Tribunal: TJPA
Processo: 0004436-20.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA DE TRANSPORTES. CREDITAMENTO DE ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. ART. 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88 E ARTIGOS 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTES. DIREITO AO APROVEITAMENTO DE ICMS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedido de anulação dos Autos de Infração nº 012010510001440-2 e 012010510001441-0, questionados pela Apelante. A autuação realizada pelo Apelado possui como fundamento o não recolhimento de ICMS da prestação dos serviços de transporte, uma vez que a Apelante teria se utilizado indevidamente do creditamento de ICMS decorrente da aquisição de combustíveis e lubrificantes nos meses de janeiro e fevereiro de 2009. 2. No caso concreto, analisa-se a possibilidade de incidência do princípio da não cumulatividade do tributo e o cabimento do creditamento do ICMS recolhido no momento da aquisição de combustíveis e lubrificantes, com fundamento no art. 155, parágrafo 2º, inciso I, da CF/88 e artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96. 3. Sendo a Apelante empresa de transporte de cargas, os combustíveis e lubrificantes que adquire são utilizados no desempenho de suas atividades, uma vez que são destinados ao funcionamento dos veículos de transportes. Os produtos adquiridos são considerados insumos, não havendo que se falar, neste caso, no adiamento do direito ao creditamento, com fundamento no art. 33, I da LC nº 87/96. Precedentes. 4. Não prospera a pretensão do Apelado de incidência do art. 350 do Anexo I do RICMS, que trata do aproveitamento de crédito de ICMS apenas ao transporte iniciado no Estado do Pará, isso porque, além de representar inovação por não ter sido suscitada na origem, trata-se de previsão legislativa do ano de 2016, posterior à ocorrência do fato gerador e da própria constituição do crédito tributário, não podendo retroagir em prejuízo ao contribuinte. 5. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e julgar procedente a ação. Inversão do ônus de sucumbência, com a condenação do Apelado ao ressarcimento de custas processuais e pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 17 a 25 de abril de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004436-20.2014.8.14.0301

APELANTE: J F DE OLIVEIRA NAVEGACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA DE TRANSPORTES. CREDITAMENTO DE ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. ART. 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88 E ARTIGOS 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTES. DIREITO AO APROVEITAMENTO DE ICMS. PRECEDENTES.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedido de anulação dos Autos de Infração nº 012010510001440-2 e 012010510001441-0, questionados pela Apelante. A autuação realizada pelo Apelado possui como fundamento o não recolhimento de ICMS da prestação dos serviços de transporte, uma vez que a Apelante teria se utilizado indevidamente do creditamento de ICMS decorrente da aquisição de combustíveis e lubrificantes nos meses de janeiro e fevereiro de 2009.

2. No caso concreto, analisa-se a possibilidade de incidência do princípio da não cumulatividade do tributo e o cabimento do creditamento do ICMS recolhido no momento da aquisição de combustíveis e lubrificantes, com fundamento no art. 155, parágrafo 2º, inciso I, da CF/88 e artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96.

3. Sendo a Apelante empresa de transporte de cargas, os combustíveis e lubrificantes que adquire são utilizados no desempenho de suas atividades, uma vez que são destinados ao funcionamento dos veículos de transportes. Os produtos adquiridos são considerados insumos, não havendo que se falar, neste caso, no adiamento do direito ao creditamento, com fundamento no art. 33, I da LC nº 87/96. Precedentes.

4.
Não prospera a pretensão do Apelado de incidência do art. 350 do Anexo I do RICMS, que trata do aproveitamento de crédito de ICMS apenas ao transporte iniciado no Estado do Pará, isso porque, além de representar inovação por não ter sido suscitada na origem, trata-se de previsão legislativa do ano de 2016, posterior à ocorrência do fato gerador e da própria constituição do crédito tributário, não podendo retroagir em prejuízo ao contribuinte.

5.
Recurso conhecido e provido
,
para reformar a sentença e julgar procedente a ação. Inversão do ônus de sucumbência, com a condenação do Apelado ao ressarcimento de custas processuais e pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 17 a 25 de abril de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (
processo n.º
0004436-20.2014.8.14.0301
) interposta por J F DE OLIVEIRA NAVEGAÇÃO LTDA contra ESTADO DO PARÁ, em razão

da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pelo Apelante.

A sentença foi proferida com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...)
Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial e, por via de consequência, revogo a decisão de ID Num. 3433116, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora em custas processuais e honorários que fixo em 8% sobre o valor da causa.

P. R. I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual, no que se refere ao quantitativo de processos de conhecimento, conforme gestão processual
(...)

Em razões recursais, o Apelante afirma que desenvolve como atividade principal a navegação fluvial e transportes intermunicipais e interestaduais de cargas, sendo, portanto, contribuinte do ICMS.

Informa que utiliza como insumo para a realização de seus serviços, combustíveis e lubrificantes, os quais foram lançados como crédito e compensados com o ICMS devido na prestação do serviço de transporte.

