Tribunal: TJPA
Processo: 0007305-93.2018.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA MODALIDADE INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO RECORRENTE LUCAS ALMEIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PARA EDUARDO SANTOS. INVIABILIDADE. ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. AUMENTO DO PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Imperioso reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade em decorrência da prescrição intercorrente (art. 117, do CPP), por se tratar de matéria de ordem pública, a qual prescinde de prequestionamento para que seja declarada de ofício em qualquer fase do processo (art. 61, do CPP). Prejudicado, por conseguinte, o pleito recursal de Lucas Almeida. 02 - Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial (réu Eduardo Santos). 03 - Impõe-se a retificação da análise dos vetores do art. 59 do CP, tendo em vista equívocos em sua valoração, adequando-os, portanto, às práticas dos Tribunais Superiores. 04 – Reforma da fração do tráfico privilegiado para 2/3. 05 – A quantidade, a natureza e diversidade da droga apreendida não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 06 - Recursos conhecidos, o primeiro prejudicado e o segundo, parcialmente, provido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, julgando prejudicado o de Lucas Henrique Rodrigues de Almeida, em razão do reconhecimento, de ofício, da prescrição superveniente; e dando parcial provimento ao de Eduardo Menezes dos Santos, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007305-93.2018.8.14.0501

APELANTE: EDUARDO MENEZES DOS SANTOS, LUCAS HENRIQUE RODRIGUES DE ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA MODALIDADE INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO RECORRENTE LUCAS ALMEIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PARA EDUARDO SANTOS. INVIABILIDADE.
ERRO IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. AUMENTO DO PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Imperioso reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade em decorrência da prescrição intercorrente (art. 117, do CPP), por se tratar de matéria de ordem pública, a qual prescinde de prequestionamento para que seja declarada de ofício em qualquer fase do processo (art. 61, do CPP). Prejudicado, por conseguinte, o pleito recursal de Lucas Almeida.

02 - Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial (réu Eduardo Santos).

03 - Impõe-se a retificação da análise dos vetores do art. 59 do CP, tendo em vista equívocos em sua valoração, adequando-os, portanto, às práticas dos Tribunais Superiores.

04 – Reforma da fração do tráfico privilegiado para 2/3.

05 – A quantidade, a natureza e diversidade da droga apreendida não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

06 - Recursos conhecidos, o primeiro prejudicado e o segundo, parcialmente, provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, julgando prejudicado o de Lucas Henrique Rodrigues de Almeida, em razão do reconhecimento, de ofício, da prescrição superveniente; e dando parcial provimento ao de Eduardo Menezes dos Santos, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Eduardo Menezes dos Santos e Lucas Henrique Rodrigues de Almeida, irresignados com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Distrital de Mosqueiro, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a eles a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (id.
5239391 - Pág. 2/4
), consta
ipsis litteris
:

Segundo o inquérito policial em anexo, na manhã dia 01 de novembro de 2018, policiais Militares receberam denúncia anônima, sobre possível comércio de entorpecente, na Rua São José Bairro Carananduba.

Ao chegarem no local, encontraram os acusados EDUARDO MENEZES DOS SANTOS e LUCAS HENRIQUE RODRIGUES DE ALMEIDA, que foram revistados e indagados sobre o comércio ilegal. Após revista, foi encontrado o lugar onde haviam enterrado o entorpecente.

No quintal, foi encontrado um saco plástico e um frasco plástico contendo material, possivelmente entorpecente, conhecidos popularmente por Maconha prensada, 01 tablete de cerca de 0,70g: 17 pequenos tabletes acondicionados em plásticos e amarrados com linha: 61 petecas de material semelhante a Oxi, além de R$ 53,00.

Recebida a denúncia (id.
5239395 - Pág. 2
), os apelantes apresentaram resposta escrita (id.
5239393 - Pág. 2/3
), pugnando pela rejeição da denúncia e reservando-se para manifestação meritória em alegações finais.

Em audiência de instrução, ouviram-se 02 (duas) testemunhas da acusação e interrogou-se os apelantes (id.
5239395 - Pág. 17/20
).

