Tribunal: TJPA
Processo: 0015621-33.2015.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3431 - Estelionato
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0015621-33.2015.8.14.0006 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE ANANINDEUA APELANTE: ANTONIEL SANTOS MENEZES JUNIOR REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): APELAÇÃO. ESTELIONATO SIMPLES. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FALHA NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. READEQUAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO CIVIL EM FAVOR DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos _________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por _______________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015621-33.2015.8.14.0006

APELANTE: ANTONIEL SANTOS MENEZES JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0015621-33.2015.8.14.0006

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE ANANINDEUA

APELANTE: ANTONIEL SANTOS MENEZES JUNIOR

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

APELAÇÃO.
ESTELIONATO
SIMPLES.

RECURSO DA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
.
DOSIMETRIA.
FALHA NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. READEQUAÇÃO DA
SANÇÃO INICIAL
.

POSSIBILIDADE
. FIXAÇÃO DE
REGIME DE CUMPRIMENTO
DE PENA.
PREJUDICADO.

SUBSTITUIÇÃO
POR RESTRITIVA DE DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE
.
EXCLUSÃO
DO VALOR MÍNIMO PARA
REPARAÇÃO CIVIL
EM FAVOR DA VÍTIMA.
POSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,

conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos _________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por _______________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0015621-33.2015.8.14.0006

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE ANANINDEUA

APELANTE: ANTONIEL SANTOS MENEZES JUNIOR

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
apelação
interposta por
ANTONIEL SANTOS MENEZES JUNIOR
, contra sentença prolatada pela 5ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, que o condenou à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,

em regime inicial aberto, mais
pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 171,
caput
, do Código Penal.

Consta nos autos que o Recorrente, mediante ardil, induzindo a ofendida a erro, obteve para si vantagem indevida decorrente de relação frustrada de compra e venda de imóvel, na qual a vítima Andreia Maria da Costa Silva, na qualidade de promitente compradora, transferiu ao Apelante (intermediador do negócio) a título de entrada, a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para iniciar a transferência do referido bem, da qual só conseguiu reaver r$ 1.000,00 (um mil reais).

O feito tramitou regularmente sobrevindo sentença condenatória (Id. 11031782).

Irresignada, a Defesa pugna por sua absolvição por insuficiência probatória acerca da existência de elemento subjetivo do tipo incriminador e, alternativamente, a redução da pena-base para o mínimo legal por falta de fundamentação idônea, além da exclusão do pagamento de indenização à vítima e fixação de regime inicial de cumprimento de pena. (Id. 11031786).

Constam
contrarrazões
pelo total improvimento do recurso (Id. 11287287 e 11031785).

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifesta pelo conhecimento do recurso e, no mérito, recomenda seja realizada uma nova análise das circunstâncias judiciais, do art. 59, do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, consoante os argumentos ora expendidos (Id. 12398590).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de sustentação oral, devendo encaminhar eletronicamente arquivo digital previamente gravado, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

VOTO

1.

DA PRETENSA ABSOLVIÇÃO.

Inicialmente, a questão posta cinge-se a verificação da existência dos elementos caracterizadores do tipo incriminador.

Sendo a fraude o ponto central do delito de estelionato, pode-se identificá-lo por meio seguintes elementos que integram sua figura típica, quais sejam:
1)
conduta do agente dirigida finalisticamente à obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio;
2)
vantagem ilícita em proveito próprio ou para terceiro;
3)
a vítima é induzida ou mantida em erro;
4)
o agente se vale de um ardil, artifício ou qualquer outro meio fraudulento para a consecução do seu fim.

Compulsados os autos, verifico que presentes todos os elementos do tipo caracterizando o estelionato na sua forma simples previsto no artigo 171, caput, do CP.

A Autoria e a Materialidade ficaram provadas pelos Boletim de Ocorrência, pelos Termos de Declarações e pelo Termo de Representação, contidos no ID. Nº 75468821, bem como, pelo Documento de Promessa de Compra e Venda, contido no ID. Nº 75469650, pelos depoimentos das vítimas Andreia Maria da Costa Silva, e pelos depoimentos das testemunhas Herica Moraes da Silva Silva e Edson da Costa Silva.

