Tribunal: TJPA
Processo: 0006072-33.2014.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA POLICIAL EM CONSONÂNCIA COM AS PROVAS DOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA,DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM GRAU MÁXIMO, NA INCIDÊNCA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, ART.33, DA LEI 11.343/2006, QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS. CUMPRIMENTO DA PENA, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Além da confirmação, da apelante, de que trazia consigo substância entorpecente, o depoimento do policial que realizou a diligência foi harmônico com os demais elementos de prova constantes nos autos. 2. Argumentos vazios da defesa que não restaram provados nos autos. 3. Fundamentos inerentes ao tipo penal não justificam a elevação da pena-base, devendo-se promover o seu redimensionamento para o mínimo legal quando ausentes circunstâncias desfavoráveis. 4. Quando presentes os requisitos, a fração máxima deve incidir na casa de diminuição de pena do §4º, do art. 33 da Le de Drogas, somente subsistindo outra fração se houver fundamentação idônea. 5. Para fins de detração penal, o Juiz da Vara de Execuções deve proceder ao desconto do período cumprido a título de prisão provisória do total da pena privativa de liberdade fixada na condenação, com posterior substituição de cada dia da pena resultante por 1 (uma) hora de prestação de serviços à comunidade. Precedentes STJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, porém, de ofício, redimensionar a pena, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006072-33.2014.8.14.0006

APELANTE: TAINARA KARINE SILVA SOUZA SORIA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA POLICIAL EM CONSONÂNCIA COM AS PROVAS DOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA,DE OFÍCIO.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM GRAU MÁXIMO, NA INCIDÊNCA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, ART.33, DA LEI 11.343/2006, QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS.
CUMPRIMENTO DA PENA, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Além da confirmação, da apelante, de que trazia consigo substância entorpecente, o depoimento do policial que realizou a diligência foi harmônico com os demais elementos de prova constantes nos autos. 2. Argumentos vazios da defesa que não restaram provados nos autos. 3. Fundamentos inerentes ao tipo penal não justificam a elevação da pena-base, devendo-se promover o seu redimensionamento para o mínimo legal quando ausentes circunstâncias desfavoráveis. 4. Quando presentes os requisitos, a fração máxima deve incidir na casa de diminuição de pena do §4º, do art. 33 da Le de Drogas, somente subsistindo outra fração se houver fundamentação idônea. 5. Para fins de detração penal, o Juiz da Vara de Execuções deve proceder ao desconto do período cumprido a título de prisão provisória do total da pena privativa de liberdade fixada na condenação, com posterior substituição de cada dia da pena resultante por 1 (uma) hora de prestação de serviços à comunidade. Precedentes STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, porém, de ofício, redimensionar a pena,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
TAINARA KARINE SILVA SOUZA,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA, que a condenou à pena definitiva de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, substituída por restritivas de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade, no mesmo prazo, por 08 (oito) horas semanais, em razão da prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006
(Num. 7609259 - Pág. 1/5).

Suas razões voltam-se para a insuficiência probatória, pugnando pela absolvição e, subsidiariamente, pelo cumprimento da pena, em razão da detração, considerando o período de pena provisória sucedido.
(
Num. 7609261 - Pág. 2/7
).

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento (Num. 7609265 - Pág. 2/3).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do apelo (Num. 8762178 - Pág. 1/6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

DO MÉRITO

2.1.

AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

Conforme relatado, a apelante insurge-se contra sentença que a condenou pela
prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, aduzindo que nos autos não constam provas suficientes de autoria
.

Afirma que nunca praticou o comércio de substância entorpecente e que a droga encontrada pertencia a outra pessoa, que se encontrava em estado vulnerável.

Vejamos.

A discussão em pauta cinge-se à prática do crime de
tráfico de drogas pela ré, ora apelante, que sustenta não ter cometido o
delito.

Segundo a Peça Acusatória, “
no dia 05.05.2014, por volta das 20h:37m, na Estrada do Curuçambá, bairro Curuçambá, do Município de Ananindeua/PA,

Policiais Militares estavam em serviço, realizando ronda na área referente ao endereço ora citado, e quando passaram em frente ao Clube de Ananindeua foram abordados por seguranças dor local que informaram que a senhora Maria Lucimeire Leal de Souza, que também é segurança do local, ao revistar uma jovem na entrada da festa, encontrou com esta 17 (dezessete) petecas, confeccionadas em material plástico, pesando 5,50g de substância conhecida como cocaína”.

O acusado foi denunciado pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
".

