Tribunal: TJPA
Processo: 0806341-42.2023.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10926 - Prova Ilícita
Data de julgamento: 2023-08-11

Ementa:
HABEAS CORPUS PARA TRANCAMNETO DA AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. BUSCA E APREENSÃO ILEGAL. DILIGÊNCIA QUE ATINGIU PESSOA ALHEIA A INVESTIGAÇÃO. ILICITUDE DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO COLACIONADO NA PEÇA ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ORDEM CONCEDIDA. ACÓRDÃO ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão de julgamento realizada, por maioria de votos decidiram CONCEDER A ORDEM, nos termos do voto divergente do Desembargador Mairton Marques Carneiro e vencido o voto do Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0806341-42.2023.8.14.0000

PACIENTE: SERGIO DE AMORIM FIGUEIREDO

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DE BELEM/PA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

HABEAS CORPUS PARA TRANCAMNETO DA AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. BUSCA E APREENSÃO ILEGAL. DILIGÊNCIA QUE ATINGIU PESSOA ALHEIA A INVESTIGAÇÃO. ILICITUDE DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO COLACIONADO NA PEÇA ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL –
ORDEM CONCEDIDA.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão de julgamento realizada, por maioria de votos decidiram
CONCEDER A ORDEM
, nos termos do voto divergente do Desembargador Mairton Marques Carneiro e vencido o voto do Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO
:

Trata-se de Habeas Corpus para Trancamento da Ação Penal com pedido de Liminar impetrado por Sábato Giovani Megale Rosseti, Francisco Brasil Monteiro Filho, André Luiz Trindade Nunes, Célia Brasil Nassar Blagitz, Carla de Oliveira Brasil Monteiro, Rafael Oliveira Lima e Victor Rosseti Segtowich, em favor do paciente Sérgio de Amorim Figueiredo, apontando como autoridade coatora o Juízo da 1ª Vara Criminal de Belém/PA, nos autos do processo nº 0012870-76.2020.814.0401.

O impetrante informa, em suma, que a ação penal instaurada contra o paciente estaria eivada de vícios insanáveis que deveriam ter sido reconhecidos de ofício, tais como provas ilícitas/nulas e violação do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Tendo em vista a prova ilícita obtida por meio de suposta busca e apreensão ilegal, bem como a ausência de individualização da conduta do paciente – imputação de delitos sem qualquer especificação das elementares do tipo – violação a ampla defesa e contraditório, devido processo legal, dignidade da pessoa humana e ao art. 41 do código de processo penal, o que revelaria inépcia da inicial, requer a concessão do presente mandamus em caráter liminar a fim de que seja suspensa a tramitação da ação penal e no mérito o trancamento da ação penal.

Os autos foram distribuídos à relatoria do Desembargador Pedro Pinheiro Sotero, o qual determinou que fosse fornecido informações da autoridade coatora, a qual prestou no dia 10.05.2023, conforme Id. 14026097, sendo posteriormente remetido os autos à Procuradoria de Justiça.

Em 15.05.2023 houve decisão do juízo de origem declinando a competência para julgamento da ação penal, a fim de que a mesma seja conduzida pelo juízo da vara especializada de crimes contra o consumidor e a ordem tributária.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e pela denegação da ordem.

É o sucinto relatório.

VOTO

VOTO DIVERGENTE

O EXMO. SR. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO:

Examinando os presentes autos, constato que o presente Habeas Corpus visa a concessão da ordem para excluir o paciente do polo passivo da Ação Penal na origem (processo nº 0012870-76.2020.814.0401), que tramita perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA.

