Tribunal: TJPA
Processo: 0801314-35.2021.8.14.0037
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. JUÍZO DE RETRATAÇÃO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33. PROVIMENTO. ENTENDIMENTO FIRMADO NOS AUTOS DO RESP 1.977.027/PR E DO RESP 1.977/180/PR - TEMA 1139/STJ. TERCEIRA SESSÃO DO STJ, EM JULGAMENTO REALIZADO EM AGOSTO DE 2022, FIRMOU A TESE SEGUNDO A QUAL É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO EMANADO DO STF, NO SENTIDO DE QUE AÇÕES PENAIS EM CURSO OU INQUÉRITOS POLICIAIS EM ANDAMENTO NÃO POSSUEM IDONEIDADE PARA COMPROVAR A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS, NÃO PODENDO IMPEDIR O RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, COM FULCRO NO ART. 1401, § 1º, DO CPC, DANDO PROVIMENTO AO APELO, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE DE 4 ANOS E 7 MESES E 458 DIAS-MULTA, DEIXANDO EVENTUAL DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, nos autos de Juízo de Retratação. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª. Sr.ª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 22 de maio 2023

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801314-35.2021.8.14.0037

APELANTE: VANDERSON RODRIGUES CARVALHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 4º DO ART.

33.
PROVIMENTO
.
ENTENDIMENTO FIRMADO NOS AUTOS DO RESP 1.977.027/PR E DO RESP 1.977/180/PR - TEMA 1139/STJ.

TERCEIRA SESSÃO DO STJ, EM JULGAMENTO REALIZADO EM AGOSTO DE 2022, FIRMOU A TESE SEGUNDO A QUAL É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, EM CONSONÂNCIA COM O
ENTENDIMENTO EMANADO DO STF, NO SENTIDO DE QUE AÇÕES PENAIS EM CURSO OU INQUÉRITOS POLICIAIS EM ANDAMENTO NÃO POSSUEM IDONEIDADE PARA COMPROVAR A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS, NÃO PODENDO IMPEDIR O RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO, COM FULCRO NO ART. 1401, § 1º, DO CPC, DANDO PROVIMENTO AO APELO, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE
DE 4 ANOS E 7 MESES E 458 DIAS-MULTA, DEIXANDO EVENTUAL DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, nos autos de Juízo de Retratação.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª. Sr.ª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 22

de
maio
2023

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
VANDERSON RODRIGUES CARVALHO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 10636428, que no dia 09 de setembro de 2021, por volta das 14 hora, o ora apelante foi preso em flagrante por ter infringido o que disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Conforme os autos, uma equipe da polícia civil, mediante relatório prévio de investigação, procedeu monitoramento às proximidades da residência do apelante, visualizando que por diversas vezes diferentes usuários se dirigiam à residência do apelante para comprar entorpecentes e que nessas oportunidades o apelante se deslocava até o quintal da residência, pegava a droga e levava até à frente da casa para efetuar a venda, razão pela qual se deu a abordagem policial.

Durante a abordagem foram apreendidos 36 (trinta e seis) papelotes de substância entorpecente semelhante à maconha, 01 aparelho celular e a importância de R$ 90,00 (noventa reais), sendo cada papelote vendido por R$ 10,00 (dez reais), havendo ainda informação de que o apelante seria faccionado do Comando Vermelho.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 10636429, determinada a citação do réu para apresentação de sua defesa preliminar, sendo esta apresentada em ID 10636434;

Em ID 10636435, recebida a denúncia;

Em ID 10636445, Termo de Audiência, mídia em ID 10636456/66;

Na sentença, ID 10636447, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando sua pena cominada, na 1ª fase da dosimetria, em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias multa,
quantum
mantido na segunda fase, não reconhecendo a ocorrência do privilégio em razão ser o então réu reincidente, mantendo a condenação, ao final, no patamar anteriormente alcançado de

05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias multa, reduzida esta em 04 meses e 10 dias em razão da detração, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em razões de apelação, ID 10636452, pleiteou a defesa que seja concedido ao réu o benefício do tráfico privilegiado, com redução da pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, ID 10636471, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 10701469, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, e provimento do apelo.