A materialidade do crime está perfectibilizada através do Boletim de Ocorrência Policial, Num. 7609224 - Pág. 6, Auto de Prisão em Flagrante, Num. 7609223 - Pág. 3, Auto de Apreensão e Apresentação de Objeto, Num. 7609224 - Pág. 9, Laudo Toxicológico Preliminar de Constatação nº 224/213, Num. 7609223 - Pág. 9, e pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 123/213, Num. 7609227 - Pág. 3.

Jorge Barros dos Santos Filho, ao ser inquirido como testemunha, em Juízo, confirmou seu depoimento prestado na fase inquisitorial, aduzindo “
que recorda da ocorrência, que o fato ocorreu em meados do mês de maio; que foi acionado junto com sua guarnição por seguranças de uma festa que encontraram a acusada portando quantidade considerável de entorpecentes; que conduziram a segurança que encontrou a droga e a acusada até a seccional para que o delegado instaurasse o procedimento; que adentraram no estabelecimento em que estava acontecendo a festa e encontraram a acusada sob a guarda de uma segurança da festa; que a droga ficou em posse da segurança e foi apresentada posteriormente em sede policial; que não recorda da acusada de outros procedimentos de mesma natureza".

A apelante Tainara Karine Silva Souza Soria, sob o crivo do contraditório, ao ser interrogada, respondeu "
que a acusação é verdadeira; que estava acompanhada de outra pessoa que era a proprietária da substância entorpecente no momento do flagrante e que assumiu a autoria do fato devido à sua acompanhante. senhora Carol, estar grávida na época dos fatos; que a droga lhe foi repassada antes de entrar na festa, sendo retida pela segurança no momento da revista pessoal; que adentraram à festa e que no banheiro a senhora Carol pediu para que assumisse a propriedade da droga; que logo após entrarem na festa a polícia foi acionada para a sua condução até a Seccional; que se arrepende de ter assumido a autoria do fato".

A autoria do delito também está comprovada.

A acusada admitiu em juízo que portava a droga, porém negou o comércio, afirmando que assumiu a propriedade da substância entorpecente, que pertencia a sua acompanhante, para protege-la, visto que se encontrava grávida.

Em que pese suas alegações, fato é que não consta nos autos qualquer prova que corrobore suas alegações, não se sustentando a alegação ofertada pela defesa.

Mesmo que se acreditasse na tese defensiva, não é crível chegar a conclusão de que a apelante não teria, ao menos, o dolo eventual na sua esfera de vontade, visto que assumiu o risco de trazer consigo o entorpecente, para uma festa, sabendo que tratava-se de prática ilícita, a teor do que dispõe o art. 18, inciso I, do Código Penal.

Dessa forma, ainda que se cogitasse a presença tão somente do dolo eventual, seria incabível a absolvição do acusado apenas por uma suposta ignorância de ilicitude intencionalmente arquitetada, já que, ainda que não almejasse diretamente o cometimento do tráfico ilícito de entorpecentes em concreto, assumiu o risco de subsumir suas condutas para o cometimento do delito

O depoimento da testemunha, policial responsável pela prisão em flagrante, foi coeso e firme, repetindo as declarações prestadas na fase inquisitorial, constituindo-se meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ressalto que os depoimentos dos policiais, a respeito das funções que desempenham na qualidade de agentes públicos, “possuem presunção de veracidade e os atos por eles praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual seus testemunhos constituem relevantes elementos probatórios.” (STJ, 00011028220198070014).

Além disso,

não há nos autos qualquer elemento que leve a crer que os policiais que efetuaram a prisão em flagrante tinham alguma inimizade com o réu ou de que fizeram suas declarações imbuídos de má-fé, motivo pelo qual o depoimento deve ser considerado.

Ainda que a apelante estivesse transportando e guardando a droga para terceiro, a sua conduta também é tipificada pela Lei n. 11.343/06. Ela pode configurar tanto tráfico de drogas (art. 33) como uso (art. 28), mas esta última hipótese só ficará configurada caso a droga seja para consumo próprio.

Segundo o § 2º do referido artigo,
" para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
".

Porém, a apelante não defende que a substância ilícita era para consumo próprio, e sim, que entrou na festa com a droga, porém, pertencia a sua acompanhante, que teria lhe pedido para assumir a droga.

É de bom alvitre destacar que o crime de tráfico de drogas é de conteúdo variado, sendo que para a consumação do ilícito nele previsto, basta a prática de uma das condutas representadas pelos verbos que integram o tipo penal. No caso, percebe-se que a apelante, no mínimo, praticou uma das seguintes condutas: “transportar”, “trazer consigo”, “guardar”, a substância lícita.

É de se destacar, portanto, que a apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe pertence, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Assim, os testigos trazidos à colação e as circunstâncias da prisão, permitem a edição do decreto condenatório, tal como proferido pelo juízo
A Quo
, razão pela qual mantenho a condenação
.

