorável. Embora a culpabilidade tenha sido corretamente avaliada, a jurisprudência recomenda que o aumento por cada vetor negativo seja de apenas um sexto. Precedentes do STJ. Nova dosimetria. Recorrente condenado a pena de cinco anos, onze meses e três dias de reclusão, além do pagamento de quatorze dias-multa. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido; RECURSO MINISTERIAL II. Pela leitura do art. 387, §2º do CPPB, percebe-se que ao proferir sentença condenatória, o juiz deverá detrair o período de segregação cautelar, a fim de determinar o regime prisional. Não se trata, por óbvio, de progressão de regime, que é um instituto próprio da execução penal, mas tão somente da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos gravoso, descontando-se da sanção final imposta ao réu, o tempo de prisão cautelar efetivamente cumprido. Na hipótese, o magistrado considerou que o recorrido já teria cumprido um ano, seis meses e dezessete dias de sanção, atingido o interstício de um sexto da pena, merecendo progredir ao regime aberto. Com isso, o julgador violou a competência do juízo da execução penal, bem como o art. 33 do CPB. Desta forma, a sentença merece reforma, impondo-se o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, pois a detração do tempo de prisão provisória não teria o condão de levar a qualquer alteração do regime prisional. Acerca da prisão preventiva, o órgão acusatório não trouxe elementos capazes de comprovar a sua real necessidade. Recurso ministerial parcialmente provido. Unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recurso e julgá-los parcialmente providos, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001681-73.2018.8.14.0045

APELANTE: JULIMAR DE JESUS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, JULIMAR DE JESUS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

CRIME DE TENTATIVA ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. APELAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM RAZÃO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE PERCORREU GRANDE PARTE DO
ITER CRIMINIS.
APELAÇÃO MINISTERIAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA. POSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE. UNÂNIME.

RECURSO DA DEFESA

I. No que tange a minorante da tentativa, há que prevalecer a diminuição na fração de um sexto, já que o recorrente percorreu grande parte do
iter criminis
, disparando sua arma de fogo contra as vítimas com extrema violência, até não possuir mais munição. Todavia, assiste razão a defesa quando alega que a base ficou muito acima do mínimo legal, com apenas uma circunstância judicial desfavorável. Embora a culpabilidade tenha sido corretamente avaliada, a jurisprudência recomenda que o aumento por cada vetor negativo seja de apenas um sexto. Precedentes do STJ.
Nova dosimetria. Recorrente condenado a pena de cinco anos, onze meses e três dias de reclusão, além do pagamento de quatorze dias-multa
.
Recurso de apelação conhecido e

parcialmente provido;

RECURSO MINISTERIAL

II. Pela leitura do art. 387, §2º do CPPB, percebe-se que ao proferir sentença condenatória, o juiz deverá
detrair
o período de segregação cautelar, a fim de determinar o regime prisional. Não se trata, por óbvio, de progressão de regime, que é um instituto próprio da execução penal, mas tão somente da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos gravoso, descontando-se da sanção final imposta ao réu, o tempo de prisão cautelar efetivamente cumprido. Na hipótese, o magistrado considerou que o recorrido já teria cumprido um ano, seis meses e dezessete dias de sanção, atingido o interstício de um sexto da pena, merecendo progredir ao regime aberto. Com isso, o julgador violou a competência do juízo da execução penal, bem como o art. 33 do CPB. Desta forma, a sentença merece reforma, impondo-se o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, pois a detração do tempo de prisão provisória não teria o condão de levar a qualquer alteração do regime prisional. Acerca da prisão preventiva, o órgão acusatório não trouxe elementos capazes de comprovar a sua real necessidade. Recurso ministerial parcialmente provido. Unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer dos recurso e julgá-los parcialmente providos
, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO E JULIMAR DE JESUS SANTOS
,

inconformados com a r. sentença que o condenou a pena de sete anos, quatro meses e vinte e dois dias de reclusão, em regime aberto, mais vinte e seis dias-multa, pela prática do delito de roubo majorado,
tipificado no

art. 157, §2º, incisos I e II, combinado com o art. 14, inciso II e art. 71, todos do CPB
, interpuseram os presentes recursos de apelação, objetivando ver reformada a referida decisão, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito

da Vara Penal de Redenção/PA.

Em suas razões, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
postula pela anulação da progressão de regime concedida ao recorrido e pela imposição do
regime semiaberto de cumprimento de pena
, restabelecendo, por consequência, a prisão preventiva outrora decretada.
Por derradeiro,

requereu o conhecimento e provimento do recurso.

