Tribunal: TJPA
Processo: 0001561-29.2018.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, E ART. 35 DA LEI 11.343/06. 1) RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE DANIEL VICTOR AMORIM SOARES PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE/SUPERVENIENTE REFERENTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Levando em consideração o quantum de pena aplicada a quo, o direito de punir estatal restou fulminado em virtude da incidência da prescrição intercorrente/superveniente, sendo imperativo o reconhecimento da extinção da punibilidade do recorrente DANIEL VICTOR AMORIM SOARES com relação ao crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, nos moldes do artigo 107, inciso IV, 110, §1º e 115, todos do CPB c/c o artigo 61 do CPP. 2) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006) E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REFERENTE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO E EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS – PROCEDÊNCIA PARCIAL. Materialidade e autorias delitivas devidamente demonstradas por meio do Auto de apresentação e Apreensão de objeto; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente assinado por dois peritos nomeados; e depoimentos testemunhais prestados na fase policial e em juízo, os quais comprovam a prática ilícita de tráfico de entorpecentes, afastando, por consequência, a almejada desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal. Com relação ao crime de associação para o tráfico não restou cabalmente comprovados os requisitos essenciais para sua configuração, sobretudo dolo específico de se associar, inexistindo, também, provas de sua estabilidade e permanência, bem como divisões preordenadas de tarefas. Precedentes do STJ. 03) PEDIDO DE REDUÇÃO PROPORCINAL DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA. Persistindo valorados negativamente os arestos judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime para cada recorrente, justa e proporcional se encontra a exasperação das penas-base. 4) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA D 2/3 (DOIS TERÇOS) REFERENTE À MINORANTE ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA. Tendo em conta a quantidade de droga apreendida, deve ser mantida a fração aplicada no mínimo legal, em 1/6 (um sexto). Pena final e concreta redimensionada em razão da absolvição dos apelantes com relação ao crime de associação para o tráfico, a serem cumpridas em regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. Inviabilidade da substituição da reprimenda aplicada por restritivas de direitos. 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, SENDO RECONHECIDA, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE DANIEL VICTOR AMORIM SOARES COM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PELA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE/SUPERVENIENTE. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do apelo e julgá-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001561-29.2018.8.14.0013

APELANTE: DANIEL VICTOR AMORIM SOARES, WALLACY RAYLAN OLIVEIRA RIBEIRO, MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35 DA LEI 11.343/06.
1) RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES
PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE/SUPERVENIENTE REFERENTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– Levando em consideração o
quantum

de pena aplicada
a quo
, o direito de punir estatal restou fulminado em virtude da incidência da prescrição intercorrente/superveniente, sendo imperativo o reconhecimento da extinção da punibilidade do recorrente
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES
com relação ao crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, nos moldes
do artigo 107, inciso IV, 110, §1º e 115, todos do CPB c/c o artigo 61 do CPP.
2) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006) E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REFERENTE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO E EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS – PROCEDÊNCIA PARCIAL
. Materialidade e autorias delitivas devidamente demonstradas por meio do
Auto de apresentação e Apreensão de objeto; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente assinado por dois peritos nomeados; e depoimentos testemunhais prestados na fase policial e em juízo, os quais comprovam a prática ilícita de tráfico de entorpecentes, afastando, por consequência, a almejada desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal. Com relação ao crime de associação para o tráfico não restou cabalmente comprovados os requisitos essenciais para sua configuração, sobretudo dolo específico de se associar, inexistindo, também, provas de sua estabilidade e permanência, bem como divisões preordenadas de tarefas. Precedentes do STJ.
03)

PEDIDO DE REDUÇÃO PROPORCINAL DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA
. Persistindo valorados negativamente os arestos judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime para cada recorrente, justa e proporcional se encontra a exasperação das penas-base.
4) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA D 2/3 (DOIS TERÇOS) REFERENTE À MINORANTE ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA
. Tendo em conta a quantidade de droga apreendida, deve ser mantida a fração aplicada no mínimo legal, em 1/6 (um sexto). Pena final e concreta redimensionada em razão da absolvição dos apelantes com relação ao crime de associação para o tráfico, a serem cumpridas em regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. Inviabilidade da substituição da reprimenda aplicada por restritivas de direitos.
5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, SENDO RECONHECIDA, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES
COM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PELA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE/SUPERVENIENTE. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do apelo e

