Tribunal: TJPA
Processo: 0017980-44.2017.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DO 1º APELANTE: ABSOLVIÇÃO. OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESES DA 2º APELANTE: DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. NECESSIDADE DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. 1. Existindo provas de que a droga apreendida não era destinada ao consumo pessoal, não há como ocorrer a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. 2. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, configurado estará o tráfico privilegiado com a consequente diminuição de pena. 3. Necessidade de reforma da dosimetria quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB não foram corretamente valoradas pelo magistrado primevo. 4. Insuficientes as provas para condenar o réu, outro caminho não resta senão a absolvição do acusado em prevalência do in dubio pro reo. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados, discutidos estes autos, acordam, os (excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes desta Egrégia 3ª Turma De Direito Penal, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ANGELO NERY MARCEDO E MARCILENE DA SILVA, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em ambiente virtual em sessão de Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de ........... a ............... dias do mês de ................ de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém, .... de ................... de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017980-44.2017.8.14.0051

APELANTE: MARCILENE DA SILVA, ANGELO NERY MACEDO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DO 1º APELANTE: ABSOLVIÇÃO. OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESES DA 2º APELANTE:
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. NECESSIDADE DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA.

1.

Existindo provas de que a droga apreendida não era destinada ao consumo pessoal, não há como ocorrer a
desclassificação
para o art.
28
, da Lei nº
11.343
/06, com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

2.

Presentes os requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, configurado estará o tráfico privilegiado com a consequente diminuição de pena.

3.

Necessidade de reforma da dosimetria quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB não foram corretamente valoradas pelo magistrado primevo.

4.

Insuficientes as provas para condenar o réu, outro caminho não resta senão a absolvição do acusado em prevalência do
in dubio pro reo
.

5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados, discutidos estes autos, acordam, os (excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes desta Egrégia 3ª Turma De Direito Penal,
POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ANGELO NERY MARCEDO E MARCILENE DA SILVA
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão de Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de ........... a ............... dias do mês de ................ de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém, .... de ................... de 2023.

Des.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º
0017980-44.2017.8.14.0051

COMARCA DE ORIGEM: 3ª Vara da Comarca de Santarém/PA

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTES: ANGELO NERY MACEDO e MARCILENE DA SILVA

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

REVISORA:
DESA. KÉDIMA PACÍFICO LYRA

Cuidam os autos de recurso de apelação penal, interposto contra decisão prolatada pelo Juízo de Direito da
3ª
Vara da Comarca de
Santarém/PA
, que condenou os recorrentes às penas privativas de liberdade nos seguintes termos:

1. Recorrente ANGELO NERY MACEDO, a pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pelos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

2. Apelante MARCILENE DA SILVA a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pelos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343.2006.

Consta da exordial acusatória que Policiais Militares estavam de serviço na Delegacia de Mojuí dos Campos quando receberam uma ligação anônima de que havia uma mulher trajando blusa vermelha e short jeans, com suspeita de estar traficando drogas. Assim os policiais empreenderam diligência e foram até o local onde flagraram Marcilene da Silva transportando cinco papelotes de drogas (duas gramas e oitocentos e doze miligramas) de substância assemelhada à cocaína e o valor de cento e dezoito reais.

Durante a abordagem a denunciada assumiu a propriedade da droga, relatando que havia pegado 30 (trinta) petecas com Ângelo Macedo (primo) e já havia vendido maior parte da substância. No entanto, seu primo não foi encontrado no momento para esclarecer os fatos, mas a autoria delitiva estaria comprovada por meio dos testemunhos e confissão da denunciada, onde afirma que vendia e repartia o valor arrecadado do crime com o primeiro recorrente.

Por tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor dos apelantes pelas práticas delitivas prevista no art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n° 11.343/2006.

Após regular instrução, adveio sentença julgando pelo total provimento devendo ser mantida a denúncia para condenar os acusados
Ângelo Nery de Macedo e Marcilene da Silva,
pelos delitos tipificados no art. 33, caput e 35 ambos da Lei nº 11.343/2006.

