Tribunal: TJPA
Processo: 0010715-42.2016.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SENTENÇA ABSOLUTORIA – RECURSO MINISTERIAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PARCIAL PROCEDENCIA. 1. A materialidade delitiva restou comprovada no auto de infração de n. 012010510001194-2 e demais documentos que relatam que o contribuinte não recolheu imposto de ICMS sobre produto referente aos meses de março, abril, julho, outubro e dezembro de 2007. Igualmente, a autoria delitiva se evidencia pelo conjunto probatório, como depoimentos testemunhais e documentos que comprovam o ilícito tributário, além de que, como cediço na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente a presença do dolo genérico, sendo dispensável a demonstração do fim específico de se obter o benefício indevido, o que configura o crime se o agente deixa de recolher tributo devido ao Fisco, omitindo operações sujeitas ao recolhimento de ICMS nos documentos e livros fiscais, realizando vendas sem a emissão das notas correspondentes às operações mercantis. Reformada a sentença para condenar os apelados ao delito previsto no art. 1º, I, II, IV e V da Lei 8.137/90 e art. 71 do Código Penal Brasileiro. Aplicação da pena: considerando favoráveis as circunstâncias judiciais, pena base fixada no mínimo legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa). Ausentes atenuantes e agravantes e causas de diminuição de pena. Pelo aumento da reprimenda, consoante se tratar de crime continuado (art. 71 do CPB), majoro a pena em 1/3, por se tratar de 5 infrações, restando fixada definitivamente em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, aos dois apelados. Deixo de aplicar o disposto no art. 12, I da Lei 8.137/90, uma vez que o valor sonegado não alcança o montante exigido para que seja majorada a pena. Entendimento majoritário da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do artigo 44, I a III e §2º do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, para ambos, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010715-42.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MARCELO ANTONIO PESSOA CEBOLAO, FERNANDO ANTONIO PESSOA CEBOLAO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SENTENÇA ABSOLUTORIA – RECURSO MINISTERIAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PARCIAL PROCEDENCIA.

1. A materialidade delitiva restou comprovada no auto de infração de n. 012010510001194-2 e demais documentos que relatam que o contribuinte não recolheu imposto de ICMS sobre produto referente aos meses de março, abril, julho, outubro e dezembro de 2007.

Igualmente, a autoria delitiva se evidencia pelo conjunto probatório, como depoimentos testemunhais e documentos que comprovam o ilícito tributário, além de que, como cediço na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente a presença do dolo genérico, sendo dispensável a demonstração do fim específico de se obter o benefício indevido, o que configura o crime se o agente deixa de recolher tributo devido ao Fisco, omitindo operações sujeitas ao recolhimento de ICMS nos documentos e livros fiscais, realizando vendas sem a emissão das notas correspondentes às operações mercantis. Reformada a sentença para condenar os apelados ao delito previsto no art. 1º, I, II, IV e V da Lei 8.137/90 e art. 71 do Código Penal Brasileiro.

Aplicação da pena: considerando favoráveis as circunstâncias judiciais, pena base fixada no mínimo legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa). Ausentes atenuantes e agravantes e causas de diminuição de pena. Pelo aumento da reprimenda, consoante se tratar de crime continuado (art. 71 do CPB), majoro a pena em 1/3, por se tratar de 5 infrações, restando fixada definitivamente em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, aos dois apelados.

Deixo de aplicar o disposto no art. 12, I da Lei 8.137/90, uma vez que o valor sonegado não alcança o montante exigido para que seja majorada a pena. Entendimento majoritário da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nos termos do artigo 44, I a III e §2º do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, para ambos, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

O MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL
interpôs o presente recurso contra a sentença do Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém que julgou improcedente a denúncia contra os acusados Marcelo Antônio Pessoa Cebolão e Fernando Antônio Pessoa Cebolão da prática do delito previsto no art. 1º, I, II, IV e V da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71,
caput
do Código Penal Brasileiro e art. 12, I da referida Lei.

