Tribunal: TJPA
Processo: 0002158-82.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. MAIOR PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. DESPROVIMENTO. 1. Preliminar de nulidade do processo: em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial, a qual, no presente feito, foi realizada após autorização do réu; 2. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, portanto, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação em tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que a condição de usuário não elide a de traficante; 3. Não se procede à redução da pena-base abaixo da pena mínima, em razão de atenuantes, em observância à Súmula 231 do STJ, que é inafastável; 4. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis; 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na ____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias _____ e _____ do mês de _________________ de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, ___ de __________________ de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002158-82.2019.8.14.0006

APELANTE: ADRIANO SCERNI FORTUNATO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
:

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. MAIOR PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. DESPROVIMENTO.

1. Preliminar de nulidade do processo:
em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, e o delito de tráfico ilícito de entorpecentes por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial, a qual, no presente feito, foi realizada após autorização do réu;

2.
O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, portanto, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação em tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que a condição de usuário não elide a de traficante;

3.
Não se procede à redução da pena-base abaixo da pena mínima, em razão de atenuantes, em observância à Súmula 231 do STJ, que é inafastável;

4. R
elativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis;

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na ____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias _____ e _____ do mês de _________________ de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Belém, ___ de __________________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0002158-82.2019.8.14.0006

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: ANANINDEUA

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: ADRIANO SCERNI FORTUNATO

ADVOGADO: THIAGO VASCONCELOS MOURA - DEFENSOR PÚBLICO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL

REVISOR: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por

ADRIANO SCERNI FORTUNATO
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em regime inicialmente semiaberto.

Narra a exordial que no dia no dia 21/02/2019, por volta de 17h, o denunciado foi preso em flagrante por guardar substâncias entorpecentes, descritas no laudo constante do IPL. Houve informação do Centro de Inteligência da PM que haveria certa quantidade de substâncias entorpecentes no endereço do denunciado. Em averiguação, os policiais da guarnição da ROTAM junto de policiais do Serviço de Inteligência, se dirigiram ao local e, ao chegarem próximo, avistaram dois nacionais em uma laje na residência, tendo estes empreendido fuga quando notaram a aproximação das viaturas. Em seguida, ao adentrarem no local, encontraram, em um dos quartos da residência, considerável quantidade de substância com características da droga popularmente conhecida como maconha, neste momento, um dos nacionais que teria tentado fugir, o ora denunciado ADRIANO SCERNI FORTUNATO, detido pelos policiais, declarou que as substâncias encontradas, cerca de 57,480 kg de drogas, estavam sob sua guarda
.

Sobreveio sentença condenatória (ID 7790915 – Pág.240-251), contra a qual o Réu apelou (ID 7790917/7790919 – Pág.258-283), onde pugna, preliminarmente:

(i)

Pela nulidade do processo em razão das provas ilícitas que embasaram a condenação, obtidas por meio de violação de domicílio; e no mérito:

(ii)

Pela reforma da decisão, a fim de que seja absolvido do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em face da insuficiência de provas da comercialização de drogas;

(iii)

Desclassificado o crime para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06;

(iv)

Aplicada a atenuante da menoridade abaixo do mínimo legal, com afastamento da Súmula 231/STJ;

(v)

Aplicado do maior patamar de redução da pena pelo tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ID 7790920 – Pág.289-290).

A D. Procuradoria de Justiça Ubiragilda Silva Pimentel apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (ID 7790920 – Pág.299-312).

É o relatório.

À douta revisão.

Belém/PA, _____ de __________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: PROVA ILÍCITA

A defesa argui a nulidade do processo por entender que a prova em que se consolidou a acusação foi obtida por meio ilícito, após invasão do domicílio do acusado.

Ocorre que, após a análise de todos os argumentos exordiais e os documentos acostados, verifica-se que o pedido preliminar não encontra sustentáculo nos autos.

A uma, porque, ao contrário do defendido pelo apelante, as provas oriundas do inquérito policial que redundou na presente ação penal são consideradas apenas peças informativas, sobre as quais a acusação se debruça para apurar o que serve a uma possível e futura denúncia.

A duas, porque, como peças informativas, que podem ou não basear a acusação, se o fizerem, passaram pelo crivo do contraditório, o que ocorreu na presente ação.

