Tribunal: TJPA
Processo: 0800417-88.2021.8.14.0010
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – NÃO PREENCHIDOS – FIXAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE. TOTAL IMPROVIMENTO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. 1. Reforma da pena-base: A quantidade expressiva de droga, cuja natureza reputa-se extremamente nociva, dado seu alto poder viciante e sua reconhecida letalidade, suficiente a autorizar a elevação da sanção primária; 2. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da lei nº 11.343/2006: Não é possível aplicar a minorante do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, diante do não preenchimento de todos os requisitos legais para sua incidência; 3. Fixação do regime mais brando: Não se verifica a possibilidade de modificar o regime para o aberto, de acordo com o entendimento do art. 33, §2°, “b” e “c”, do CPB, uma vez que a pena-base fixada ao réu foi de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e não merece reforma. Sendo assim, por ser acima de 04 (quatro) anos, o regime inicial de cumprimento de pena deve permanecer o semiaberto. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar provimento, em consonância com a fundamentação constante do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800417-88.2021.8.14.0010

APELANTE: SEBASTIAO CORREIA SERRAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 – FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – NÃO PREENCHIDOS – FIXAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE. TOTAL IMPROVIMENTO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

1. Reforma da pena-base:
A quantidade expressiva de droga, cuja natureza reputa-se extremamente nociva, dado seu alto poder viciante e sua reconhecida letalidade, suficiente a autorizar a elevação da sanção primária;

2. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da lei nº 11.343/2006:
Não é possível aplicar a minorante do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, diante do não preenchimento de todos os requisitos legais para sua incidência;

3. Fixação do regime mais brando:
Não se verifica a possibilidade de modificar o regime para o aberto, de acordo com o entendimento do art. 33, §2°, “b” e “c”, do CPB, uma vez que a pena-base fixada ao réu foi de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e não merece reforma. Sendo assim, por ser acima de 04 (quatro) anos, o regime inicial de cumprimento de pena deve permanecer o semiaberto.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e negar provimento,
em consonância com a fundamentação constante do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

SEBASTIÃO CORREIA SERRÃO,
por meio da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação contra a sentença proferida pelo MMº. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Breves/Pa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 18/03/2021, durante uma ronda realizada pela Polícia Militar, o ora denunciado tentou fugir da abordagem policial, contudo, sem êxito. Foram apreendidas na posse do acusado 43 (quarenta e três) porções de cocaína e 36 (trinta e seis) de pedra de óxi.

Transcorrida a instrução processual, foi condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa, a ser cumprida incialmente em regime semiaberto.

Irresignado, o apelante interpôs a presente apelação.

Em
razões recursais
, a defesa postula a reforma da decisão
a quo
, pugnando pelo redimensionamento da primeira fase da dosimetria da pena, ante a ausência de fundamentação idônea para a exasperação em 10 (dez) meses. Ainda, requer que seja aplicada a causa de diminuição da pena prevista no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que foi afastada injustificadamente. Por fim, pleiteia que seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, caso seja reconhecida a incidência do tráfico privilegiado. Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento.

Em sede de
contrarrazões
, o Representante do Ministério Público pugna pelo
CONHECIMENTO,
e
IMPROVIMENTO
do recurso

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se pronunciou pelo
CONHECIMENTO
e
IMPROVIMENTO
para que a decisão condenatória seja mantida.

É o relatório.

A revisão.

VOTO

A presente apelação foi interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade. Assim, conheço do recurso.

REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA.

Insurge-se a defesa pela redução da pena-base no que tange à primeira fase da dosimetria, pois o MM. Juízo a quo a exasperou em 10 (dez) meses sob justificativa de que a quantidade apreendida era de grande potencial lesivo à saúde do usuário, nos seguintes termos:

“Quanto à natureza das substâncias e a quantidade apreendida, deverão ser sopesadas em desfavor do réu, pois o potencial lesivo à saúde do usuário da droga é significativo (cocaína) e quantidade é relevante – 79 (setenta e nove) porções apreendidas, de acordo com o laudo definitivo, acostado aos autos.”

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, seis meses acima do mínimo legal, diante da natureza e da quantidade do material entorpecente apreendido.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o Juiz sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Trata-se, portanto, de quantidade expressiva de droga, cuja natureza reputa-se extremamente nociva, dado seu alto poder viciante e sua reconhecida letalidade, suficiente a autorizar a elevação da sanção primária.

Nessa seara de cognição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO. VETOR NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de
bis in idem.
II – [...];

III - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da natureza e variedade da droga apreendida, qual seja, 3 (três) porções de cocaína, considerada como entorpecente de maior potencial lesivo à saúde, e 46 (quarenta e seis) porções de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 199 e 305-306).

IV - Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. V – [...]; Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.780.510/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022.)”

Assim sendo, não se demonstrou desproporcional a exasperação da pena-base em 10 (dez) meses, sobretudo por estar acompanhada de justa e devida motivação do magistrado.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006.

Pugna a defesa pelo reconhecimento da diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, alegando que o magistrado não apresentou motivos relevantes para seu afastamento. Vejamos a parte que interessa da transcrição da decisão abaixo:

“Outrossim, quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, verifico que o réu não tem direito à benesse em apreço. Explico.

Compulsando os autos, visualizo que o réu ostenta inquéritos e ações penais em curso (Id Num. 24601582 - Pág. 1-2), o que indica sua reiteração delitiva quanto às atividades criminosas, sendo, nesta oportunidade, preso em flagrante com quantidade relevante de entorpecente – 79 (setenta e nove) porções no total - conforme laudo definitivo acostado aos autos.

O próprio réu, extrajudicialmente, aduziu que já foi preso 2 (duas) vezes por tráfico e 2 (duas) vezes por roubo, o que é corroborado por sua certidão de antecedentes criminais e, também, pelo seu interrogatório judicial, no qual afirmou ter sido preso no total de 4 (quatro) vezes. Some-se a isso que a testemunha DEYVSON MELO DE ARAÚJO asseverou, em juízo, que já participou de abordagem do imputado quanto ao crime de roubo, o que reforça a tese ora explanada.

(...)

Dessarte, incabível o reconhecimento da benesse em prol do denunciado, tendo em vista a sua reiteração delitiva e sua dedicação à atividade criminosa, em contraposição ao quanto definido no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.”

De plano, evidencia-se que o apelante SEBASTIAO CORREIA SERRAO não preenche dois de tais pressupostos, responde a outros processos criminais, ficando demonstrado ainda, que há muito ele vem se dedicando à atividade criminosa, afastando assim, o benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Não faz jus, portanto, o apelante, à almejada redução, se, no caso em tela, existem elementos concretos que indicam a dedicação deste a atividades criminosas.

Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, não se verifica a possibilidade de modificá-lo para o aberto, de acordo com o entendimento do art. 33, §2°, “b” e “c”, do CPB, uma vez que a pena-base fixada ao réu foi de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e não merece reforma. Sendo assim, por ser acima de 04 (quatro) anos, o regime inicial de cumprimento de pena deve permanecer o semiaberto.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, em consonância com o Ministério Público de 1º e 2º grau,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
interposto pela defesa.

É como voto.

Belém, 09/08/2023