Tribunal: TJPA
Processo: 0804846-60.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0804846-60.2023.8.14.0000. AGRAVANTE: DAIANE SIMÕES DE OLIVEIRA. AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ. RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO. ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SERVIDORA PÚBLICA ÚNICA RESPONSÁVEL POR FILHO AUTISTA. PLEITO DE REDUÇÃO A CARGA HORÁRIA EM 50%, NOS MOLDES DA LEI FEDERAL 8.112/90. INAPLICABILIDADE. ESTADO DO PARÁ POSSUI LEGISLAÇÃO QUE TRATA O ASSUNTO E ESTABELECE A REDUÇÃO EM ATÉ 01 HORA POR DIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL, ANTE A EXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL TRATANDO O ASSUNTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Najda Guimarães Nascimento. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804846-60.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: DAIANE SIMOES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0804846-60.2023.8.14.0000.

AGRAVANTE: DAIANE SIMÕES DE OLIVEIRA.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SERVIDORA PÚBLICA ÚNICA RESPONSÁVEL POR FILHO AUTISTA. PLEITO DE REDUÇÃO A CARGA HORÁRIA EM 50%, NOS MOLDES DA LEI FEDERAL 8.112/90. INAPLICABILIDADE. ESTADO DO PARÁ POSSUI LEGISLAÇÃO QUE TRATA O ASSUNTO E ESTABELECE A REDUÇÃO EM ATÉ 01 HORA POR DIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL, ANTE A EXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL TRATANDO O ASSUNTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pela Exma. Desembargadora Luzia Najda Guimarães Nascimento.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0804846-60.2023.8.14.0000.

AGRAVANTE: DAIANE SIMÕES DE OLIVEIRA.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RELATÓRIO.

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR
, interpostos por
DAIANE SIMOES DE OLIVEIRA
, contra decisão proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE MARABÁ
, nos autos da
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM TUTELA DE URGÊNCIA
,
proposta contra o
ESTADO DO PARÁ.

Narra a agravante que é servidora pública estadual, professora, lotada com 260 horas mensais, o que abrange o turno da manhã e da tarde, e é a única responsável pela filha, diagnosticada como portadora do Transtorno do Aspecto Autista, CID F84.0.

Relata que requereu junto à Secretaria de Educação do Estado do Pará – SEDUC, em 01 de fevereiro de 2021, a redução da jornada de trabalho para 50%, sem prejuízo da remuneração, porém ainda não obteve resposta.

Informa que a menor além de frequentar o ensino fundamental, durante a semana, realiza todas as atividades recomendadas pelo médico especialista. A agravante além de acompanhar a filha durante todas as atividades essenciais ao seu desenvolvimento, também é responsável por seu transporte, alimentação, por vesti-la antes das atividades, o que toma todo o tempo da tarde.

Assim, a agravante pleiteou a concessão de direito a jornada de trabalho especial, com redução ao patamar de 50%, independente de compensação e sem redução salarial. Porém, o Juízo a quo proferiu a seguinte decisão:

“(...) No caso dos autos, vejo que já foi editado a lei estadual e que esta prevê que a redução não passará de 1 hora diária. Então, vendo que esta norma é a que regula a situação da autora, tenho que o seu direito à redução deve se limitar a 1 hora diária.

Como se sabe é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, isto é, criando normas em casos concretos que se distanciem da abstratividade prevista na lei. A partir desse entendimento, inclusive, desposado em súmulas do STF, entendo que não é dado a este órgão conceder benefício além do que previsto legalmente, isso sem que se tenha ao menos questionado incidentalmente a constitucionalidade desta lei. Por isso, assevero que apenas parte do direito deve ser considerado provável neste momento.

O risco de dano é eminente, como já predito, uma vez que a não concessão da tutela neste caso poderá afetar drasticamente a dignidade da criança com necessidades especiais.

Isto posto, DEFIRO A LIMINAR em favor da autora para determinar que o que o Réu reduza a jornada da autora no prazo de 5 dias, de forma a reduzi-la em 1 hora diária, sem prejuízo da remuneração devida pela jornada atualmente exercida, sob pena de incorrer o agente responsável pelo cumprimento da ordem em crime de desobediência ou prevaricação, a depender do caso, sem prejuízo da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e da responsabilidade administrativa por infração disciplinar.”

A Agravante interpôs o presente recurso, requerendo o deferimento da tutela antecipada de urgência, considerando a lei 8112/90 que possibilita a redução da carga horária da jornada de trabalho para pais de autistas servidores públicos federais.

Aduz que de acordo com a lei mencionada a redução vai até 50% e a lei 13.370/2016 estabelece que não há mais necessidade de compensação de carga horária e nem descontos salariais.

Afirma que o tratamento do autista não pode ficar prejudicado, pois a lei estadual estabelece a redução e apenas uma hora, o que é insuficiente para o atendimento necessário ao autista. Portanto, alega que a lei estadual está muito aquém do concedido na lei 8112/90.

