Tribunal: TJPA
Processo: 0003734-65.2014.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISO I, DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. READEQUAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). CONTINUIDADE DELITIVA NA FRAÇÃO DE 1/2 PARA EXISTÊNCIA DE 06 INFRAÇÕES. REPARAÇÃO DE DANOS (CPP: ART. 387, IV). BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO. DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAÇÃO DA PENA. UNANIMIDADE. - A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. Sendo que a infração encontra-se materializada no AINF nº 012012510015922-7 ocorrendo durante os meses de outubro de 2006 a abril de 2007. Ou seja, nos meses de outubro de 2006 a abril de 2007, os recorrentes teriam omitido saídas de mercadorias nas 6 DIEFs dos aludidos meses, embora tenham registrado as informações nos livros fiscais de saída, de apuração e de inventário. Portanto, a AINF objeto dos autos demonstra de forma inequívoca a prática de crime tributário por parte dos recorrentes. Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha de acusação, a auditora fazendária. Assim, em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que os recorrentes omitiram informação/prestaram declaração falsa às autoridades fazendárias. - O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do e.TJPA. - A aplicação dos vetores do art . 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. Assim, necessária a readequação da pena diante da existência de circunstâncias judiciais negativas devidamente apresentadas no caso em concreto. - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) e Portaria nº 847/2021, tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Considerando que no caso concreto, “o valor do imposto devido apurado nos AINFs (fora juros e multa) (R$ 321.381,27) e inscrito em dívida ativa”, extraindo-se ainda nos autos, que foi apresentado o montante do débito fiscal, até dezembro do ano de 2012, de R$639.063,59 (seiscentos e trinta e nove mil, sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos), devidamente escrito na dívida ativa em 06 de março de 2013, conforme certidão de dívida ativa. Assim, de fato, o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Não merecendo portanto qualquer reparo a dosimetria no ponto em questão. - Na sentença, extrai-se que, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 6 (seis) meses, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante foi de 1/2 (metade) da pena, referente ao art. 71 do Código Penal, continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo. - Impossibilidade de fixação de verba a título de reparação de danos, quando se trata de vítima pessoa jurídica de direito público, dada a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o prejuízo, mediante inscrição do débito na dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, na sessão ordinária do plenário virtual, por unanimidade, em conhecer ambos os recursos, negar provimento ao recurso da Defesa e dar parcial provimento ao recurso ministerial, para, readequando a pena, condenar HILARIO ALVARO RODRIGUES e LIDIA CRISTINA RODRIGUES RIBEIRO, nas sanções do art. 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, à pena final de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA – Assinatura Digital. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003734-65.2014.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, HILARIO ALVARO RODRIGUES, LIDIA CRISTINA RODRIGUES RIBEIRO

APELADO: HILARIO ALVARO RODRIGUES, LIDIA CRISTINA RODRIGUES RIBEIRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISO I, DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. READEQUAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). CONTINUIDADE DELITIVA NA FRAÇÃO DE 1/2 PARA EXISTÊNCIA DE 06 INFRAÇÕES. REPARAÇÃO DE DANOS (CPP: ART. 387, IV). BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS. DA DEFESA IMPROVIDO. DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAÇÃO DA PENA. UNANIMIDADE.

- A materialidade do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. Sendo que a infração encontra-se materializada no AINF nº 012012510015922-7 ocorrendo durante os meses de outubro de 2006 a abril de 2007. Ou seja, nos meses de outubro de 2006 a abril de 2007, os recorrentes teriam omitido saídas de mercadorias nas 6 DIEFs dos aludidos meses, embora tenham registrado as informações nos livros fiscais de saída, de apuração e de inventário. Portanto, a AINF objeto dos autos demonstra de forma inequívoca a prática de crime tributário por parte dos recorrentes. Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha de acusação, a auditora fazendária. Assim, em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que os recorrentes omitiram informação/prestaram declaração falsa às autoridades fazendárias.

- O elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ e do e.TJPA.

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A aplicação dos vetores do art . 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal. Assim, necessária a readequação da pena diante da existência de circunstâncias judiciais negativas devidamente apresentadas no caso em concreto.

- A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) e Portaria nº 847/2021, tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

Considerando que no caso concreto, “o valor do imposto devido apurado nos AINFs (fora juros e multa) (R$ 321.381,27) e inscrito em dívida ativa”, extraindo-se ainda nos autos, que foi apresentado o montante do débito fiscal, até dezembro do ano de 2012, de R$639.063,59 (seiscentos e trinta e nove mil, sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos), devidamente escrito na dívida ativa em 06 de março de 2013, conforme certidão de dívida ativa. Assim, de fato, o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Não merecendo portanto qualquer reparo a dosimetria no ponto em questão.