Inicialmente quero levantar uma questão de ordem acerca da matéria que esta sendo discutida neste
Habeas Corpus
, uma vez que a referida matéria já foi objeto de apreciação por esta Seção de Direito Penal nos autos no mandado de segurança criminal nº 0801693-87.2021.814.0000, no qual fui Relator. Senão vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL –
ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93, ART. 288 DO CPB, ART. 298 DO CPB, ART. 299 DO CPB E ARTS. 317 E 333 DO CPB
– ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS – CONSTATAÇÃO DE MORA – EXTIRPAÇÃO DE PROVA ILÍCITA COM RELAÇÃO À SEGUNDA IMPETRANTE VÍVIAN PATRÍCIA PINHEIRO BARBOZA DA SILVA – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES.

MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO E CONCEDIDO. UNANIMIDADE.

Considerando que não há nada nos autos de novo, entendo que deve ser mantida a decisão desta Seção Penal já transitado em julgado que concedeu a segurança para considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão na residência do impetrante, a qual foi realizada na data de 09/10/2020, situação em que foi apreendido vários documentos e diversos aparelhos eletrônicos, com especial destaque a 4 (quatro) aparelhos celulares, sendo 03 (três) do ex-Secretário, inclusive seu telefone funcional, e 01 (um) da sua esposa, a qual, de fato, jamais foi objeto da investigação criminal.

Naquela ocasião esta Seção de Direito Penal reconheceu a necessidade de aplicar a teoria dos frutos da árvore envenenada (na origem – fruits of the poisonous tree), consoante levantado pela defesa do impetrante, dada a nulidade do meio de prova da segunda impetrante Vivian Patricia Pinheiro Barboza da Silva (esposa do paciente), qual seja, o seu celular, vez que fora apreendido sendo que
não figura como investigada
,
o que contamina todas as provas ou meio de provas subsequentes relativa à própria impetrante
, e, sobre essa apreensão, a impetrante, se assim o desejar, poderia ter ingressado com a medida administrativa ou judicial contra as autoridades policiais responsáveis pelo ato, Priscilla Naiate Santos Costa e Vicente Leite B. A. dos Santos, no bojo dos autos do IPL 00608/2020.1000099-1, devido, a meu sentir, ter sido alvo de busca e apreensão abusiva e ilegal em sua própria residência.

Com efeito, é importante destacar que o inquérito policial é procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, cuja finalidade precípua é a colheita de informações quanto à autoria e à materialidade do delito, a fim de subsidiar a propositura de eventual ação penal. Daí, dispor o art. 6º do CPP que a autoridade policial tem o dever de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal, impondo-lhe determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito, apreender os objetos que tiverem relação com o fato delituoso, colher as provas que servirem para esclarecimento do fato e suas circunstâncias, ouvir o ofendido, ouvir o indiciado, dentre outras diligências.