Alega que o pedido possui respaldo na Convenção Internacional sobre direitos das pessoas com deficiência que tem o propósito de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e qualitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas portadoras de deficiência.

Requer a reconsideração da decisão agravada para determinar o direito a jornada especial de trabalho, com redução ao patamar de 50%, independente de compensação de horários e sem redução salarial.

Pleiteia a tutela de urgência indicando a presença do
fumus boni iuris
nas provas documentais juntadas aos autos, tais como laudos dos profissionais que atendem a menor. Enquanto o periculum in mora resta demonstrando no fato de que a servidora não pode ser ausentar do trabalho para atender as necessidades da filha, e as atividades diárias da menor já reiniciaram, após o período de recesso.

Ao final, requereu:

“a) receber o presente recurso e o deferimento liminar da tutela antecipada de urgência, como autoriza o art. 1019, I, do CPC, determinando sob pena de multa diária, inaudita altera parte:

I)
o direito a jornada especial de trabalho, com a redução ao patamar de 50% (cinquenta por cento), independentemente de compensação de horários e sem redução salarial;

II)
Sendo a medida liminar deferida, em ato contínuo aplique-se multa diária no valor
de R$ 200,00 (duzentos reais) dia, em caso de descumprimento, no prazo de 24 (vinte
e quatro) horas a contar da intimação, sem prejuízo da caracterização do crime de
desobediência, a ser regularmente processado nessa Corte de Justiça, nos termos
dos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil;

b) receber, conhecer e prover o presente recurso para reformar a decisão atacada, e determinar o direito a jornada especial de trabalho, com a redução ao patamar de 50% (cinquenta por cento), independentemente de compensação de horários e sem redução salarial;
c) reconhecer a incidência da Lei nº 1.060/50 e a gratuidade dos atos processuais nos termos do art. 5º, LXXIV da CF/88 e do art. 99, §§, do CPC.”

Os autos foram distribuídos a minha relatoria, e após análise indeferi o pedido de antecipação de tutela recursal. Id 13394916.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento. Id 14133758.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso. Id 14247136.

É o relatório.

VOTO

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço do recurso de Agravo de Instrumento e passo à análise meritória.

De início, é importante destacar que o Recurso de Agravo de Instrumento se limita ao exame da decisão agravada, proferida pelo Magistrado
a quo,
de forma que é incabível analisar no presente recurso o mérito da ação principal, sob pena de incorrer em supressão de instância.

Portanto, cabe, neste momento, a análise dos requisitos necessários para a manutenção ou não da decisão proferida pelo Magistrado
a quo
.

In casu
, a agravante pleiteou no primeiro grau, a concessão de tutela antecipada para que lhe seja concedida a redução de 50% da jornada de trabalho, por ser a única responsável pela sua filha, menor, diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista – TEA, necessitando de cuidados especiais e acompanhamento médico e materno da autora para realizar suas atividades rotineiras e obter uma melhor qualidade de vida.

O Magistrado
a quo
deferiu a tutela pleiteada, porém para determinar a redução da jornada de trabalho em 01 horas diária, sem prejuízo da remuneração da autora.

A autora/agravante interpôs o presente recurso, aduzindo a necessidade de reforma da decisão para que seja deferida a redução de 50% da carga horária, nos moldes da lei nº. 8.112/90 e lei nº. 13.370/2016.

Pois bem.

O art. 98, §2º e 3º da Lei Federal nº. 8112/90 estabelece:

Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

§ 2o - Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§3º - As disposições constantes do § 2o são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.370, de 2016)

Porém, o Estado do Pará possui lei que trata o assunto e estabelece que a redução não pode ultrapassar o limite de 01 horas diária. A Lei Complementar nº. 9.313/2021 acrescentou na Lei 5.810/1994 a garantia do horário especial de trabalho ao servidor público que possuía sob seus cuidados pessoa com deficiência, independente de compensação. Vejamos:

Art. 66-A. Será concedido horário especial com redução de carga horária
ao servidor público que tenha sob seus cuidados pessoa com deficiência, independentemente de compensação de horário e sem prejuízo à remuneração, quando comprovada a necessidade.

§ 1° A redução da carga horária não poderá ultrapassar o limite de 1 (uma)
hora diária.

§ 2° A garantia estabelecida no caput somente será concedida ao servidor
público efetivo ou comissionado que cumprir o mínimo de 6 (seis) horas diárias de jornada de trabalho.

Art. 66-B. A concessão de horário especial deverá atentar para:

I - comprovação da necessidade indispensável da assistência direta do
servidor à pessoa com deficiência, quando não puder ser prestada simultaneamente ao cumprimento integral da jornada de trabalho;

Art. 66-H. A redução da carga horária será considerada como de efetivo exercício para todos os fins e efeitos legais.

