Tribunal: TJPA
Processo: 0804419-52.2022.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Apesar de ser sabido que o entendimento atual do STJ converge no sentido de que “não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais” (REsp n. 1.977.119/SP), tem-se que, no caso em tela, há situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, fundada nas denúncias anônimas de que a ré estaria realizando tráfico de drogas em determinada feira daquele município. 2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar a apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos agentes que efetuaram a prisão em flagrante da ré, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 3. Quanto a requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor da acusada. In casu, nota-se que a apelante não é uma criminosa eventual, mas, sim, faz do delito meio para seu sustento. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 20 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804419-52.2022.8.14.0015

APELANTE: GILZA MARIA MARTINS PINTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Apesar de ser sabido que o entendimento atual do STJ converge no sentido de que
“não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais”
(REsp n. 1.977.119/SP), tem-se que, no caso em tela, há situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, fundada nas denúncias anônimas de que a ré estaria realizando tráfico de drogas em determinada feira daquele município.

2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar a apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos agentes que efetuaram a prisão em flagrante da ré, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

3. Quanto a requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, porque a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor da acusada.
In casu
, nota-se que a apelante não é uma criminosa eventual, mas, sim, faz do delito meio para seu sustento.

4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por GILZA MARIA MARTINS PINTO, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que a condenou
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 09.07.2022, por volta das 19h00, em via pública, a acusada foi presa em flagrante delito por uma equipe da Guarda Municipal, trazendo consigo e expondo à venda 93 (noventa e três) unidades de cocaína, e mais uma porção individualizada da mesma substância. Conforme apurado, na data do delito, agentes da Guarda Municipal receberam “denúncia anônima”, por meio do telefone funcional, de que a nacional conhecida como
“Gorda”
(posteriormente identificada como a acusada) estava vendendo drogas atrás de um carro de mão, de propriedade de um feirante. Diante dessas informações, os agentes municipais seguiram em diligência.

Prossegue a exordial narrando que, ao chegarem ao local, depararam-se com a suspeita; esta, por sua vez, ao notar a presença da guarnição, afastou-se do carro de mão em que estava próxima, deixando algo cair na via. Em ato contínuo, os agentes foram até o local em que a nacional se desfez do material até então desconhecido. Após a verificação, souberam tratar-se de 93 (noventa e três) “unidades” de substâncias entorpecentes com aspecto semelhante à cocaína e uma porção individualizada – de proporção maior – da mesma substância. Questionada sobre as drogas encontradas, a acusada afirmou que estas não eram suas. Em seguida, mudou a narrativa, dessa vez afirmando que as drogas encontradas eram suas, mas seriam destinadas ao seu próprio consumo.

Finaliza a inicial relatando que, no mesmo intervalo, um nacional identificado como Gleyson Miranda Batista, que estava próximo ao local da apreensão, declarou aos agentes que estava prestes a comprar drogas da denunciada, e que só não o fez porque a guarnição chegou. Em seguida, foi realizado a condução da denunciada até a Delegacia de Polícia Civil para providências cabíveis.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual em razão da ausência de atribuição da Guarda Municipal para a realização de busca pessoal.

No
mérito,
almeja a
absolvição da apelante
, considerando que todas as provas produzidas são ilícitas por decorrerem de uma busca/abordagem pessoal totalmente nula/ilícita, bem como, diante da inexistência de outras provas independentes e idôneas.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a pequena quantidade de droga com a ré encontrada.

Pede, por fim, o
reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
eis que
o juízo
a quo
utilizou do fato de a apelante possuir ações penais em curso para subsidiar o afastamento da referida minorante
, o que vai de encontro com a jurisprudência remansosa do STJ.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, eis que a r. sentença foi proferida em consonância com o arcabouço probatório contido nos autos, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pela apelante
não
merece prosperar
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade Processual da Busca Pessoal

A defesa da apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual em razão da ausência de atribuição da guarda municipal para a realização de busca pessoal.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte da ré, o que levou à abordagem pelos guardas municipais. Os depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, dão conta de que a abordagem dos agentes municipais pautou-se nas denúncias anônimas de que a ré estaria praticando o tráfico de drogas na Feira da Ceasa, tendo efetuado a abordagem dela, encontrando próximo a ela, 93 porções de droga e, ainda, após busca pessoal, mais uma porção do entorpecente.

Como bem asseverou o juiz sentenciante,
“Nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, não havendo óbice à sua realização por guardas municipais.”