As partes apresentaram alegações finais (id.
5239397 - Pág. 2/5 e 5239396 - Pág. 2/4).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes: Eduardo Santos, a 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, no regime aberto; e Lucas Almeida à prestação de serviço à comunidade, pelo período de 30 (trinta) dias, pela prática do art. 28 da Lei n.º 11.343/06 (id.
5239399 - Pág. 1/5
).

Sobreveio as apelações, cujas razões voltaram-se à desclassificação para o delito de uso ao Réu Eduardo Santos, bem como a absolvição do Réu Lucas Almeida, ante a falta de prova de que a droga apreendida se destinava ao comércio para Eduardo, e da condição de usuário de Lucas; pleiteiam, ainda, a redução da pena de ambos os Réus e aumento do patamar de diminuição pelo tráfico privilegiado a Eduardo (id.
5239400 - Pág. 2/8)
.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
5239401 - Pág. 3/7
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
5239402 - Pág. 2
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer com conclusão pelo improvimento do apelo (id.
5239402 - Pág. 6/11).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito no Plenário Virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos encontram-se adequados, tempestivos, com interesse das partes e legitimidades destas de recorrerem. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-os, por conseguinte.

02 – DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE LUCAS HENRIQUE RODRIGUES DE ALMEIDA

Compulsando os autos, verifico, de ofício, a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva do Estado quanto
ao delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, imposto ao recorrente Lucas Henrique Rodrigues De Almeida.

Imperioso transcrever, com destaques meus, a redação do artigo 30 da Lei n° 11.343/2006 c/c artigos 110, 115 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006

Art. 30.
Prescrevem em 2 (dois) anos
a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos
arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1
o

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos
, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se
:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Ora, conforme se apreende dos autos:

·

Conforme a peça acusatória, o fato ocorreu em 01/11/2018, época em que o apelante contava com 18 (dezoito) anos de idade, consoante documento de identificação (Id. 5239392 - Pág. 5
);

·

o recebimento da denúncia ocorreu em 14/12/2018 (id. 5239395 - Pág. 2);

·

a sentença, datada de 04/04/2019, impôs ao apelante a pena de 30 (trinta) dias de prestação de serviços à comunidade (
Id. 5239399 - Págs. 1/5
);

·

o primeiro ato de secretaria, após a prolação da sentença, se deu conforme, em 04/04/2019 (Id. 5239399 - Pág. 6
)
;

·

ciente, o Ministério Público em 05/08/2019, permaneceu silente (Id. 5239399 - Pág. 5).

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição retroativa é de 02 (dois) anos (artigo 30 da Lei n° 11.343/2006 c/c art. 110, §1º do Código Penal)
, contados pela metade (artigo 115, do Código Penal), a
partir da publicação da sentença (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Dali, até então, passaram-se mais de 01 (um) ano.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

(...)

4.
Tendo sido imputada à paciente a infração penal prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, tem-se que o prazo prescricional é de 2 (dois) anos, nos termos do artigo 30 da legislação em comento,
sendo que entre o recebimento da denúncia, que se deu aos 27.8.2009,
até a presente data já transcorreram mais de que 2 (dois) anos, o que enseja a extinção da punibilidade da paciente pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular parcialmente a sentença proferida nos autos, declarando-se a extinção da punibilidade da paciente quanto ao delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 com base na prescrição da pretensão punitiva estatal.

(HC n. 291.259/SC, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 18/6/2015, DJe de 25/6/2015.)

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. ARTIGO 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA: PREJUDICADO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE. 1. Por se tratar a prescrição de matéria de ordem pública, deve ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, não sendo sujeita à preclusão, a teor do artigo 61 do Código de Processo Penal. 2. Ao compulsar minuciosamente os autos, verifiquei, de ofício, a extinção da punibilidade do agente por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade superveniente ou intercorrente, conforme será demonstrado. 3. A prescrição intercorrente é a modalidade de prescrição que tem como início da contatem do prazo a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis, com trânsito em julgado para a acusação e que vai até o trânsito em julgado do processo. Se, nesse período, ocorre determinado lapso temporal. (9571632, 9571632, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-05-16, Publicado em 2022-05-30)

Assim, resta prejudicado o pleito quanto ao presente delito.

