Tribunal: TJPA
Processo: 0027862-76.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO). AUMENTO DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0027862-76.2019.8.14.0401

APELANTE: GERSON DOS SANTOS XAVIER

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO). AUMENTO DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIMENTO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e dar provimento ao recurso de apelação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Gerson dos Santos Xavier
, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou pela conduta delitiva disposta no artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, à sanção de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 32 (trinta e dois) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos (Num. 13146223 - Págs. 1 a 7).

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a reforma da sentença, para que seja reduzida em 1/6 a pena em razão da atenuante da confissão espontânea (Num. 13146229 - Págs. 1 a 5).

O
Parquet
em contrarrazões pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo (Num. 13146239 - Págs. 1 a 5).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso (Num. 13737421 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.
À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de novembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

1.

DA ADMISSIBILIDADE

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, além de não terem sido arguidas questões preliminares ou prejudiciais, conheço do recurso defensivo, passo à análise do mérito.

2. DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA FRAÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022.)

Pois bem.

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Num. 13146226 - Págs. 5 e 6):

A culpabilidade do acusado foi normal à espécie, não tendo ele se exacerbado em sua conduta, haja vista ter praticado estritamente o que está disposto no tipo penal; trata-se de réu que ostenta maus antecedentes, uma vez que já possui uma condenação transitada em julgado que originou o processo executório de nº 0028465-23.2017.8.14.0401, cujo trânsito ocorrência na vigência destes autos; os motivos do crime são comuns à espécie; as circunstâncias nas quais o crime foi cometido lhe prejudicam, já que se trata de crime praticado com emprego de uma arma de fogo, o que demonstra a maior gravidade da conduta, sendo que tal circunstância, embora configure causa de aumento de pena, a mesma está sendo utilizada na presente fase da dosimetria, já que se trata de crime duplamente majorado, o que é perfeitamente cabível em nosso ordenamento pátrio; as consequências foram as normais à espécie, sendo que a vítima não conseguiu recuperar todos os bens e o comportamento da vítima em nada influiu na prática do delito, o que, contudo, não pode ser valorado como negativo, devendo ser ressaltado que a situação econômica do réu não foi aferida nos autos, porém não aparenta ser das melhores, visto que está sendo patrocinado pela Defensoria Pública.

A partir das circunstâncias judiciais acima mencionadas, tendo em vista pesar contra o acusado os seus maus antecedentes e as circunstâncias do crime, fixo a sua pena-base 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Presente,
in casu
, a atenuante da confissão espontânea, atenuo a pena-base em 06 (seis) meses de reclusão e 05 (cinco) dias-multa, de modo que, ante a ausência de circunstâncias agravantes, resta a reprimenda provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Não há causa para diminuição da pena, porém presente a causa de aumento referente ao concurso de agentes, razão pela qual majoro a reprimenda-base em 1/3 (um terço), chegando-se ao patamar, ainda provisório de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa.

Presente, ainda, a causa de aumento de pena referente ao concurso formal, do art. 70, do CP, já que o acusado e seus comparsas, com uma só ação, praticaram o crime contra três vítimas distintas, de modo que aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), restando a pena definitiva em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa.

Fixo o regime inicial SEMIABERTO, para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §2º, b, do CP, e o valor do dia multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Incabível, na hipótese dos autos, a substituição da pena restritiva de liberdade por outras restritivas de direitos, uma vez que, por sua própria natureza, trata-se de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, sendo que, em tais casos, por expressa previsão do art. 44, inciso I, do CP, a substituição é inadmissível. Ademais, a pena ora imposta foi em patamar muito superior a 04 (quatro) anos, fato esse que também impede a substituição.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, o dos antecedentes e o das circunstâncias do delito, fixando a pena basilar em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 25 (vinte cinco) dias-multa.

Destaco que os vetores se encontram devidamente fundamentados em elementos concretos e idôneos, os quais extrapolam ao tipo penal e denotam maior gravidade – condenação criminal transitada em julgada, no curso da presente ação (autos de execução definitiva nº 0028465-23.2017.8.14.0401 e processo nº 0009383-06.2017.8.14.0401) e emprego de arma de fogo -, tudo conforme
Súmula nº 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça. No que as preservo negativadas.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. VIOLAÇÃO AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. AFASTADA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Como se sabe, é entendimento assente nesta Corte Superior, segundo o qual admite-se a utilização das majorantes sobejantes do crime de roubo, não empregadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal (AgRg no AREsp n. 1.211.369/MS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/5/2018, DJe de 21/5/2018).

2. Entretanto, o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem.

3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A ilegalidade passível de justificar a impetração de habeas corpus substitutivo deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre. 2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior. 3. No Superior Tribunal de Justiça, há o
entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes
(HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016). Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 675858 SP 2021/0195787-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2021) (grifei)

Observo, entretanto, que a pena de multa está desproporcional, pois bem
aquém
da privativa de liberdade, merecendo reparo (STJ - AgRg no REsp: 1768424 RS 2018/0248544-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018).

Assim sendo, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 a 05 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, aplico a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 96 (noventa e seis) dias-multa, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, entretanto, foi reduzia a pena em fração inferior à 1/6, sem justificativa correlata, em dissonância com a jurisprudência do STJ.

Desse modo e ante a ausência de elementos que indique fração a menor, dou provimento ao recurso da defesa e reduzo a pena em 1/6, redimensionando a reprimenda para 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, mais 80 (oitenta) dias-multa.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. INCÊNDIO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM PATAMAR AQUÉM DE 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A tese segundo a qual, pelo reconhecimento da confissão espontânea, foi aplicado quantum de redução inferior a 1/6 (um sexto) sem fundamentação concreta, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem houve a oposição de embargos de declaração pelo ora Agravante. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual deixo de apreciá-lo, a teor dos Enunciados n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).
3. Entretanto, a redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica. 4. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício.

(STJ - AgRg no AREsp: 1833969 TO 2021/0039001-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021) (grifei)

Na fase derradeira, foi reconhecida, somente, a causa de aumento relativa ao concurso de pessoas (art. 157, §2º, inciso II do CP), aplicado na fração mínima legal de 1/3. Embora, discorde do
quantum
de aumento - visto que o concurso de agentes se deu em número superior a três agentes, merecendo maior resposta (AgRg no HC n. 836.006/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.) -, para não incorrer em
reformatio

in pejus
, preservo-a, fixando a pena em 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 11 (onze) dias de reclusão, mais 106 (cento e seis) dias-multa.

Por fim, foi aplicada a regra do concurso formal de crimes e a fração mínima de 1/6. Não havendo equívoco prejudicial ao réu a preservo, no que arbitro a pena final em 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão, mais 123 (cento e vinte e três) dias-multa. Para não incorrer em
reformatio in pejus
, preservo a pena de multa fixada pelo juízo
a quo
em 32 (trinta e dois) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal – cultivo o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixa (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 17/01/2024