Tribunal: TJPA
Processo: 0064595-02.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10429 - Execução Contratual
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. REAJUSTE CONTRATUAL EM CONTRATO ADMINISTRATIVO ORIUNDO DE LICITAÇÃO PÚBLICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PERÍCIA. APURAÇÃO DE SALDO DEVIDO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O poder público tem o dever objetivo legal de realizar reajuste nos contratos administrativos pactuados com as partes para fornecimento de serviços. Conforme previsto na Constituição Federal art. 37, XXI. Há previsão expressa no contrato na Cláusula VI, não observado pelo ente municipal. 2. Valores devidamente apurados por meio de perícia judicial, sendo aplicada a forma de reajuste legalmente adequada. Juros e correção monetária aplicados com base no julgamento repetitivo do TEMA 905 STJ e TEMA 810 do STF. 3. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, MANTIDA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Belém, data registrada no sistema. DES. EZILDA PASTANA MUTRAN RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0064595-02.2009.8.14.0301

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: B A MEIO AMBIENTE LTDA, TERRAPLENA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. REAJUSTE CONTRATUAL EM CONTRATO ADMINISTRATIVO ORIUNDO DE LICITAÇÃO PÚBLICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PERÍCIA. APURAÇÃO DE SALDO DEVIDO.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O poder público tem o dever objetivo legal de realizar reajuste nos contratos administrativos pactuados com as partes para fornecimento de serviços. Conforme previsto na Constituição Federal art. 37, XXI. Há previsão expressa no contrato na Cláusula VI, não observado pelo ente municipal.

2.

Valores devidamente apurados por meio de perícia judicial, sendo aplicada a forma de reajuste legalmente adequada. Juros e correção monetária aplicados com base no julgamento repetitivo do TEMA 905 STJ e TEMA 810 do STF.

3.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, MANTIDA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
EZILDA PASTANA MUTRAN

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO em AÇÃO ORDINÁRIA movida por B.A. MEIO AMBIENTE LTDA e TERRAPLENA LTDA em face do MUNICÍPIO DE BELÉM, que tramitou na 1ª Vara da Fazenda da Capital, autos nº 0064595-02.2009.814.0301, sendo julgada procedente a ação.

As autoras ingressaram com ação informando que firmaram contratos de nº 007/04 e 008/04, na data de 05/03/2004, oriundos da Licitação na modalidade Concorrência Pública nº 06/2003. Relatam que requereram reajuste contratual dos preços, sendo oficiado para a SESAN- SECRETARIA MUNICIPAL DE SANEAMENTO nas seguintes datas: maio de 2005, Ofício nº 034/2005; agosto de 2006, Ofício nº 054/2006; setembro de 2007, Ofício nº 046/2007; setembro de 2008, Ofício nº 90/2008; agosto de 2009, Ofício 149/2009. Relatam que apenas um pedido foi deferido parcialmente, reajustando o contrato por meio de TERMO DE ACORDO em 10%. Ao final, requerem o pagamento dos valores aos reajustes que não ocorreram, que totalizam R$ 27.102.708,44, para a empresa TERRAPLENA e, R$ 19.825.011,56 para a empresa B.A. MEIO AMBIENTE.

O Juiz de primeiro grau, após regular instrução, julgou procedente a ação, nos seguintes termos:

“ Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE A DEMANDA , para condenar o MUNICÍPIO DE BELÉM ao pagamento dos seguintes valores:

...

Os valores acima encontrados foram obtidos por meio de laudo pericial (fls. 487-635)e homologados, nesta oportunidade, por este juízo, devendo, referidos valores, serem atualizados até a data do efetivo pagamento.

...

Honorários de sucumbência, que serão suportados pelo Município de Belém, que arbitro em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do Art. 85 §3º, IV do CPC/2015.”

Inconformado, o Município de Belém ingressa com recurso de Apelação alegando prescrição trienal da dívida, com base no Código Civil pelo art. 206 §3º, que seria datada a partir de 2005, sendo a ação interposta apenas em 2009. Alega “inadequação da via eleita” pois deveria ter sido interposta uma ação de indenização, devendo ser extinta a ação com base no art. 267, IV do CPC de 1973.

No mérito, alega que foi concedido reajuste de 10% referente ao período compreendido entre setembro de 2003 até maio de 2007, e que este reajuste não foi abatido das planilhas para efeito de cálculo. Afirma que a atualização monetária se deu de forma errônea, com aplicação de 1% ao mês. Sobre os juros, que estes foram aplicados em 0,5% ao mês, só que deveriam iniciar-se a partir da citação, conforme art. 405 do CC. Requer a reforma da sentença reconhecendo a improcedência da ação, condenando em honorários advocatícios.

Em contrarrazões ao recurso as empresas apeladas pugnaram pela manutenção da sentença, rebatendo todos os argumentos.

O Ministério Público de 2º grau não apresentou parecer tendo em vista a ausência de interesse primário do Estado.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo. Passo a análise das preliminares.

