Tribunal: TJPA
Processo: 0001069-92.2014.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE PONTO. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROVIMENTO. 1. Fixando o Julgador a pena-base do crime de tráfico de drogas em 05 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, tem-se por prejudicado a fixação da pena-base no mínimo legal 2. Os elementos probatórios dos autos apontam para o apelante como o agente do fato punível, todavia, o Parquet não se desincumbiu do ônus de provar a destinação da droga apreendida ao comércio espúrio, de modo que, remanescendo somente a conduta de “trazer consigo” a droga, para consumo pessoal, prevista no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas. 3. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO, afastando-se a condenação como incurso no art. 33, da Lei nº 11.343/06, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias treze e vinte e um de novembro de 2023 (Sessão n° 32), por unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém, 27 de novembro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001069-92.2014.8.14.0040

APELANTE: ROMIRAN RODRIGUES FRAZAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1)
DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE PONTO
. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROVIMENTO.

1. Fixando o Julgador a pena-base do crime de tráfico de drogas em 05 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, tem-se por prejudicado a fixação da pena-base no mínimo legal

2. O
s elementos probatórios dos autos apontam para o apelante como o agente do fato punível, todavia, o
Parquet
não se desincumbiu do ônus de provar a destinação da droga apreendida ao comércio espúrio, de modo que, remanescendo somente a conduta de “trazer consigo” a droga, para consumo pessoal, prevista no
caput
do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas.

3. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO, afastando-se a condenação como incurso no art. 33, da Lei nº 11.343/06, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias
treze e vinte e um de novembro de 2023
(Sessão n° 32), por unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE do Recurso, e CONCEDER-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des.
Pedro Pinheiro Sotero
.

Belém, 27 de novembro de 2023
.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROMIRAN RODRIGUES FRAZAO
, representado pela Defensoria Pública, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Paraupebas, nos autos da Ação Penal nº
0001069-92.2014.8.14.0040
, que o condenou nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 05 anos de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, semiaberto, mais o pagamento de 500 dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em suas
razões recursais
(Num. 11426651 - Pág. 1/6), o apelante pleiteia pela concessão da desclassificação para a crime de uso de drogas, em razão da ausência de elementos mínimos para comprovar a finalidade mercantil do entorpecente apreendido. Subsidiariamente, requer, caso seja mantida a condenação exarada na sentença, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como aplicação da diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, com aplicação do regime aberto domiciliar.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 11426653 - Pág. 1/8), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos vieram a mim por distribuição, oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis
(Num. 13286776 - Pág. 1)

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Ricardo Albuquerque da Silva, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento, mantendo-se incólume os termos da sentença (Num. 13813320 - Pág. 1/11).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
parcialmente
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

01.

ADMISSIBILIDADE:

Analisando o feito, observo que o Julgador negativou, através de fundamentações inidôneas, 02 circunstâncias judiciais em desfavor do agente, a saber, a personalidade e consequências do crime. Contudo, fixou a sua pena-base no mínimo legal de 05 anos de reclusão, bem como no pagamento de 500 dias-multa, razão pela qual resta prejudicado o apelo neste ponto, diante da ausência de sucumbência, motivo pelo qual não conheço do apelo quanto a este tema.

02.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

Adianto que a tese sustentada pelo apelante merece acolhimento, senão vejamos:

Todos os policiais ouvidos na fase preliminar (Num. 11426624 - Pág. 3/4), narraram que estavam em ronda ostensiva, em 31/01/14, quando receberam denúncia anônima de populares sinalizando que, na Rua Airton Sena Qd. 02, lote 02, localizado na Palmares I, estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas. Ao se dirigirem ao local, observaram movimentação de pessoas e efetuaram a abordagem, oportunidade em que apreenderam com o indiciado, 02 petecas de crack, no seu bolso. Prosseguem aduzindo que, após autorização para ingresso na residência, localizaram mais 12 petecas na sala, culminando na prisão do flagranteado.