Sendo o feito submetido a julgamento perante o plenário virtual da 1ª Turma de Direito Penal, seus membros, à unanimidade, acompanharam a manifestação desta relatora que, com fulcro na jurisprudência do STJ, negou provimento ao apelo pelo fato de o apelante possuir extensa ficha criminal.

Irresignada com tal decisão, a Defensoria Pública interpôs Recurso Especial, ID 12108338, alegando, em síntese, que a decisão proferida violou o que disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na medida em que o reconhecimento do tráfico privilegiado não pode ser afastado em razão de inquéritos ou processos em curso, ainda que em fase recursal, sob pena de violação ao que determina o art. 5º, LIV, da CF, a Súmula 444 do STJ, bem como a orientação jurisprudencial do STF, restando tal entendimento já consolidado na Corte da Cidadania, via REsp 1977.027/PR, julgado pela 3ª Turma sob o rito de julgamento repetitivo, e, diante de tais argumentos, pleiteou o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição no grau máximo de 2/3 – dois terços.

Em contrarrazões, a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo para que seja reformado o Acórdão atacado.

Em decisão proferida em ID 13703395, a Vice-Presidência do Tribunal, na pessoa do Ilmº. Sr. Des. Roberto Moura, determinou o retorno dos autos ao órgão competente, 1ª Turma de Direito Penal, para juízo de retratação, caso assim entenda ser cabível, nos termos do art. 1030, II e art. 1040, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de autos devolvido pela Vice-Presidência desta Corte para o exercício do Juízo de Retratação, em Recurso Especial interposto em favor
de
VANDERSON RODRIGUES CARVALHO
,

nos termos do art. 1030, II e art. 1040, II, do CPC, objetivando reformar o Acórdão de ID nº 11543901, proferido pela 1ª Turma de Direito Penal, que não reconheceu ao apelante o direito ao benefício previsto no § 4º, do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

O inciso II do art. 1.030 (na redação da Lei n
o
13.256/2016) determina, por sua vez, que o Presidente ou Vice-Presidente do tribunal recorrido, ao examinar o recurso excepcional, o remeta ao órgão prolator da decisão recorrida para retratar-se, sempre que este tenha desrespeitado precedente dotado de eficácia vinculante, caso dos autos, t
endo em vista que a decisão atacada fere o entendimento já pacificado pelas Cortes Superiores, sendo neste sentido a mais renomada doutrina, veja-se o entendimento de
Humberto Theodoro

Júnior, (
Curso de Direito Processual Civil - Vol. 3
.
Disponível em: Minha Biblioteca, 54ª edição, Grupo GEN, 2020), acerca da matéria:

“O papel do precedente com força normativa não foi apenas anunciado pelo Código de Processo Civil de 2015. Sua presença e influência manifestam-se a todo momento, ao longo de toda a sistemática do Código, voltada sempre para o objetivo geral de acelerar os procedimentos e aumentar a eficiência da prestação jurisdicional.

Eis uma resenha feita por Pedro Augusto Silveira Freitas que, com fidelidade, bem evidencia a presença significativa do precedente em momentos decisivos da marcha processual, não como ocorrência episódica, mas como elemento profundamente enraizado no espírito e na dinâmica funcional do atual Código. Assim é que a existência de precedente em torno do processo a decidir:

(...)

(XI)
permite ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos
(inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, incluído pela Lei nº 13.256, de 2016); (grifei).”

Ressalto que, como de conhecimento geral, por muito tempo vigorou a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, restando a decisão objurgada fulcrada em decisão proferida pelo STJ, de relatoria do Ministro Félix Fischer, cujo acórdão restou assim ementado:

(...) II – O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do
crime
de
tráfico de drogas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III –
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016,
firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
.
IV – In casu, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois a Corte a quo, em consonância com o entendimento deste Tribunal, ao afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem consignou que o agravante, “além de possuir registros anteriores por outros delitos, há registro pela prática do mesmo crime pelo qual aqui é acusado (processo n.º 104/2.18.0000495-0), com denúncia já recebida”. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 621.828/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021
).
(Grifo nosso).