03 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 ao Réu Eduardo Santos (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (id.
5239398 - Pág. 5/6
):

1 - PRELIMINARES: Ao Perito foi apresentado documento supracitado, solicitando exame de constatação em substância entorpecente, nos materiais abaixo descritos, que segundo a solicitação, foram encontrados em poder dos nacionais Eduardo Menezes dos Santos e Lucas Henrique Rodrigues de Almeida.

2 - DO MATERIAL: Tratam-se dos seguintes materiais: 2.1- 01 (uma) porção de erva seca prensada, envolvida parcialmente com plástico vermelho e plástico transparente, apresentando um peso bruto de 91,7g (noventa e um grama e sete decigramas); 2.2- 17 (dezessete) porções pequenas de erva seca prensada, acondicionadas em pedaços de plástico transparente, apresentando um peso bruto de 17,9g (dezessete gramas e nove decigramas); 2.3- 61 (sessenta e uma) embalagens plástica transparente, amarradas com pedaços de linha de costura branca, acondicionando substância petrificada amarelada, apresentando um peso bruto de 15,8g (quinze gramas e oito decigramas).

3 - DOS EXAMES: As ervas seca prensadas descritas nos itens 2.1 e 2.2, constituídas de folhas, hastes nuas, sumidades floridas do tipo espiga composta e sementes do tipo aquênio, foi submetida à exames macroscópicos e procedimentos de análises químicas através das reações de DuquenoisMustapha, Fast Blue "B" Salt e Cromatografia em Camada Delgada (CCD) e a substância petrificada amarelada descrita no item 2.3, foram submetidas à testes químicos pela Reação colorimétrica com reagente de Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado) e Cromatografia em Camada Delgada (CCD). Os exames de Cromatografia foram realizados pela perita criminal Denise Contente.

4 - DO RESULTADO: POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como MACONHA nas ervas seca prensada, descritas nos itens 2.1 e 2.2 e POSITIVO para a substância química pertencente ao grupo da Berroilmetileogonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA, na substância petrificada amarelada, descrita no item 2.3.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (id.
5239399 - Pág. 1/5
):