- Na sentença, extrai-se que, comprovadamente praticadas as condutas-meio ao longo de 6 (seis) meses, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a fração aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante foi de 1/2 (metade) da pena, referente ao art. 71 do Código Penal, continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

- Impossibilidade de fixação de verba a título de reparação de danos, quando se trata de vítima pessoa jurídica de direito público, dada a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o prejuízo, mediante inscrição do débito na dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, na sessão ordinária do plenário virtual, por unanimidade, em conhecer ambos os recursos, negar provimento ao recurso da Defesa e dar parcial provimento ao recurso ministerial, para, readequando a pena, condenar HILARIO ALVARO RODRIGUES e LIDIA CRISTINA RODRIGUES RIBEIRO, nas sanções do art. 1°, inciso I, da Lei 8.137/90,

à pena final de
04 (quatro)

anos e 06 (seis) meses de reclusão e

150 (cento e cinquenta) dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em regime
semiaberto
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de APELAÇÃO PENAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ e por HILÁRIO ALVARO RODRIGUES JÚNIOR, id 7819083 e LÍDIA CRISTINA RODRIGUES RIBEIRO, id 7819083, por intermédio de advogado constituído, Dr. Alfredo de Nazareth Melo Santana – OAB/PA 11.341), em face da sentença prolatada, em id 7819082 - Pág. 1/ss., id 7819081 – pág.1/ss.,(Doc. LIBRA 20200126096372) pelo MM. JUÍZO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA, que condenou ambos nas sanções do art. 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, à pena 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos: uma prestação de serviços à comunidade e uma prestação pecuniária.

Consta na inicial acusatória, id 7818972, e ss., que os acusados Hilário Álvaro Rodrigues Júnior e Lídia Cristina Rodrigues Ribeiro, na condição de representantes legais e responsáveis tributários da sociedade empresária RODOPAR LTDA - EPP, conforme id 7818970 - Pág. 3/4, praticaram, no exercício de outubro de 2006 a abril de 2007, crime fiscal, nos termos do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012012510015922-7 (prova da materialidade delitiva), por ter deixado de recolher ICMS, tendo emitido documentos fiscais e lançado nos livros próprios as operações realizadas, cujos valores foram declarados a menor das Dief ́s.

Sendo apresentado o montante do débito fiscal, até dezembro do ano de 2012, de R$639.063,59 (seiscentos e trinta e nove mil, sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos), devidamente escrito na dívida ativa em 06 de março de 2013, conforme certidão de dívida ativa - id 7818971 - Pág. 2.

A denúncia foi recebida em 09/04/2014,

e o feito foi instruído regularmente com a prolatação da sentença em 10/06/2020.

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais,

requer reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base em um patamar elevado, diante das circunstâncias judiciais negativas, no caso, culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Além disso, pugna pela aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, pois a conduta dos réus causou dano à coletividade; incidência da majorante pela continuidade delitiva aplicável na fração de 1/2 conforme art. 71 do Código Penal, devido ao número de infrações praticadas; necessidade de fixação do valor mínimo destinado à reparação do dano em montante líquido, concreto e exato.

Em sede de contrarrazões a defesa, em id 7819122, e ss., requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

A defesa, em suas razões recursais, id 8632424, requer absolvição dos réus, diante da inexistência de provas para condenação.

Em contrarrazões recursais, o r. do

Ministério Público de 1º Grau, requer, em id 11177561- Pág. 1/ss. e id 10176787, conhecimento e improvimento
in totum
do recurso da defesa.

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Dra.
DULCELINDA LOBATO PANTOJA
, em id 11403253, que se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo do Ministério Público, e pelo conhecimento e improvimento do recurso da Defesa.

É o relatório.

À Revisão.

Belém/PA – Assinatura Digital

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciação do mérito.

DO RECURSO DA DEFESA

A defesa, em suas razões recursais, requer absolvição de HILÁRIO ALVARO RODRIGUES JÚNIOR e LÍDIA CRISTINA RODRIGUES RIBEIRO, que foram condenados pela prática do crime previsto no art. 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, à pena 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, fixado o regime inicial aberto. Sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito.

Narra a inicial
que os recorrentes, na condição de co
rrepresentantes, gerentes e coadministradores da empresa contribuinte RODOPAR LTDA, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012012510015922-7, deixaram de recolher ICMS, no prazo regulamentar, tendo emitido documentos fiscais e lançado, nos livros próprios, as operações realizadas. Constando certidão de inscrição em dívida ativa, realizada em 06/03/2013.