Contudo, me curvo ao entendimento firmado, diante da controvérsia da matéria e multiplicidade de recursos repetitivos sobre o tema, nos autos do REsp 1.977.027/PR e do REsp 1.977/180/PR, indicados como representativos da controvérsia no TEMA 1139/STJ, tendo a Terceira Sessão do STJ, em julgamento realizado em agosto de 2022, firmado a tese segundo a qual é vedada a utilização de inquérito e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois, como demonstrado, o entendimento prevalente, consolidado no TEMA 1139/STJ, é da aplicação do benefício ante a ausência de ação penal transitada em julgado, nos termos do art. 63 do CP, pois o CPC de 2015, no art. 927 e seguintes, adotou o sistema dos precedentes obrigatórios e conferiu efeito vinculante, dentre outros, aos acórdãos proferidos sob o rito dos repetitivos.

Sob tal aspecto, e em especial atenção ao novo entendimento consolidado no STJ,
e diante da necessidade de se uniformizar a interpretação legal à luz dos precedentes jurisprudenciais, bem como em conformidade com o entendimento emanado do STF, no sentido de que ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas, não podendo impedir o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, com fulcro no art. 1401, § 1º, do CPC, realizo a retratação e dou provimento ao apelo para reconhecer em favor do apelante
VANDERSON RODRIGUES CARVALHO,
o direito ao benefício previsto no §4º, art. 33, da Lei 11.343/06, p
assando agora à nova dosimetria da pena.

Para uma melhor análise do pleito de reconhecimento e aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve ser primário e possuir bons antecedentes, e, em conformidade com a jurisprudência recente do STJ faz o apelante
jus
ao benefício, apesar de ostentar contra si ações penais em curso, porque ainda sem o trânsito em julgado, sendo estas insuficientes a afastar a concessão do benefício uma vez que não se mostram aptas à conclusão de que o agente se dedica a prática habitual de delitos, caso dos autos, preenchendo, portanto, o apelante o requisito legal de não se dedicar a atividades criminosas, se mostrando cabível, portanto, a concessão do pleito para aplicação do benefício, como já demonstrado.

Assim, apesar do fato de responder o apelante a diversas ações penais, inclusive pela prática do crime de tráfico, faz
jus
ao benefício pleiteado, não havendo, porém, como lhe ser concedido o benefício em seu grau máximo, pois devidamente fundamentada a razão singular na vasta folha processual do apelante, e, com fundamento nas mesmas razões do sentenciante, aplico o benefício em 1/6, sendo neste sentido a jurisprudência, veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE - RECURSO DEFENSIVO - MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECONHECIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ACUSADO QUE SE DEDICA À TRAFICÂNCIA - REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI Nº. 11.343/06 PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. - Quando o fundamento para a não aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 centra-se na quantidade de drogas apreendida, não se pode aumentar a pena-base a partir do mesmo vetor dosimétrico. Precedente do Superior Tribunal de Justiça - Não faz jus à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 o acusado que se dedica a atividades criminosas - Deve ser mantido o percentual de aumento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, quando há motivos plausíveis para exasperação do quantum de aumento além do mínimo legal de 1/6 (um sexto). v .v. A apreensão de exorbitante quantidade de drogas enseja o aumento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. v .v.
Sendo o apelante primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/6, no caso concreto
. (TJ-MG - APR: 10000212575716001 MG, Relator: José Luiz de Moura Faleiros (JD Convocado), Data de Julgamento: 08/06/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/06/2022) (GRIFEI).

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, após Juízo de Retratação, lhe
DOU PROVIMENTO
, reduzindo a pena alcançada em 1/6, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, passando esta a ser de 4 anos e 7 meses e 458 dias-multa, deixando eventual detração a cargo do Juízo da Vara de Execuções.

É como
voto
.

Belém/PA,
22
de maio de 2023.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 30/05/2023