A materialidade do fato delituoso restou indiscutivelmente demonstrada pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 79/80), referentes à droga encontrada em poder dos acusados. Encaminhada a substância à perícia, constatou-se ser a substância vulgarmente conhecida como maconha e cocaína. No tocante à autoria delitiva do réu EDUARDO MENEZES DOS SANTOS, o auto de prisão em flagrante e as testemunhas inquiridas no curso da instrução, comprovam sobejamente que o referido réu cometeu o delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Sobre o depoimento de agentes funcionários da polícia, assim a jurisprudência pátria tem se posicionado: "Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador" (RT 616/286-7) No mesmo sentido: TJSP (RT 433/386-7, RT 715/439) TJPR: RT 554/420. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE CARACTERIZADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. A condição de policiais, não torna suspeitos os depoimentos harmônicos que se adequam ao conjunto probatório. Precedentes do TJ/RJ. Incabível a substituição de "pena privativa de liberdade" por "restritiva de direitos", eis que se trata de crime hediondo. Condenação. Pena e regime prisional adequados. Recurso conhecido ao qual se nega provimento.(Apelação Criminal nº 2005.050.00687, 4ª Câmara Criminal do TJRJ, Rel. Des. Ivan Cury. j. 05.04.2005 ). PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 12, DA LEI 6.368/76, ART. 10, DA LEI 9.437/97 E ART. 1º, DA LEI 2.252/54. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Retratação do réu e das testemunhas dissociadas das demais provas dos autos. Depoimento dos policiais. Validade. Prova produzida na fase policial. Aptidão para embasar a condenação, pois confirmada na fase judicial. Redução, de ofício, da pecuniária, e adequação, também de ofício, do regime prisional, restringindo o integralmente fechado ao crime de tráfico de entorpecentes, e fixando o regime aberto para o cumprimento das demais sanções. Recurso desprovido.(Apelação Criminal nº 0280415-9 (191), 5ª Câmara Criminal do TAPR, Quedas do Iguaçu, Rel. Sônia Regina de Castro. j. 24.02.2005, unânime). Diga-se ainda, que as circunstâncias do crime revelam nitidamente a ocorrência do tipo penal imputado pela acusação. O local da prisão, a forma como a droga estava acondicionada, em porções embaladas, demonstra que o réu estava traficando. Ressalte-se que o art. 33 da lei 11.343/06 prevê como crime a aquisição, venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, fornecer drogas, e demais condutas previstas no artigo mencionado. Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, crime de ação múltipla, não se exige a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega da coisa. A jurisprudência: Não é pequena a quantidade da maconha apreendida nestes autos (16,60 gramas), pois suficiente ao preparo de, aproximadamente, vinte e dois "baseados". A prova, no tráfico de entorpecentes, deve ser apreciada em seu conjunto, não havendo de se desprezar depoimentos de policiais, mormente quando seguros, precisos e uniformes e sem qualquer razão concreta de suspeição. Inadmissível o pedido de desclassificação para o delito previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76, quando ausente a prova da exclusividade de uso próprio, sendo da defesa, e não da acusação, o ônus da prova cabal e irrefutável da alegação de ser usuário e dependente. Com o advento da Lei nº 8.072/90, os condenados por crimes considerados hediondos, ou a eles equiparados, devem cumprir a pena integralmente no regime fechado. Recurso provido. (Apelação Criminal nº 1.0479.04.071447-5/001, 2ª Câmara Criminal do TJMG, Passos, Rel. Beatriz Pinheiro Caires. j. 15.12.2005, maioria, Publ. 14.03.2006). PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DROGA APREENDIDA. PEQUENA QUANTIDADE. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA INDICATIVOS DE TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.I - Pequena quantidade de substância entorpecente apreendida não significa, necessariamente, que o acusado não realizou o tráfico, sendo necessário o exame de outros elementos cognitivos esclarecedores da conduta. II - A apreensão de sementes de maconha, desde que em conjunto com qualquer quantidade de droga pronta para o consumo, constitui elemento indicativo do crime de tráfico de entorpecentes. III - Recurso improvido. Decisão unânime.(Apelação Criminal nº 0126445-1, 3ª Câmara Criminal do TJPE, Cabrobó, Rel. Des. Alderita Ramos de Oliveira, Rel. Convocado Juiz Sandra de Arruda Beltrão. j. 16.11.2005, DOE 22.11.2005). Diante de tais considerações, impõe-se a procedência da denúncia para o réu EDUARDO MENEZES DOS SANTOS como incurso nas penas do delito tipificado no artigo 33 da Lei nº11.343/2006. Por outro lado, no que toca ao denunciado LUCAS HENRIQUE RODRIGUES DE ALMEIDA, restou esclarecido no curso da instrução que este é apenas usuário de entorpecentes, de acordo com seu depoimento e do segundo acusado. Desta forma, procede o pedido de desclassificação para o artigo 28 para o réu LUCAS HENRIQUE RODRIGUES DE ALMEIDA.

Constato, desse modo, que a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente pelas testemunhas policiais militares Carmem Rosana Farias Mendes e Anderson José Valente Costa, concatenando-os com os interrogatórios e demais provas judiciais e extrajudiciais (id. 5460325/5460329; 5460330/5460335; 5460336/5460343; 5460345/5460351).

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (id.
5239399 - Pág. 1/5
):