Alega a Defesa que, na instrução processual, a acusação não provou a ocorrência do fato gerador, bem como sequer individualizou a conduta dos agentes, de suprimir, fraudulentamente, o ICMS a ser pago por vontade livre e consciente.

Afirma ainda que, não sendo apresentados os documentos em que alega que o contribuinte, por ato deliberado, pretendeu, de forma fraudulenta, sonegar o fisco, não se teve a subsunção da conduta ao tipo penal atribuído aos réus, ora apelantes, o que demonstra que a sentença deve ser reformada, para absolver os réus.

Compulsando os autos, extrai-se que a
materialidade
do delito em questão restou demonstrada por meio de procedimento administrativo com regular apuração de infração fiscal, já transitado em julgado, inclusive com inscrição do débito em dívida ativa. Sendo que a infração encontra-se materializada no AINF nº 012012510015922-7 ocorrendo durante os meses de outubro de 2006 a abril de 2007.

Ou seja, nos meses de outubro de 2006 a abril de 2007, os recorrentes teriam omitido saídas de mercadorias nas 6 DIEFs dos aludidos meses, embora tenham registrado as informações nos livros fiscais de saída, de apuração e de inventário. Portanto, a Ainf objeto dos autos demonstra de forma inequívoca a prática de crime tributário por parte dos recorrentes.

E, como bem detalhou a sentença:

“
Juntadas aos autos referentes ao ilícito fiscal, não restou a este juízo maior dúvida quanto aos acusados Hilário Álvaro Rodrigues Junior e Lídia Cristina Rodrigues Ribeiro terem lançado mão, e por isso, de forma a se concluir intencional, de artifício que visava burlar o fisco, uma vez que no período de outubro de 2006 a abril de 2007, declararam, falsamente, em suas DIEFs mensais, valores diferentes e a menor do que aqueles declarados em seus livros fiscais de saída e apuração, sem que indicassem quaisquer justificativas para tanto, omitindo saída de mercadorias e reduzindo assim a base de cálculo, pagando, de consequência, um valor menor do que o efetivamente devido a título de ICMS ao Fisco estadual.

A persecução penal ocorreu porque a partir da documentação fornecida pelo próprio contribuinte, que era gerido e administrado pelos denunciados, foi possível descobrir a fraude fiscal perpetrada por ambos, uma vez que, embora escriturassem de forma correta em seus livros fiscais de saída e de apuração de ICMS as vendas ocorridas no estabelecimento, no momento em que essas informações eram repassadas a SEFA por meio das DIEFs mensais, os réus declaravam valores menores do que o realmente devido, o que acabou por diminuir o ICMS devido e, ainda que lhes fosse legítimo o direito ao silêncio, neste caso em especificamente restou que não apresentaram ao juízo nenhum versão acerca do ocorrido, qualquer lapso ou engano minimamente verossimilhante que resultasse justificável a prática.”.

Vale ressalvar que, Hilário Álvaro Rodrigues Júnior e Lídia Cristina Rodrigues Ribeiro, atuavam na condição de representantes legais e responsáveis tributários da sociedade empresária RODOPAR LTDA – EPP.

E, no exercício de outubro de 2006 a abril de 2007, praticaram crime fiscal, nos termos do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012012510015922-7 (prova da materialidade delitiva), por ter deixado de recolher ICMS, tendo emitido documentos fiscais e lançado nos livros próprios as operações realizadas, cujos valores foram declarados a menor das Dief ́s. Sendo apresentado o montante do débito fiscal, até dezembro do ano de 2012, de R$639.063,59 (seiscentos e trinta e nove mil, sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos), devidamente escrito na dívida ativa em 06 de março de 2013.

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha de acusação, a auditora fazendária
Sra. Kátia Cristina da Silva Neves, que esclareceu aspectos técnicos da autuação fiscal, afirmando o que segue, conforme transcrito na sentença: “ Que foi a autoridade lançadora neste caso. Que, no termo de início de fiscalização, requisitou livros e documentos fiscais, e, após quase um mês, um contador entregou livros e outros documentos solicitados. Que realizou o trabalho com base nos documentos fornecidos pelo contador e nas informações existentes no sistema da SEFA. Que a infração detectada consistiu no seguinte: o contribuinte declarou nos livros fiscais um determinado valor, e nas Diefs declarou valor a menor, relativo às saídas de determinados meses. Que verificou os livros de registro de saída, de apuração de ICMS e estava registrado um valor a maior do que o declarado em Dief pelo contribuinte. Que quando o contribuinte declarou o valor na DIEF, utilizou um valor a menor. Que o que estava declarado em DIEF era menor do que foi registrado nos próprios livro do contribuinte, e isto causou a diminuição indevida do imposto recolhido e a autuação foi com base nessa diferença”.

Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que os recorrentes omitiram informação/prestaram declaração falsa às autoridades fazendárias .

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que os apelantes, na condição de representantes legais e responsáveis tributários da sociedade empresária RODOPAR LTDA – EPP, deixaram de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime em tela, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

Portanto, os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo. Nesse sentido:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. DESCABIMENTO. COMPARTILHAMENTO DA ÍNTEGRA DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL COM ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIOS INTEGRATIVOS.

(...) 2. Foi decidido também que a condenação foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, pois o agravante era o único responsável pela empresa e possuía amplos poderes de representação e de gestão no período dos fatos delituosos, e, na condição de administrador, suprimiu Imposto de Renda Pessoa Jurídica, mediante omissão de rendimentos nas respectivas declarações de ajuste, provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada, conduta que se enquadra no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, a qual prescinde da comprovação de dolo específico, com a aplicação das súmulas n. 7 e n. 83/STJ. Não há vício integrativo no acórdão.

(...) 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ. EDcl no AgRg no REsp n. 1.925.517/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, "em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico" (AgRg nos EDcl no HC n. 641.382/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO -, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). Precedentes.

2. No caso, tendo a Corte de origem constatado o dolo genérico na conduta do agente, com base no suporte fático-probatório dos autos, que dá conta de que a sonegação veio a se consumar exatamente pelo fato de a empresa ter perdido o benefício da alíquota "TARE", mas mesmo assim continuar a pagar o imposto como se beneficiária fosse, a fim de acolher a tese de absolvição, a mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020).

4. Na hipótese em exame, o grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor original do débito de R$ 2.521.170,75 (dois milhões, quinhentos e vinte e um mil, cento e setenta reais e setenta e cinco centavos), justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990.

5. "Os pressupostos de admissibilidade do recurso podem ser apreciados a qualquer tempo pelo órgão julgador, uma vez que não existe preclusão pro judicato em relação ao juízo de admissibilidade lançado dentro de um mesmo recurso" (AgInt nos EREsp n. 1.362.789/MG, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/5/2020, DJe 26/5/2020).

6. No tocante à aplicação da majorante do grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, a tese defensiva de que deve ser recalculado o valor não pago de ICMS apenas nos meses subsequentes ao cancelamento do "TARE" não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF, aplicadas por analogia.

7. Agravo regimental improvido.

(STJ. AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.827.173/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais requer reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base em um patamar elevado, diante das circunstâncias judiciais negativas. Além disso, pugna pela aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, pois a conduta dos réus causou dano à coletividade; incidência da majorante pela continuidade delitiva aplicável na fração de 1/2 conforme art. 71 do Código Penal, devido ao número de infrações praticadas; necessidade de fixação do valor mínimo destinado à reparação do dano em montante líquido, concreto e exato.

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Ao crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei 8137/90, que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a
pena base em 02 (DOIS) ANOS de RECLUSÃO e
250 (duzentos e cinquenta) DIAS-MULTA
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo),
nos seguintes termos:

“Réus HILÁRIO ALVARO RODRIGUES JUNIOR e LIDIA CRISTINA RODRIGUES

RIBEIRO Pena base (1ª fase – CP artigos 68 e 59).

“
CULPABILIDADE. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Numa delas é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação, que recai na conduta típica e antijurídica que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Já na segunda acepção a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente para efeitos de se mensurar a pena base, sendo este o sentido empregado no art. 59 do CP.

No ponto impende esclarecer que, para os fins da prática dolosa de crimes contra a ordem tributária descritos no art.1º da lei 8.137/90, principalmente quando em jogo condutas que levam à constatação de fraudes ou falsificações, torna-se imperativo a análise quanto à inexigibilidade de conduta diversa dos réus, como causa excludente de culpabilidade supralegal , sendo, portanto, racional e dentro da dogmática penal saber se, no contexto dos autos, era exigível ou não (a ambos) agirem de modo diverso. No caso, já afirmada a tipicidade e a antijuridicidade da conduta dos acusados (reconhecimento do agir doloso ainda que genérico, com materialidade e autoria; e inexistência das hipóteses do art.23, I a III do CP), ao alcance da culpabilidade por reprovabilidde os autos não trouxeram elementos, fatos ou circunstâncias de maior impacto para fins de incremento da pena base e, portanto, de maior incremento e alcance repulsivo, dado que, a mais, perdurou por apenas 6 meses. Igualmente não há que se falar de desvalor de conduta sob ponto de vista da mera condição de empresários, considerada na acusação posição social elitizada e privilegiada, já que a lei é destinada aos representantes das pessoas jurídicas contribuintes, ou seja, se trata de crime próprio de empresário no âmbito tributário e, nesse sentido, agravar a pena pela condição social, econômica e privilegiada, o que hodiernamente se mostra até mesmo impróprio dada as condições econômicas do país, seria adotar critérios previstos no direito penal do inimigo. Tangente à inexigibilidade de conduta diversa ou culpabilidade por vulnerabilidade (ZAFFARONI), aliada à aplicação do princípio da razoabilidade (estado de necessidade – CP art.24), da forma como também admitem a incidência e doutrinam HUGO DE BRITO MACHADO e NUCCI, o processo não trouxe elementos concretos para essa aferição (exemplo: comprovada dificuldade financeira que ensejasse menos autonomia para a prática de um injusto), ainda que latente (essa) possibilidade em razão dos incrementos