Discorre acerca da não cumulatividade do ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º da CF/88, o que deve ser observado em relação aos combustíveis e lubrificantes que utiliza em suas atividades.

Aduz que o Apelado desconsiderou o creditamento de ICMS e lavrou os autos de infração de n.º 012010510001440-2 e 012010510001441-0, sob o entendimento de que os lubrificantes e combustíveis adquiridos para a prestação do serviço de transporte não ensejam direito ao creditamento.

Sustenta que o creditamento do ICMS dos combustíveis e lubrificantes utilizados em suas atividades encontra previsão no art. 20 da Lei Complementar nº 87/96.

Afirma que nas atividades de transportes aquaviários e terrestres que desenvolve ocorre a aquisição contínua de insumos sujeitos à tributação pelo ICMS, em especial combustível e lubrificantes, os quais são utilizados na própria atividade, mas não no estabelecimento, devendo ser aplicado, para fins de compensação do imposto, os artigos 19 e 20 da LCP nº 87/96

Prossegue aduzindo que o art. 33 da LCP nº 87/96, utilizado pelo Juízo de origem para fundamentar a improcedência da ação, prevê prazos para o creditamento de ICMS de mercadorias utilizadas no estabelecimento, no entanto o dispositivo legal não se aplica ao caso em análise, pois os combustíveis e lubrificantes são utilizados no exercício da atividade de transporte e não no estabelecimento, o que também pode ser extraído do conceito restritivo de estabelecimento previsto no art. 11, § 3º da citada Lei.

Assevera que o STF e este E. Tribunal possuem entendimento no sentido de possibilitar o creditamento de ICMS relativo aos insumos das empresas de transporte.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que sejam anulados os AINF’S e declarado o direito ao creditamento do ICMS.

O Apelado apresentou contrarrazões, aduzindo que as empresas transportadoras somente podem compensar o ICMS nas hipóteses previstas no RICMS-PA, o que abrange apenas a aquisição de combustível em território paraense para prestação exclusiva de serviço de transporte iniciado no Pará, conforme art. 350 do Anexo I do RICMS.

Sustenta que, em se tratando de materiais de uso e consumo, ainda que utilizados na sua atividade-fim, o crédito do valor das aquisições fica condicionado à limitação temporal cominada pelo art. 33 da LC nº 87/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 171/2019, fixada a partir de janeiro de 2033, conforme entendimento adotado pelo Juízo de 1º grau.

Aduz que o Regulamento do ICMS Estadual (Decreto 4.676/01), em seu art. 63, V, veda o aproveitamento de crédito de bens ou mercadorias quando na operação de aquisição destas tiver incidido o ICMS por substituição tributária, o que também se depreende dos termos do Convênio ICMS 3/99 e 662 e 677 do RICMS.

Afirma que a Apelante não fez prova adequada de que utilizou efetivamente as mercadorias adquiridas na sua atividade-fim, qual seja, a prestação de serviços de transporte, não sendo possível considerá-las como insumo.

Prossegue aduzindo que no rol de atividades da apelante, constam algumas atividades além do mero serviço de transporte, no exercício da quais pode oferecer mercadorias aproveitando-se indevidamente do respectivo crédito.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

A apelação foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público informa que deixa de atuar no presente feito por não se tratar de causa que demande sua intervenção.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que indeferiu o pedido de anulação dos Autos de Infração nº 012010510001440-2 e 012010510001441-0, questionados pela Apelante.

A autuação realizada pelo Apelado possui como fundamento o não recolhimento de ICMS da prestação dos serviços de transporte, uma vez que a Apelante teria se utilizado indevidamente do creditamento de ICMS decorrente da aquisição de combustíveis e lubrificantes nos meses de janeiro e fevereiro de 2009, perfazendo o valor total de R$ 1.465.243,73 (um milhão quatrocentos e sessenta e cinco mil duzentos e quarenta e três reais e setenta e três centavos).

Na ação originária e no presente recurso, a Apelante sustenta que o creditamento de ICMS é devido, pois os combustíveis e lubrificantes são adquiridos como insumos para o exercício de suas atividades como empresa transportadora.

Para análise da pretensão da Recorrente, deve-se, portanto, analisar a possibilidade de incidência do princípio da não cumulatividade do tributo e o cabimento do creditamento do ICMS recolhido no momento da aquisição de combustíveis e lubrificantes.

A não cumulatividade é um princípio que se aplica a diversos tributos, incluindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Ela consiste na possibilidade de deduzir do valor devido em um período de apuração do ICMS os valores pagos em operações anteriores de aquisição de bens e serviços, ou seja, permite que o contribuinte utilize os créditos de ICMS para abater o valor do imposto devido nas suas operações seguintes.