Nesse sentido a jurisprudência pátrai tem decido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.
NULIDADE. DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO SUBMETIDA À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Investigações iniciadas por delação anônima são admissíveis, desde que a narrativa apócrifa se revista de credibilidade e, em diligências prévias, sejam coletados elementos de informação que atestem sua verossimilhança. Precedentes. 2. Diante de uma mera comunicação apócrifa, não é possível instaurar-se inquérito policial para se averiguar sua veracidade. O que a denúncia anônima possibilita é a averiguação prévia e simples do que fora noticiado anonimamente e, havendo elementos informativos idôneos o suficiente, aí, sim, é viável a instauração de inquérito e, conforme o caso, a tomada de medidas extremas, como, por exemplo, a quebra de sigilo telefônico, para melhor elucidação dos fatos. 3. No caso, não foi realizada, em nenhum momento, qualquer investigação preliminar para verificar a veracidade do que exposto na denúncia anônima e apurar a eventual existência de elementos que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos obtidos anonimamente. Não consta dos autos nenhum relatório elaborado pelas autoridades competentes informando acerca de eventual realização de investigação preliminar. O que houve, na verdade, foi uma instauração imediata de procedimento investigatório criminal e um imediato pedido de quebra do sigilo telefônico do paciente, com o seu deferimento, logo na sequência, pelo Magistrado de primeiro grau. 4. Embora a denúncia anônima seja apta a ensejar a investigação dos fatos narrados, ela não tem o condão de, por si só, autorizar a adoção de medidas constritivas, tais como a busca domiciliar, a interceptação telefônica e a quebra do sigilo de dados.
5. Tudo o que se seguiu à denúncia anônima - o resultado da abertura do Procedimento Investigatório Criminal n. 20/2011 e das interceptações telefônicas - dela se deriva e, portanto, constitui frutos de uma prova ilícita, de modo que também se contaminam com o vício original (doutrina dos frutos da árvore envenenada).
6. Uma vez reconhecida a ilicitude dos elementos de informação obtidos por meio do procedimento investigatório criminal e das interceptações telefônicas, bem como de todas as provas deles decorrentes - porque amparados apenas em denúncia anônima, sem investigação preliminar -, fica esvaída a análise das demais matérias aventadas na impetração. 7. Ordem concedida, para anular o Processo n. 0011934-39.2011.8.26.0302 (Controle n. 784/2011), da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaú - SP, desde o início, e, por conseguinte, desconstituir a condenação imposta ao paciente, ficando prejudicada a análise das demais matérias aventadas nesta impetração. Fica, ainda, possibilitado ao Ministério Público o oferecimento de nova denúncia, sem a indicação das provas consideradas nulas por essa decisão. (HC 496.100/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DO SIGILO DA ESPOSA DO COINVESTIGADO. MEDIDA NÃO AUTORIZADA. NULIDADE DA PROVA. 2. CELULAR TAMBÉM UTILIZADO PELO COINVESTIGADO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO DIMINUI A PROTEÇÃO À INTIMIDADE DE TERCEIRO. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O ingresso no domicílio de uma pessoa investigada não autoriza a devassa indiscriminada do sigilo de dados telefônicos de terceiros não investigados. Ora, se trata de direito constitucionalmente protegido que depende de decisão judicial concretamente fundamentada para que possa ser mitigado, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. O fato de o celular ser utilizado também pelo paciente e não exclusivamente não diminui a proteção à intimidade da sua esposa. Com efeito, identificada a utilização do telefone da esposa também pelo paciente, seria necessário determinar de forma específica a quebra do mencionado sigilo e não de forma abrangente como quer levar a crer a fundamentação declinada pela Corte local
. - Conforme amplamente firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é cediço que o resultado da diligência não justifica a ausência de autorização judicial específica. Com efeito, "o fato de terem sido encontrados objetos ilícitos não convalida a abordagem policial". ( HC n. 728.920/GO, Relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC: 792531 SP 2022/0400704-1, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023)

Embora erigindo-se em garantia constitucional a impossibilidade de utilização de prova obtida de forma ilícita, a fim de preservar direitos fundamentais que possam ser atingidos pela persecução penal, o fato é que esta proteção não alcança os registros encontrados em aparelho de telefonia celular.

Impende destacar, inicialmente, que não se confundem comunicação telefônica e os registros telefônicos, recebendo, inclusive, proteção jurídica distinta . Ademais, não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação 'de dados' e não os 'dados'.

Desse modo, deve ser reconhecida as provas obtidas na busca e apreensão deferida na medida cautelar inominada nº 0009595-22.2020.814.0401, pois a referida diligência atingiu pessoa alheia a investigação, devendo tais provas serem desentranhadas dos autos, não havendo desse modo justa causa para o prosseguimento da ação penal.

À vista do exposto, pedindo vênia ao entendimento contrário do eminente Relator,
voto pela concessão da Ordem
, para reconhecer a ilicitude das provas oriundas da busca e apreensão realizada no dia 09.10.2020 realizada na casa do paciente, bem como dos demais elementos delas derivados, e, por via de consequência reconhecer a inequívoca ausência de justa causa, devendo ser excluído o paciente da referida Ação Penal nº 0012870-76.2020.814.0401.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Belém, 17/08/2023