atuais da dura realidade econômica do País. De outro lado, no que se refere à provável premeditação (tese circunstancial também presente na acusação) não há elementos nos autos que assim a indiquem, para além da conduta realizada com a finalidade de pôr em prática a tipicidade prevista na lei 8.137/90. Portanto, entende o juízo que descabe qualquer avaliação negativa quanto ao aspecto da culpabilidade como reprovabilidade da conduta, não tendo havido, de outro lado, comprovação de aspectos atados à inexigibilidade de conduta diversa.

ANTECEDENTES: Não se aplica. Com efeito, inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso (STJ Súmula 444).

CONDUTA SOCIAL: Não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, não podendo, por isso, ser sopesado para fins de delimitação da pena.

PERSONALIDADE: Não existem nos autos elementos empíricos ou técnicos psicossociais relacionados à aferição da personalidade dos agentes e, de consequência, aspectos atados às suas autodeterminações, o que também reflete no alcance da culpabilidade, razão pela qual deixo de valorá-la para fins de parâmetro penal.

MOTIVOS: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado. O tipo, no caso, já pune o agente que visa o lucro, um maior ganho, assim, deixo de agravar por esse aspecto evitando a dupla punição, elaborando, assim, como elemento neutro.

CONSEQUÊNCIAS: Compõe também o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, como o exaurimento deste, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política. Não são os efeitos esperado e natural da conduta. No caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

CIRCUNSTÂNCIAS: Diz respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução; os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, logo, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica. Embora seja o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), os réus praticaram apenas omiss em mais de um verbo da conduta criminosa, infringindo os incisos I, II, IV e V do art. 1º da Lei nº 8137/90, compreendo que assim já se encontram ínsitas ao próprio tipo penal, além de também influir no grau de culpabilidade, já analisado. Nada, portanto, há a valorar aqui.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso, o ente estatal em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime. Nada há a incidir.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO do crime a PENA BASE, de 02 (DOIS) ANOS de RECLUSÃO e MULTA DE 250 (duzentos e cinquenta) DIAS-MULTA, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário em face da situação econômica do réu.

Nota-se que a pena base privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, no caso, 02 (dois) anos de reclusão, entretanto, a pena de multa foi fixada em
250 (duzentos e cinquenta) DIAS-MULTA.

Assiste razão a acusação no seu pleito de readequação da pena base, que foi fixada no mínimo legal, diante da presença de circunstâncias judiciais negativas.

De fato, é inegável que a
culpabilidade
e as
circunstâncias
dos recorrentes é elevada, tendo em vista (1) "premeditação", pela preordenação e pelo planejamento "antecipado", bem como pelo (2) "conluio de agentes", conforme a acusação aponta.

De fato, conforme observa-se, no depoimento da auditora fazendária, e assim está registrado no Ainf, os apelantes registraram corretamente as suas saídas/prestações de serviço nos livros fiscais de saída e calcularam corretamente o ICMS no livro de apuração desse imposto, ou seja, eles sabiam, PREVIAMENTE, quanto deviam pagar todo término de mês, mas ao transportarem esses dados e valores para as Diefs mensais (declarações de suas operações tributáveis e do débito fiscal, que devem ser um espelho fiel do livro de apuração), eles omitiram saídas e declararam base de cálculo e ICMS, falsamente, a menor. Então, houve premeditação, pois houve cálculo prévio à falsa declaração.