PRESCRIÇÃO DA DÍVIDA

O apelante alega prescrição trienal da dívida, com base no Código Civil pelo art. 206 §3º, que seria datada a partir de 2005, sendo a ação interposta apenas em 2009.

No que tange ao prazo prescricional a ser aplicado ao caso sub judice, como já exaustivamente debatido e pacificado nesta Corte e Tribunais Superiores, é o quinquenal, previsto no art.1º do Decreto 20.910/32, que assim determina:

Art.1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal,
seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Assim, por se tratar de ação de cobrança contra a Fazenda Pública, prevalece a aplicação do disposto nos art. 1º e 2º do Decreto nº 20.910 /32, o qual prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, sendo norma especial, porque regula especificamente os prazos prescricionais relativos a ações ajuizadas contra a Fazenda Pública, não acolho a preliminar de prescrição.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL DO FUNDO DO DIREITO REJEITADAS. MÉRITO: FGTS DE SERVIDOR ESTADUAL NÃO DEPOSITADO. AUSÊNCIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA PROVA PAGAMENTO DA PARCELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA DO RÉU (ART. 373, II, do CPC). DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. SÚMULA 466 STJ. Juros de mora E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA Lei 9.494/1997 com a Inovação da lei nº 11.960/2009. índices FIXADOS CONFORME JULGAMENTO DO REsp 1495146/MG – TEMA 905 do stj. TERMOS INICIAIS. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. APELO CONHECIDO E PROVIDO. PRELIMINARES:
1. Preliminar de prescrição bienal rejeitada. A relação existente entre as partes tem cunho administrativo, sendo impertinente a incidência do art. 7º, inc. XXIX da CF/88, que rege as relações celetistas. Aplicação do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
2. Preliminar de prescrição quinquenal do fundo de direito rejeitada. Tendo em consideração que a lide debate o direito ao pagamento de verbas salariais que são devidas mês a mês, não se aplica a prescrição quinquenal do fundo de direito mas sim a prescrição quinquenal parcial. Inteligência do Enunciado 85 da Súmula do STJ. Assim, são possíveis de pagamento as verbas vencidas a menos de cinco anos do ajuizamento da ação. In casu, como a contratação durou até janeiro de 2009 e o ajuizamento da ação ocorreu em 25/01/2014, somente a verba vencida em janeiro de 2009 é devida. Acolhe-se, portanto a preliminar de prescrição quinquenal parcial. MÉRITO: Restou evidenciado que o apelante trabalhou para o apelado de 01/02/2005 a janeiro de 2009, mas, embora tenha sido defendido que a contratação teria ocorrido pela categoria de Contrato Especial Direito Administrativo, não foi colacionada a documentação adequada a tal comprovação, restando evidente apenas que contribuição previdenciária foi recolhida junto ao INSS. O art. 37, IX, da CF/88 prevê a possibilidade de contratação de servidor temporário, submetido ao regime jurídico único, estabelecendo todavia a necessidade de critérios, a serem definidos por lei, para que a contratação possa ocorrer, atendendo excepcional interesse público. Colhe-se dos autos que o apelante foi contratado para exercer função de Monitor II, sem ter se submetido a processo seletivo e por tempo indeterminado, sem qualquer formalidade, afigurando-se nulo o contrato, nos termos do § 2º do art. 37 da CF. Por outro lado, como já mencionado o apelado não se desincumbiu de demonstrar a legalidade da contratação. Assim, necessário julgar procedente o pedido do autor/apelante, para reconhecer o seu direito ao recolhimento do seu FGTS, referente ao período trabalhado de fevereiro de 2005 a janeiro de 2009, observando-se a prescrição quinquenal parcial das prestações. Nos termos do julgamento do STJ (REsp 1495146/MG – Tema 905), deverão incidir na condenação os juros moratórios, com o índice estabelecido para caderneta de poupança, conforme nova redação atribuída ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação válida, com base no caput do art. 240, do CPC, bem como a Súmula nº 204 do STJ, e a correção monetária deve observar o INPC, como índice para sua aplicação, a partir da data em que cada prestação devida deveria ter sido paga, compatibilizando-se a aplicação da Lei nº. 6.899/81 com a Súmula 43/STJ. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL DO FUNDO DO DIREITO REJEITADAS. ACOLHIDA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCIAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0500132-74.2014.8.05.0137, Relator (a): Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 12/02/2019 )

(TJ-BA - APL: 05001327420148050137, Relator: Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/02/2019).

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Alega “inadequação da via eleita” pois deveria ter sido interposta uma ação de indenização, devendo ser extinta a ação com base no art. 267, IV do CPC de 1973. Este argumento também não merece prosperar, tendo em vista que a Ação de Cobrança tem transcurso pelo rito Ordinário, portanto o mais completo previsto no código não havendo qualquer possibilidade de prejuízo as partes.