3.

DOSIMETRIA DA PENA

A apelante pugna pela compensação do tempo que cumpriu de pena provisória, na pena restritiva de direito que lhe foi cominada (prestação de serviço à comunidade no tempo prazo da pena privativa de liberdade, por 8 (oito) horas semanais).

Em que pese não haver pedido de reanálise da dosimetria da pena, faço-a, de ofício.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O preceito secundário o crime tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, da Lei 11.343/2006), delimita a pena de r
eclusão, de

5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na análise das circunstâncias judiciais, o juiz sentenciante assim sopesou:

“A culpabilidade da acusada situa-se entre mínima e média: o material entorpecente apreendido trata-se de 17 (dezessete) petecas confeccionadas em pedaços de plástico. contendo em seus interiores substância pulverulenta, pesando no total 5,50 gramas, atestando POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina. Vulgarmente conhecido por COCAÍNA; detém bons antecedentes criminais, conforme certidão de fls. 168; personalidade e conduta social não pesquisadas; como motivação do delito, verificou-se a intenção de tirar a responsabilidade de sua acompanhante pela propriedade da droga em virtude de a mesma estar grávida; as circunstâncias e consequências do crime são próprias da espécie delituosa; comportamento da vítima: prejudicado. Diante disso, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa”.

Em que pese o entendimento do Magistrado, entendo que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal pois não há circunstâncias negativas a serem valoradas, sendo a culpabilidade, normal à espécie, inerente ao tipo penal, bem como o motivo do crime não pode ser considerado maléfico, visto que nenhum mal maior do que o comum ao crime, pode ser atribuída a partir da motivação atribuída pelo Juiz.

Assim, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 (quinhentos) das-multa.

Na segunda fase de dosimetria da pena não há agravante e/ou atenuante, mantendo-se a pena provisória em 5 anos de reclusão e 500 (quinhentos) das-multa.

Sem causas de aumento de pena na terceira fase.

Considerando a primariedade, os bons antecedentes e ausência de provas de que a apelante se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve incidir a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Le 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), chegando-se à PENA DEFINITIVA de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ressalto ser inaplicável a fração imposta pelo Magistrado, visto que sem fundamentação, entendimento pacificado pelo STF:

Preenchidos todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado (STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017).

Regime inicial aberto, na forma do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Na forma do artigo 44, §2º, do CP, a pena privativa de liberdade deveria ser substituída por duas restritivas de direitos, visto que não há amparo legal para substituir a pena restritiva de liberdade superior a um ano por apenas uma restritiva de direito, conforme aplicação do Magistrado.

Porém, o STJ possui o entendimento de que "
a correção de ofício de erro material, com prejuízo ao sentenciado, em sede de recurso exclusivo da defesa, configura o indevido reformatio in pejus
" (HC 326.267/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 25/5/2016), razão pela qual mantenho a condenação a apenas uma pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviço à comunidade, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, por 8 (oito) horas semanais.

3.1.

DETRAÇÃO

A apelante requereu que sua pena fosse considerada cumprida, em razão do tempo de prisão em flagrante, posteriormente convertida em preventiva.

Na literal dicção do art. 42 do Código Penal, a detração penal somente pode ser efetuada com pena privativa de liberdade ou medida de segurança.

Porém, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "Isso não significa que o instituto não possa ser aplicado às penas alternativas, uma vez que substituem a reprimenda privativa de liberdade pelo mesmo lapso de sua duração" (HC 202618, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJE de 01/08/2012).

Ressalto que não é possível efetuar a detração na proporção de uma hora de trabalho por um dia de condenação, haja vista que "mostra-se adequada e proporcional a detração penal em que se desconta o período em que o paciente permaneceu custodiado cautelarmente na proporção de 1 (um) dia de prisão provisória para 1 dia de condenação à pena privativa de liberdade substituída" (HC 202.618/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 01/08/2012).

Assim, para fins de detração penal, o Juiz da Vara de Execuções deve proceder ao desconto do período cumprido a título de prisão provisória do total da pena privativa de liberdade fixada na condenação, com posterior substituição de cada dia da pena resultante por 1 (uma) hora de prestação de serviços à comunidade.

Esclareço que se o total do cálculo for superior ao da pena imposta pelo Juiz
a quo
, deve permanecer como cominado em sentença, com vistas a se evitar a
reformatio in pejus
.

4.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, porém, de ofício, promovo o redimensionamento da pena, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a qual substituo por restritiva de direito, a ser aplicada pelo Juiz da Vara de Execuções.

É o voto.

Belém, 10/10/2023