Inconformada com a sentença prolatada, a defesa dos réus

interpôs recurso de apelação, sendo determinada às partes que apresentassem suas razões e contrarrazões. respectivamente, após cumpridas, ao
custos legis
para exame e parecer.

Nas razões apresentadas em prol do recorrente Ângelo Nery de Macedo, a defesa pleiteia:

1.

Pela reforma da sentença proferida pelo MM. juízo a quo, para absolvição do apelante, com fulcro n artigo 386, inciso V ou VII, do código de processo penal;

2.

Requer a desclassificação para o artigo 28 da lei 11.343/2006;

3.

Aplicação da pena mínima legal;

4.

Requer que o apelante possa recorrer em liberdade.

Por sua vez a acusada Marcilene da silva em suas razões de apelação, requer:

1.

Requer a desclassificação do artigo 33 para o 28 da Lei 11.343/2006

2.

Pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4°, do art. 33 da Lei 11.343/2006

3.

Requer a reformulação da pena base, para ser aplicada o seu mínimo.

O Ministério público se manifestou pelo conhecimento e total improvimento do recurso interposto por ambos os recorrentes
,
devendo ser mantida em sua integridade a sentença.

É o relatório. À revisão.

Belém, .... de ............... de 2023.

DES
.
PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

O recurso dos apelantes preenchem os requisitos de admissibilidade, pois manejados contra sentença condenatória e interposto tempestivamente.

1.

QUANTO O APELANTE ANGELO NERY MACEDO

1.1 DA ABSOLVIÇÃO

No que tange a absolvição do apelante acima descrito, entendo que o pedido deve prosperar.

Digo isso, pois, há
ausência de
materialidade
e autoria do crime de
tráfico
, haja vista, que não foi apreendido qualquer substância ou objetos que interliguem o apelante a acusação, tendo apenas o depoimento da segunda recorrente, que posteriormente nega a autoria ao acusado.

As testemunhas arroladas na denúncia:

O relato de dois dos três policiais aponta que foi a própria recorrente que disse ser Ângelo o dono dos entorpecentes, mas que ele não se encontrava no local. Porém, como dito alhures, a ré não confirmou seu depoimento em sede de instrução processual, onde nesta ocasião disse não ser ele o proprietário dos entorpecentes.

Deste modo,
não se pode afirmar peremptoriamente que as drogas apreendidas com a Marcilene da silva eram de fato de propriedade do acusado, uma vez que o conjunto probatório dos autos é extremamente frágil, apoiado exclusivamente no depoimento em sede policial que quando levado ao crivo do contraditório, não se confirmou.

O apelante, ao ser ouvido em juízo, negou os fatos narrados na denúncia, afirmando que as substâncias apreendidas não são de sua propriedade.

Respeitado o entendimento do ilustre Magistrado prolator da sentença, apenas uma isolada acusação é insuficiente para a condenação, pois caso não haja a repetição judicial, restam sem proveito para a condenação. Assim as provas colhidas pela Autoridade Policial, quando não repetíveis, servem apenas para lastrear a acusação, para oferecimento da denúncia. Nunca para a condenação.

Nesse sentido, cito, a jurisprudência:

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – RECONHECIMENTO. A mera suposição de que o acusado traficava tóxicos é insuficiente a ensejar sua condenação pelo delito descrito no art. 33 da Lei de Drogas, mormente quando não existe nenhuma outra prova concreta a indicar que tenha, de fato, cometido o delito. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP 00000537920178260585 SP 0000053-79.2017.8.26.0585, Relator: Willian Campos, Data de Julgamento: 02/08/2018, 12ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 06/08/2018).

1.

QUANTO A APELANTE MARCILENE DA SILVA

2.1

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

No que tange a tese de desclassificação do artigo 33 para o 28 de tráfico de drogas, entendo que não deve prosperar.

As provas dos autos comprovam a autoria e a materialidade delitiva, tais como o auto de prisão em flagrante com a confissão da apelante e depoimentos testemunhais consistentes e coerentes; auto de apresentação e apreensão; laudo de constatação; laudo cujo resultado é positivo, que confirmou se tratar de princípio ativo, popularmente conhecida como COCAINA. No ato da ação em flagrante as substâncias entorpecentes foram encontradas devidamente separadas e embaladas, ou seja, prontas para a difusão a terceiros.

