Tribunal: TJPA
Processo: 0864826-39.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS SEM MUDANÇA DE TITULARIDADE. MANUTENÇÃO DA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA COM RELAÇÃO A ATOS FUTUROS. IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO GENÉRICO, DE NATUREZA DECLARATÓRIA PELA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO STJ. CONSTATADA A COBRANÇA INDEVIDA DO IMPOSTO EM RELAÇÃO ÀS NOTAS FISCAIS ACOSTADAS À EXORDIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133/SP/TEMA 259. ARE 1.255.885-MS/TEMA 1099. NECESSIDADE DE CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE. 1. Insurgência contra sentença que indeferiu a inicial da Ação Mandamental, sob o argumento de que a autora se limitou a apresentar pedidos de cunho genérico, sem indicar o ato certo e delimitado passível de violar seu direito líquido e certo. 2. No caso concreto, apenas com relação às notas fiscais acostadas à Id. 12517185 - Pág. 1/5, a impetrante demonstra que se trata de transferência de bens entre estabelecimentos de sua titularidade, portanto, descabida a cobrança de ICMS por parte da autoridade coatora, consoante o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores (Súmula 166/STJ; REsp: 1125133/SP/Tema 259, ARE 1.255.885-MS/Tema 1099), no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. 3. Por outro lado, quanto as operações referentes às Notas Fiscais acostadas à Id. 12517184, constata-se a ocorrência de transferência jurídica de bens entre empresas diversas, com CNPJ distintos, não restando caracterizada a ocorrência de mero deslocamento físico de mercadorias capaz de afastar a incidência do imposto em discussão. 4. No que concerne ao pedido relacionado a exigência de créditos tributários futuros, a segurança deve ser denegada, vez que na via estreita do Mandado de Segurança, não se pode pretender auferir provimento genérico, de natureza declaratória e abstrata, com o propósito de alcançar situações vindouras e indeterminadas. 5. O Instituto do Mandado de Segurança visa proteger a direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder e não a ato futuro e incerto. O simples receio de ser compelido a recolher o tributo que seria indevido não é suficiente para viabilizar a concessão da segurança preventiva. 6. Logo, merece parcial provimento o recurso, para que a segurança seja concedida em parte, apenas para determinar às autoridades coatoras que se abstenham de autuar e executar a impetrante pelo não recolhimento antecipado do ICMS sobre as operações referentes às Notas Fiscais colacionadas à Id. 12517185, diante da existência de real ameaça ao seu direito por meio de atos concretos praticados pela autoridade coatora, consubstanciados nos referidos documentos. 7. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade de votos, nos termos da fundamentação, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao APELO, nos termos do voto da E. Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 39ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 20 a 27 de novembro de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0864826-39.2022.8.14.0301

APELANTE: J.P. DE OLIVEIRA - COMERCIO DE SUBPRODUTOS ANIMAIS LTDA., J.P. DE OLIVEIRA - COMERCIO DE SUBPRODUTOS ANIMAIS LTDA., J.P. DE OLIVEIRA - COMERCIO DE SUBPRODUTOS ANIMAIS LTDA.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS SEM MUDANÇA DE TITULARIDADE. MANUTENÇÃO DA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA COM RELAÇÃO A ATOS FUTUROS. IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO GENÉRICO, DE NATUREZA DECLARATÓRIA PELA VIA ELEITA.
PRECEDENTES DO STJ.
CONSTATADA A COBRANÇA INDEVIDA DO IMPOSTO
EM RELAÇÃO
ÀS NOTAS FISCAIS ACOSTADAS À EXORDIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133/SP/TEMA 259. ARE 1.255.885-MS/TEMA 1099. NECESSIDADE DE
CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

POR UNANIMIDADE.

1. Insurgência contra
sentença
que indeferiu a inicial da Ação Mandamental, sob o argumento de que a autora se limitou a apresentar pedidos de cunho genérico, sem indicar o ato certo e delimitado passível de violar seu direito líquido e certo.