Portanto, existe lei específica no Estado tratando do assunto, o que afasta o entendimento quanto a aplicação da Lei Federal.

É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento de que o servidor estadual e municipal que seja responsável por pessoas com deficiência possui direito a jornada de trabalho reduzida, estendendo a eles o que já é garantido a servidores federais. Porém, tal entendimento se aplica apenas em caso de ausência de legislação específica no Estado ou Município, o que não é o caso.

Vejamos o julgado do STF:

CONSTITUCIONAL. ADMINSTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO
RESPONSÁVEL PELOS CUIDADOS DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA. DIREITO À REDUÇÃO DE JORNADA. CONVENÇÃO DE NOVA YORK. DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA DE ASSISTÊNCIA FAMILIAR. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONOMICA E JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL E DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDAS. I - A causa extrapola os interesses das partes envolvidas, haja vista que a questão central dos autos (possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência, com fundamento na Convenção Sobre
os Direitos das Pessoas com Deficiência)
alcança os órgãos e entidades da Administração Pública de todos os estados da federação e municípios que não tenham legislação específica cuidando do tema
. II – Existência de questão constitucional e de repercussão geral reconhecidas.

(STF - RE: 1237867 SP, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 07/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 06/11/2020)(negritei)

Conforme negritado na ementa supratranscrita, a decisão alcança todos os
Estados e Municípios que não possuem legislação específica cuidando do tema
. Não é o caso dos autos. Como dito, o Estado do Pará possuiu legislação que trata do assunto e estabelece o limite diário de até 01 horas de redução da carga horária.

Observo que a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo provimento do presente recurso e citou jurisprudências do deste Egrégio Tribunal de Justiça, porém são julgados anteriores a publicação da Lei Complementar nº.

9.313/2021, quando, em razão da ausência de lei específica, aplicava-se a legislação federal.

No caso dos autos, não é possível ignorar que existe legislação Estadual tratando o assunto, a qual precisa ser aplicada uma vez que se encontra vigente. Ademais, a aplicação da legislação federal, que prevê a redução em 50% da carga horária, somente deve ser aplicada por analogia, em caso de ausência de lei específica no Estado ou Município. Tal entendimento é bem enfatizado nos julgados. Vejamos:

APELAÇÃO – Servidora do Município de Bauru – Pretensão à redução da carga horária de trabalho, sem redução de vencimentos e sem necessidade de compensação, pelo fato de seu filho ter sido diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA) – Sentença de improcedência - Irresignação da autora – Cabimento – Inteligência dos arts. 4º e 7º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio conforme o procedimento do art. 5º, § 3º, da CF – "Status" de emenda constitucional –
Possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria afeta aos servidores públicos quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do Município
– Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça – Sentença reformada – Recurso provido em parte. (TJ-SP - AC: 10252194720218260071 SP 1025219-47.2021.8.26.0071, Relator: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 17/01/2023, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2023). (negritei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - REDUÇÃO DE 50% DA CARGA HORÁRIA - FILHO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL QUE PREVÊ DIREITO À REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E ANALÓGICA - ART. 4º DA LICC -POSSIBILIDADE - NORMAS FEDERAIS E CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA VULNERÁVEL - LEI FEDERAL 8.112/90, ART. 98, § 3º E LEI ESTADUAL 9.401/86, ART. 1º - AUSÊNCIA DE OFENSA Á LEGALIDADE ADMINISTRATIVA E À SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO PROVIDO. 1.
Na ausência de lei do Município de Paraisópolis que autorize a redução da jornada de trabalho de servidora pública, mãe de criança portadora do Transtorno do Espectro Autista (TEA), impõe-se, com âncora no art. 4º da LICC, a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, de modo a pacificação do conflito.
2. Por analogia, possível a aplicação do art. 1º da Lei Estadual n. 9.401/86 e do artigo 98, § 3º da Lei Federal n. 8.112/90, de modo a permitir que a servidora do Município de Paraisópolis labore 20 horas semanais (art. 1º da Lei Estadual 9.401/86), sem compensação e sem prejuízo de sua remuneração e adicionais que a tem como base. 3. A atuação do Poder Judiciário visando suprir a lacuna da lei não configura ofensa ao princípio da legalidade ou ao da Separação de Poderes, senão interpretação sistemática e analógica dos dispositivos legais vigentes, que regem a tutela dos direitos das pessoas vulneráveis, em especial, das crianças e adolescentes que necessitam de proteção especial do Estado. (TJ-MG - AC: 10473170026727001 Paraisópolis, Relator: Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 09/02/2021, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/2021)

Em sendo assim, não vislumbro a plausividade do direito invocado pela agravante, requisito necessário para a concessão da tutela requerida. Desta forma, entendo que deve ser mantida a decisão agravada, até a finalização da devida instrução processual.

Ante ao exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter a decisão agravada.

É o voto.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

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Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 28/08/2023