Quanto à alegação de que a substância não era para comercialização e sim para uso próprio, a Lei e a jurisprudência são uníssonas quando afirmam ser irrelevante o fato de não ter sido flagrado no ato de venda da mercadoria, bastando a prática de uma das 18 condutas relacionadas ao tráfico de drogas. Veja-se:

Art. 33 da Lei 11.343/2006 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar
,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (grifei).

Neste sentido, colaciono acórdãos do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INADMISSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a autoria e a materialidade mostra-se descabida a pretensão absolutória por insuficiência de provas, bem como a desclassificação da conduta para uso, pois ao contrário do alegado, as provas colhidas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação, em especial os depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante, oportunidade em que a substância entorpecente foi apreendida, não contraditados ou desqualificados, e não destoantes das demais provas dos autos, formam um conjunto apto para lastrear um decreto condenatório, ainda mais quando lograram êxito em comprovar que a droga apreendida, embalada em porções distintas, era para seu exclusivo consumo.2. Recursos não providos. (TJMG, AC 1.0460.08.034016-5/001, rel: Des. Antonio Armando dos Anjos, DJe: 26.11.2009).

TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DISPENSABILIDADE DE PROVA DE ATOS DE COMÉRCIO - DEPOIMENTO POLICIAL - VALIDADE - RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGA DIVIDIDA E PREPARADA PARA A DISTRIBUIÇÃO - DENÚNCIA ANÔNIMA - DEMAIS INDÍCIOS. É inquestionável a existência do tráfico, se o réu é flagrado atirando para longe sacola contando onze invólucros contendo maconha, devidamente preparadas para a distribuição, sendo válido o depoimento dos policiais conforme interativas decisões do Supremo Tribunal Federal, mormente porque a prova da mercancia não se faz apenas de maneira direta, mas, também, por indícios que devem ser analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção, a exemplo de denúncia anônima, incompatibilidade da condição financeira com a aquisição da droga, da existência de denúncia anônima e da razoável quantidade de droga apreendida em poder do réu em plena via pública. Recurso não provido. (TJMG, AC 1.0024.08.979931-6/001, rel: Des. Judimar Bibier, DJE: 16.01.2009).

Assim, além de flagrada trazendo consigo o produto ilícito, pelo depoimento da própria apelante percebe-se claramente que a droga se destinava a terceiros, o que é confirmado pela forma como foi encontrada o entorpecente, a qual já estava devidamente individualizada e preparada para a distribuição, demonstrando, portanto, a finalidade do transporte da droga para a transferência a terceiros.

Segundo o entendimento dos tribunais estaduais:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EXISTÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DELITUOSA. PALAVRA DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE. APREENSÃO DE MACONHA. DROGAS EMBALADAS EM PORÇÕES. PRESENÇA DE DINHEIRO, CUJA ORIGEM LÍCITA NÃO FOI SUFICIENTEMENTE COMPROVADA. DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE CONDIÇÃO DE USUÁRIO, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA. CRITÉRIOS OBJETIVOS DO § 2º DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DA DROGA. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS QUE AFASTAM A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 E EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO A TERCEIROS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0000079-28.2021.8.16.0161 - Sengés - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 02.05.2022) (TJ-PR - APL: 00000792820218160161 Sengés 0000079-28.2021.8.16.0161 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 02/05/2022, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/05/2022)

Ademais, tem-se também o depoimento dos policiais que descrevem que a apelante de fato pratica os atos dispostos no artigo 33 da lei 11.343/2006. Segue abaixo:

Ressaltando que a autoria e materialidade se deu cotejando as circunstâncias da apreensão da droga aliadas aos demais elementos informativos colhidos em sede de inquérito policial, a denúncia anônima e os depoimentos das testemunhas ouvidas em sedes policial, depoimento da própria acusada, bem como as demais provas produzidas em juízo.

Portanto é importante salientar que o tráfico é considerado uma conduta grave, à medida que coloca em risco a saúde pública pela disseminação de substâncias que provocam dependência, expõem a risco a saúde física e mental de usuários, além do que é causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos.