julgá-lo
parcialmente provido
, na conformidade do voto do relator.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES
,
MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO
e
WALLACY RAYLAN OLIVEIRA RIBEIRO,
inconformados com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, que os condenou como incursos no art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, cominando,
ao primeiro
, à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 1.117 (mil cento e dezessete) dias-multa;
ao segundo,
à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 1.117 (mil cento e dezessete) dias-multa e;
ao terceiro
à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 1.117 (mil cento e dezessete) dias-multa, todos às razão de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte de substância entorpecente para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), sob alegação de inexistência de provas referente à traficância e existência de dúvidas e absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a tese de ausência de provas acerca da estabilidade e permanência do grupo; subsidiariamente, postulou pela redução proporcional da pena-base ao mínimo legal e aplicação da maior fração de 2/3 (dois terços) em razão da minorante especial relativa ao privilégio, estabelecida no §4º, art. 33, da lei 11.343/06.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça, por sua vez, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para que sejam os apelantes absolvidos dos crimes imputados.

É o relatório. À Revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

Narra a peça acusatória,
verbis:

“
Narram os autos da peça investigativa em anexo que, na pretérita data do dia 18 de fevereiro de 2018, por volta das 16:00 horas, nas proximidades do Bairro Almir Gabriel, nesta cidade, os denunciados DANIEL VICTOR AMORIM SOARES, WALLACY RAYLAN OLIVEIRA RIBEIRO e MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO foram encontrados manipulando 185 gramas da substância entorpecente vulgarmente conhecida "MACONHA" – Cannabis Sativa L (presente na lista F2 de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito, da Portaria n° 344/1998 do Ministério da Saúde), praticando, assim, ato de traficância de drogas em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A Polícia Militar foi acionada por meio de uma informação anônima, a qual apontava o endereço de uma casa nas proximidades do Bairro Almir Gabriel que funcionava como ponto de preparação, distribuição e comercialização de drogas ilícitas. Por este motivo, os policiais militares, diligenciado, encontraram os denunciados em estado de flagrância com uma balança digital, uma tesoura e 185 gramas de "maconha" cortados em forma de tabletes, para serem comercializados e distribuídos pela cidade de Capanema. Sendo que, junto com o denunciado MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO, ainda fora encontrada a quantia de R$ 160 (cento e sessenta reais) em espécie.

Foi constatado que a referida residência pertencia às nacionais GEMIMA LIMA DE ALMEIDA, vulgo "TITITA", e CAMILA PAES DA SILVA. Sendo que a denunciada "TITITA", em sede policial, confessou a autoridade policial que os demais denunciados estavam utilizando a sua residência para manipular a droga apreendida (IPC, folha 13), e que tinha conhecimento de tal fato.

Em depoimento, as testemunhas em uníssono ratificaram a narrativa dos fatos.

Perante a autoridade policial, o denunciado DANIEL VICTOR AMORIM SOARES negou a autoria delitiva, detalhando que não estava envolvido no ato de traficância praticado pelos demais denunciados, pois 56 os "conhecia de vista", e estava no local do crime somente para almoçar com a sua namorada.

Em seu interrogatório, a denunciada GEMIMA LIMA DE ALMEIDA, vulgo "TITITA", confessou que os denunciados WALLACY RAYLAN DE OLIVEIRA, DANIEL VICTOR AMORIM SOARES e MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO estavam em um quarto, na sua residência, manipulando a droga apreendida. Desmentiu, ainda, o depoimento de DANIEL VICTOR SOARES, pois afirmou que este e MAILTON NAPOLEÃO são amigos do denunciado WALLACY RIBEIRO, seu namorado.

Em sede policial, o denunciado WALLACY RAYLAN OLIVEIRA RIBEIRO, optou por invocar o seu direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo, não se pronunciado quanto aos fatos.

Por fim, o denunciado MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO desmentiu a versão apresentada pelos denunciados "DANIEL VICTOR" e "TITITA", afirmando que fora contratado por "TITITA" para fazer um almoço em sua residência, mediante o pagamento da quantia de R$ 30,00 (trinta reais). Sendo que se dirigiu ao local do crime com a sua esposa e com a sua filha, mas que, ao ver o entorpecente em uma sacola, em cima da mesa, resolveu pegá-lo e levá-lo a um quarto da casa, - sem informar o que pretendia fazer -, momento em que a guarnição da polícia militar chegou ao local e os encontrou em estado de flagrância.
”.

