Tribunal: TJPA
Processo: 0015240-62.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA ATIPICIDADE. REGULAMENTAÇÃO PELA ANVISA. PRÍNCIPIO DA RESERVA LEGAL. OFENSA. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME. 1 – A definição, pela ANVISA, de “drogas” capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/06, é amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência pátrias, não havendo que se falar em absolvição por atipicidade ou mesmo ofensa ao princípio da reserva legal, uma vez que a tipificação legal já foi efetivada pelo legislador, de acordo com as normas legais. 2 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), não havendo que se falar em absolvição ou mesmo desclassificação do delito. 3 – No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. 4 – Reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 a favor do apelante, resulta sua pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituída a reprimenda privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação. 5 – A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa pelo delito de tráfico, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. 6 – Recurso conhecido e provido em parte. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento parcial no sentido de reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 a favor do apelante, cuja pena resulta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituída a reprimenda privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação, conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015240-62.2019.8.14.0401

APELANTE/APELADO: ISMAEL BERGUE BATISTA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA ATIPICIDADE. REGULAMENTAÇÃO PELA ANVISA. PRÍNCIPIO DA RESERVA LEGAL. OFENSA. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.

1 – A definição, pela ANVISA, de “drogas” capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/06, é amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência pátrias, não havendo que se falar em absolvição por atipicidade ou mesmo ofensa ao princípio da reserva legal, uma vez que a tipificação legal já foi efetivada pelo legislador, de acordo com as normas legais.

2 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), não havendo que se falar em absolvição ou mesmo desclassificação do delito.

3 – No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

4 – Reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 a favor do apelante, resulta sua pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituída a reprimenda privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

5 – A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa pelo delito de tráfico, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

6 – Recurso conhecido e provido em parte. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento parcial no sentido de reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 a favor do apelante, cuja pena resulta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituída a reprimenda privativa de liberdade
pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação,
conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação penal interposta por Ismael Bergue Batista, irresignado com os termos da sentença proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou pela prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segundo consta da sentença (id. 5873189 - Págs. 1/15 e id. 5873195, págs. 1/8),
ipsis litteris
:

Narra sucintamente a exordial acusatória, que, no dia 18 de julho de 2019, por volta das 15h00min, os policiais militares Antônio Emiliano de Assunção Farias, Marco Antônio de Souza Correa e Maurício Júnior Santana Costa estavam diligenciando no sentido de averiguar a veracidade de uma denúncia recebida via Disque-Denúncia, protocolo nº 915950, que dava conta de que uma mulher baixinha estava comercializando drogas em uma casa localizada na Rua São João, bairro do Telégrafo.

Ainda de acordo com a exordial acusatória, os agentes de segurança se dirigiram ao local indicado, ocasião em que foram recepcionados pelo acusado ISMAEL BERGUE BATISTA, o qual foi cientificado acerca do teor da denúncia anônima, tendo o mesmo confessado a existência de drogas no local, bem como entregado aos policiais 14 (quatorze) envoltos, 01 (um) cigarro e 01 (um) tablete médio, todos contendo uma substância assemelhada a droga conhecida como maconha, e ainda, informado que comprou as substâncias durante a manhã daquele dia e iria prepara-las para venda.

Às fls. 08 foi juntado o Laudo Toxicológico Definitivo, por meio do qual comprovou-se que os 14 (quatorze) invólucros, o cigarro e o tablete médio, pesando ao todo 218,2g (duzentos e dezoito gramas e dois decigramas) eram de maconha.

Após regular instrução, foi prolatada sentença datada de 06/12/2019.

Em que pese o sentenciado ter afirmado não ter interesse em recorrer (id. 9992913, pág. 14), sua defesa interpôs o presente apelo (id. 5873198 - Págs. 1 e 5/15), pedindo o seguinte:

1 – A absolvição do recorrente, sob alegação de atipicidade, por entender indevida a classificação de drogas por meio de ato administrativo, com clara violação ao princípio da reserva legal;

2 – Alternativamente, a desclassificação do delito para uso (art. 28 da Lei de Drogas), afirmando que o recorrente é usuário e que não há provas de traficância;

3 – Alternativamente, a reforma da dosimetria, para reconhecimento do tráfico privilegiado;

4 – A isenção do pagamento da multa, dada a impossibilidade financeira do recorrente.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id. 5873198 - Págs. 17/19 e id. 5873200 – págs. 1/10).

Em segunda instância, os autos foram a mim distribuídos (id. 5873200 - Pág. 14).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (id. 5873200 - Págs. 18/19 e id. 5873201 – págs. 1/7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

2 – DA TIPICIDADE

A defesa pede a absolvição do recorrente, sob alegação de atipicidade, por entender indevida a classificação de drogas por meio de ato administrativo, com clara violação ao princípio da reserva legal.

Não lhe assiste razão,
data venia
.

