Tribunal: TJPA
Processo: 0005394-15.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
PROCESSO Nº: 0005394-15.2017.8.14.0070. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA. APELADO: CLAUDIO RODRIGUES LIMA. RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS DIREITOS DO APELADO. DO PLEITO PELA REFORMA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REFORMADA A SENTENÇA PARA DETERMINAR QUE OS HONORÁRIOS SEJAM FIXADOS TÃO SOMENTE NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pela Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0005394-15.2017.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: CLAUDIO RODRIGUES LIMA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº: 0005394-15.2017.8.14.0070
.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
.

APELADO: CLAUDIO RODRIGUES LIMA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS DIREITOS DO APELADO. DO PLEITO PELA REFORMA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REFORMADA A SENTENÇA PARA DETERMINAR QUE OS HONORÁRIOS SEJAM FIXADOS TÃO SOMENTE NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pela Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 0005394-15.2017.8.14.0070
.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
.

APELADO: CLAUDIO RODRIGUES LIMA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO.

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
contra sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba, nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada por
CLAUDIO RODRIGUES LIMA
.

A decisão guerreada julgou parcialmente procedente o pedido da exordial, para declarar nulo o contrato de trabalho existente entre as partes e condenou o Município apelante ao pagamento das verbas atinentes aos depósitos de FGTS, na proporção de 8%, relativos ao período de 06.02.2009 a 28.02.2014.

O Município de Abaetetuba interpôs recurso de apelação aduzindo, preliminarmente, a prescrição quinquenal. Alega a inaplicabilidade do art. art. 19-A da lei nº. 8036/90 ao servidor temporário, a inexistência de direito do servidor temporário ao FGTS. Aduz a presunção de legitimidade dos atos administrativos e ausência de comprovação do período integral de vínculo. Requereu ainda, a majoração dos valores de honorários advocatícios devidos ao ente público.

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação. ID 14283669.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso.

É o relatório.

VOTO

PROCESSO Nº: 0005394-15.2017.8.14.0070
.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
.

APELADO: CLAUDIO RODRIGUES LIMA.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido ao autor, servidor público contratado de forma temporária.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se a situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Voltando ao caso concreto, temos que o apelado prestou serviços para o Município de Abaetetuba no período de 10.02.2009 a 31.12.2016, através de contrato temporário.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos. Portanto, o autor tem direito ao recebimento dos valores referente ao FGTS não alcançados pela prescrição.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Pois bem, com relação a alegação de prescrição da pretensão, entendo que não assiste razão ao apelante. Explico.

Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 709.212/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida, definiu que o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas tempestivamente pelos empregadores e tomadores de serviço seria de 05 (cinco) anos em regra, mas, na modulação dos efeitos, permitiu a prescrição trintenária para ações ajuizadas antes do julgamento do referido recurso.

Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do mencionado julgamento, ocorrido em 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir da data da referida decisão.

Passando ao caso concreto, em que pese o prazo prescricional já estivesse em curso quando houve o julgamento do Recurso Extraordinário, em 13/11/2014, já que o contrato temporário do apelado perdurou de 06.02.2009 a 28.02.2014, deve ser aplicado o prazo quinquenal. Pois se, ao termo inicial do contrato - 06.02.2009, acrescermos 30 (trinta) anos, este somente findaria em 06.02.2039. Por outro lado, se contados 05 (cinco) anos da data da decisão do STF, teremos 13/11/2019, como o termo fatal.

Destarte, sem maiores esforços interpretativos deve ser aplicado ao caso concreto o prazo quinquenal, em razão deste ocorrer primeiro.

Insta salientar que o prazo prescricional para o recebimento dos valores deve ser contado da data da propositura da ação.

Analisando o caso concreto, o contrato temporário do apelado perdurou de 06.02.2009 a 28.02.2014, todavia, esta propôs a ação tão somente em 09.05.2017.

Ora, contado o prazo prescricional quinquenal a partir de 09.05.2017, tem-se que a ação originária alcança direitos do apelado, somente até 09.05.2012. Destarte, a apelada faz
jus
tão somente

às parcelas referentes ao FGTS do período de 09.05.2012 a 28.02.2014.

Com relação ao pleito de majoração dos honorários advocatícios, entendo que os mesmos devem ser fixados na fase de liquidação de sentença, considerando o disposto no artigo 85, §3º e §4º, II do CPC/2015:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§
3
o
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte
, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais:

(...)

§
4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

(...)

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual
, nos termos previstos nos incisos I a V,
somente ocorrerá quando liquidado o julgado
; (grifo nosso).

Portanto, nessa esteira de raciocínio, entendo que a sentença também merece reforma neste sentido.

Por todo o exposto, conheço o recurso de
APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reconhecer que a apelada faz
jus
às parcelas referentes ao FGTS, somente referente ao período de 09.05.2012 a 28.02.2014, devendo ser afastados os demais períodos reconhecidos na sentença, em razão da prescrição. Devendo ainda ser reformada a sentença para que os honorários advocatícios sejam fixados tão somente na fase de liquidação, em razão da iliquidez do julgado, sobretudo diante das modificações na sentença realizadas na presente análise.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 27/11/2023