Narra a denúncia que os acusados, nos meses de março, abril, julho, outubro e dezembro de 2007, omitiram informação (saída de mercadorias tributáveis) ou prestaram declaração falsa (crédito indevido e valor a menor do ICMS) às autoridades fazendárias (art. 1º, I da Lei 8.137/90); deixaram de registrar as saídas de mercadorias nos livros de saída de mercadorias e de apuração do ICMS (art. 1º, II da Lei 8.137/90); registraram NFs inidôneas como isentas, mesmo se tratando de operações tributáveis (art. 1º, IV da Lei 8.137/90), bem como o contribuinte, representado e gerido pelos acusados, forneceu, quando da venda de mercadorias, um documento fiscal em desacordo com a legislação, infringindo o art. 1º, V da Lei 8.137/90.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
julgou
improcedente
a denúncia
, absolvendo os apelados Marcelo Antônio Pessoa Cebolão e Fernando Antônio Pessoa Cebolão da prática do delito previsto no art. 1º, I, II, IV e V da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71,
caput
do Código Penal Brasileiro e art. 12, I da referida Lei, por insuficiência de prova, conforme preceito do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Inconformado, o órgão acusador recorreu da decisão pugnando pela reforma da decisão absolutória, uma vez que as provas produzidas durante a instrução processual são suficientes para provar a autoria e materialidade delitiva imputadas aos apelados, os quais devem ser condenados pela prática do delito previsto no art. 1º, I, II, IV e V da Lei 8.137/90 c/c art. 71,
caput
do Código Penal Brasileiro e art. 12, I da mesma Lei.

Em contrarrazões, a defesa manifesta-se, preliminarmente, pela intempestividade das razões de apelação, uma vez que o recurso de apelação foi apresentado em 29.05.2018 e as razões apenas em 24.07.2018 e no mérito, pela manutenção da sentença absolutória, ante a ausência de dolo na conduta dos apelados.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a decisão.

É o relatório.

À revisão para julgamento na sessão do Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Quanto a preliminar arguida é cediço na jurisprudência que é a interposição das razões se trata de mera irregularidade o que não macula o andamento regular do processo. Rejeição.

A priori, sabe-se que, com relação a materialidade, o lançamento definitivo, materializado pelo Ainf, é suficiente a demonstrar a materialidade, valendo como presunção de legitimidade do ato administrativo. Entendimento do STJ e STF, inclusive da sumula vinculante n. 24 do STF que dispõe: “
Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo
”.

Transcrevo entendimento jurisprudencial nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS IMPRESCINDÍVEIS PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL (CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA). PRESCINDIBILIDADE PARA O PROCESSAMENTO E CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE 24/STF. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE COLACIONOU VASTO CONTEÚDO PROBATÓRIO APTO A CONFIGURAR A MATERIALIDADE DELITIVA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

13. A certidão de dívida ativa é dispensável para fins de processamento e condenação por crime contra a ordem tributária. O que se mostra indispensável para persecução penal é o procedimento administrativo e o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF. A certidão de dívida ativa tem importância para fins de execução fiscal e diz respeito a procedimento posterior ao lançamento definitivo (AgRg nos EDcl no HC 528473/PB, Ministro Sebastião Reis Junior, DJe 11/10/2019).

14. Além do reconhecimento da constituição definitiva do crédito, verifica-se que as instâncias ordinárias colacionaram vasto material probatório, apto a justificar o reconhecimento da materialidade delitiva. Revisar tal entendimento é inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ.

15. [...]
em crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário é apta para comprovar a materialidade. Precedentes
. [...]

(REsp n. 1.874.525/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Como é cediço, a materialidade dos crimes listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, o direito penal apenas passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada.

Nesse contexto, a materialidade delitiva se fundamenta no auto de infração de n. 012010510001194-2 e demais documentos que relatam que o contribuinte não recolheu imposto de ICMS sobre produto referente aos meses de março, abril, julho, outubro e dezembro de 2007.

Quanto a autoria delitiva, em que pese a aplicação da teoria do domínio do fato e considerando ainda que não basta a mera condição de socio para embasar uma condenação, é necessário evidenciar o responsável pelos riscos da empresa, pela fiscalização do andamento do negócio, o qual realiza as declarações fiscais, mantem livros e documentos fiscais devidamente registrados e demais atos importantes ao bom andamento da empresa.

