Tribunal: TJPA
Processo: 0809238-77.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. ARE 1255885 RG, (TEMA 1099), STF. SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133 / SP (TEMA 259). MANTIDA A DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1 - O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. (Súmula nº 166 do STJ); 2 – No mesmo sentido é o entendimento reiterado pelo STF, em repercussão geral – Tema 1099 e STJ, em sede de recurso repetitivo – Tema 259, no qual se assinalam, em suma, a não incidência ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. 3 - Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809238-77.2022.8.14.0000

REPRESENTANTE: ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: GEN INDUSTRIA E COMERCIO DE FERTILIZANTES LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. ARE 1255885 RG, (TEMA 1099), STF. SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133 / SP (TEMA 259). MANTIDA A DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1 - O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. (Súmula nº 166 do STJ);

2 – No mesmo sentido é o entendimento reiterado pelo STF, em repercussão geral – Tema 1099 e STJ, em sede de recurso repetitivo – Tema 259, no qual se assinalam, em suma, a não incidência ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

3 - Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ,
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id.

10575912, por meio da qual conheci do recurso e neguei provimento, nos autos do Mandado de Segurança (Processo nº 0839014-92.2022.8.14.0301), impetrado por
GEN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERTILIZANTES LTDA

Inconformado, o agravante alega, em síntese,
“ausência da probabilidade do direito da agravada. ICMS. Pretensa transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Tema 1.099 da repercussão geral pelo STF. Eventual modulação pendente de julgamento na suprema corte. Ausência de prova dos deslocamentos físicos. Ausência de risco de dano irreparável”.

Ante esses argumentos, requer que seja dado provimento ao presente recurso de agravo interno para, reformando a r. decisão monocrática do Des. Relator, dar provimento ao agravo de instrumento do Estado do Pará e cassar a decisão de 1º grau.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão do id. 11392300.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Da análise dos autos, constato que os argumentos expendidos pelo agravante não foram capazes de desconstituir a decisão que determinou que o Estado do Pará se abstenha de exigir o pagamento de ICMS nas operações de mero deslocamento físico das suas mercadorias, de uma propriedade a outra, de sua titularidade, ainda que entre diferentes Estados.

Isso porque restou consignado pelo magistrado a existência de indícios e provas razoáveis capazes de convencer da veracidade dos fatos, bem como presente (periculum in mora) que se traduz no perigo que há caso a prestação jurisdicional seja concedida somente ao final, podendo o objeto da ação perecer ou a parte vir a sofrer um dano irreversível ou de difícil reparação.

Ao compulsar os documentos colacionados na ação de origem, verifico que há elementos hábeis a conferir que o agravado desenvolve atividade de indústria e comércio de fertilizantes nos Estados do Pará, Paraná, Mato Grosso, Minas Gerais, Bahia, Tocantins, Goiás. e Tocantins nos quais mantém suas respectivas inscrições estaduais.

Reitere-se que o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal, cuja competência é estadual e distrital, consubstanciando-se como fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Por outro lado, não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ, assim descrito:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Neste sentido, no julgamento do REsp: 1125133 / SP (Tema 259), submetido a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ, firmou a tese de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (...) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ - REsp 1125133 SP 2009/0033984-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/09/2010)

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento, em repercussão geral, tema 1099:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Na mesma direção, este Tribunal já decidiu:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RELAÇÃO JURIDICOTRIBUTÁRIA C/ ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO NCPC. PERICULUM IN MORA INVERSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME. I- O Estado pleiteia a concessão de efeito suspensivo para sustar imediatamente a decisão a quo que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na divida ativa. II-
A verossimilhança das alegações do agravado diz respeito ao fato de estar sendo cobrado por um crédito tributário que esta sendo discutido na esfera administrativa e judicial. III- O fundado receio de dano irreparável, por sua vez, se afigura presente na boa aparência do direito do agravado e na razoabilidade de sua pretensão de urgência
. IV- As alegações sustentadas pelo Ente Estatal de que não se trata de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, tampouco de substituição tributária, mas sim e tão somente de recolhimento antecipado do ICMS, serão devidamente apuradas durante a instrução processual, V- In casu, vislumbro

(8974717, 8974717, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-04-11, Publicado em 2022-04-26)

Com efeito, a circulação de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não enseja a cobrança de ICMS, uma vez que não há comprovação de atividade de mercancia.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 23/02/2023