Tribunal: TJPA
Processo: 0802259-70.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10206 - Indisponibilidade de Bens
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 10, INCISOS I, VIII, IX E XII DA LEI N. 8.429/92. AUSENTE A COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DOS REQUERIDOS TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NA FORMA DO ART. 10, INCISOS, I, VIII, IX E XII E ART. 16, §3º DA LEI N. 8.429/92 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/21, C/C Art. 373 E 833 do CPC E TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802259-70.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: PAULO RENATO CARVALHO DE MELO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE CAPITULADO NO ARTIGO 10, INCISOS I, VIII, IX E XII DA LEI N. 8.429/92. AUSENTE A COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DOS REQUERIDOS TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

NA FORMA DO ART.
10, INCISOS, I, VIII, IX E XII E ART. 16, §3º DA LEI N. 8.429/92 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/21, C/C Art. 373 E 833 do CPC E TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento em ação civil pública por ato de improbidade administrativa interposto por
PAULO RENATO CARVALHO DE MELO
contra a decisão ID
15756447 que
concedeu liminar em favor do autor para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos, entre eles o ora agravante, que teriam praticado ato improbo em conluio com o objetivo de fraudar a lisura de processo licitatório.

Irresignado alega inexistência de fraude ao processo licitatório, mas apenas a escolha equivocada da modalidade de contratação e que não há prova de lesão ao erário uma vez que os serviços foram prestados, portanto incabível a indisponibilidade de bens pois ausentes as hipóteses legais que autorizem a concessão da tutela cautelar.

Afirma que não pode ser responsabilizado por eventuais irregularidades ocorridas em contratos e certames licitatórios do município de Vitória do Xingu, por isso não lhe cabia justificar legalmente qual seria a modalidade de contratação mais adequada.

Destaca que a indisponibilidade avançou sobre verbas salariais de natureza alimentar em ofensa ao art. 833, IV do CPC.

Pede a concessão de efeito suspensivo e provimento final do recurso para reformar a decisão.

Distribuído inicialmente à Desa. Nadja Nara Cobra Meda que deferiu parcialmente a tutela recursal para que o juízo
a quo
excluísse da indisponibilidade de bens e valores, o limite imposto por lei de impenhorabilidade de 40 (quarenta) salários-mínimos nas cadernetas de poupança, bem como as verbas de natureza salarial ID2860306.

Contrarrazões da Promotoria em ID3077053.

Redistribuídos em razão do falecimento da Relatora os autos foram encaminhados a Procuradoria de Justiça para manifestação.

O Parquet de 2º grau se manifestou pelo parcial provimento do recurso ID13957219.

Couberam-me por nova redistribuição.

É o relatório.

VOTO

Tempestivo e adequado, vou DAR PROVIMENTO ao recurso.

Cumpre-me, antes de proferir manifestação conclusiva, proceder as considerações em relação aos efeitos que a Lei n. 14.230/21 provocou sobre as medidas liminares em ações de improbidade administrativa, em especial aquelas que decretaram indisponibilidade de bens dos requeridos.

Em um juízo superficial seria possível inferir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei n. 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Entenda-se que independentemente da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, os requeridos nessas ações, somente poderão ser alcançados nesse aspecto quando o autor efetivamente promover a demonstração do dano e o limite de responsabilidade dos agentes públicos (e privados).

No presente caso a demanda é baseada, principalmente, no Inquérito Civil Público nº 041/2013-MP/5ªPJ/ATM cujo objetivo era apurar eventual esquema de favorecimento e desvio de verbas por meio de fraudes em certames licitatórios realizados no Município de Vitória do Xingu, é nesse contexto que se insere a inexigibilidade de licitação 001/2013 objeto desta ação.

Segundo o MP contatou-se que os agravantes incorreram em prática de atos de improbidade tipificados no art. 10, incisos I, VIII, IX e XII e art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92.