É cediço que a culpabilidade só poderá ser valorada negativamente quando extrapolar os limites do tipo penal, havendo demonstração concreta do dolo mais intenso. A Culpabilidade: à vista dos elementos disponíveis nos autos, entendo que o comportamento dos agentes ultrapassou o grau de censurabilidade comum ao tipo penal, resultando em prejuízo ao erário público no montante, conforme a sentença, id 7819082 - Pág. 1/ss., id 7819081 – pág.1/ss.,(Doc. LIBRA 20200126096372), “
o valor do imposto devido apurado nos AINFs (fora juros e multa) (R$ 321.381,27) e inscrito em dívida ativa”, extraindo-se ainda nos autos, que foi apresentado o montante do débito fiscal, até dezembro do ano de 2012, de R$639.063,59 (seiscentos e trinta e nove mil, sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos), devidamente escrito na dívida ativa em 06 de março de 2013, conforme certidão de dívida ativa - id 7818971 - Pág. 2.

Desse modo, motivo idôneo existe para majoração da pena base.

E, como bem enfatiza o
parquet em suas razões recursais: “Houve "premeditação". "preordenação" e "planejamento antecipado", visto que os 6 crimes fiscais foram perpetrados em cumprimento a um "PLANEJAIVIENTO TRIBUTÁRIO" criminoso pelos APELADOS, atuando como administrador do contribuinte, pois não foi uma conduta isolada em um só mês, mas continuada, de forma muito bem orquestrada, por 7 meses, quase todos consecutivos (exceto o mês de março), renovando-se, tal qual a conduta voluntária, dolosa e questuária do mês anterior, mantendo toda a divisão mensal dos atos executórios conforme os descritos ao setentrião”.

Ressalvando-se que as consequências do crime estão bem intrínsecas na análise da causa de aumento de pena abaixo analisada (grave dano a comunidade), evitando-se no presente momento sua ponderação pelo risco de ofensa ao principio do
ne bis in idem.

Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de duas circunstâncias judiciais negativas, em
03 (três) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa.
Ressalvando-se que a pena de multa deve manter coerência, razoabilidade e proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Nas 2ª e 3ª

fases da dosimetria
, sem eventos.

Entretanto, a acusação pleiteia o reconhecimento de duas causas de aumento de pena, no caso, a prevista no art. 12, I da Lei nº 8.137/90, bem como a referente a continuidade delitiva.

- DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO
ART. 12, I DA LEI Nº 8.137/90:

“Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade”.

Analisando a sentença recorrida, o MM. Magistrado não aplicou o referido aumento diante dos seguintes fundamentos:

“Majorante pela ocorrência de grave dano à coletividade, assim requerido na denúncia (lei 8.137/90, art.12, I). Este juízo entende que não restou configurado a causa de aumento da pena pela ocorrência do GRAVE DANO À COLETIVIDADE prevista no art.12, I da lei 8.17/90, uma vez que
o valor do imposto devido apurado nos AINFs (fora juros e multa) (R$ 321.381,27) e inscrito em dívida ativa é inferior ao estabelecido segundo entendimento pacificado no STJ e demais Tribunais Superiores. (ver no AgReg no Resp 1.640.455-SP, J. 22/05/2018)”.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “
a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito
.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de “prioridade” determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade:

[...]

II - importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substituí-la; (grifo nosso).

Já na Portaria nº 847/2021, o Secretário de Estado e Fazenda do Estado do Pará, em 13/12/2021, resolveu:

Art. 1º Fixar a expressão monetária da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Pará – UPF-PA, para vigorar no exercício fiscal de 2022, em R$ 4,1297.

Nesses termos, tem-se que no âmbito do Estado do Pará, serão tratados prioritariamente, dentre outras hipóteses, os créditos tributários na importância de R$7.416.000,00 (sete milhões, quatrocentos e dezesseis mil reais) e, considerando a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, esse também deve ser o critério adotado para a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

Considerando que no caso concreto
,
conforme a sentença, id 7819082 - Pág. 1/ss., id 7819081 – pág.1/ss.,(Doc. LIBRA 20200126096372), “
o valor do imposto devido apurado nos AINFs (fora juros e multa) (R$ 321.381,27) e inscrito em dívida ativa”, extraindo-se ainda nos autos, que foi apresentado o montante do débito fiscal, até dezembro do ano de 2012, de R$639.063,59 (seiscentos e trinta e nove mil, sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos), devidamente escrito na dívida ativa em 06 de março de 2013, conforme certidão de dívida ativa - id 7818971 - Pág. 2. Assim,
de fato, o prejuízo não alcançou o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que inaplicável no caso concreto a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Não merecendo portanto qualquer reparo a dosimetria no ponto em questão.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II, IV E V DA LEI Nº 8.137/90.

PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA DA RÉ SILVANA RIBEIRO FERREIRA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO: ACOLHIMENTO. Como cediço, o elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ.