Durante a instrução processual, o Auditor Fazendário, Sr. Mario Fabiano da Ponte Souza, disse “
que teve acesso a todos os livros fiscais, notas fiscais e Diefs; que o contribuinte apresentou toda a documentação requisitada; que constou omissão de saídas de mercadorias pelas notas fiscais de ainda de pescado in natura que eram vendidas para revendedoras com base numa isenção que não procedia; que a irregularidade praticada pelo contribuinte foi observada no emprego do art. 155 do Regulamento do ICMS, que trata das isenções do pescado para consumo final, e não para revendedores; que não havia isenção utilizada pelo contribuinte, porque ele vendeu para revendedores que não eram consumidores finais; que analisou 13 notas fiscais; que houve prova documental da não tributação; que as notas fiscais estavam todas registradas nos livros fiscais constando mercadorias como isentas, mas que deveriam ter sido tributadas; que a isenção só é válida quando a mercadoria é destinada ao consumidor final
”.

O apelado Fernando Antônio Pessoa Cebolão, em seu interrogatório declarou que “
apenas atuava na parte administrativa e operacional da empresa, não trabalhava com vendas; que era socio do seu irmão; que houve uma resolução quanto a isenção na venda de produtos in natura para fora do Estado; não houve sonegação nas mercadorias que saíram, só não foi lançado o tributo, porque tinha uma resolução da Sefa que isentava o produto in natura; que quem cuidava da parte de vendas era seu irmão e socio Marcelo Antônio Cebolão”.

O apelado Marcelo Antônio Pessoa Cebolão declarou que “
foi socio administrador do contribuinte junto com seu irmão Fernando; que as notas fiscais foram todas emitidas normalmente; que alegou ser leigo em assuntos tributários; que em 2007, no governo Almir Gabriel, havia isenção de ICMS na comercialização de pescado in natura no sentido de beneficiar toda cadeia produtiva do pescado no Estado do Pará; que quando os barcos chegavam eram emitidas toda as notas fiscais ao frigorifico; que as empresas de pescado, que trabalhavam nesse segmento foram orientadas, na época, pelo departamento jurídico do Sindicato da pesca que deveriam carimbar como isenta todas as notas fiscais emitidas; que não impugnou administrativamente o Ainf; que procedeu conforme orientação do sindicato; que as empresas que faziam o beneficiamento e comercializavam pescados não eram isentas como acontece até hoje (...)”.

Em que pese as alegações dos acusados, note-se que eles eram os administradores responsáveis pela empresa contribuinte e que embora digam que seguiram orientação do sindicato quanto a suposta isenção, não colacionaram provas, além de que mesmo emitindo notas “isentas”, eram sabedores de que em determinadas situações, como acontece até hoje, certas operações não são isentas.

Ainda que a conduta descrita tenha sido constatada durante fiscalização, de forma clara e simples, como constante no depoimento do Auditor Fiscal, não anula o crime cometido, uma vez que, os apelados não provaram suas alegações, omitindo saídas de mercadorias tributáveis, ao emitir 13 Nfs inidôneas como se isentas fossem, em meses alternados (
março, abril, julho, outubro e dezembro de 2007
), as quais constavam um carimbo com os dizeres “
Isento de ICMS de acordo com o art. 155 do anexo 01 do Decreto 4676/2001
”, no entanto, estas vendas foram para pessoas jurídicas e não para consumidores finais, como disposto no art. 155 do Anexo 01 do Regulamento do ICMS que dispõe:

Art. 155. São isentas do ICMS as saídas internas de peixe com destino a consumidor final”

O que demonstra que os apelados tinham conhecimento de tal fato, até porque não há explicação razoável ao fato de constar, dos livros fiscais e notas fiscais emitidas, meses em que a mesma operação, referente a venda do pescado para revendedores e pessoas jurídicas, é regularmente registrada como tributada (lançamento do ICMS) e meses como isenta de ICMS, propiciando, como bem dito pela Procuradoria de Justiça, um cenário incompatível com o que se acreditava se tratar de venda livre de tributação, além de que não há margem de dúvida no disposto no art. 155 já referido acima, de que a isenção do ICMS se dava para venda aos consumidores finais, não havendo, portanto, equívoco na interpretação.