Sem a necessidade de maiores delongas, a alegação é questão há muito superada, sendo certo que a definição, pela ANVISA, de “drogas” capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/06, é amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência pátrias, não havendo que se falar em ofensa ao referido princípio, uma vez que a tipificação legal já foi efetivada pelo legislador, de acordo com as normas legais.

Nesse sentido:

(...)

1. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

2.
A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
. A Cannabis sativa integra a "Lista E" da referida portaria, que, em última análise, a descreve como planta que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas.

(...)

(destaquei) (STJ, Sexta Turma, REsp 1972092 / SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 30/06/2022)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. SUBSTÂNCIA CONSTANTE DAS LISTAS "E" E "F1" DA PORTARIA N. 344/1998 DA ANVISA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE AS DEMANDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1.
O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas, sem, no entanto, trazer a definição deste elemento do tipo. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
.

2. Os exames realizados por peritos do Instituto Geral de Perícias concluíram que, no material apreendido e analisado, "foi constatada a presença de canabinoides, característica da espécie vegetal Cannabis sativa", havendo os peritos salientado, ainda, que "a Cannabis sativa contém canabinoides que causam dependência".

3. Irrelevante, para a comprovação da materialidade do delito (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), o fato de o laudo pericial não haver revelado a presença, na substância, de tetrahidrocanabiol (THC)

um dos componentes ativos da Cannabis sativa , porquanto constatou-se que a substância apreendida contém canabinoides, característicos da espécie vegetal Cannabis sativa, a qual, nos termos da conclusão do laudo pericial, causam dependência e integram a Lista "E" da Portaria n. 344, de 12/5/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

(destaquei) (STJ, Sexta Turma, REsp 1785622 / RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 23/11/2021)

03 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO

Sem a necessidade de maiores delongas, tenho que as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

No que refere a materialidade delitiva, consta dos autos o Laudo Toxicológico Definitivo, que comprova a posse de 14 (quatorze) invólucros, 1 cigarro e 1 tablete médio, pesando ao todo 218,2g (duzentos e dezoito gramas e dois decigramas) de maconha.

Assim, não há dúvidas da quantidade e da natureza do entorpecente.

No que se refere à autoria, vajamos a fundamentação deduzida na sentença, com especial destaques para os depoimentos tomados em juízo:

A testemunha Antônio Emiliano de Assunção Farias, um dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do acusado, em juízo, cujo depoimento encontra-se gravado na mídia de fls. 41, relatou que receberam uma denúncia via número 181, dando conta que em uma residência, que era ponto de venda de drogas, uma senhora conhecida como baixinha estaria comercializando entorpecentes, razão pela qual foram até o local indicado, onde encontraram o réu, o qual foi informado sobre o motivo da presença dos agentes de segurança, tendo ele confirmado a existência de drogas na residência, inclusive entregando uma parte dos entorpecentes aos aludidos policiais.

Aduziu ainda a testemunha, que além da droga que foi entregue pelo acusado, em revista no imóvel ainda foram encontradas mais algumas substâncias, sendo que na ocasião foi revelado que a senhora referida na denúncia anônima morava no local juntamente com o acusado, porém a mesma tinha saído momentos antes da chegada dos policiais.

Relatou também, que no local foram encontradas algumas trouxinhas de entorpecentes e uma peça maior (nesse momento o depoente fez sinal com as mãos indicando se tratar de um tablete/pacote) que, segundo foi informado pelo réu na ocasião do flagrante, ainda seria preparada para venda, sendo que foi o próprio acusado quem apanhou parte da droga no banheiro, um envelope lacrado, para entregar os agentes de segurança, sendo que as trouxinhas foram encontradas em cima de uma cômoda no quarto conjugado ao banheiro.

Prosseguiu informando que durante a abordagem policial, foram informados por terceiros que a senhora conhecida como baixinha ainda chegou a se aproximar da casa, porém ao ver os agentes de segurança, ela acabou seguindo em rumo incerto, ressaltando que o acusado confessou, inclusive perante a autoridade policial, que a droga era sua, para posterior venda.

Nesse mesmo sentido é o depoimento do outro policial que participou da prisão em flagrante do acusado, Marco Antônio Souza Correa, o qual, perante este juízo, em depoimento também gravado na mídia acima mencionada, aduziu que receberam uma denúncia, via disque denúncia, informando que uma residência estava ocorrendo uma intensa movimentação de pessoas, oriundas da comercialização de entorpecentes no aludido local por uma senhora.

Prosseguiu afirmando que ao chegarem no local da denúncia encontraram um rapaz magro, alto, para quem foi informado o motivo da presença dos agentes de segurança, tendo o mesmo entregado a droga, ressaltando ainda que ele teria confessado aos policiais que os entorpecentes seriam para venda.

(...)

Há de ser ressaltado ainda que o depoimento do acusado não se mostrou firme e seguro, ou minimamente verossímil, já que o mesmo aduziu que morava de aluguel na casa onde os fatos se desenrolaram, sendo que nessa mesma casa morava anteriormente a senhora que vendia droga e que os entorpecentes encontrados seriam dela.