O Investigador da Polícia, Marcelo Fernando, informa que o indiciado foi apresentado na Delegacia com as 14 petecas de crack (Num. 11426624 - Pág. 5), tendo o último informado que a droga se destinava ao seu consumo (Num. 11426624 - Pág. 6).

Sem qualquer relação com os fatos, o auto de apresentação e apreensão (Num. 11426624 - Pág. 14) atestou que, além da apreensão das 14 petecas do entorpecente, também foi apreendido 01 veículo FIAT/PALIO ELX FLEX, ANO 2006/2007, COR PRETA, PLACA DQJ-6054, CHASSI: 9BD17140A72772899.

Sem que o laudo provisório
[1]
atestasse o peso da quantidade de entorpecentes apreendido, o apelante foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas.

Na fase judicial, na audiência (Num. 11426626 - Pág. 12) realizada em 24/09/2014, o Policial Hélio Costa foi ouvido, mas não recordava de nada dos fatos e sequer conseguiu identificar o réu como autor do crime.

Na audiência realizada em 04/05/2016, foi procedida a oitiva do Policial Admilson de Sousa, nos seguintes termos:

a gente trabalha na rua, recebemos a denúncia e fomos fazer a averiguação e constatou que lá tinha droga; fizemos a apreensão eu não me recordo bem, mas parece que tinha mais uma ou duas pessoas; que a gente conduziu, eu não me recordo direito, eu sei que a gente fez a detenção e trouxemos pra delegacia, que a prisão dele eu me recordo, que lembro da fisionomia dele; que ele tava com entorpecente, que era crack, que não me recordo quantas petecas eram,
que não me recordo se depois que foi feita a prisão fomos até a residência dele
, acho que teve um pessoal da segunda Secção que foi fazer um levantamento mais ...que essa assinatura é minha; que não conheço ele, um colega meu que disse que ele já tinha passagem, ne? Por droga, já era conhecido, sempre o pessoal que vende fala que é viciado, só que pela quantia ele era suspeito que comerciava droga; ele não aparentava, no momento da abordagem, está noiado de droga, pela informação que passaram pra gente, ele vendia droga (...) “o senhor abordou ele na casa dele ou num bar?” Dr. Igual eu passei pro senhor, ele foi abordado na rua, depois que a gente foi na residência do mesmo, foi encontrado na residência dele, não me recordo da quantidade, eu me recordo dele, eu não conhecia ele, mas o colega que trabalhava comigo já tinha conhecimento que ele...eu nunca havia prendido ele anterior, a primeira vez que vi foi a vez que fiz a prisão.

No mesmo ato processual, o denunciado que outrora se apresentou como William Sousa Frazão modificou sua identidade para Romiram Rodrigues Frazão e aduziu apenas que estava na posse das duas petecas para consumo, pois aquelas que foram encontrados na residência não lhes pertenciam, contudo, diante da fuga da real proprietária, acabou respondendo pela totalidade do que foi encontrado.

Sem que o laudo definitivo fosse juntado aos autos, o apelante foi condenado nos moldes descrito no relatório deste julgado. Desta forma, no caso em comento, a materialidade do crime somente pode ser aferida pelo laudo provisório, que conforme demonstrado acima, apenas confirma que se tratava de 14 petecas de crack, contudo, sem aferir a pesagem delas.

O art. 158 do CPP determina que a prova material dos delitos que deixam vestígios é indispensável, devendo ser produzida por meio de auto de corpo de delito, direto ou indireto. Frise-se que a regra do artigo 167 do mesmo código, segundo a qual a falta do laudo pode ser suprida quando sua produção for impossível, não se aplica ao delito de tráfico de drogas, vez que o componente tóxico do móvel do delito deve ser cabalmente comprovado, o que não é possível através de simples depoimentos testemunhais.

Depreende-se da legislação acima especificada que apenas a perícia possuiria a capacidade de subsidiar a qualidade e quantidade da droga apreendida.