2. No caso concreto,
apenas com relação às notas fiscais acostadas à Id. 12517185 - Pág. 1/5, a impetrante demonstra que se trata de transferência de bens entre estabelecimentos de sua titularidade, portanto, descabida a cobrança de ICMS por parte da autoridade coatora, consoante o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores (Súmula 166/STJ; REsp: 1125133/SP/Tema 259, ARE 1.255.885-MS/Tema 1099), no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

3.
Por outro lado, quanto as operações referentes às Notas Fiscais acostadas à Id. 12517184, constata-se a ocorrência de transferência jurídica de bens entre empresas diversas, com CNPJ distintos, não restando caracterizada a ocorrência de mero deslocamento físico de mercadorias capaz de afastar a incidência do imposto em discussão.

4.
No que concerne ao pedido relacionado a exigência de créditos tributários futuros, a segurança deve ser denegada, vez que na via estreita do Mandado de Segurança, não se pode pretender auferir provimento genérico, de natureza declaratória e abstrata, com o propósito de alcançar situações vindouras e indeterminadas.

5. O Instituto do Mandado de Segurança visa proteger a direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder e não a ato futuro e incerto. O simples receio de ser compelido a recolher o tributo que seria indevido não é suficiente para viabilizar a concessão da segurança preventiva.

6. Logo, merece parcial provimento o recurso, para que a segurança seja concedida em parte, apenas para
determinar às autoridades coatoras que se abstenham de autuar e executar a impetrante pelo não recolhimento antecipado do ICMS sobre as operações referentes às Notas Fiscais colacionadas à Id. 12517185,
diante da existência de real ameaça ao seu direito por meio de atos concretos praticados pela autoridade coatora, consubstanciados nos referidos documentos.

7. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade de votos, nos termos da fundamentação, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao APELO, nos termos do voto da E. Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 39ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual
da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça
do Estado do Pará,
no período de 20 a 27 de novembro de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por J.P. DE OLIVEIRA - COMERCIO DE SUBPRODUTOS ANIMAIS LTDA contra ESTADO DO PARÁ, em razão de sentença proferida pelo MM Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que indeferiu a petição inicial da AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA (Proc. 0864826-39.2022.8.14.0301), impetrada pela Apelante contra ato praticado pelo DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ.

A decisão recorrida foi proferida nos seguintes termos:

(...)
Assim, o autor não indica nos autos qual o ato concreto que objetivava impugnar, qual operação de transferência de mercadoria que vai realizar e que teme sofrer tributação que entende indevida, e que, assim, seria passível de violar seu direito líquido e certo, limitando-se a, repita-se, apresentar pedidos de cunho genérico.(...)

Ora, é sabido que o Mandado de Segurança deve ser utilizado para proteger a direito líquido e certo diante da prática, atual ou iminente, de ato ilegal ou abusivo,
não sendo cabível o que a doutrina chama de
mandado de segurança normativo
, ou seja, que estabeleça regra geral de conduta para casos futuros e indeterminados.

(...) Isto posto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL para declarar EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos da fundamentação. Custas pelo autor. Sem condenação em honorários advocatícios em atenção às Súmulas nº 512 do STF P.R.I.

(...)

Em razões recursais, a Apelante aduz que o objeto em discussão na presente demanda é a não incidência de ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos sem transferência da titularidade, matéria que já teve posicionamento firmado pelas Cortes Superiores.

Sustenta que o Fisco Estadual do Pará vem, em manifesta ilegalidade, exigindo da recorrente o recolhimento antecipado de ICMS em razão do mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, como se estivesse ocorrendo a real circulação de mercadorias/transferência de propriedade, motivo pelo qual foi impetrado o presente remédio constitucional.

Afirma que o Juízo a quo se equivocou ao indeferir a petição inicial sob o argumento de que não há ato concreto a ser combatido, argumentando que nas operações realizadas entre a filial estabelecida no Estado do Pará e a matriz no Estado do Paraná não há transferência de titularidade, ou seja, não há circulação jurídica que configure o fato gerador do ICMS.

Assevera que as ilegalidades cometidas violam o direito líquido e certo da recorrente, sendo cabível Mandado de Segurança no caráter repressivo e preventivo.

Ao final, requer a antecipação da tutela recursal, para impedir que a autoridade coatora exija créditos tributários indevidos, relativos ao ICMS na transferência de mercadorias entre a filial estabelecida no Estado do Pará e os demais estabelecimentos da Apelante.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso,
para que seja reformada a sentença e concedida a segurança, de modo que, seja reconhecido o direito de a Apelante não ser compelida a recolher o ICMS antecipado sem que haja a efetiva transferência de propriedade dos produtos.