Descreveu o MP que a referida inexigibilidade de licitação 001/2013 deu origem a despesas ilegais por parte do ente municipal apurados em Laudo Técnico na ordem de R$506.400,00 (quinhentos e seis mil e quatrocentos reais).

Na época dos fatos o Secretário Municipal de Administração do Município de Vitória do Xingu, Paulo Renato Carvalho de Melo, solicitou a seleção e contratação de pessoa jurídica especializada para a prestação de serviços educacionais de cursos técnicos profissionalizantes, no valor estimado de R$465.000,00 (quatrocentos e sessenta e cinco mil reais).

Essa solicitação de contratação direta por inexigibilidade foi justificada pelo próprio secretário de administração que indicou a empresa RF MARINHO – ME. O então prefeito autorizou e a comissão de licitação prosseguiu com a instrução do processo.

No curso do inquérito civil restou apurado que a empresa RF MARINHO – ME emitiu notas fiscais no total de R$459.300,00, mas não foi possível atestar a efetiva prestação dos serviços referentes a esse montante cobrado do Município.

Com apoio do TCM e a partir de provas emprestadas do PIC Nº 4/2019 o MP foram detectadas inúmeras irregularidades procedimentais na inexigibilidade de licitação 001/2013 concluindo-se que houve burla por fraude/montagem do procedimento licitatório cujos envolvidos foram o secretário de administração Paulo Renato carvalho de Melo, o prefeito Erivando Oliveira Amaral, a empresa RF MARINHO e o seu sócio administrador Rogério Ferreira Marinho.

O Parquet requereu medida cautelar de indisponibilidade bens que foi deferida no montante atualizado de R$1.308.759,96.

Nesse diapasão cumpre lembrar a redação do art. 10 e incisos I, VIII, IX e XII da Lei de improbidade, uma vez que o inciso II do art. 11 restou revogado pela Lei n. 14.230/21:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa,
que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres
das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Segundo o inciso I, consiste em tipo específico de improbidade administrativa o dano ou lesão ao erário decorrente da facilitação ou concorrência do agente público para que terceiros incorporem ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores de natureza pública.

O termo
facilitar
ou
concorrer
designa um comportamento ilícito do agente público. A facilitação deve ser compreendida como um subterfúgio para se quebrar o ritual ou o procedimento normal, abreviando-o ou abrindo portas para que a incorporação aconteça.

Concorrer é auxiliar, contribuir ou cooperar. A concorrência importa no exercício de atividades paralelas, exercidas sempre por mais de uma pessoa, no entanto, voltadas ao mesmo ponto (convergência). Na concorrência o agente público exerce um papel que lhe é próprio e necessário para a produção do ilícito.

O agente público concorre em razão de posição administrativa, de seu caráter de funcionário ou empregado, sem o qual o ilícito não poderia ser cometido.

De outro lado a incorporação de patrimônio será ilegal quando decorrer em desconformidade com a lei. A incorporação, em si, pode nem ser ilegal, ficando a cargo da facilitação e da concorrência do agente público o fato que a torna ilegal. É indispensável que a conduta do agente público torne ilegal a incorporação de patrimônio ou permita que uma incorporação ilegal se consume, por uma ação ou omissão sua.

O inciso VIII tipifica a conduta do agente público que lesa as atividades licitatórias ou que as dispensa indevidamente, causando, com esse fato, prejuízo material ao Estado.

A expressão dispensa indevida não produz repercussão prática tendo em vista que a dispensa indevida está contida na ilicitude do processo, uma vez que dispensa do processo de licitação, em casos não autorizados por lei, configura ato ilegal e ilícito.

A palavra frustração é empregada como adjetivo e designa o processo licitatório comprometido, falho, corrompido, processado ao arrepio da lei. O que é frustrado não é o processo licitatório "em si", mas a sua finalidade.

Em resumo, frustrada é a licitação quando o procedimento licitatório não é capaz de assegurar a igualdade e diversidade de competidores, bem como quando não é capaz de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

Na
inexigibilidade
o fato que legitima a não realização do processo licitatório é a impossibilidade jurídica de competição, daí falar-se em improbidade quando essa impossibilidade é artificialmente construída pelos agentes públicos envolvidos.