A ofendida Andreia Maria da Costa Silva declarou:

“Que queríamos comprar uma casa; Que então vi um anúncio no jornal; Que entrei em contato com o Acusado Antoniel Junior; Que o Acusado mostrou a casa que estava no anúncio do jornal; Que fomos ver a casa, meu esposo gostou da casa; Que o valor repassado da casa foi de R$ 100.000,00 (cem mil reais); Que tínhamos que pagar 10% (dez por cento) de entrada, no caso R$ 10.000,00 (dez mil reais); Que pagamos os dez mil, o qual seria para fazer a documentação da casa; Que o restante era para financiar; Que depois ficamos na espera da documentação; Que até hoje não tivemos retorno; Que o Acusado Antoniel Junior se apresentou como corretor; Que quando foi pago o valor de dez mil reais, o Acusado passou o contrato de promessa de compra e venda; Que o contrato estava assinado pelo Acusado; Que a declarante procurou o Acusado, e o mesmo chegou a mostrar outras residências; Que o Acusado falou que o negócio de compra da casa anunciada no jornal não poderia se concretizar, devido o proprietário do imóvel estar com o nome no SPC; Que por isso o imóvel não poderia ser financiado; Que tanto o proprietário quanto os compradores não poderiam estar com o nome no SPC; Que com isso o Acusado passou mais de um ano amostrando outras casas, até que o esposo da declarante disse que não queria mais; Que foi informado ao Acusado que o mesmo devolvesse o dinheiro; Que foi devolvido somente R$ 1.000,00 (mil reais). (...)” - (Ids. Nº 75468823, 75468824 e 75468831).

Em seu depoimento, a testemunha Edson da Costa Silva informou:

“Que o declarante afirmar que a vítima foi engada pelo Acusado; Que a vítima chegou a pagar dez mil para o Acusado, na época dos fatos; Que foi informado que a casa era do Acusado, mas depois já souberam que seria de uma senhora; Que o Acusado informou que essa senhora já não queria mais vender a casa; Que o

Acusado ficou de devolver o dinheiro; Que após muitas idas a Delegacia o Acusado ficou de devolver mil reais; Que o Acusado devolveu somente esse valor de mil reais; Que depois disso retornaram a Delegacia do Icuí; Que foi informado que tinha diversas ocorrências contra o Acusado. (...)” - I Id. Nº 75468836).

A Jurisprudência é firme sobre o tema:

Estelionato. Descumprimento contratual. Não caracterização.
1 - O estelionato pressupõe vontade deliberada de, mediante ardil ou fraude, induzir a vítima em erro e obter vantagem ilícita em detrimento alheio.
2 - A conduta daquele que, mesmo ciente das dificuldades financeiras que enfrenta, oferece descontos em pagamentos à vista e, depois, não consegue prestar os serviços de decoração de festas que se obrigou, caracteriza descumprimento contratual e não estelionato. 3 - Apelação não provida. (TJ-DF 20150110773357 DF 0023202-12.2015.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 16/11/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/11/2017 . Pág.: 136/148) (grifos e negritos meus).

ESTELIONATO – TIPICIDADE. Reveladas fraudes,
a induzirem e manterem vítima em erro, visando a obtenção de vantagem ilícita, tem-se configurado o crime de estelionato.

(STF - RHC: 172481 DF 0079170-03.2019.3.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 08/02/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 22/02/2021) (grifos e negritos meus)

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, razão pela qual deixo de acolher a tese defendida.

2.

DOSIMETRIA. FALHA NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO.

Adiante, o Recorrente aponta a necessidade de readequação da sanção em razão da inidoneidade da fundamentação das vetoriais culpabilidade e conduta social.

Neste ponto, observo que o provimento jurisdicional comporta reparos, conforme se observa a seguir:

Em relação à valoração negativa da
culpabilidade
, embora inidônea a fundamentação consignada na origem, entendo que sua inversão deve ser mantida, pois além do preenchimento das elementares do tipo incriminador do art. 171 do CP, o Apelante manteve a vítima em erro por longo período de tempo, primeiro enquanto aguardava resposta quanto à compra do imóvel desejado e posteriormente quanto a restituição do valor despendido a título de sinal (R$ 10.000,00 (dez mil reais)), conforme se depreende das declarações prestadas por esta na fase inquisitorial e ratificadas em juízo.