A previsão constitucional da não cumulatividade está contida no artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que estabelece:

155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Referido princípio, bem como a possibilidade de creditamento decorrente da entrada de mercadoria destinada ao uso e consumo, possui previsão nos artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 19.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. (grifei)

Art. 20.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria
, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (grifei).

§ 1º
Não dão direito a crédito
as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas,
ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento
.

Assim, os créditos de ICMS são permitidos em diversas situações, como nas aquisições de insumos, mercadorias para revenda, serviços de transporte e energia elétrica, entre outros. O contribuinte tem o direito de utilizar esses créditos para abater o valor do imposto devido nas suas operações subsequentes.

Complementando a matéria, o art. 33, Inciso I da LC nº 87/96 excetua que o direito ao crédito de mercadorias destinadas ao uso e consumo, deve ser exercido a partir de janeiro de 2033, sendo esta a tese de defesa do Ente Estatal e que foi acolhida na sentença.

No entanto, há distinção a ser feita em relação à natureza dos produtos adquiridos pela Apelante, pois se considerados insumos, não serão abrangidos pela exceção, logo, não haverá postergação ao direito de creditamento.

Sendo a Apelante empresa de transporte de cargas, os combustíveis e lubrificantes que adquire são utilizados no desempenho de suas atividades, uma vez que são destinados ao funcionamento dos veículos de transportes.

Desta forma, os produtos adquiridos – combustíveis e lubrificantes - são considerados insumos, não havendo que se falar, neste caso, de postergação do direito ao creditamento, com fundamento no art. 33, I da LC nº 87/96.

Neste sentido, este E. Tribunal já decidiu em casos análogos envolvendo, inclusive, a Empresa Apelante. Vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES TERRESTRES. BENS QUE SE CONSIDERAM INSUMOS NECESSÁRIOS A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. 1.
A exploradora da atividade transporte de cargas, tem o direito ao creditamento referente ao ICMS dos combustíveis, pneus, óleo lubrificante e peças utilizadas na exploração de sua atividade, conforme preceitua o art. 20 da Lei Complementar nº 87/96, pois tais mercadorias são consideradas insumos para sua atividade
. 2. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

(TJ-PA - APL: 00031422620158140000 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 07/05/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 10/05/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS. EMPRESA TRANSPORTADORA DE CARGAS. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante do objeto social da Agravada, transportes intermunicipais e interestaduais de cargas, deve-se reconhecer que os combustíveis são insumos necessários à prestação do serviço de transporte, e não bens de simples uso e consumo.
2. A jurisprudência do C. STJ e desse E. Tribunal de Justiça é dominante no sentido de considerar cabível o creditamento do ICMS pago pela aquisição de combustíveis e lubrificantes no caso de empresa transportadora, por serem insumos indispensáveis para a operação de transporte de cargas
. 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(TJ-PA - AI: 00008910620138140000 BELÉM, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 10/07/2017, 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 13/07/2017)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E IMPROVIDAS (TJ/PA. Remessa Necessária e Apelação Cível nº: 00853154820138140301. Relatora: Desa. HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES. Data de Julgamento: 23.02.2015, 2ª Câmara Cível Isolada)

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO.
ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INSUMOS
. 1.
O entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de reconhecer o direito ao creditamento de ICMS no que concerne à aquisição de combustível e lubrificantes por sociedade empresária prestadora de serviço de transporte, uma vez que tais produtos são essenciais para o exercício de sua atividade produtiva, devendo ser considerados como insumos.
Julgados: AgInt no REsp 1.208.413/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/05/2017; RMS 32.110/PA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/10/2010. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

Ademais, no que tange à alegação de ausência da comprovação de que os produtos adquiridos foram utilizados na atividade fim da Apelante, constata-se que se trata de transportes terrestres e aquaviários, sendo notório que para o exercício de suas atividades empresariais necessita fazer uso de combustíveis e lubrificantes.

Outrossim, não prospera a pretensão do Apelado de incidência do art. 350 do Anexo I do RICMS, que trata do aproveitamento de crédito de ICMS apenas ao transporte iniciado no Estado do Pará, isso porque, além de representar inovação por não ter sido suscitada na origem, trata-se de previsão legislativa do ano de 2016, posterior à ocorrência do fato gerador e da própria constituição do crédito tributário, não podendo retroagir em prejuízo ao contribuinte.

Desta forma, havendo a demonstração do direito ao creditamento de ICMS decorrente da aquisição de combustíveis e lubrificantes como insumos para o exercício da atividade de transporte, deve ser dado provimento ao recurso com a anulação dos autos de infração de Infração nº 012010510001440-2 e 012010510001441-0.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

Em razão da reforma do julgado, inverto os ônus de sucumbência e condeno o Apelado ao ressarcimento de custas processuais e pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) na primeira e 8% (oito por cento) na segunda faixa de valores estabelecidos nos incisos do art. 85, § 5º do CPC, devendo ser observado o valor atribuído à causa.

É o voto.

Belém,
17 de abril de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/04/2023