Dessa feita, tem-se que, apesar de ser sabido que o entendimento atual do STJ converge no sentido de que
“não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais”
(REsp n. 1.977.119/SP), tem-se que, no caso em tela, há situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABORDAGEM EFETUADA PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal. No caso dos autos, existia denúncia circunstanciada indicando que um veículo Uno, cor prata, era usado para a prática de tráfico na região do Parque São Bento, sendo informada inclusive a placa do automóvel. Diante das informações precisas, ao avistarem o veículo indicado trafegando pelo local, restou evidenciada a fundada suspeita para justificar a abordagem pelos guardas municipais. 2. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 3. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 4. In casu, existia denúncia pormenorizada indicando veículo que realizava o tráfico de drogas drogas no local, o que motivou a abordagem dos guardas municipais. Realizada busca pessoal e veicular, foi encontrada arma de fogo com numeração suprimida sob o banco do automóvel, e somente então houve o ingresso na residência do paciente. Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio. 5. A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida -,é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Dessa feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para o Crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, considerando que todas as provas produzidas são ilícitas por decorrerem de uma busca/abordagem pessoal totalmente nula/ilícita, bem como, diante da inexistência de outras provas independentes e idôneas.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a pequena quantidade de droga encontrada com a ré.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo auto de apreensão e pelo
laudo toxicológico definitivo (ID 13255946)
, que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
93 (noventa e três) pequenos embrulhos, os quais pesavam o total de 9,921g (nove gramas e novecentos e vinte e um miligramas) do entorpecente petrificado e mais uma porção maior da mesma substância petrificada pesando 3,295g (três gramas e duzentos e noventa e cinco miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Luiz Camilo Pacheco Martins afirmou em Juízo que participou da prisão da ré, pois receberam a denúncia e foi averiguar, depararam-se próximo dela com algumas substâncias, e o rapaz próximo disse que ia comprar. Que na denúncia indicava as características da pessoa que estava comercializando drogas, que ela estava com esse rapaz, que tinha uns papéis. Que ela estava com um olhar nervoso, que quando chegaram, ela ficou mais nervosa. Que perceberam que ela escondeu algo, que foram averiguar e encontraram a droga perto de um carrinho. Que foram apreendidas mais de 90 embalagens, que a droga estava toda separada em saquinhos brancos. Que foram encontrados linha, tesoura, plástico, que estava tudo dentro do saco. Que o cachimbo estava no bolso do rapaz. Que o rapaz estava para comprar a droga, que foi encontrado papelzinho usado, que estava com aparência de estar drogado. Quando chegaram lá, ela tentou sair do local, e quando foram averiguar lá, foi que encontraram.

Nesse sentido, o Sr. Ivanilson Lima da Costa, testemunha compromissada, disse que recebeu denúncia no celular funcional de uma senhora que estava vendendo droga na feira da Ceasa, local que tem muitos viciados, que estava atrás de um carro de mão, que quando chegaram no local, ela saiu de trás do carro de mão, na hora foi feita a abordagem, que após encontraram o material, que tinha um rapaz próximo, que ficaram jogando um para o outro. Que acionaram uma guarda feminina e ela fez a busca e encontrou uma porção com ela. Que presenciou a revista. Que era 93 porções, que tinha saco, linha, agulha lá perto e mais a porção com ela. Que com ela foi encontrado um tablete, que no momento da prisão ela disse que não era dela, e o outro disse que ia comprar, depois ela disse que era só para consumo.

A testemunha Joel Ferreira Silva afirmou que estavam dando apoio a um evento em castanhal, que se deslocaram até o local, que a ré visualizou e tentou se desfazer do material. Ao se aproximar, fez a abordagem, que tinha um rapaz próximo, mas que não tinha nada que pudesse atentar à vida da guarnição. Que ela se desfez de uma quantidade de entorpecentes, cerca de 93 quantidades, após, lhe encaminharam à autoridade policial. Que viu quando ela se desfez da droga. Que a denúncia falava das características física e que era a “gorda”, uma mulher. Que quando chegou viu ela se desfazendo da droga e decidiu abordar. Que a distância que estava a droga era bem próxima. Que a droga estava embalada, própria para a venda. Que um terceiro, de nome Gleyson Miranda Batista, disse que estava no local para comprar droga da Ré, que foi encontrado apenas cachimbo. Que no momento da prisão, ela não confirmou que a droga era sua. Já receberam várias denúncias de venda de drogas no local.

Por fim, a testemunha Francisdalva Pinheiro Bezerra afirmou que participou da prisão da ré, que o inspetor do dia entrou em contato com a guarnição em que estava e pediu o apoio de uma guarda feminina para fazer busca pessoal na ré, que chegou no local e fez somente a busca pessoal, que encontrou apenas uma porção semelhante a uma droga ilícita, que depois acompanhou a ré até a delegacia, que era semelhante à cocaína. Que quando chegou no local, a outra guarnição que fez a abordagem que apreendeu a outra porção. Que não viu as outras embalagens. Que no momento que ela foi presa, não disse nada.

Os contundentes depoimentos dos guardas que efetuaram a prisão em flagrante da ré não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta da apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos agentes que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A duas porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de agentes que atuam em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Também
não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra situação que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação da apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado

Pede a defesa, por fim, o
reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
eis que
o juízo
a quo
utilizou do fato de a apelante possuir ações penais em curso para subsidiar o afastamento da referida minorante
, o que vai de encontro com a jurisprudência remansosa do STJ.

Ocorre que o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não se descura da decisão da Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, tem-se que a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor da acusada.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Assevera o juiz, na r. sentença:

“(...) No presente caso, observo que a Ré possui outras ações penais em curso (0806914-06.2021.8.14.0015 e 0005959-71.2019.8.14.0049), inclusive por possível envolvimento em tráfico de drogas, o que, aliado aos indicativos de que a ré tinha o comércio de entorpecentes como meio de vida, diante do que consta dos autos, entendo por suficiente para afastar a referida causa de diminuição, por indicar que a denunciada se dedica a atividades criminosas. (...)”

In casu
, as informações contidas nos autos não deixam dúvida de que a apelante não é uma criminosa eventual, uma neófita na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que evidencia, de forma concreta, sua dedicação às atividades criminosas.

Na mesma esteira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DE ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VERIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS. PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. I –
Omissis.
VI - Na hipótese, não foi reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a parte agravante, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". VII - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de constrangimento ilegal ou ilegalidade flagrante ao direito de locomoção. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp n. 1.908.034/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Por conseguinte, nenhum reparo há de ser feito na sentença de 1º grau, a qual foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos, e em obediência aos ditames legais que regem a matéria.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porém LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 28/11/2023