A três, porque se a denúncia anônima, aliada a outros fatores indiciários, pode respaldar a ação policial e, posteriormente, futuro inquérito policial, mais ainda indícios oriundos do setor de inteligência da polícia, caso dos autos, até porque, é dever da autoridade policial no mínimo apurar as notícias de crimes mesmo advindas de pessoas não identificadas.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS ANTERIORES. CONFIGURAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO ALHEIO. NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DE TELEFONE APREENDIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE EXTENSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

II - Quanto à alegação de que houve violação ao domicílio pelos policiais, sem autorização judicial e sem situação de flagrância que autorizasse a medida, é cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

III - Nesse sentido, cumpre ressaltar que o caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021)..

IV - In casu, não se verifica o constrangimento ilegal suscitado, eis que, após o recebimento de informações acerca da movimentação intensa de pessoas em determinado local, em que supostamente estaria ocorrendo a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes, os policiais teriam se deslocado ao endereço informado, quando teriam se deparado com indivíduo, que, ao perceber a presença dos agentes, teria ingressado em residência, o que levou os policiais a ingressaram no imóvel; nesse sentido, consta que "Marcos da Silva Dutra, que notou a aproximação e desobedeceu a voz de abordagem, encetando fuga para a moradia, com o que foi perseguido e detido no interior do imóvel, onde já se encontrava Cléber Maciel de Arruda - irmão do paciente", tendo sido encontrado no local "6 porções de maconha (20 gramas), 3 pedras em uma embalagem pronta para venda de cocaína ("escama de peixe - da melhor qualidade", 1 grama), rolo de plástico film (utilizado para embalar entorpecentes), 2 munições calibre 12 intactas, 1 cartucho vazio", situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando o flagrante do tráfico ilícito de substância entorpecente, caracterizado está o flagrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial, in casu.

V - Daí a conclusão de que, ante as circunstâncias fáticas anteriores ao ingresso, ainda que decorrente de denúncia anônima, com resultado produtivo na captação de flagrante de crime de tráfico de drogas, haja vista que, de fato, houve a apreensão de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

VI - No mais, no que refere à alegação acerca de que não houve decisão judicial autorizando a quebra do sigilo de dados do telefone apreendido; da análise dos autos, não verifico flagrante ilegalidade a ser sanada, posto que, conforme consignado pelo Tribunal local, "Do mesmo modo, como alhures mencionado, o acesso ao celular de Cléber Maciel de Arruda - apreendido no momento da prisão em flagrante em outubro de 2020 -, foi autorizado judicialmente no dia 17/11/2020 - processo 5004406-14.2020.8.21.0132/RS, evento 6, DESPADEC1)", não se evidenciando o constrangimento ilegal suscitado.

VII - A prisão preventiva, que exige sempre decisão concretamente motivada e se condiciona à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

(...)

(AgRg no RHC 161.381/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 06/05/2022)

Cabe ressaltar, também, que em que pese a busca domiciliar exigir prévio mandado judicial, a própria Constituição Federal autoriza a invasão domiciliar em caso de flagrante delito, valendo dizer que em casas invadidas pela polícia em situação de flagrante não há ilegalidade, e no caso, os moradores foram flagranciados com drogas, cujo delito por se caracterizar como crime permanente, confirma a situação flagrancial.

Em sendo assim, entendo que não há como reconhecer a ilicitude das provas inquisitoriais arguida pela defesa, legitimadora da denúncia e posteriormente da sentença pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois apreendidas em modo flagrancial, autorizado constitucionalmente.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

DO MÉRITO

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de conteúdo variado e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

No presente caso, a materialidade delituosa está comprovada pelo

Laudo de Constatação e Laudo Toxicológico Definitivo (ID 7790843 – Pág.26).

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois o acusado foi abordado em sua residência, e nela encontrados 57.470 gramas de maconha, que estavam guardadas dentro de uma caixa e que estavam acondicionadas em 81 tabletes, e quando a polícia abordou o Réu, tentou fugir, mas não logrou êxito e foi preso em flagrante delito.

Ao ser interrogado pela autoridade policial, o apelante afirmou que a droga apreendida com ele era de terceira pessoa que havia pedido para guardar, sem apontar nomes; já em Juízo, afirmou que a caixa encontrada com drogas em sua residência pertencia à essa terceira pessoa, não identificada e que recebeu o nome de “Raquel Ribeiro”, e que ele achava que na caixa havia cosméticos, sem apresentar provas de que a droga realmente pertencia a essa pessoa (ID 7790922 e seguintes).

Os policiais militares que participaram da detenção do Apelante também depuseram em Juízo e confirmaram os fatos apontados na denúncia, afirmando que a inteligência da PM apontou para a realização de tráfico ilícito no endereço que posteriormente se constatou ser a residência do acusado, o qual tentou fugir com a chegada da polícia, mas foi detido e autorizou os policiais adentrarem em sua casa, sendo que na revista encontraram no imóvel mais de 57kg de maconha (PM ROGÉRIO OLIVEIRA PEREIRA, PM JOSÉ RICARDO CORDEIRO e PM KLEVERSON ANTUNES FIRMINO GOMES – ID 7790922 e seguintes).

