Tribunal: TJPA
Processo: 0805130-97.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0805130-97.2021.8.14.0401. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: 3ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA. APELANTE: MARLLON LOBATO SANTANA. DEFENSORA PÚBLICA: DANIEL SABBAG. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA. REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES. RELATOR: DR. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU PARA ART. 28 DA LEI 11.343/2006 COM APLICAÇÃO DE PENA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DECLARADA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Sendo o crime desclassificado do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o disposto no art. 28 da referida Lei, a conduta é considerada como infração de menor potencial ofensivo, portanto, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta. 2. Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo - artigo 28 da Lei 11.343/06, torna-se imperioso a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP. No caso, o juízo a quo aplicou a pena. Nulidade parcial da sentença, para manter a desclassificação, contudo anular a aplicação da pena ao recorrente. 3. Apelação conhecida e provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 08 dias do mês de novembro de 2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805130-97.2021.8.14.0401

APELANTE: MARLLON LOBATO SANTANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº
0805130-97.2021.8.14.0401.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: 3ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA.

APELANTE:
MARLLON LOBATO SANTANA
.

DEFENSORA PÚBLICA: DANIEL SABBAG.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA
.

REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

RELATOR: DR. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU PARA ART. 28 DA LEI 11.343/2006 COM APLICAÇÃO DE PENA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DECLARADA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Sendo o crime desclassificado do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o disposto no art. 28 da referida Lei, a conduta é considerada como infração de menor potencial ofensivo, portanto, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta.

2. Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo - artigo 28 da Lei 11.343/06, torna-se imperioso a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP. No caso, o juízo
a quo
aplicou a pena. Nulidade parcial da sentença, para manter a desclassificação, contudo anular a aplicação da pena ao recorrente.

3. Apelação conhecida e provida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos
08 dias do mês de novembro
de 2023.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de
Apelação Penal
interposto por
Marllon Lobato Santana,

por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca da Capital
, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que desclassificou a conduta atribuída na denúncia (art. 33, da Lei 11.343/2006) para o tipo penal previsto no art. 28, da referida lei, contudo, ao invés de remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, aplicou a pena de 05 meses de comparecimento à programa ou curso educativo (ID 13776223).

As razões recursais culminaram no pleito relativo à anulação parcial da sentença, no que tange a aplicação da pena ao recorrente, visto que ao ser desclassificado o crime para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, o MM. Juiz
a quo
deveria ter declinado da competência e remetido os autos ao Juizado Especial Criminal, a quem compete o processamento e julgamento do feito, em razão da matéria (ID 13776235).

As contrarrazões firmaram-se conhecimento e não provimento do apelo, nos termos da manifestação de ID 13776240.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 14064714).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

DA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA RECORRIDA
.

É consabido que a competência do Juizado Especial Criminal para o processamento e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo é de natureza constitucional, conforme previsto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Tratando-se, pois, de competência em virtude da matéria, à semelhança da competência do Tribunal do Júri, assume caráter absoluto, sendo irrenunciável, inderrogável e imutável.

Por outro lado, embora não haja previsão de pena privativa de liberdade associada à conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, seu parágrafo 3º estabelece que as sanções previstas nos incisos II e III podem ser impostas por até 5 (cinco) meses. Portanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência reconhecem essa conduta como infração de menor potencial ofensivo.

Ademais, discorre o art. 48, § 1º da Lei de Entorpecentes,
in

verbis
:

"(...)

§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais."

De modo que, uma vez que que o apelante teve a conduta atribuída na denúncia (art. 33, da Lei 11.343/2006) desclassificada na r. sentença para o art. 28, da mesma lei, há de ser considerada como infração de menor potencial ofensivo, portanto, deslocando a competência para processar e julgar o feito para o Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material de natureza absoluta.

