Tribunal: TJPA
Processo: 0800290-97.2021.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM POSIÇÃO SUPERIOR. NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ASTREINTES IMPOSTAS AO GESTOR PÚBLICO AFASTADAS. UNANIMIDADE 1. O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva, ou seja, sem vaga imediata a preencher, possui mera expectativa de direito, a qual somente se convola em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado. 2. Havendo vaga remanescente oriunda de desistência ou impedimento dos convocados, deve ser preenchida pelo aprovado no cadastro de reserva, seguindo a ordem de aprovação, na hipótese, a apelada, que figurou na 3ª colocação, nascendo assim o seu direito líquido e certo à nomeação. 3. A jurisprudência das Cortes Superiores entende que resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há a desistência ou impedimento dos candidatos aprovados e convocados. 4. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado durante o período de validade ou prorrogação do concurso. 5. A necessidade e o interesse da administração pública no preenchimento dos cargos ofertados no edital do certame e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes. 6. No que tange às astreintes direcionadas ao agente público no valor de R$ 1.000 (um mil reais) em caso de descumprimento da decisão, deve ser revogada, visto que a aplicação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra razoável, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária. Precedentes. 7. Recurso de apelação conhecido e não provido. Determinação de exclusão da multa diária imposta ao gestor público em sede de remessa necessária. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800290-97.2021.8.14.0060

APELANTE: MUNICIPIO DE TOME-ACU, PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ-AÇU

APELADO: ROSANE DO AMARAL FREITAS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM POSIÇÃO SUPERIOR. NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ASTREINTES
IMPOSTAS AO GESTOR PÚBLICO AFASTADAS. UNANIMIDADE

1.

O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva, ou seja, sem vaga imediata a preencher, possui mera expectativa de direito, a qual somente se convola em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

2.

Havendo vaga remanescente oriunda de desistência ou impedimento dos convocados, deve ser preenchida pelo aprovado no cadastro de reserva, seguindo a ordem de aprovação, na hipótese, a apelada, que figurou na 3ª colocação, nascendo assim o seu direito líquido e certo à nomeação.

3.

A jurisprudência das Cortes Superiores entende que resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há a desistência ou impedimento dos candidatos aprovados e convocados.

4.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado durante o período de validade ou prorrogação do concurso.

5.

A necessidade e o interesse da administração pública no preenchimento dos cargos ofertados no edital do certame e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. Precedentes.

6.

No que tange às
astreintes
direcionadas ao agente público
no valor de R$ 1.000 (um mil reais) em caso de descumprimento da decisão, deve ser revogada, visto que a aplicação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra razoável, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária. Precedentes.

7.

Recurso de apelação conhecido e não provido. Determinação de exclusão da multa diária imposta ao gestor público

em sede de remessa necessária.
Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800290-97.2021.8.14.0060

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE:
MUNICÍPIO DE TOME-AÇU

PROCURADORES MUNICIPAIS:
EDISON LUSTOSA QUARESMA JUNIOR E ROGÉRIO PINA MAIA

APELADA:

ROSANE DO AMARAL FREITAS

ADVOGADOS:
LUIZ RENATO JARDIM LOPES (OAB/PA 5.325-A) E ALANA GABRIELA COSTA FREITAS (OAB/AP 4.527-A)

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
MARIO NONATO FALANGOLA

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de apelação cível em face de sentença
proferida
que concedeu a segurança para reconhecer o direito à nomeação e posse de Rosane do Amaral Freitas frente à desistência de candidatos aprovados e melhor classificados.

A apelada prestou concurso público para o cargo de Professor de Ciências - Canindé do município de Tomé-Açu/PA, tendo sido aprovada em 3º lugar, para 01 (uma) vaga inicialmente ofertada, mais cadastro de reserva, em conformidade com o edital nº 001/2019, cujo resultado foi homologado em 01.08.2019 por meio do Decreto nº 024/2019.

Diante da não apresentação do 1º colocado em tempo hábil, as duas candidatas pertencentes à lista de excedentes foram convocadas a apresentar a documentação, sendo que a segunda colocada não compareceu deixando de realizar a habilitação, constando como inapta para o cargo.

Sendo assim, em dezembro de 2020, o Município convocou a apelada para apresentação de documentos e exames, tendo sido considerada apta por meio do Decreto nº 107/2020. Não obstante, a candidata alega que não houve sua convocação para posse, bem como que o Município efetuou contratação de servidores temporários para o exercício das mesmas funções para a qual foi aprovada em concurso público.

Considerando a presença de direito líquido e certo, uma vez demonstrada a existência de vaga a ser preenchida em razão da desistência de candidatos classificados em posições superiores, a sentença concedeu a segurança determinando a nomeação e posse da autora.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso sustentando que a contratação de servidores temporários para suprir necessidade de excepcional interesse público é medida autorizada pelo artigo 37, IX da CF/88, regulamentada no município pela Lei nº 1903/2007, não constituindo ato ilícito.

Defende que a discussão acerca da existência ou não de contratados temporários em número suficiente à classificação da apelada configura verdadeira dilação probatória, incabível em mandado de segurança.

Ressalta, ainda, que a apelada foi classificada em posição inferior ao número de vagas ofertadas. Requer, ao final, o provimento recursal reforma integral da sentença para denegar a segurança.

Apresentadas as contrarrazões, a apelada sustenta a existência de direito líquido e certo à posse em razão da desistência de candidatos melhor classificados, razão pela qual pugnou pelo não provimento recursal.

Apelação recebida no duplo efeito.