As testemunhas afirmaram que o Réu não foi detido com outros instrumentos que normalmente usuários de drogas possuem, como isqueiro, papelote etc.

A única testemunha de defesa ouvida foi a esposa do Réu, que não estava no imóvel no momento da diligência e que confirmou a versão por ele apresentada de que a caixa pertencia à terceira pessoa que teria pedido para guardarem e que eles não sabiam que se tratava de droga (DAMARIS ALINE DA SILVA CAMARA).

Diante desse contexto, as provas produzidas nos autos caminharam contra o acusado, cuja defesa não conseguiu desconstituí-las.

Sabemos que as provas exclusivamente extrajudiciais não podem embasar a condenação, mas sua concatenação com provas judiciais é autorizada pela legislação processual penal, legitimando a sentença impugnada neste caso.

Por fim, a defesa requereu a
desclassificação do crime para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06
, porém, não há sustentáculo probatório para essa hipótese, porque o Réu negou a propriedade da droga, a quantidade de entorpecentes apreendida não revela a sua qualidade de usuário, e ainda, a condição de usuário não tem o condão de elidir a acusação, pois nada impede que o traficante seja usuário, pelo contrário, tal característica é comum nesse meio.

Assim, por ser o crime imputado ao Réu de mera conduta, uma vez encontrada substância entorpecente em sua residência em características peculiares, há suficiência de dados para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, e consequentemente a base para a condenação.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 2014982/MG, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022)

No caso,
limita-se a defesa a concluir que a droga encontrada com o Réu era para seu consumo apenas, sem apresentar a defensoria qualquer prova do alegado, o que não é suficiente para caracterizar a ilicitude da prova e sua desconsideração.

A contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, e durante o processamento da ação penal foram garantidos ao Réu todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se ele não conseguiu seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-lo, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.

Em sendo assim, por mais que a defesa técnica possa valer-se de todos os meios para tentar desconstituir a tese acusatória, deve basear sua estratégia em elementos concretos dos autos, o que não foi observado no presente caso, em que as alegações da defesa foram insuficientes.

Por essas razões é que configura-se como insustentável a tese absolutória
.

No que tange ao
pedido de redução da pena abaixo do mínimo legal
, é incabível simplesmente porque ele encontra óbice em
questão sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ
, a qual, apesar de não ter caráter vinculante, deve reger as decisões monocráticas e colegiadas em todo o país, qual seja, a
Súmula 231, não cabendo discussão
.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO E POSSE DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA EM RELAÇÃO À CONSUNÇÃO. ENUNCIADO N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n. 231 desta Corte Superior.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal examinou a questão sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp n. 1.117.068/PR, de minha relatoria, em 26/10/2011 (DJe 08/06/2012), reafirmando que o "critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal."

3. A divergência jurisprudencial não foi demonstrada nos termos legais e regimentais, porquanto ausente o imprescindível cotejo analítico. Ademais, a reformulação da base fática estabelecida pelo Tribunal a quo - a de que o crime de porte de arma de fogo e de disparo de arma foram cometidos em contextos fáticos diversos -, premissa para a comprovação do suposto dissenso, demandaria inevitável reexame aprofundado dos fatos e provas, o que não se coaduna com a via especial, em razão do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

4. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no AREsp n. 1.860.431/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022.)

Como a pena-base foi arbitrada no mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, é inaceitável a redução da pena-base abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes.

Em relação à redução da pena relativamente à
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06
, o magistrado a aplicou ao Réu em 1/6 (um sexto).

Ocorre que, assim como as atenuantes, é uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua apreciação, e da forma como ocorreu o crime e a natureza e quantidade excessiva da droga apreendida (57kg), tal patamar está dentro do ideal para o caso, assim não vejo razão para acolher o pleito, pois fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis (de 1/6 a 2/3).

Outrossim, as características positivas citadas pelo art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 servem para se atribuir o direito à redução e não para dosar seu patamar, o que precisa de uma avaliação subjetiva do magistrado, como afirmado acima.

No caso, a natureza e quantidade de entorpecentes encontrados na casa do Recorrente podem e devem ser levados em consideração também na avaliação do magistrado.

Nesse sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA.

I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, aliado as circunstâncias do caso, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1972672/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
NEGO-
LHE PROVIMENTO
, para
manter a sentença quo por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Belém/PA, _____ de __________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 07/08/2023