Sobre o tema:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - USO COMPARTILHADO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ART. 33, § 3º DA LEI Nº 11.343/06 - DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO - APRECIAÇÃO DO RECURSO - COMPETÊNCIA DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. Em se tratando de delito de menor potencial ofensivo, a competência para a apreciação e julgamento do recurso de apelação é da Turma Recursal do Juizado Especial Criminal. V.V.: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, § 3º, DA LEI DE TÓXICOS - PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA - INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO - NECESSÁRIA REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL - NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA.
Quando o magistrado sentenciante julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva, remanescendo a imputação somente por infração de menor potencial ofensivo, deve, nos termos da Súmula 337 do STJ, determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, a fim de que seja analisada a possibilidade de concessão dos benefícios previstos na Lei nº 9.099/95
." (TJ-MG - APR: 00007784220228130460, Relator: Des.(a) Edison Feital Leite, Data de Julgamento: 06/09/2023, 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 06/09/2023). (grifei)

"RECURSO DE APELAÇÃO – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL – PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À FINALIDADE MERCANTIL – SENTENÇA MANTIDA – QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA – MATÉRIA NÃO TRATADA NA SENTENÇA – SÚMULA 337 DO STJ – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO DESPROVIDO. I. Mantém-se a desclassificação do tráfico de drogas para o crime de porte de drogas para o uso pessoal diante da narrativa de que os estupefacientes foram adquiridos com o propósito de serem consumidos pelo próprio apelado, não havendo provas diretas ou circunstanciais sobre a finalidade mercantil da substância proscrita apreendida nos autos. II.
Considerando-se que a sentença condenatória desclassificou o crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para consumo pessoal (infração de menor potencial ofensivo), deve ocorrer a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, com abertura de vista ao Ministério Público Estadual para que se manifeste sobre a possibilidade de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo. Inteligência da Súmula 337 do STJ. III
. Recurso desprovido. Contra o parecer. De ofício, determinada a remessa dos autos ao Juizado Especial." (TJ-MS - APR: 00002187720228120024 Aparecida do Taboado, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 16/08/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/08/2023) (grifei)

"APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO E TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE CONSUMO PRÓPRIO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO CRIME DE TRÁFICO. IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA INCOMPETÊNCIA DESTE JUÍZO PARA FIXAÇÃO DA PENA. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Havendo dúvida razoável acerca da subsunção da conduta ao crime de consumo pessoal ou tráfico, não há como presumir a conduta mais grave. 2 - Interpretando o § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, além da natureza e da quantidade da droga, que no caso concreto já seriam favoráveis ao recorrente, para determinar se a substância apreendida se destinava a consumo pessoal, também deve ser analisado o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente, devendo haver prova segura a indicar a prática de ação enquadrada em um dos verbos constantes do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
3 - Considerando que a tipicidade inerente ao art. 28 da Lei 11.343/06 é de competência do juizado especial criminal, necessário se faz o reconhecimento, de ofício, da incompetência deste Juízo para fixação da pena, mormente pela possibilidade de composição entre as partes, o que beneficiaria o acusado visto que o delito em espeque não seria considerado para fins de reincidência, tampouco constaria na certidão de seus antecedentes criminais. Obstá-lo de tal benesse seria prejudicá-lo, ainda que indiretamente
. 4 - Recurso conhecido e provido, para desclassificar a conduta praticada pelo réu ao crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06." (TJ-AL - APR: 07000356720238020005 Boca da Mata, Relator: Des. Washington Luiz D. Freitas, Data de Julgamento: 16/08/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/08/2023) (grifei)

A matéria se encontra sumulada pelo STJ. Confira-se:

"Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva."

Nesse contexto, o respeitável magistrado
a quo
, ao desclassificar o delito em consonância com a nova tipificação jurídica dos fatos (art. 28, da Lei de Drogas), perdeu sua competência para a eventual julgamento, devendo, portanto, proceder à remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, com o intuito de viabilizar a aplicação dos pertinentes mecanismos despenalizadores (transação penal ou suspensão condicional do processo, conforme estabelecido na Lei 9.099/95) ou, ainda, a submissão do processo a um juiz competente.

Configurada, desta forma, a nulidade parcial da sentença, no que tange à aplicação da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU PROVIMENTO
, para reconhecer a incompetência da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA e, em consequência, declarar a nulidade parcial da sentença, porém, tão somente em relação a aplicação da pena corpórea, mantendo-se, todavia, a desclassificação da conduta do apelante para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, devendo os autos serem remetidos a uma das Varas do Juizado Especial Criminal da Capital, a quem compete processar e julgar o presente feito.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 10/11/2023