Pelo relato do acusado chegaríamos a versão inverossímil de que a tal da senhora, a quem ele atribuiu a propriedade da droga encontrada, não mais morava no local, já que ele alugou o imóvel para morar com sua esposa, e ela teria deixado lá os entorpecentes.

Com a devida vênia, tal versão não é minimamente crível. Ora, se a tal senhora era dada a comercialização de entorpecentes, como foi relatado nos autos, porque ela teria deixado na casa essa quantidade significativa de maconha, já que o imóvel foi alugado pelo réu, tendo ele dado a entender que a tal mulher não morava mais lá?

Tal versão, portanto, se mostra insubsistente e frágil quando confrontada com a que foi apresentada pelos policiais militares que participaram das diligências realizadas no dia da prisão em flagrante do réu.

Assim, resta claro que a ação do acusado ISMAEL BERGUE BATISTA se subsume a de guardar/ter em depósito a substância entorpecente constatada no Laudo Pericial de fls. 08, qual seja, 218,2g (duzentos e dezoito gramas e dois decigramas) de maconha acondicionada na forma de 01 (um) tablete, 14 (quatorze) trouxinhas e 01 (um) cigarro, conforme lhe imputou a denúncia, estando a sua conduta incluída no tipo penal descrito no art. 33, da Lei 11.343/06, delito esse de ação múltipla, o qual se concretizou no momento em que ele foi abordado pelos policiais que estavam investigando uma denúncia anônima de que na sua residência estavam sendo comercializados entorpecentes por uma senhora conhecida como baixinha, tendo o acusado espontaneamente entregado parte da droga aos policiais (o tablete) e confessado que ainda iria prepara-lo para posterior comercialização, sendo que a quantidade das drogas apreendida e a sua forma de acondicionamento, evidenciam o tráfico ilícito de entorpecentes.

Como se vê, resta inconteste que a conduta do recorrente se amolda ao tipo penal do art. 33 da Lei Antidrogas. No caso em apreço, verifico que os depoimentos das testemunhas são harmônicos e mostram a realidade do delito e a plena configuração da materialidade do crime, bem como a autoria na pessoa do indigitado.

Ademais, a quantidade e as condições de armazenamento da droga, bem como o fato de não haver nos autos provas de que o recorrente seja usuário de entorpecentes, deixa-me convicto do objetivo de traficância, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita.

Some-se a isto o fato de que a condição de usuário de drogas, alegada pela defesa do recorrente, não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.

Ao afastar o delito de uso, o magistrado sentenciante assim registrou:

Não há, na hipótese dos autos, que se falar desclassificação do crime do art. 33, para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06, pois não só não restou comprovado nos autos a condição de usuário de drogas do réu, como também pelo fato de não ser, nem minimamente, verossímil, que quase mais de duzentos gramas de maconha sejam para consumo próprio, visto que se trata de quantidade bastante considerada de droga.

Assim, não há nada nos autos que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível a desclassificação pleiteada, vez que presentes provas robustas de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

Tudo está, portanto, de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Improcedente a alegação.

04 – DA INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pede o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com a sua aplicação em patamar máximo.

O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 assim versa:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Ao afastar sua incidência, a magistrada
a quo
assim consignou:

Ressalta-se, por fim, que analisando a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, constata-se ser impossível a aplicação de tal causa de diminuição de pena, uma vez que o acusado responde a outros processos, conforme consta às fls. 54/55, sendo que o mesmo inclusive já foi condenado pela prática do crime de roubo qualificado, nos autos do processo nº 0028083-64.2016.8.14.0401, que tramitou na 2ª Vara de Crimes Contra Crianças e Adolescentes de Belém, cujo feito atualmente encontra-se em grau de recurso, de modo que tal fato evidencia que o acusado se dedique à prática de crimes e obsta, portanto, a aplicação da modalidade privilegiada do tráfico de drogas.

No histórico criminoso do apelante não consta, pois, condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, diferentemente, do decidido pela juíza de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data maxima venia,
a aludida benesse ao apelante.

Ademais, no presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

Procede, portanto, o presente pleito.

Logo, sendo, na sentença, as penas base e intermediária fixadas no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, redimensiono a definitiva do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

05 – DA PENA DE MULTA

É cediço que a pena de multa é sanção penal imposta pelo legislador, cominada ao tipo penal imputado ao acusado, e, assim, a dispensa de seu pagamento, não tem previsão legal.

Nesse sentido:

(...) nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). (STJ, Quinta Turma, HC 365305 / SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05/05/2017)

Eventual pedido de suspensão ou modulação de seu pagamento devem ser feitos ao juízo da execução penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, no sentido de reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a favor do apelante, cuja pena resulta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, substituída a reprimenda privativa de liberdade
pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

É o voto.

Belém, 22/06/2023