Assim, foram os apelantes denunciados nos termos do
art. 33,
caput
, e 35, ambos da lei 11.343/06. A corré GEMIMA LIMA DE ALMEIDA foi denunciada como incursa nas sanções punitivas dos arts. 33, §1º, III e 35, também da referida lei.

Por fim,
foram os recorrentes processados e sentenciados nos moldes descritos acima.

Inicialmente, considerando que o apelante
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES
foi processado, julgado e condenado pelo crime capitulado no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, cuja sentença condenatória já transitou em julgado para a acusação, de modo que a reprimenda não mais se encontra suscetível de aumento, tem-se o prazo de 08 (oito) anos como parâmetro para aferição do prazo prescricional, à luz do art. 109, IV, do CPB, tendo em vista a pena em concreta atribuída de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Tal prazo paradigma de 08 (oito) anos deve ser contado pela metade, consoante determina o art. 115 do CPB, dada a menoridade relativa do apelante ao tempo do crime.

Assim, haja vista ter-se transcorrido mais de 04 (quatro) anos desde o último marco interruptivo do prazo prescricional, qual seja, a publicação de sentença condenatória, em 15 de fevereiro de 2019, impõe-se a declaração de ofício da extinção da punibilidade do recorrente
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES
relativamente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006
, nos moldes do art. 107, IV, 110, §1º e 115, todos do CPB e art. 61 do CPP, face à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade intercorrente.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA
. 1. Conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a extinção da punibilidade, pela prescrição, afasta o interesse recursal por outras discussões de mérito. 2. Agravo regimental não conhecido.” (STJ, AgRg no Resp 1.605.229 / PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13/12/2018) (grifo nosso)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. APELAÇÃO DEFENSIVA QUE PLEITEIA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
. 1. A Corte Especial deste Sodalício, por ocasião do julgamento da APn 688/RO, relatora para o acórdão a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 4/4/2013, entendeu
que a extinção da punibilidade do agente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anula os efeitos penais e extrapenais da condenação, seja na modalidade intercorrente seja na modalidade retroativa, afastando o interesse recursal que objetive a absolvição
. Precedentes STJ e STF. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AREsp 1073627 / RS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27/06/2017) (grifo nosso)

Estando extinta a punibilidade do recorrente
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES
referente ao crime em questão, passo a analisar o mérito recursal, no que couber, restando prejudicadas as demais alegações pertinentes ao crime prescrito.

Em sequência, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte de substância ilícita de entorpecentes para consumo pessoal, sob alegação de inexistência de provas suficientes da traficância, assim como em atenção ao princípio do
in dubio pro reo
, o que não merece acolhimento.

Ao contrário do que tentou alegar a defesa, exsurge dos autos que a materialidade e a autoria delitiva encontram ressonância por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente assinado por dois peritos nomeados; e depoimentos testemunhais prestados em juízo.

Segundo o referido Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, foram apreendidos na residência que se encontravam os recorrentes:
“
APROXIMADAMENTE 185 GRAMAS DE SUBSTÂNCIA PRENSADA CORTADA EM TABLETES, SEMELHANTE AO ENTORPECENTE MACONHA; UMA BANÇA DE PRECISÃO DIGITAL; R$ 160,00 ENCONTRADOS COM O NACIONAL MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO; UMA SANDÁLIA COM A ETIQUETA DO SUPERMERCADO IDEAL; UMA TESOURA; UM APARELHO DE CELULAR DA MARCA SAMSUNG GALAXY MODELO SM-J70MN/DS e UMA FACA. O(s) qual(is) foi(ram) encontrado(s) em poder de DANIEL VICTOR AMORIM SOARES, WALLACY RAYLAN DE OLIVEIRA RIBEIRO e MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEAO.”

O
Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente assinado por dois peritos nomeados atestou “
185 gramas de uma substância prensada cortada em tabletes, semelhante ao entorpecente maconha
”.

É de se destacar o teor da Súmula nº 32 desta Corte, o qual dispõe que “
A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios
”.