Igualmente, pontua-se que às
consequências do crime
, as quais devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a inversão da polaridade de tal circunstância judicial é medida que se impõe, posto que o dano material causado ao bem jurídico tutelado se revela superior ao inerente ao tipo penal.
In casu
, o
elevado prejuízo patrimonial
revela um maior grau de reprovação.

Neste sentido, observado o modus operandi empregado, a jurisprudência tem se firmado no sentido de ser viável reposta penal mais severa a estes casos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Mencionado fundamento não inerente ao crime de estelionato, apto a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta, não se verifica a violação do art. 59 do CP e deve ser mantida a exasperação da pena-base, a título de análise negativa da culpabilidade. 2. O tempo do ardil, o risco relevante de prestar, por anos, serviços de engenharia civil sem qualificação técnica e o elevado prejuízo causado às vítimas são elementos que justificam a mais severa individualização da pena do crime de estelionato. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1904546 DF 2021/0178647-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 16/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2021)

Por outro lado, a míngua de elementos suficientes para aferir a
conduta social
do Recorrente, reputo sua neutralidade.

Assim, em linha com a jurisprudência mais recente do C. STJ
[1]
, observado o teor do Informativo 713 do STJ, ausentes causas modificativas da sanção, redimenssiono a pena definitivamente para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa,
à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em
regime aberto
, com base no art. 33, §2º, ‘c’ do CP.

3.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

O Apelante pleiteia ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40, que assim preconiza:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No caso em tela, embora o Recorrente preencha os requisitos do inciso I e II do art. 44, entendo que não preenche o do inciso III, haja vista que a culpabilidade e as consequências do crime foram valoradas negativamente, não indicando a substituição requerida. Nesses termos, diz a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstâncias judiciais, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 2. De acordo com o que preceitua o art. 44 do Código Penal, a presença de circunstâncias judiciais negativas justifica a não substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. Não se vislumbra, portanto, a ocorrência de constrangimento ilegal na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 625358 SC 2020/0298535-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/02/2021)

De igual modo, considerando a existência de circunstância judicial negativa, tenho como incabível a concessão de eventual suspensão condicional da pena, por força da vedação do art. 77, inciso II do CP.

4.

DA EXCLUSÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO CIVIL EM FAVOR DA VÍTIMA.

Por fim, a Defesa pugna pela exclusão de pagamento indenizatório a vítima, haja vista que o pleito não foi arguido pela acusação, pretensão que deve ser acolhida.

Não houve pedido expresso na denúncia no sentido de instar o Juízo originário a fixar um valor mínimo a título de reparação civil dos danos causados pelo crime cometido pelo Apelante e, assim, não foi a este franqueado o devido contraditório.

Dito de outra forma, “Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.
[2]
”

Assim
, pelos fundamentos já dispostos,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para redimensionar a sanção do Apelante em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em
regime aberto
, com base no art. 33, §2º, ‘c’ do CP, além de

excluir a condenação indenizatória no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ser convertida em favor da vítima
,
mantendo inalterada a sentença em seus demais fundamentos.

É como voto.

Belém/PA,_____ de____________ de 2023.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