Por sua vez, a defesa de
JULIMAR DE JESUS SANTOS
requer a redução da pena-base, com o acréscimo da fração de um sexto pela valoração negativa da culpabilidade do agente. Na terceira fase do cálculo de pena, requereu a redução da sanção em um terço, em razão da tentativa, fixando-se a pena final de quatro anos e nove meses de reclusão.
Ao final, postulou pelo

provimento

do apelo defensivo.

Em contrarrazões,
o órgão ministerial pediu o
improvimento
do apelo da defesa que, por seu turno, também requereu o
improvimento
do recurso ministerial. Nesta superior instância, o
custos legis
se
manifestou pelo provimento do recurso ministerial,
alterando-se o
regime inicial de pena para o semiaberto
. No que tange ao recurso defensivo, a
parquet

requereu o seu não provimento.

À revisão

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo
e transcrevo os fatos narrados na exordial acusatória.

“[...] Noticiam os inclusos autos de Inquérito Policial que, na noite do dia 10 de fevereiro de 2018, na Av. Castelo Branco, n° 19, Setor Serrinha, Redenção - PA. o agente acima aponta, agindo com identidade de propósito e unidade de desígnios com o indivíduo identificados nos autos como
EDUARDO vulgo LOURINHO
e outros agente não identificado até o presente momento, mediante violência e grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, iniciaram a execução dos crimes de roubos contra as vítimas JOSÉ MARCOS LAURENTINO DOS SANTOS [JOSÉ MARCOS], WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS [WANDERSON] e ANTÔNIO RAMOS DOS SANTOS [ANTÔNIO RAMOS] (fls. 05/07 do IP, respectivamente), contudo os delitos não se consumaram por circunstâncias alheias às vontades dos agentes. Segundo se apurou, na noite dos fatos, as vítimas JOSÉ MARCOS e WANDERSON estavam confraternizando o carnaval na companhia de amigos e familiares, quando JULIWIAR, EDUARDO vulgo LOURINHO e outro agente não identificado os surpreenderam apontando-lhes armas de fogo e anunciando-lhes que era um assalto. No entanto, a vítima JOSÉ MARCOS reagiu tentando tomar a arma de fogo de JULIWIAR, iniciando-se uma luta corporal entre estes. Nesse momento, os outros dois roubadores passaram a efetuar disparos em direção das vítimas, tendo um dos projeteis atingido de raspão o braço esquerdo de JOSÉ MARCOS (cf. Auto de Exame de Corpo de Delito de fl. 27 do Inquérito Policial). Diante disso, WANDERSON e os demais ofendidos (amigos e familiares) correram em busca abrigo, oportunidade em que o grupo de roubadores. percebendo ainda à aproximação de outras pessoas para ajudar as vítimas, se dispersou correndo em direções opostas. JULIMAR e um de seus comparsas correram para a Rua Otávio Batista Arantes e o terceiro agente tomou rumo ignorado. Nesse local, JULIWIAR tentou subtrair o veículo GM CELTA, COR PRETA de propriedade da vítima ANTÔNIO RAMOS, apontando-lhes uma arma de fogo, tipo pistola, e determinando-lhe que saísse do veículo. Logo após, o agente que fugiu com o denunciado entrou no automóvel pela porta de trás. Porém, segundos depois, a vítima JOSÉ MARCOS e outras pessoas retiraram JULIWIAR de dentro do veículo e começaram a agredi-lo com socos e chutes, enquanto isso, seu comparsa conseguiu fugir, estando, até o presente momento, em local incerto e não sabido. Ato contínuo, a Polícia Militar chegou ao local e jogou spray de pimenta na vítima JOSÉ MARCOS e nos populares, dispersando-os. Com JULIMAR os agentes policiais apreenderam uma arma de fogo tipo pistola, de cor preta, marca Taurus, modelo 638 Pro, com número de série DU55070, a qual estava aberta em razão do denunciado ter descarregando-a durante a fuga (cf. Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 23 da peça de informação). Nesse contexto, podemos concluir que os crimes de roubos perpetrados pelo trio de roubadores contra JOSÉ MARCOS, WANDERSON e ANTÔNIO RAMOS, dentre outras vítimas (não qualificadas nos autos), não se consumaram em razão da efetiva reação da vítima JOSÉ MARCOS e de outras pessoas que o ajudaram. O instrumento bélico apreendido foi encaminhado ao Diretor do Centro de Perícias Cientificas "Renato Chaves, em Marabá - PA, para ser submetido a exame pericial, conforme Ofício n° 177/2018-DPCR de fl. 25 do Caderno Investigativo. [...]” (SIC)