Na hipótese, restou satisfatoriamente comprovada a materialidade e autoria delitiva, por meio das provas carreadas aos autos, não havendo dúvidas que a ora apelada, como gestora e administradora da empresa ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, fraudou o fisco através de omissões de informação, fraude à fiscalização tributária por meio da inserção de elementos inexatos em notas fiscais, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo documentos fiscais em desacordo com a legislação, no período de julho/1998 a março/1999, gerando prejuízo ao erário público no valor estimado de R$ R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos),estando cabalmente caracterizado o crime previsto no artigo 1º, incisos I, II, IV e V, da lei nº 8.137/90, uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS ao fisco estadual.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA ACIMA DO SEU MÍNIMO LEGAL. TESE ACOLHIDA. A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que a pena-base arbitrada merece retificação, face à valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime). Merecendo a pena base ser fixada acima do seu mínimo legal. Fixando-a em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa.

APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90 – TESE REJEITADA. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em valor superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará UPF-PA. O valor da dívida atualizada até 27/04/2017 era R$ 502.386,79 (quinhentos e dois mil, trezentos e oitenta e seis reais, e setenta e nove centavos, e o valor da UPF-PA de 2017 – 3,2364, conforme Portaria nº 1.727/2016. Cumpre destacar que o montante de tributo suprimido não chega ao valor utilizado, como parâmetro para auferir a ocorrência do grave dano à coletividade, razão pela qual não merece ser acolhido, não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

DA CONTINUIDADE DELITIVA. TESE ACOLHIDA Reconheço a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal, visto que os apelados perpetraram delitos de maneira sucessiva entre julho de 1998 e março de 1999, em solução de continuidade, sendo repedido por 10 (dez) vezes, sendo crimes da mesma espécie e condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

DA REPARAÇÃO DO DANO. TESE REJEITADA. Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE (TJPA. Número CNJ: 0016643-86.2007.8.14.0401. Número Acordão: 12101955. Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. Data Julgamento: 29-11-2022)

-DA CONTINUIDADE DELITIVA

Acerca da continuidade delitiva, leia-se:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.” (REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018)

E como bem se manifestou a Procuradora de Justiça, id 11403253:

“Ainda na dosimetria de pena, o Ministério Público pugnou pelo aumento no percentual de 1/2 (metade), por ocasião da terceira fase de dosimetria, em razão da aplicação da causa de aumento disposta no artigo 71, caput, do Código Penal.

Ab initio, cumpre observar que o dispositivo em questão estabelece, em seu caput, que ocorrerá o crime continuado quando o agente, através de mais de uma ação ou omissão, pratica dois crimes de mesma espécie, com condições de tempo, lugar e maneira de execução similar, como ocorreu no caso em espécie, assim consignado pelo Juízo sentenciante.

Dito isso, deve-se reconhecer a incidência da causa de aumento disposta no artigo 71 do Código Penal, elevando-se a reprimenda no percentual requerido, devido ao número de infrações praticadas pelo réu.

Isso porque, das provas colhidas nos autos, verifica-se que o denunciado cometeu diversas vezes o crime em questão, em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, lesionando, assim, o erário público em valor significante.

Logo, levando-se em consideração a quantidade de infrações cometidas, conforme indicadas pelo parquet, deve ser aplicado o disposto no art. 71 do Código Penal, nos termos pedido, devendo a pena do réu sofrer alteração para maior tempo, com a consequente mudança do regime inicial para seu cumprimento, ajustando-se aos termos da lei penal”

Assim, não restam dúvidas, ante todo o acervo probatório constante nos autos, de que os recorrentes concorreram para a prática dos crimes a ele imputados. Isso pois utilizaram do mesmo
modus operandi
para praticar vários crimes da mesma espécie. Ou seja, os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e
modus operandi
, sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.

Acompanhando o parecer ministerial, entendo plenamente correta a aplicação da causa de aumento do artigo 71 do CPB, referente à continuidade delitiva, em razão de o crime cometido pelos recorrentes terem preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

Por conta da continuidade delitiva previsto no art. 71, elevo a pena acima encontrada o percentual de 1⁄2 (metade) por terem ocorrido seis infrações contra a ordem tributária, nos meses de outubro de 2006 a abril de 2007, onde os recorrentes teriam omitido saídas de mercadorias nas 6 DIEFs dos aludidos meses, embora tenham registrado as informações nos livros fiscais de saída, de apuração e de inventário,
em razão do que a pena passa a ser de
0
4 (quatro)

anos e 06 (seis) meses de reclusão e

150 (cento e cinquenta) dias-multa,
que passa a ser DEFINITIVA, mantendo-se pelo
quantum
o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2°, ‘b’, do CPB.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP). FRAÇÃO DE 2/3. WRIT NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, EM RELAÇÃO AO PACIENTE, MANOEL.