Nesse compasso, a autoria do crime de tráfico de drogas se sobressai por meio dos depoimentos colhidos na fase policial e no curso do processo, já sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo os referentes aos policiais militares WALTER DIAS CUNHA e ADRIANO DOS ANJOS QUARESMA,
transcritos fielmente na peça no bojo do édito condenatório:

“
O militar WALTER CUNHA declarou ter recebido denúncia anônima com a informação de que havia comércio de drogas ilícitas no endereço indicado, pelo que se dirigiu ao local com a guarnição da PM e, lá chegando, se deparou com os denunciados manipulando os entorpecentes.

O policial ADRIANO QUARESMA ratificou o depoimento acima, acrescentando que após o ingresso na residência e durante a abordagem encontraram a droga ilícita vulgarmente conhecida como “maconha” sendo manipulada pelos acusados, além de tesoura e balança digital utilizados como apetrechos para mercancia dos entorpecentes.”

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Constata-se, pois, que os agentes da lei receberam informações anônimas de que em uma residência estaria sendo comercializado substâncias ilícitas entorpecentes, o que os motivou a lá se dirigirem.

Ao chegarem no local, após o ingresso no domicílio, encontram os apelantes, assim como aproximados 185g (cento e oitenta e cinco gramas) de maconha, bem como insumos para manufaturação da droga, quais sejam, tesoura e balança de precisão digital, além de certa quantia em dinheiro na posse do recorrente
MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO.

Deste modo, em face das denúncias direcionadas aos policiais, bem como da apreensão da droga e em razão da constatação de apetrechos para sua manufaturação, não há como conceber que a substância entorpecente era para consumo pessoal dos apelantes, mas sim que se destinaria a futura mercancia, afastando, dessarte, a adequação típica das condutas dos recorrentes ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Assim, vê-se não prosperar o argumento sustentado em sede de apelo, quanto à suposta ausência de provas suficientemente capazes de subsidiar o édito condenatório, ora guerreado.

Sem maiores divagações, resta clara e cristalina a materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, assim como a autoria dos recorrentes, conforme relatos coerentes e harmônicos prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Deve, portanto, ser mantida sem reparos a condenação de
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES, MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO e WALLACY RAYLAN OLIVEIRA RIBEIRO
nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Diferente é o caso da condenação imposta aos mesmos pelo crime inserto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, qual seja, associação para o tráfico. Explico.

Primeiro, tenho por prejudicado o pedido absolutório de
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES acerca deste delito, ante à declaração da extinção de sua punibilidade pela incidência da prescrição, conforme exame de ofício efetivado ao norte.

Pois bem,
segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, dois são os requisitos essenciais para a configuração do mencionado crime, a pluralidade de agentes e o vínculo subjetivo de estabilidade e permanência no cometimento dos delitos previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/2006, senão veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. CRIME TIPIFICADO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Como é cediço, esta Corte Superior entende que, para a configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração dos requisitos da estabilidade e permanência da associação criminosa, não sendo suficiente a reunião ocasional dos agentes. 2. Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos , a absolvição do paciente é medida que se impõe
( HC 434.972/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018). 3. Na hipótese, a Corte local manteve a condenação do agravado pelo delito de associação ao tráfico de entorpecentes a partir dos elementos de sua prisão em flagrante, em contexto de tráfico de drogas, construindo o raciocínio de que, pelas circunstâncias da prisão e local, haveria também associação ao narcotráfico local. 4. Não tendo o Ministério Público Federal trazido argumentos hábeis o suficiente para a modificação do julgado, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 684427 RJ 2021/0245999-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. 1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação
. 2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 3. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado
. 4. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"( AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022). 5. Provimento do recurso especial. Absolvição dos recorrentes da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006 e art. 386, VII - CPP). Incidência da minorante do tráfico privilegiado, resultando a pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 200 dias-multa pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

(STJ - REsp: 1978266 MS 2021/0141053-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)

Assim fundamentou o magistrado a aludida condenação:

“Acerca do crime de associação para o tráfico, resta perfeitamente comprovado o vínculo subjetivo entre os denunciados, os quais voltavam suas atividades à prática da mercancia ilícita de entorpecentes
.
”
.

Do exame detido dos autos, mormente das provas coletadas, bem como da fundamentação exarada pelo juízo sentenciante, não se verificou com clareza o dolo específico dos recorrentes de se associarem para praticar os crimes previstos no tipo penal, do mesmo modo que não restou comprovada a divisão de tarefas e a estabilidade e permanência da suposta associação.

Há, entendo, no máximo um concurso de agentes voltado para prática delitiva, o que não se confunde com o crime descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, o qual, além de ser tipificado como crime, exige um especial fim de agir.