DO RECURSO DA DEFESA

Analisando os autos, observo que o inconformismo do apelante se limita ao cálculo de pena, especialmente quanto a sanção base e a fração da minorante da tentativa.
Assim, transcrevo o cálculo:

“[...]
Considerando que o condenado, ao cometer o crime, agiu com culpabilidade em grau intenso, vez que no primeiro crime houve a invasão de residência e com tiros disparados contra as vítimas, tendo uma delas sido atingida de raspão no braço
; é primário e sem antecedentes, vez que foi absolvido do crime anterior de tráfico de drogas de que foi acusado (certidão à fl. 106); conduta social que não se apurou, razão pela qual, presumo-a boa; personalidade normal; motivos e circunstâncias inerentes ao crime; consequências de gravidade compatível com o tipo penal; em nada o comportamento das vítimas influenciou na conduta criminosa,
hei por bem de fixar-lhe a pena base entre os graus mínimo e médio do art. 157, caput do Código Penal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e 20 (vinte) dias multa, correspondendo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo
. Inexistem agravantes a considerar. Militando em favor do condenado as atenuantes preconizadas no art. 65, I e III, d (menor de 21 anos ao tempo do crime e confissão espontânea) do Código Penal, sendo que quanto à confissão, como foi utilizada para o meu convencimento, deve incidir no caso concreto em obediência à Súmula nº 545/STJ, reduzo a pena até aqui aplicada para
05 (cinco) anos de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa,
correspondendo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo.
Militando contra o condenado as majorantes preconizadas art. 157, § 2º, I e II (crime cometido com o uso de arma de fogo e em concurso de duas ou mais pessoas), aumento a pena até então aplicada em 1/3 (um terço), fixando-a em 06 (seis) anos, 08 (oito) meses de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, correspondendo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. Aplico ainda o acréscimo referente ao crime continuado nos termos do art. 71, caput do Código Penal, que faço em 1/3 (um terço), aumentando a pena até aqui fixada para 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (dias) dias de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, correspondendo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo.

Resta aplicar a redução referente à tentativa nos termos do art. 14, parágrafo único do Código Penal, o que faço em 1/6 (um sexto) levando em conta o caminho percorrido no iter criminis, para fixá-la em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, correspondendo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, pena esta que torno concreta, definitiva e final
. O regime inicial do cumprimento da pena privativa da liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, b do Código Penal será o SEMIABERTO, entretanto, como o condenado, nesta data, em razão de sua prisão cautelar, já cumpriu 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 17 (dezessete) dias da pena aqui imposta, ou seja, cumprido o interstício de 1/6 da pena, progrido-o para o regime ABERTO. Tendo em vista a quantidade da pena e a natureza do crime é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito prevista no art. 44 do Código Penal. Tendo sido aplicado ao condenado o regime ABERTO, substituo a prisão preventiva decretada por conversão no flagrante por medidas cautelares, nos termos da decisão Alvará de Soltura que segue em uma lauda impressa [...]”

No que tange a minorante da tentativa, há que prevalecer a diminuição na fração de um sexto, já que o recorrente percorreu grande parte do
iter criminis
, disparando sua arma de fogo contra as vítimas com
extrema violência
, até não possuir mais munição.

“HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. TENTATIVA INCRUENTA. FRAÇÃO REDUTORA FIXADA EM 1/2. POSSIBILIDADE. SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL EFETIVADA. DISPAROS EFETUADOS CONTRA A VÍTIMA QUE NÃO LHE ATINGIRAM. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, o quantum de redação de pena, relativo ao conatus, é inversamente proporcional ao iter criminis percorrido pelo agente, o que é aferido de acordo com o grau de proximidade, atingido pelo agente, de lesar, efetivamente, quaisquer dos objetos de proteção da norma penal. [...]
3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 639.899/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)”

Todavia, assiste razão a defesa quando alega que a base ficou muito acima do mínimo legal, com apenas uma circunstância judicial desfavorável. Embora a culpabilidade tenha sido corretamente avaliada, a jurisprudência recomenda que o aumento por cada vetor negativo seja de apenas um sexto.
Vejamos recentes decisões do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6, PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...]
"O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial"
(AgRg no HC n. 733.841/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) [...] 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 768.243/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDMENTO NA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA SKUNK). POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE AUMENTO. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PRECEDENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO COM FUNDAMENTO NÃO SOMENTE NA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES, MAS TAMBÉM PELA APREENSÃO DE APETRECHOS COMUMENTE ULTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
Na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018). No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e em 583-dias- multa, diante da valoração negativa da nocividade de parte da droga apreendida (48,5g entre cocaína e crack e de 27,06g de maconha e skunk).
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 714.592/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)”