Subsidiariamente, requer o reconhecimento do direito à manutenção dos créditos de ICMS.

Contrarrazões ao recurso de apelação (ID 12517206), pugnando pela manutenção integral da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se deve ser reformada a sentença
que indeferiu a inicial da Ação Mandamental, sob o argumento de que a impetrante se limitou a apresentar pedidos de cunho genérico, sem indicar o ato certo e delimitado passível de violar seu direito líquido e certo.

No caso concreto, apenas com relação às notas fiscais acostadas
à Id
. 12517185 - Pág. 1/5, a impetrante demonstrou que se trata de transferência de bens entre estabelecimentos de sua titularidade, portanto, descabida a cobrança de ICMS por parte da autoridade coatora, consoante o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores (ARE 1.255.885-MS/Tema 1099, REsp: 1.125.133-SP/Tema 259 e Súmula 166/STJ), no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, ainda que se trate de operação interestadual. Vejamos:

EMENTA
Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.
Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(STF - ARE: 1255885 MS, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020) Grifo nosso

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(...) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).
A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.
(...) Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 1125133 SP 2009/0033984-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/09/2010 RTFP vol. 96 p. 392) Grifo nosso

Deste modo, deve ser determinado o cancelamento das exigências fiscais de ICMS decorrentes das Notas Fiscais relacionadas à
Id 12517185 - Pág. 1/5, diante da existência de real de ameaça ao direito da autora por meio de atos concretos praticados pela autoridade coatora, consubstanciados nos referidos documentos.

Inobstante, com relação as operações referentes às Notas Fiscais acostadas à Id. 12517184 - Pág. 1/5, constata-se a ocorrência de transferência de bens entre empresas diversas, com CNPJ distintos, não restando caracterizada a ocorrência de mero deslocamento físico de mercadorias capaz de afastar a incidência do imposto em discussão.

Outrossim, no que concerne ao pedido relacionado a exigência de futuros créditos tributários, a segurança deve ser denegada
, vez
que o instituto do Mandado de Segurança visa proteger a direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder, sendo incabível para garantir salvo conduto para situações futuras, incertas e indeterminadas.

Cumpre esclarecer que, para viabilizar a concessão da segurança preventiva, não basta o
simples receio por parte da impetrante de ser compelida a recolher o tributo que seria indevido,
sendo necessário que se demonstre a existência de real
ameaça ao direito por meio
de atos concretos ou preparatórios praticados pela autoridade coatora, o que restou comprovado apenas quanto às operações relacionadas aos documentos acostados à Id 12517185 - Pág. 1/5.

Neste sentido, corrobora-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE PROVIMENTO GENÉRICO. FATOS FUTUROS E NÃO DETERMINÁVEIS. INADMISSIBILIDADE. I -
O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. (Precedentes).
II - Não se restou demonstrado o justo receio que viesse legitimar a impetração do writ, não sendo vislumbrando a concretude, nem mesmo a probabilidade, dos fatos apontados como ameaçadores de lesão ao direito ou ao bem jurídico tutelado. Recurso desprovido. (STJ - RMS: 55589 PR 2017/0271757-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/02/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2018). Grifo nosso

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o escopo de aproveitar os créditos relativos à entrada de insumos utilizados na produção de álcool etílico anidro carburante, para fins de apuração do ICMS normal, bem assim a compensação dos valores já aproveitados, mas que foram estornados após orientação da autoridade fazendária, que deu nova interpretação à Instrução Normativa 493/2001 GSF.(...) 4
. O Mandado de Segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de sofrer violação de ato ilegal ou abusivo de autoridade, tendente a infringir o seu direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros. Precedentes (...)
. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: 1594374 GO 2016/0080130-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2017). Grifo nosso

Como se vê, na via estreita do Mandado de Segurança, não se pode auferir provimento genérico, de natureza declaratória e abstrata, com o propósito de alcançar situações futuras da mesma espécie.

Logo, merece parcial provimento o recurso, para que a segurança seja concedida em parte, apenas para
determinar às autoridades coatoras que se abstenham de autuar e executar as impetrantes pelo não pagamento do ICMS sobre as operações referentes às Notas Fiscais colacionadas aos autos (Id 12517185 - Pág. 1/5).

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 20 de novembro de 2023

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 27/11/2023