A
respeito do dolo nos crimes tributários, é cediço na jurisprudência ser necessário apenas o dolo genérico aos delitos previsto no art. 1º, I e II da Lei em comento. Não é imperativo a comprovação de qualquer finalidade específica para que a conduta do sujeito ativo seja considerada típica. Eis os precedentes abaixo transcritos:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109, IV, 107, IV, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE ABSOLUTÓRIA. PRESCINDIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS COM DESFAVORÁVEIS. NÃO CABIMENTO. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO. R$ 937.488,04. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DISCRICIONARIEDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 21, DO CP. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...)

4. A análise da prescrição dos crimes materiais contra a ordem tributária deve se dar à luz da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". Desse modo, nos termos do art. 111, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva somente tem seu início com a constituição definitiva do crédito, momento em que se consuma o delito. [...] Constituindo a súmula vinculante n. 24 mera consolidação de remansosa interpretação judicial, tem aplicação aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição. Precedentes (EREsp n. 1.318.662/PR, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 4/12/201).

5.
Em relação ao dolo, a fundamentação adotada pelo aresto objurgado está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, fixada no sentido de que
não se exige a demonstração de dolo específico para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90
(AgRg no REsp 1.640.083/RN, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/6/2018).

6. O entendimento exarado pelo eg. Tribunal está em consonância com a orientação consolidada por esta C. Corte, segundo a qual os crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não exigem o dolo específico de fraudar a entidade pública. Precedentes. Súmula 83 do STJ (ut, AgRg no REsp 1.556.167/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/11/2017).

(...)

(REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

Igualmente, transcrevo entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSA REFORMA DA DECISÃO. POSSIBILIDADE. DOLO. COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
A consumação do crime tributário do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 se dá com a apuração do dolo genérico
, consistente na omissão voluntária do recolhimento do imposto, como no caso dos autos, comprovado pelo AINF.

1.2
Portanto, para a configuração do delito, basta a existência de omissão na prestação de informação devida à autoridade fazendária que culmine a redução do tributo e introduzir informação que não corresponda à realidade em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Precedentes.

2. Restando bem delineado nos autos que o recorrente infrator deixou de recolher ICMS durante quatro meses consecutivos (01 a 04/2008), resta configurada a continuidade delitiva.

3. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. (TJPA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL – Nº 0021854-88.2016.8.14.0401 – Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 03/10/2022)

Assim sendo, diante do conjunto probatório colacionado aos autos que demonstram a autoria e materialidade delitiva dos acusados na prática do crime, a decisão absolutória deve ser reformada para condenar
Marcelo Antônio Pessoa Cebolão e Fernando Antônio Pessoa Cebolão pela prática dos delitos previstos no art. 1ª, I, II, IV e V da Lei 8.137/90 c/c art. 71,
caput
do CPB.

Nesse sentido, passo a dosimetria da pena
aos dois apelados, considerando a similitude dos fatos
:

1) culpabilidade – a reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao tipo penal;

2) antecedentes – não existe registro anterior de condenação definitiva
aos acusados
;

3) conduta social - poucos elementos foram coletados a respeito d
a
conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

4) personalidade - não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de aplicá-la;

5) motivo do crime – não há elementos que possam agravá-la, a qual deixo de aplicar;

6) circunstâncias – não vislumbro elementos outros que não os já contidos no tipo penal.

7) consequências –. no caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção, a pena base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, e multa de 10 (dez) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

Ausentes agravantes e atenuantes, bem como ausentes causas de diminuição de pena.

Com relação a continuidade delitiva assiste razão ao
M
inistério
P
úblico.

O crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros.