(...) 5. Na terceira fase, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que as "condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)".

6. No que se refere à continuidade delitiva, asseverou o Tribunal a quo que a fração de 2/3 está devidamente justificada, "em face das diversas condutas delitivas evidenciadas, que redundaram na sonegação de vários tributos - IRPJ (03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06, 09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (02/1999 a 09/2001), COFINS (02/1999 a 07/2001) e PIS (02/1999 a 07/2001)". O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações;
1/2 para 6 infrações
e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente, MANOEL. (STJ. HC n. 316.870/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 1/10/2021.)

Quanta à fixação da
Reparação do Dano
, a sentença impugnada proferiu os seguintes termos:

“Quanto ao valor mínimo de reparação de dano previsto no art. 91, I do CP, para além de considerar aspectos referentes ao ne bis in idem, pelo que cito no ponto o jurista paraense HELENILSON PONTES, para quem a dupla imposição sancionatória ao ilícito tributário — multas pecuniárias agravadas e sanções de natureza criminal — de forma cumulativa afigura-se inconstitucional, porquanto não atende às exigências da vedação ao ne bis in idem, enquanto projeção do princípio da proporcionalidade, garantias positivadas no Direito brasileiro pela Constituição Federal, pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário. Para atender aos comandos normativos impostos por aquelas garantias constitucionais é imperativa a escolha de apenas uma via sancionatória (una via principle), considerada a gravidade da lesão jurídica representada pelo ato ilícito tributário (artigo CONJUR A Inconstitucionalidade da dupla sanção ao ilícito tributário, 20/03/2019). Assim, estando o ESTADO DO PARÁ com amplo e irrestrito direito de buscar o crédito tributário aqui devido, se já não o fez, COM AS CORREÇÕES DE LEI, este juízo opta sob os fundamentos acima descritos por NÃO FAZER INCIDIR TAL APLICAÇÃO”.

A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que:"art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".

Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal.

“Crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva...

A acusação postula a reforma da sentença para que seja fixado valor mínimo de reparação do dano ao erário, no caso o valor do imposto não recolhido, devidamente corrigido monetariamente. Entretanto, a Fazenda Pública, na qualidade de vítima do crime contra a ordem tributária, tem a possibilidade de recuperar os valores, mediante a inscrição em dívida ativa por meio de ação de execução fiscal. Sendo, assim, desnecessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos, sob pena de incorrer em bis in idem. 3 – Apelo desprovido. Parecer desacolhido.” (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 430206- 80.2011.8.09.0175, Rel. Des. Edison Miguel Da Silva Jr., Julgado em 01/08/2017, DJe 2333 de 22/08/2017)

“APELAÇÃO CRIMINAL... CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA... REPARAÇÃO DE DANOS (CPP: ART. 387, IV). BIS IN IDEM. EXTIRPAÇÃO. Impositiva a exclusão de verba, fixada a título de reparação de danos, quando se trata de vítima pessoa jurídica de direito público, dada a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o prejuízo, mediante inscrição do débito na dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança...” (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 102545-62.2006.8.09.0051, Minha Relatoria, Julgado em 16/08/2018, DJe 2582 de 05/09/2018)

Assim também, precedentes dos Tribunais Regionais Federais:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, II e III, DA LEI 8.137/90... 9. Condenação da reparação de danos afastada. Isso porque, no caso, a condenação da reparação de danos imposta confunde-se com o crédito tributário, revelando-se verdadeiro 'bis in idem', o que justifica seja afastada do édito condenatório.” (TRF-3ª Região, 1ª Turma, Apelação Criminal n. 00001233419994036104 SP, Rel. Des. Valdeci dos Santos, – julgado em 07/02/2017)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/90... 5. Deixa-se de fixar o valor mínimo para a reparação civil do dano causado, consoante determinado no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei 11.719/2008), tendo em vista que, tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de recuperação dos valores mediante a inscrição em dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança.” (TRF - 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal n. 7101/RS 0003639- 07.2006.404.7101, Rel. Artur César de Souza, julgado em 15/12/2010, DJ de 11/01/2011)

Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação.

Diante do exposto, conheço ambos os recursos, nego provimento ao recurso da Defesa e dou parcial provimento ao recurso ministerial, para, readequando a pena, torná-la concreta e definitiva para condenar
HILARIO ALVARO RODRIGUES e LIDIA CRISTINA RODRIGUES RIBEIRO
, nas sanções do art. 1°, inciso I, da Lei 8.137/90,

à pena de
04 (quatro)

anos e 06 (seis) meses de reclusão e

150 (cento e cinquenta) dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em regime
semiaberto
.

É o voto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 07/03/2023