[1]
RECURSO ESPECIAL Nº 1988071 - PA (2022/0057705-4) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ADELSON NEGRAO DIAS com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ em julgamento de apelação criminal n. 0123470-35.2015.8.14.0048. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 121, § 2º, II, III e IV, do Código Penal - CP (homicídio qualificado), à pena de 19 anos de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 298/299). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. Embora afastada a negativação das circunstâncias judiciais da personalidade do agente e das consequências do delito, o quantum da pena fixada em sentença foi mantida, ante o deslocamento de qualificadora sobejante para a primeira fase da dosimetria (fl. 367). O acórdão ficou assim ementado: "ABSOLVIÇÃO E AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS (ART. 121, § 2º, II, III E IV DO CP). DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. IMPROCEDÊNCIA. 1. O Conselho de Sentença julgou em estrita consonância com o acervo probatório, notadamente depoimentos testemunhais, que evidenciam a autoria delitiva do apelante, não havendo que se falar em decisão contrária as provas dos autos e uma vez demonstrado que o veredicto popular se encontra em consonância com o contexto probatório, é inviável promover a sua cassação, pois a sujeição do réu a novo julgamento, e não sua absolvição pela Corte, como pleiteia a defesa, somente se justificaria se a decisão do Conselho de Sentença destoasse das provas de tal forma que sua manutenção seria inconcebível, sob pena de ver afrontada a soberania constitucional do Júri popular. Portanto, o pedido para afastamento das qualificadoras e da condenação do acusado, com nova submissão ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, só teria procedência se a decisão proferida fosse manifestamente contraria às provas dos autos, o que não ocorreu no caso em análise. REFORMA DA PENA BASE PARA QUE PASSE AO MINIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 2. No âmbito da discricionariedade e do livre convencimento, o magistrado considerou como desfavoráveis 04 circunstâncias judiciais do art. 59 e, ainda que se deixe de considerar aquelas relativas as conseqüências e personalidade como negativas, persistem alguns vetores em desfavor do apelante, apresentando estes devida fundamentação, se mostrando a pena base dentro dos parâmetros legais, restando a pena final em 19 (dezenove) anos de reclusão, a qual tornou-se definitiva, estritamente dentro dos parâmetros legais. A utilização de uma das qualificadoras para exasperar a pena base, se considerando como negativa a circunstância relativa aos motivos do crime, é permitida à Corte recursal uma vez que a introdução de novos argumentos não considerados pelo juízo a quo não configura reformatio in pejus, pois o efeito devolutivo do recurso de apelação autoriza o Tribunal a revalorar todas as circunstâncias judiciais, ainda que em recurso exclusivamente da defesa, desde que não piore a situação final do apenado, não havendo igualmente que se falar em bis in idem, pois, havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e as demais como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a reprimenda básica na primeira fase. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, deixando, porém, de considerar como negativas as circunstâncias relativas às consequências do crime e à personalidade do apenado" (fls. 353/354). Em sede de recurso especial (fls. 372/393), a defesa apontou violação aos arts. 59 do CP e 617 do Código de Processo Penal - CPP, porquanto, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de origem afastou a negativação de duas circunstâncias judiciais (personalidade e consequências), no entanto, manteve a pena-base no mesmo patamar, ante a desvalorização de circunstância tida como neutra pela sentença (motivos). Alega, outrossim, que a culpabilidade e as circunstâncias do delito não poderiam ter sido consideradas negativas para exasperar a pena-base do recorrente, uma vez, respectivamente, não extrapolaria à normalidade do tipo e já se encontraria desvalorada pela incidência da qualificadora. Por fim, aduz que a fração de aumento adotada para cada circunstância judicial foi desproporcional, devendo ser reduzida para 1/6. Requer a redução da pena-base para o mínimo legal ou, subsidiariamente, a mitigação da fração de exasperação da pena. Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Pará (fls. 508/515). Admitido o recurso no TJ (fls. 516/519), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 530/536). É o relatório. Decido. Sobre a violação aos art. 617 do CPP e 59 do CP, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, embora tenha afastado a negativação de duas circunstâncias judiciais, valorou negativamente circunstância antes considerada neutra pela sentença, mantendo, ao fim, o mesmo quantum de pena. Confiram-se os trechos do voto do relator: "Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado singular reconheceu a presença de 4 vetores desfavoráveis ao apelante, sendo eles: culpabilidade, personalidade, circunstâncias e conseqüências do crime. Quanto ao vetor relativo à culpabilidade, tem-se que o apelante efetivamente extrapolou, com sua conduta, o que previsto para o tipo, pois, ainda que o resultado morte seja inerente ao tipo previsto na lei, a intensidade da conduta, provocando as inúmeras lesões na vítima, conforme descrito no Laudo constante às fls. 91, demonstram efetivamente que o bem juridicamente tutelado, a vida, foi ferido de forma intensa, o que possibilita a negativação do vetor. Quanto à circunstância relativa à personalidade, tenho que esta há de ser considerada neutra tendo em vista que não há nos autos avaliação feita por profissional habilitado e capaz de tal análise, não havendo igualmente relatos acerca de sua vida criminal regressa, o que poderia ser utilizado para negativar o vetor, conforme orienta a jurisprudência. Assim, deixo de considerar como negativo tal vetor, passando o mesmo a ser considerado neutro. Quanto às circunstâncias, tenho que tal vetor há de ser mantido como negativo, não sendo possível crer que o ataque, de inopino, por parte do apelante, na residência da vítima e em plena luz do dia, seja passível de consideração neutra. Quanto às conseqüências do crime, tenho que esta também há que ser considerada neutra uma vez que o resultado morte da vítima é inerente ao tipo penal. Já com relação ao motivo do crime, entendo que este há de ser considerado negativo, não havendo que se falar em bis in idem, uma vez que ante a presença de mais de uma qualificadora do tipo uma delas pode ser usada na primeira fase da dosimetria para agravar a pena base e tal proceder pela Corte recursal não configura reformatio in pejus quando o quantum da pena não é agravado, sendo neste mesmo sentido a manifestação da Procuradoria de Justiça, cujo fragmento peço vênia para reproduzir (...). Assim, restando configurada a presença de circunstância judicial desfavorável, apresentando esta devida fundamentação, há que ser cominada a pena em patamar superior ao mínimo, pois este só deve prevalecer quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis e, atinente aos fatos delineados, ao alto grau de reprovabilidade da conduta, observando, de tal modo, fatores objetivos e concretos na análise das circunstâncias judiciais, tenho que a pena base alcançada se mostra dentro dos parâmetros legais, em 21 (vinte e um) anos de reclusão, devidamente reduzidos para 19 (dezenove) anos de reclusão ante o reconhecimento e aplicação pelo julgador das atenuantes da menoridade penal relativa e da confissão. Assim, diante das especificidades do caso e ao fato de que a pena para o crime de homicídio qualificado varia entre 12 (doze) anos e 30 (trinta) anos de reclusão, e em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, não há que se falar em reforma da pena base com redução desta ao mínimo legal, estando o patamar alcançado dentro dos parâmetros de legalidade e proporcionalidade com a conduta do ora apelante" (fls. 363/367). Verifica-se, dos trechos acima destacados, que o Tribunal de origem, em recurso de apelação exclusivo da defesa, afastou a negativação de duas vetoriais, ao tempo em que reconheceu a valoração negativa de outra circunstância, antes tida como neutra. Ao final, manteve o mesmo quantum da pena já fixada em sentença. Quanto à alegação defensiva da configuração de reformatio in pejus, a apreciação deve levar em consideração dois momentos distintos da operação dosimétrica do acórdão. Em primeiro lugar, o deslocamento da qualificadora sobejante, reconhecida pelo Tribunal do Júri, para a primeira etapa da dosimetria, com a valoração negativa de circunstância judicial, não configura, per se, reformatio in pejus, ainda que em recurso exclusivo da defesa. Se reduzida ou mantida a pena fixada em sentença, como ocorreu na hipótese, não há que se falar em reforma prejudicial ao réu. De acordo com uníssona jurisprudência desta Corte, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" ( AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020). No mesmo sentido (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADO. EFEITO DEVOLUTIVO. JULGAMENTO DE APELAÇÃO. NOVA FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O efeito devolutivo da apelação permite ao julgador substituir a fundamentação utilizada na sentença para manter a quantidade de pena, sem que isso configure reformatio in pejus, desde que não acarrete piora da situação do agente no cálculo dosimétrico. 2. A utilização de qualificadora sobejante para manter a exasperação da pena-base quantificada na instância antecedente não caracteriza reforma para pior, desde que mantida a reprimenda no mesmo patamar, como na espécie. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC n. 713.703/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. QUALIFICADORAS SOBEJANTES. DESLOCAMENTO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM DA PENA DEFITIVA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA DA. I - O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, "o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante" ( AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/03/2021). II - O deslocamento da circunstância qualificadora sobejante para a segunda fase da dosimetria, se legalmente prevista, é possível e não afronta o princípio da ne reformatio in pejus desde que não haja recrudescimento da reprimenda final imposta ao réu, como no presente caso. Precedentes. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 1.918.068/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021). No entanto, há uma distinção a ser feita no presente caso. O Tribunal, afastando duas vetoriais negativas e reconhecendo mais uma, manteve a pena no mesmo patamar fixado em sentença. Ao fazer isso, o acórdão extrapola a ação de reacomodar os elementos reconhecidos pela sentença ou de alterar os fundamentos da dosimetria e passa a, em realidade, atribuir frações diversas para cada uma das vetoriais. Para admitir que uma circunstância negativa tenha o mesmo peso que duas vetoriais afastadas, seria necessário elevar as frações de aumento de todas as vetoriais já reconhecidas ou, ao menos, desta nova, o que, em qualquer hipótese, revelar-se-ia desproporcional e desmotivado e, sobretudo, consistiria em verdadeira reformatio in pejus. Portanto, deve ser mantida a negativação da vetorial relativa aos motivos do delito, embora seja necessário o redimensionamento do quantum de aumento da pena-base. Da mesma maneira, é caso de manter as duas outras circunstâncias negativas reconhecidas pela sentença e pelo acórdão (culpabilidade e circunstâncias), porquanto devidamente fundamentadas em elementos idôneos e suficientes. Ao contrário do alegado pela defesa, a conduta de desferir inúmeras lesões na vítima, responsável por imprimir uma maior culpabilidade ao agente, não é elemento inerente ao tipo penal de homicídio. Igualmente, a negativação das circunstâncias do delito (ataque de inopino, à luz do dia e na residência da vítima) também não consiste em bis in idem, visto que não corresponde à figura qualificada e, ainda que o fosse, há duas qualificadores sobejantes que podem ser utilizadas em outras fases da dosimetria. Nesse sentido (grifos nossos): PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PARÂMETRO DE AUMENTO DE 1/8. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. PENA-BASE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MAIS FAVORÁVEIS. NON REFORMATIO IN PEJUS. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORAS REMANESCENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL OU AGRAVANTES. POSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA À REGRA NE BIS IN IDEM. AGRAVANTE. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DE PENA ABSTRATA DO PRECEITO SECUNDÁRIO. CONFORMIDADE COM O SISTEMA HIERÁRQUICO DE DOSIMETRIA TRIFÁSICO. PENA INTERMEDIÁRIA DAS INSTÂNCIAS INFERIORES MAIS FAVORÁVEL. MANUTENÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 3. A valoração da culpabilidade por ocasião da dosimetria da pena-base ( CP, art. 59)é afinada com a individualização da pena, representando o grau de censura pessoal do réu na prática da conduta, ou seja, trata-se da mensuração de reprovabilidade. No caso, o fato de o réu ter efetuado vários disparos para alcançar o óbito da vítima revela a intensidade de seu dolo e a maior reprovabilidade da conduta. (...). 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, de rigor a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a ordem de prevalência, ficando apenas vedado o bis in idem. 8. No caso, o Conselho de Sentença reconheceu a incidência de duas qualificadoras no crime de homicídio, utilizando-se o Juiz Presidente do motivo torpe para qualificar o crime de homicídio e a circunstância de ter utilizado o recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido como agravante. Não há falar, pois, em bis in idem, porquanto não se verificou dupla valoração de uma mesma qualificadora em diferentes fases de dosimetria da pena. (....). 12. Habeas corpus não conhecido. ( HC n. 318.814/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 8/11/2016). Passa-se, então, ao refazimento da dosimetria. A fração anteriormente utilizada para elevar a pena-base para cada vetorial já se mostrava antes excessiva, pois superior ao parâmetro norteador de 1/6 sem qualquer fundamentação concreta. Com efeito, "o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial" ( AgRg no HC n. 733.841/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022, grifos nossos). Por essa razão, cabe reduzir a fração de aumento para 1/6 para cada vetorial negativa, que, no caso, em número total de três, resulta em uma pena-base de 18 anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, em face das circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão, mantém-se a redução da pena em 2 anos. À míngua de outros elementos modificadores da pena, torno-a definitiva em 16 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na S úmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para reduzir a pena do recorrente para 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 01 de fevereiro de 2023. JOEL ILAN PACIORNIK Relator

(STJ - REsp: 1988071 PA 2022/0057705-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 02/02/2023)

[2]

RvC 5437, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-052

DIVULG 17-03-2015

PUBLIC 18-03-2015

Belém, 13/10/2023