In casu
, o AINF reporta que os crimes praticados pelo
s
acusado
s
, ocorreram
nas mesmas condições
de tempo, lugar e modo de execução,
e outros semelhantes, fazendo presumir os crimes subsequentes como continuidade do primeiro,

cujo período do fato gerador foi
durante
os meses de março, abril, julho, outubro e dezembro de 2007, fixo o patamar de 1/3, seguindo entendimento esposado do STJ e adotado por est
e E. Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITOS DOS ARTS. 337-A, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL (SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA) E DO ART. 1.º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990 (SONEGAÇÃO FISCAL). ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO POR INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42 DA LEI N. 9.430/1996. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. COMPARTILHAMENTO DE DADOS OBTIDOS PELO FISCO COM MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS DE PERSECUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. TESE DE AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DO RÉU DE LESAR O FISCO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA N. 283/STF. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO DOLOSO DO ADMINISTRADOR DA EMPRESA COM OS FATOS GERADORES DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADAS FALHAS NA REPRESENTAÇÃO FISCAL GERADORAS DA INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. SÚMULA 283/STF. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL TÉCNICO CONTÁBIL. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADO ERRO DE TIPO. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
(...)

8. A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça compreende que se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações, motivo pelo qual as frações aplicadas pela Corte a quo - 1/5 e 2/3 - são adequadas e condizentes ao número de infrações praticadas (3 e 48 infrações, respectivamente).

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.902.209/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 3/8/2021.)

Assim,
pelo
aumento
d
a pena
em 1/3
, considerando que o ilícito penal se deu por

5 vezes
, restando a pena
fixada
em
2 (dois)
anos e
8
(
oito
) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
, aos dois apelados.

Considerando o montante sonegado, à época (R$534.309,97), abaixo do valor de referência fixado pela jurisprudência do STJ para o reconhecimento da majorante, que é de um milhão reais, torna-se inviável o acolhimento do pedido para majoração da reprimenda, nos termos do art. 12, I da Lei 8.137/90, formulado pelo órgão ministerial.

Transcrevo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesses termos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO E APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ELEVADO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias concluíram que o recorrente exercia a administração da pessoa jurídica, ainda que indiretamente, tendo, inclusive conhecimento acerca da utilização das contas bancárias da empresa Framboyant para movimentação de valores da empresa Oil Petro, com a significativa redução de valores a serem pagos a título de tributos, conforme explicitado na denúncia. Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ.

2. Sobre a continuidade delitiva, a aferição da presença (ou não) da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, vedado nesta instância especial pela Súmula 7/STJ.

3. A aplicação da causa especial de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90 foi fundamentada em razão do elevado valor do crédito tributário, de R$ 76.539.826,78 (atualizado no valor de R$ 97.173,162,62 - fl. 894), o que está em consonância com a jurisprudência dessa Corte, segundo a qual "o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade. Precedentes" (AgRg no AREsp 1437412/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/5/2019, DJe 5/6/2019).

4.
A rigor, a causa de aumento de pena relativa ao grave dano à coletividade "restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais [como no caso] o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020), considerando-se, ainda, que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa"
(AgRg no REsp 1.849.662/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.149.591/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTS. 1º, I, C/C 12, I, DA LEI N. 8.137/90. OFENSA AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR ATUALIZADO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. REVISÃO DO VALOR. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INAPLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para que haja violação ao art. 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios previstos na referida norma. Na hipótese, o Tribunal de origem se manifestou de forma clara sobre a aplicabilidade da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.

2.1. No caso dos autos, a Corte de origem apontou que o dano tributário atualizado seria de aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), circunstância que possibilitou a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

3. Para rever o valor aferido pelas instâncias ordinárias, a fim de reconhecer valor inferior e afastar a referida majorante, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via especial.

4. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, no art. 28-A do CPP, não pode retroagir às ações penais cuja denúncia já tenha sido recebida até sua entrada em vigor, como ocorre na presente hipótese.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

De tal modo, torna-se definitiva a pena fixada
em
2 (dois)
anos e
8
(
oito
) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
, aos dois apelados.

Nos termos do artigo 44, I a III e §2º do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta,
para ambos,
por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, em consonância com o Ministério Público de 2º grau,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença absolutória nos termos do voto e condenar Marcelo Antônio Pessoa Cebolão e Fernando Antônio Pessoa Cebolão pela prática dos delitos previstos no art. 1ª, I, II, IV e V da Lei 8.137/90 c/c art. 71,
caput
do CPB.

Belém, 2023.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

RELATORA

Belém, 10/10/2023