Não desconheço que, em casos excepcionais
[2]
, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar
[3]
, desde que ele seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente. Entretanto, no caso sob exame, não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo e o laudo de constatação não é conclusivo quanto ao peso e, inexistindo nos autos outras provas que comprovem a destinação mercantil do entorpecentes apreendido na posse do apelante, a desclassificação é medida que se impõe.

Isto porque, o apelante não nega a posse das drogas apreendidas, quando de sua prisão em flagrante, contudo, desde o inquérito policial, afirma que elas se destinariam para o consumo próprio e não para o comércio espúrio.

Imperioso destacar que o art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06 traz grande celeuma, no âmbito da prática forense pátria, na medida em que, determina que a análise do consumo pessoal perpassa pela:

1.

Natureza e quantidade da substância apreendida;

2.

Local e condições em que se desenvolveu a ação;

3.

Circunstâncias sociais e pessoais;

4.

Conduta e antecedentes do agente.

Desta forma, inexiste na legislação em referência, qualquer parâmetro de orientação acerca da quantidade de drogas idônea para caracterizar o consumo pessoal, elastecendo a atuação do julgador no âmbito de sua discricionariedade e, infelizmente, culminando na possibilidade de condenações injustas na mesma proporção de desclassificações para uso indevidas.

Considerando que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, que seria de quantificar,
com exatidão,
o
quantum
apreendido na posse do apelante, imperiosa a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Ressalta-se que a condenação pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pressupõe a certeza do comércio de drogas, e não a sua simples probabilidade, de modo que havendo dúvida quando à destinação do entorpecente apreendido deve-se resolver em favor do acusado, em obediência do princípio do
in dubio pro reo
.

No entanto, entendo que
há possibilidade de condenação do recorrente no delito previsto artigo 28 da Lei n° 11.343/2006
que, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, deve ser processado e julgado pelo
Juizado Especial Criminal
, nos termos do art. 48, §1° da Lei de Drogas,
in verbis
:

Art. 48. [...] § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos
arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995,
que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE e, na parte conhecida, DOU PROVIMENTO
à Apelação Criminal para afastar a condenação do recorrente ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém, 27 de novembro de 2023

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]

(...) foram designados Peritos "Ad HOC" IPC VALMIR SOUSA FRANCO e IPC MARCELO FERNANDO VASCONCELOS CUNHA, aos quais foi deferido o compromisso de bem e fielmente cumprirem o encargo que lhes foram confiados, declarando com a verdade a todas as circunstâncias que encontrarem e suas consciências entenderem, respondendo aos quesitos formulados, referente a QUATORZE PETECAS DE SUBSTÂNCIA APARENTANDO SER CRACK:

PRIMEIRO: Qual o tipo do material?

SEGUNDO: Qual quantidade ou peso do material analisado?

TERCEIRO: Trata-se de substância que causa dependência física ou psíquica?

Em seguida passaram os peritos a responderem aos quesitos:

PRIMEIRO: SUBSTÂNCIA AMARELADO COM FORTE ODOR APARENTANDO SER CRACK

SEGUNDO: 14 (QUATORZE) "PETECAS DE SUBSTÂNCIA APARENTADO SER CRACK
"

TERCEIRO: SIM.

[2]
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO.
AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APONTA A AUSÊNCIA DO MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO, NO CASO DOS AUTOS
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.
2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.
3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. 4. No caso, contudo, o acórdão recorrido absolveu o réu, ao fundamento de que " não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo e o laudo de constatação não é conclusivo, ressaltando que foi realizada apenas análise macroscópica e os testes foram descritos como 'preliminares', inclusive foi requisitado o exame definitivo das drogas, porém, referida prova não foi acostada aos autos". 5. Assim, consignando o acórdão que o laudo provisório não foi dotado de certeza idêntica ao do definitivo, em procedimento equivalente, o caso vertente não se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp 1.544.057/RJ, devendo, portanto, ser mantido o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, cuja reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7 do STJ.6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 2.046.619/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023).

[3]
Súmula nº 32 TJPA: a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Belém, 22/11/2023