Assim, mister refazer o cálculo, começando pela pena-base. Considerando a presença de um vetor negativo, devidamente fundamentado, aumento a sanção em um sexto, encontrando a pena de quatro anos e oito meses de reclusão, mais onze dias-multa. Inexistem agravantes, mas presentes as atenuantes na menoridade e da confissão, forçando o retorno da

pena

ao

mínimo

de quatro anos e dez dias multa.

Em razão do uso de arma e do concurso de agentes, majoro a reprimenda em um terço,
restando a pena de cinco anos, quatro meses e treze dias-multa
. Presente, também, a causa de aumento do crime continuado, resultando no acréscimo de um terço na pena, a qual passa a ser fixada em
sete anos, um mês e dez dias, além do pagamento de dezessete dias-multa
. Tratando-se de crime tentado, reduzo a sanção na fração de um sexto, considerando o
iter criminis
percorrido pelo agente,
encontrando a pena de cinco anos, onze meses e três dias de reclusão, além do pagamento de quatorze dias-multa, a qual considero definitiva, concreta e final.

DO RECURSO MINISTERIAL

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
postula pela anulação da progressão de regime concedida ao recorrido e pela imposição do
regime semiaberto
, restabelecendo-se a
prisão preventiva
decretada.

Transcrevo a fundamentação adotada na sentença:

"[...] O regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal será o SEMIABERTO, entretanto, como o condenando, nesta data, em razão de sua prisão cautelar, já cumpriu 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 17 (dezessete) dias da pena aqui imposta, ou seja, cumprido o interstício de 1/6 da pena, progrido-o para o regime ABERTO [...]”

Sem delongas, o
busílis
em questão diz respeito a correta aplicação do art. 387, §2º do CPPB, que tem

a

seguinte redação:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:§ 2
o
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
”

Pela leitura do referido dispositivo, percebe-se que ao proferir sentença condenatória, o juiz deverá
detrair
o período de segregação cautelar, a fim de determinar o regime prisional.
Não se trata, por óbvio, de progressão de regime
, que é um instituto próprio da execução penal, mas tão somente da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos gravoso,
descontando-se da sanção final imposta ao réu
, o tempo de
prisão

cautelar efetivamente cumprido
.

Sobre o assunto, vejamos o que diz o Colendo STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. 1.
"Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência"
(AgRg no AREsp 1994952/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).” 2. Mostra-se irrelevante, na hipótese, a detração do tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, tendo em vista que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em razão da reincidência do apenado. 3. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp n. 2.037.116/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.)”

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. DETRAÇÃO PENAL. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DESCONTO QUE NÃO REPERCUTE NO REGIME PRISIONAL FIXADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório, salvo flagrante ilegalidade, como evidenciado na hipótese dos autos. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias fixaram devidamente o regime mais gravoso, considerando a quantidade de pena imposta - entre 4 e 8 anos de reclusão -, bem como o fato de se tratar de réu com circunstâncias judiciais desfavoráveis, e em razão da gravidade concreta do delito, não havendo que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Código Penal.
3. Com o advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 4. Considerando que a pena do paciente foi fixada em 4 anos e 8 meses de reclusão, mesmo descontando os cerca de 8 meses e 9 dias de prisão provisória, a aplicação da detração não repercute no regime prisional, especialmente em razão do agravamento do regime ter se dado com base na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na gravidade concreta das condutas praticadas, que justificam, ainda que a pena seja reduzida a patamar inferior a 4 anos, o regime prisional mais gravoso.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 719.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)”

Na hipótese, o magistrado considerou que o recorrido já teria cumprido um ano, seis meses e dezessete dias de pena, atingido o interstício de um sexto da pena, merecendo progredir ao regime aberto. Com isso, o julgador violou a competência do juízo da execução penal, bem como o art. 33 do CPB. Desta forma, a sentença merece reforma, impondo-se o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, pois a detração do tempo de prisão provisória
não teria o condão de levar a qualquer alteração do regime prisional.

Acerca da prisão preventiva, o órgão acusatório
não trouxe elementos
capazes de comprovar a
sua

real necessidade.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial, dou parcial provimento aos recursos da acusação e da defesa, nos termos da fundamentação. É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 24/02/2023