Despesas não autorizadas em lei ou regulamento são as que deveriam ser autorizadas e não o foram por meio da legislação orçamentária seja porque não previstas ou porque, embora previstas, são realizadas em montante superior ao previsto como autorizado. A expressão “não autorizadas” deve abranger ainda as despesas que embora autorizadas por lei, tenham sido realizadas em desrespeito às regras jurídicas vigentes.

Enfim, as despesas públicas ao se consumarem exigem a observância de diversas regras técnicas para serem consideradas legais. O desrespeito a qualquer dessas regras jurídicas instala o estado de ilegalidade da despesa que pode ou não constituir também um ato de improbidade administrativa, sendo necessário investigar a presença de desonestidade voltada a lesar o patrimônio público.

Ou seja, a infração do inciso IX somente se consuma com o efetivo prejuízo. Além da ilegalidade é necessário que o desrespeito à lei tenha também gerado prejuízo. Não se contenta a norma com o chamado dano presumido. É indispensável a presença do dano efetivo. Assim, havendo apenas despesa ilegal, sem, contudo, haver dano ao erário, não temos a subsunção do art. 10.

Por fim, em relação ao inciso XII,
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente, temos que permitir é consentir; facilitar é tornar mais fácil ou factível; enquanto concorrer representa a coparticipação, seja por meio de condutas paralelas ou idênticas, seja ela materializada mediante um permitir ou facilitar. A conduta envolve tanto ação como omissão.

Importante salientar que o enriquecimento aqui combatido é aquele que gera prejuízo ao erário. Se o enriquecimento ilícito de terceiro tem a ver com a conduta de um agente público no exercício de suas atribuições, mas não gera prejuízo efetivo ao erário, a subsunção da conduta se desloca para o tipo do art. 11. Sendo assim, o ato de facilitar, permitir ou concorrer que confere a terceiro um aumento patrimonial, que não ocorreria se não fosse a prática desse ato.

Feitas as digressões acima, e considerando ser evidente a necessidade de produção de provas que esclareçam se os serviços contratados pela inexigibilidade de licitação 001/2013: 1) foram efetivamente prestados pela empresa contratada; 2) se estavam em consonância com os preços médios praticados no mercado; e 3) a partir dessas duas possibilidades se resultou ou não em dano ao erário.

Como visto, cumpre reiterar que o art. 10 reclama a presença de lesão ao erário, pois ele não se ocupa da simples violação de princípios e regras.

Colho dos autos de origem que o Ministério Público em petição ID56322300, datada de 02/04/2022 requereu a suspensão do feito sob o fundamento que ainda pairava controvérsia quanto a aplicação retroativa da Lei n. 14.230/21, o que restou superado pelo julgamento do ARE 843.989,
Leading case
do Tema 1.199 de Repercussão Geral do STF, cuja certidão de trânsito em julgado data de 16/02/2023, contudo, até o presente momento o
Parquet
não trouxe nenhum elemento a mais aos autos que contribua para um juízo de plausibilidade de efetivo dano ao erário.

Ante o exposto, em juízo de cognição exauriente, considerando que não se vislumbra elementos que corroborem com a tese de dano efetivo ao erário apontados na presente ACP, em aderência ao princípio da legalidade, com fundamento no art. 10, incisos, I, VIII, IX e XII eu art. 16, §3º da Lei n. 8.429/92 com redação dada pela Lei n. 14.230/21, c/c art. 373 e 833 do CPC e Tema 1.199 de Repercussão Geral
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR
a decisão recorrida e determinar o levantamento da indisponibilidade de bens ali determinada, sem prejuízo de nova ordem nesse sentido, desde que apresentadas as provas de efetivo dano ao erário, condição elementar para a decretação da indisponibilidade.

É o voto.

Belém(PA), data do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 18/12/2023