Nesse sentido, vale colecionar o julgado:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXCLUSÃO DA PENA DE DIAS-MULTA. PROVIMENTO EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Analisando os testemunhos e provas, entendo que mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas, balança de precisão e valores em dinheiro, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, caput da Lei n.º 11.343/2006, nem tampouco há que se falar em atipicidade da conduta
; 2. (...) 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (TJPA, 0800063-84.2021.8.14.0100, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-13, publicado em 2022-06-30)

Deste modo, denota que a denunciada perpetrou o delito tipificado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual entendo que a tese apresentada pela defesa não merece prosperar.

2.1

TRAFICO PRIVILEGIADO

No aspecto atinente a existência do Tráfico Privilegiado, entendo que assiste razão à apelante.

Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quem incorre no crime de tráfico de drogas terá a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, é a hipótese denominada de “tráfico privilegiado” que incide na 3ª fase da dosimetria da pena.

Assim, tratando-se de ré primária, com bons antecedentes, não ficou comprovado que se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa e não sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal desfavoráveis, torna-se possível a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendo que a recorrente faz jus à causa de diminuição prevista na referida lei.

2.3 REFORMA DA PENA, PARA APLICAÇAO DA PENA MINIMA

No que tange à fixação da pena-base, pleiteia a apelante Marcilene da Silva pela revisão da sanção.

Na primeira fase da dosimetria da punição da apelante, o juiz sentenciante, valorou, negativamente, a culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, circunstâncias e consequências. Fixou, assim, a pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Compreendo que a análise perpetrada pelo juízo
a quo
merece reforma.

O juízo de primeiro grau valorou negativamente a culpabilidade entendendo que a conduta prejudica um grande número de pessoas com o tráfico de entorpecentes. No entanto a culpabilidade deverá ser compreendida como “
um juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando menor ou maior censurabilidade do comportamento do acusado”
. (Schmitt, Ricardo Augusto, Sentença Penal Condenatória , Teoria e Pratica.16ª Ed.)

In casu, a pena base foi fundamentada de forma inidônea e genérica, sendo baseada em conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal, não observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, vez que o julgador utilizou argumentos inerentes a culpabilidade normal quanto ao crime de tráfico de drogas. Dessa feita, valoro de forma neutra esse vetor.

Quanto a conduta social, esta foi valorada pelo magistrado
primevo
nos seguintes termos: “conduta social é anormal aceitando manter a quantidade de entorpecente em sua própria, sendo isto desfavorável”.

No entanto é importante salientar que a conduta social reflete o papel na comunidade, no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança. Sendo assim, tal circunstância judicial só se revela idônea para supedanear a elevação da pena quando há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento da apelante, o que não se verifica no caso concreto. Desse modo, tal vetor deve ser analisado de forma neutra.

Quanto a personalidade do agente a fundamentação utilizada pelo magistrado de primeiro grau teve como afirmação o fato de realizar o aumento de ganhos financeiros de forma fácil. Sabe-se que tal argumentação é considerada inidônea, uma vez que o lucro fácil é inerente ao próprio tipo penal dos delitos de tráfico e a ausência de trabalho não é considerado, por si só, fundamento idôneo para exacerbação da pena-base.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVOS DO CRIME VALORADOS NEGATIVAMENTE. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO PENAL. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MOTIVOS DO CRIME VALORADOS NEGATIVAMENTE. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO PENAL. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. SIMILITUDE DE SITUAÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE EMPECILHO INERENTE A CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER EXCLUSIVAMENTE PESSOAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 580 DO CPP. POSSIBILIDADE. PEDIDO DEFERIDO. 1. A mera referência à "ânsia de lucro fácil" não constitui motivação idônea e suficiente a ensejar a valoração negativa dos motivos do crime, e, por conseguinte, a majoração da sanção básica, porquanto tal circunstância é inerente aos tipos penais ora violados, a saber (tráfico de drogas e associação para o tráfico), sendo imprescindível o decote do incremento sancionatório. 2. Pedido de extensão deferido a fim de reduzir a reprimenda corporal imposta ao requerente pela prática dos delitos descritos nos art. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006 para, respectivamente, 6 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e 660 dias-multa e 3 anos e 8 meses de reclusão e 700 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.(STJ - PExt no HC: 326748 SC 2015/0137572-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 01/10/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2015).