EDUARDO MENEZES DOS SANTOS: A culpabilidade do réu se encontra censurada, pois a mesma é pessoa imputável, sendo que podia ter agido de forma diversa, e não o fez. O réu é primário e registra antecedentes. A sua conduta social e sua personalidade, são voltadas para o crime. Os motivos do delito são os normais à espécie e não o favorecem. Quanto às circunstâncias do crime são os comuns ao tipo. O delito não teve maiores consequências. Assim, diante das circunstâncias judiciais acima expostas, pelo delito previsto no art. 33 da lei 11.343/06, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e a pena de multa em 600 (seiscentos) dias multa cuja unidade fixo no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. Não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Considerando que o réu é primário, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, aplico a redução de pena prevista no §4º do artigo 33, na proporção de 1/3, passando sua pena para 04 (quatro) anos e 01(um) mês de reclusão e 400 (quatrocentos) dias multa que torno a pena definitiva. Considerando o tempo em que esteve preso provisoriamente, detraio a pena do acusado em 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias, restando-lhe o cumprimento de 03(três) anos e 07(sete) meses e 26(vinte e seis dias). A pena deverá ser cumprida inicialmente em regime aberto. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da pena definitiva ter sido aplicada em patamar maior do que 04 anos.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Assim, algumas correções precisam ser feitas,
data maxima venia.

No que tange à culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,
in casu
, é
reduzida
; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Os antecedentes criminais – referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-lo (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – apreendo-os como inexistentes.

Quanto aos vetores da personalidade (a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo) e da conduta social (que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside)), valoro-os como neutros em razão de não existir nos autos elementos para aferi-los.

Destaco que as condenações anteriores ou ações penais em curso não pode ser considerado como fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social ou da personalidade, conforme precedentes do STJ e da Súmula n. 444/STJ (HC 548.139/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

As consequências do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

O comportamento da vítima – que nunca deve ser avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula 18/TJPA) – qualifico desse último modo, neutra, portanto.

Em relação à quantidade e à natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante, entendo que a quantidade da droga encontrada na residência do apelante -
109,6 g (cento e nove gramas e seis decigramas) de maconha e 15,8g (quinze gramas e oito decigramas) de cocaína
-
, justifica sua valoração negativa.

Assim, considerando a negativação de circunstância judicial preponderante, entendo que a pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, levando em consideração o padrão adotado pelos Tribunais Superiores do até 1/6 para cada vetor negativo, tornam-se razoáveis e proporcionais ao fato-crime praticado, até porque à juíza sentenciante, diante da valoração negativa realizada (praticamente todos os vetores negativos) foi benevolente ao fixar a pena-base, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte:

a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição da reprimenda, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em 1/3 (um terço), sem qualquer fundamentação em fatos concretos que legitimem a aplicação de patamar menor que o máximo cominado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA.

1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada e apreensão de instrumentos de refino da droga, etc.), desautorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 757.668/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Em sendo assim, impõe-se a alteração do patamar aplicado e a redução da pena em 2/3 (dois terços), já que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas já foram utilizadas na primeira fase, pelo que a pena corporal deve ser arbitrada em
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, mais 200 (duzentos) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Conservo o regime inicial de cumprimento de pena da apelante no
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Inaplicáveis, na espécie, as substituições dos artigos 44,
III (
os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente
)
e 77
II
(motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício
), todos
do CPB, haja vista a natureza, a quantidade e diversidade da droga apreendida –
109,6 g (cento e nove gramas e seis decigramas) de maconha e 15,8g (quinze gramas e oito decigramas) de cocaína
- não recomendam a substituição e nem a suspensão da pena.

Para corroborar:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. PRETENSÃO RECHAÇADA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. BENESSE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

III - No que concerne à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, através da Resolução n. 5/2012. Assim, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o acusado preencha os requisitos legais elencados no art. 44 do Código Penal.

IV - Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade da droga apreendida pode, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Na hipótese em análise, a natureza, a quantidade e diversidade da droga apreendida - 91,9 g de cocaína e 20,8 g de maconha - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela.
Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 746.955/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS APTOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(...)

5.
Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida
, fixa-se o regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, mesma
circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP
.

6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.283.487/RR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação do recorrente
Lucas Henrique Rodrigues de Almeida, no entanto, julgo-o prejudicado face ao reconhecimento, de ofício,
da prescrição na modalidade retroativa da pretensão punitiva do Estado, nos termos
dos artigos 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do 61, do Código de Processo Penal, e quanto ao apelo de Eduardo Menezes dos Santos, conheço-o e dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação, observando-se a detração.

É o voto.

Belém, 05/07/2023