Destarte, não havendo provas suficientes para a condenação de
MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO e WALLACY RAYLAN OLIVEIRA RIBEIRO
quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, suas absolvições são as medidas de rigor, nos termos do art. 386, II e VII, do CPP.

De forma subsidiária, pede a defesa
a redução das penas-base, bem como a aplicação do privilégio estabelecido no §4º, art. 33, da lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), o que passarei a analisar.

A individualização da pena, como cediço, é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022.)

Na primeira etapa, verifico que o magistrado sentenciante efetuou valoração única para os três recorrentes, como ponto de partida para as dosagens individuais, considerando negativos os arestos judiciais da culpabilidade, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias e consequências do crime, todas sem a devida e idônea fundamentação para que possam se sustentar.

Em que pese tenha se utilizado de fundamentação genérica, abstrata e com elementos inerentes ao tipo penal incriminador com relação às circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, entendo que as mesmas pesam em desfavor dos apelantes.

Ora, a culpabilidade dos mesmos resta evidenciada em virtude da presença de apetrechos e insumos para manufaturação da droga, o que evidencia um maior refino e até mesmo certa complexidade na prática da mercancia de drogas. Por isso, tendo em vista este gravame nas suas culpabilidades, entendo pela manutenção da fundamentação negativa deste vetor judicial.

No tocante às circunstâncias do crime, igualmente merece maior reprovação, tendo em vista a pluralidade elevada de agentes evolvidos no crime em tela, voltados à comercialização da droga.

Com relação às demais circunstâncias judiciais, a saber, personalidade, motivos e consequências do crime, todos merecem reforma para a neutralidade, pelo motivo já exposto.

Em sendo assim, persistindo valoradas negativamente a culpabilidade dos apelantes bem como as circunstâncias do crime, entendo justa, razoável e proporcional a pena-base aplicada
a cada qual
em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
estando, deste modo, respeitada a Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
)
.

Na segunda fase do cálculo da pena, o juiz aplicou a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CPB) para o recorrente DANIEL VICTOR AMORIM SOARES, conduzindo sua pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantendo os dias-multa em 500 (quinhentos).

Quanto aos demais recorrentes, nada se considerou.

Por fim, na terceira e última fase do cálculo, o juiz aplicou a minorante especial referida no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, contudo, na fração mínima de 1/6 (um sexto), sem a devida fundamentação.

Todavia, entendo acertada a medida, em razão da expressividade da droga apreendida, qual seja, 185g (cento e oitenta e cinco gramas) de “maconha”, elemento apto a se modular o hiato fracionário, conforme entendimento do STJ:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa.
3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes
. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

Por isso, entendo
justas, razoáveis e proporcionais, aptas à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, as penas concretas e definitivas aplicadas aos recorrentes com relação ao crime de tráfico de drogas em:

-
Daniel Victor Amorim Soares
:

04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, esta que deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º,
b
, do CPB e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
;

-
Mailton Everton Oliveira Napoleão
:

05 (cinco) anos de reclusão, esta que deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º,
b
, do CPB e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
;

-
Wallacy Raylan Oliveira Ribeiro
:
05 (cinco) anos de reclusão, esta que deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º,
b
, do CPB e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Incabível qualquer substituição, conforme artigos 44 e 77 do CPB.

Ante o exposto, conheço do recurso, e DE OFÍCIO, declaro extinta
a punibilidade do recorrente
DANIEL VICTOR AMORIM SOARES referente ao crime de associação para o tráfico, art. 35 da Lei nº 11.343/2006, em virtude da incidência da prescrição intercorrente/superveniente,
nos termos do artigo 107, inciso IV, e 110, §1º, ambos do CPB c/c o artigo 61 do CPP
e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, mantendo a condenação dos apelantes DANIEL VICTOR AMORIM SOARES,

MAILTON EVERTON OLIVEIRA NAPOLEÃO e WALLACY RAYLAN OLIVEIRA RIBEIRO com relação ao crime de tráfico de drogas, descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-os das imputações relativas ao art. 35 da mesma lei,
nos termos do art. 386, II e VII, do CPP,
redimensionando suas penas finais e definitivas, estabelecendo para
o primeiro
, à pena de
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e o pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa e;
para o segundo e o terceiro,
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais o pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, calculadas as penas de multa
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

É como voto.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 16/11/2023