Ademais, entendo que a ação correta realmente é a Ação de Cobrança, quando já existe previsão contratual de reajuste monetário, portanto, manejada ação pertinente ao caso concreto. E, ainda que a ação não fosse a mais adequada, com a escolha do rito ordinário, poderia ser aplicar a fungibilidade das ações, não havendo motivos para sua extinção. Assim,
rejeito a preliminar apresentada.

Não havendo mais preliminares, passo a análise de mérito.

A administração Pública não pode atuar em todos os ramos ao mesmo tempo, sendo necessária a contratação de empresas para suprir as exigências cotidianas ao regular funcionamento da máquina pública. Em regra, essa contratação é realizada por meio de licitação, que culmina em um “contrato administrativo” a ser cumprido pelo Estado e o particular contratado.

Sempre que o contrato tiver previsão superior há um ano, precisa observar o equilíbrio econômico e financeiro entre as partes, sendo o “reajuste” o instrumento apto a equilibrar ou neutralizar um fato de desnivelamento certo, como a inflação do país.

No capítulo da “garantia da ordem constitucional”, a Constituição Federal faz previsão expressa no art. 37, XXI, sobre a necessidade de manter “ as condições específicas da proposta”. Dessa forma, o reajuste deve ter previsão expressa no contrato e ser observado por ambas as partes.

Em análise as provas juntadas aos autos e mais especificamente sobre o contrato pactuado, às fls. 454 e 520, verifico que há previsão de reajuste:

CLAUSULA VI- DAS CONDIÇÕES DE REAJUSTE

6.1. REAJUSTES

6.1.1.- Os preços unitários dos serviços serão reajustados de acordo com o previsto no Anexo VII- Reajuste dos Serviços.

...

6.1.6.- Constitui pressuposto básico e essencial deste contrato a preservação do seu equilíbrio econômico-financeiro. Em sendo assim, os preços pactuados serão revistos caso se verifique a sua diminuição por seu aumento em decorrência da conjuntura econômica e financeira reestabelecendo-se o poder da remuneração original do preço existente quando a formulação da proposta. Tal reajuste será objeto de Termo Aditivo ou de Apostila nos termos do art. 65 da lei 8666/93.”

O anexo VII contém a fórmulas de reajuste de preços (fls. 757) a serem aplicados aos diversos serviços fornecidos pelas empresas.

Às fls. 617, foi juntado Termo de Acordo referente a parte dos índices referente ao período de setembro de 2003 até maio de 2006, no percentual de 10%.

É importante acrescentar que o Município de Belém não questiona a existência da dívida com as empresas autoras da ação, limitando-se a questionar os valores efetivamente devidos, como ausência de abatimento dos 10% acordados anteriormente.

Foi realizado laudo pericial (fls. 258) em Juízo, e ambas as partes se manifestaram. Neste ponto, coaduno com o entendimento anteriormente esposado nos autos, eis que o laudo oficial se encontra dentro das formalidades legais, fazendo referência aos documentos juntados e respondendo aos quesitos de forma satisfatória. Acrescento que no próprio laudo o perito faz referência ao reajuste de 10% (fls. 260), sendo considerado esse valor para a realização da conta do débito. Por fim, importante mencionar que o laudo foi devidamente homologado pelo Juízo de primeiro grau.

Em análise de
tema fixado, o STJ entendeu que para a correção monetária deve ser aplicado índice previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, portanto é plenamente possível o índice aplicado pelo (INPC). No entanto, merece ressalvas, pois a decisão tema 905 determinou ainda
que
a partir de janeiro de 2001, deve ser aplicado o índice do IPCA -E, sendo este o índice mais adequado ao período questionado na presenta ação.

No julgamento do recurso repetitivo, as condenações judiciais referentes aos juros, a partir de agosto de 2001 até junho de 2009, dar-se-ão na forma de 0,5% ao mês.

Sendo o entendimento
quanto aos juros de mora
, assim devem operar-se: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b)
de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e c) após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do apelado, na forma do art. 214, § 1º, do CPC/73.

O início da contagem dos juros, dar-se-á a partir da citação pois se trata de violação contratual, devendo-se aplicar o art. 405 do Código Civil:
“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

Pelo exposto, os consectários devem observar a orientação da
Suprema Corte firmada no Recurso Extraordinário em repercussão geral nº
870.947/SE (TEMA 810)
, ocorrido em
20/09/2017
onde revelou-se
inconstitucional
o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a
atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança
, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Por fim, cabe salientar que juros e correção monetária podem ser revistos a qualquer tempo, sendo matéria de ordem pública, afastando a alegação de preclusão. Ressalto que os valores encontrados na perícia judicial datam do ano de 2012, devendo haver nova atualização quando da liquidação de sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a decisão atacada em todos os seus termos e no tocante a incidência dos juros e correção monetária a serem aplicados, com base nos parâmetros definidos pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905) acerca da matéria, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

P.R.I.

Belém(PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 30/05/2023