Assim, observo que esta circunstância judicial deve ser valorada de forma neutra.

Quanto aos motivos, circunstâncias e consequências o juízo
a quo
valorou de forma desfavorável ao réu, haja vista a quantidade de entorpecentes para fins de lucro fácil, afetando a segurança da sociedade.

Conforme as informações prestadas nos autos, a substância apreendida foi de 2,118 gramas, quantidade está que não se revela expressiva a ponto de exasperar a pena base na primeira fase da dosimetria da pena, além do que a obtenção de lucro fácil em detrimento da saúde pública é motivo inerente à figura típica do crime de tráfico de drogas, já considerado pelo legislador quando da cominação da pena, pois tal motivação se aplica a toda e qualquer conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Nossa Corte Cidadã, assim se manifesta nestes casos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA. 1. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. 2. Mantida a elevação da pena-base com esteio no montante apreendido de entorpecentes, e afastados os motivos do crime, deve-se reduzir proporcionalmente a fração de aumento, com a pena final do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa. 3. Agravo regimental provido. (STJ - AgRg no AgRg no HC: 704098 SP 2021/0353125-0, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022).

Portanto, diante da perspectiva de que são inapropriados os argumentos para justificar a decisão, valoro de forma neutra o vetor, em razão da fundamentação mais uma vez se revelar genérica ou inerente ao tipo penal.

Assim, torna-se necessário a reforma dos vetores por não estarem presente nenhuma das circunstâncias elencadas pelo magistrado primevo, razão pela qual passo à nova dosimetria da pena.

Inicialmente, na primeira fase da dosimetria, observa-se que o magistrado considerou negativamente, a culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, circunstâncias e consequências, fixando a pena-base no mínimo legal de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Conforme já demonstrado acima, entendo que a pena-base deve ser minorada para o mínimo legal, qual seja 05(cinco) anos de reclusão e 500(quinhentos) dias-multas.

Na segunda fase da dosimetria, tal como elucidado pelo magistrado de primeiro grau, inexistem agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas, pelo que mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, o juízo singular entendeu inexistirem causa de aumento e de diminuição da pena, no entanto, na ordem da fundamentação acima lançada, entendo que a pena deve ser diminuída em razão de ser o tráfico de drogas privilegiado, à fração de 2/3 (dois terço), pelo o que fixo a pena definitiva em 01 (um) anos, 08 (oito) mês de reclusão e 166 (cento e sessenta) dias-multa, à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Sendo assim, em razão da pena ora alcançada, com fundamento no art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, estabeleço que a pena seja cumprida em regime aberto.

3 - DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE

No que tange a prescrição punitiva intercorrente, nota-se a incidência da extinção da punibilidade em face desta hipótese, visto que a pena aplicada está submetida ao prazo prescricional de 04 (quatro) anos da data da publicação da sentença, período este findado em 26 de abril de 2023.

O Superior Tribunal de Justiça compreende que apesar da referida prescrição pressupor o trânsito em julgado para a acusação, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva intercorrente inicia-se da publicação da sentença, conforme podemos observar do julgado onde trago o trecho específico sobre tal ponto:

“A prescrição intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o trânsito em julgado para a defesa, pressupondo o trânsito em julgado da pena imposta para a acusação, nos termos do art. 110, §1º do Código Penal. Doutrina. Jurisprudência.” (STJ, AgRg no HC 538854/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Dje 25/10/2019).

Logo, tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva intercorrente, opera-se a extinção da punibilidade.

Por todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, absolvendo o apelante
ANGELO NERY MACEDO
e reformando a pena aplicada a Apelante
MARCILENE DA SILVA
, ao quantum de 01 ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, nos termos da fundamentação, e, em seguida, reconheço a prescrição, extinguindo a punibilidade da apelante Marcilene da Silva em face do crime do art 297, caput, CP.

É como voto.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

Belém, 20/06/2023