Na condição de
custos legis
, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento recursal.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais,
conheço
a presente apelação.

A questão conflituosa cinge-se à existência de direito líquido e certo à nomeação e posse em razão da desistência de candidatos aprovados e melhor classificados em concurso.

O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva, ou seja, sem vaga imediata a preencher, possui mera expectativa de direito, a qual somente se convola em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

No certame ora em análise fora ofertada apenas uma vaga. Convocados o 1º classificado, Leonardo Almeida Watanabe, não compareceu; e a 2º colocada, Beatriz Ferreira da Costa, não realizou a habilitação, sendo considerada inapta para o cargo.

Resta evidente, portanto, que há vaga remanescente oriunda de desistência ou impedimento dos convocados, a qual deve ser preenchida pelo aprovado no cadastro de reserva, seguindo a ordem de aprovação, na hipótese, a apelada, que figurou na 3ª colocação, nascendo assim o seu direito líquido e certo à nomeação.

Nesse sentido
a jurisprudência das Cortes Superiores entende que resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há a desistência ou impedimento dos candidatos aprovados e convocados.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado durante o período de validade ou prorrogação do concurso.

A necessidade e o interesse da administração pública no preenchimento dos cargos ofertados no edital do certame e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. (...)

2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento dessa Corte de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação com a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.
Precedentes: AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015; AgRg no Ag 1.331.856/DF, Rel.
Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.8.2014.

3. Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 733.538/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016)

***

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO. DIREITO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA POSTERIORMENTE CLASSIFICADA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTENTE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E DESPROVIDO. (...)

- O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consagrado no sentido de que, em concurso público, a desistência de candidatos nomeados para a vaga existente gera ao candidato em classificação posterior o direito à nomeação, ainda que classificado fora do número de vagas.

-
In casu
, o direito da EMBARGADA à nomeação ao cargo de professora de geografia da rede estadual de ensino de Sete Lagoas-MG surgiu no momento da desistência do candidato anterior, ou seja, ainda dentro do prazo de validade do certame e, não tendo sido preenchido o cargo oferecido ao 10º (décimo) candidato/desistente, inexiste discricionariedade administrativa na convocação da 11ª (décima primeira) candidata.

Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

(STJ, EDcl no AgRg no RMS n. 22.854/MG, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 7/3/2016)

***

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE E DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

1. A desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso.

2.
É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação.
A respeito: RE 643674 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-168; ARE 675202 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-164. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015).

Assim, havendo desistência de candidatos melhor classificados, a ausência de nomeação da apelada configura preterição arbitrária de seu direito subjetivo.

Em sede de remessa necessária,
no que tange às
astreintes
direcionadas ao agente público
no valor de R$ 1.000 (um mil reais) em caso de descumprimento da decisão, deve ser revogada, visto que a aplicação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra razoável, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária.

Esse é o posicionamento dessa Corte em julgamentos semelhantes.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA AVANÇADA (CID N 18.0). DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINAR PERDA DO OBJETO. AFASTADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO DE IMEDIATO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AFASTADA. TRATAMENTO MÉDICO INDISPENSÁVEL À SAÚDE DO APELADO. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE REFORMA PARA LIMITAÇÃO DAS ASTREINTES E PEDIDO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO ACOLHIDO. VALOR FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA DIÁRIA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E AFASTAR A FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA NA PESSOA DO PREFEITO MUNICIPAL DE BELÉM. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GESTORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É SUBSIDIÁRIA. REVERSÃO DA MULTA AO MUNICÍPIO DE BELÉM. REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

10.
A responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária
, inexistindo fundamento legal para responsabilizar a pessoa física do Prefeito Municipal de Belém, que não figuraram como partes na relação processual em que foi imposta a cominação, sob pena de violação do direito constitucional da ampla defesa. Reversão da Multa ao Município de Belém. Precedentes do STJ e desta Egrégia Corte Estadual.

11. Remessa conhecida e parcialmente provida, apenas para delimitar a multa diária e afastar a fixação de multa diária na pessoa do Prefeito Municipal de Belém, mantendo inalterado os demais termos da sentença.

(TJPA, Apelação Cível nº 00303745120138140301, 1ª Turma de Direito Público, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 29/07/2019, Data de Publicação: 12/08/2019).

***

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DÉBITO DE ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. MULTA DIÁRIA NA PESSOA DO AGENTE OU SERVIDOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DE LIMITE.

1-

Decisão agravada determinou a liberação de mercadorias apreendidas por conta de AINF referente a débito de ICMS;

2-

Para concessão da tutela antecipada, nos termos do art. 273, do CPC/73, é necessária a concomitância do fumus boni iuris e do periculum in mora;

3-

A apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitido. Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores;

4-

Lavrado o auto de infração, com identificação do polo passivo, o quantum de incidência e o valor do tributo, a apreensão da mercadoria se mostra ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da livre iniciativa;

5-

Configurados os requisitos permissivos da antecipação de tutela em favor do agravado, tendo em vista a ilegalidade da apreensão, bem como o perigo de nova incidência decorrente de crédito tributário já inscrito em dívida ativa e discutido em sede de execução fiscal;

6-

Fixação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra possível, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária. Precedentes do STJ e desta Egrégia Corte Estadual. Fixação de limite às multas com o fim de evitar a penação desmensurada ao agravante;

7-

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido

(TJ-PA, 2018.01774613-65, 189.693, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-30, publicado em 2018-05-10).

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial,
conheço
e
nego provimento à apelação e, em sede de remessa necessária
, determino a exclusão da multa diária imposta ao gestor público.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 04/12/2023