Tribunal: TJPA
Processo: 0000165-69.2010.8.14.0054
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR INVESTIDO PARA CARGO EM COMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESVIRTUAMENTO DO VÍNCULO COMISSIONADO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO FGTS. INAPLICABILIDADE DOS TEMAS 191, 308 E 196 DO STF. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Ausência de direito ao FGTS. A situação em nada se assemelha aos casos que atraem a aplicação dos temas 191, 308 e 196 do STF, tendo em vista não versar sobre contratação temporária nula, mas de cargo cuja a investidura e dispensa fica a critério da conveniência e oportunidade da Administração. 2. Apelação conhecida e não provida. Sentença de improcedência mantida. 3. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à Apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 22 à 29 de maio de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000165-69.2010.8.14.0054

APELANTE: JOSE COLIVAN PEREIRA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE PALESTINA DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

E
MENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR INVESTIDO PARA CARGO EM COMISSÃO.
INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESVIRTUAMENTO DO VÍNCULO COMISSIONADO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO FGTS. INAPLICABILIDADE DOS TEMAS
191, 308 E 196 DO STF
.
APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA
.

1.

Ausência de direito ao FGTS. A situação em nada se assemelha aos casos que atraem a aplicação dos temas 191, 308 e 196 do STF, tendo em vista não versar sobre contratação temporária nula, mas de cargo cuja a investidura e dispensa fica a critério da conveniência e oportunidade da Administração.

2.

Apelação conhecida e não provida.
Sentença de improcedência mantida.

3. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à Apelação, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 22 à 29 de maio de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (processo nº 0000165-69.2010.8.14.0054) interposta pelo JOSÉ COLIVAN PEREIRA SILVA contra o MUNICÍPIO DE PALESTINA DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de São João do Araguaia/PA, nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada pela apelada.

A sentença teve a seguinte conclusão:

Ante ao exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial formulado por JOSÉ COLIVAN PEREIRA SILVA, ora qualificado, nesta ação movida em face do MUNICÍPIO DE PALESTINA DO PARÁ/PA, também qualificado.

Com base no CPC 487, inciso I, fica resolvido o mérito.

Eis que o autor foi beneficiado pela gratuidade da prestação jurisdicional, fica isento do pagamento das custas e dos honorários de advogado.

Em razões recursais, o apelante alega que laborou para o Município de Palestina do Pará no período de 01/02/2001 a 30/10/2008 e que não recebeu o FGTS. D

10/2008. Defende que o servidor comissionado também faz jus a referida verba, juntando decisões que reputa favoráveis a sua pretensão. Requer o provimento do recurso para que o Município seja condenado ao pagamento de FGTS de todo o período laborado.

Em contrarrazões, o Ente Público pede a manutenção da sentença.

É o relato do essencial.

VOTO

Considerando a amplitude da matéria devolvida ao Tribunal e, uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

A questão em análise consiste em verificar se o servidor investido para cargo em comissão possui direito ao FGTS.

O inciso II do art.37 da Constituição Federal estabelece como norma geral para o ingresso no serviço público, a prévia aprovação em concurso público. Contudo, o mesmo dispositivo traz exceção ao postulado, ao permitir a admissão de servidores mediante contratação temporária e para o exercício de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
;

A situação retratada nos autos configura exceção à regra do concurso diversa da contratação temporária, pois não exige a observância de prazos máximos preestabelecidos em lei para a sua duração.

O apelante foi investido para cargo em comissão, logo, a situação em nada assemelha-se aos casos que atraem a aplicação dos temas 191, 308 e 196 do STF, tendo em vista não versar sobre contratação temporária nula, mas de cargo cuja a investidura e dispensa fica a critério da conveniência e oportunidade da Administração. Assim, a exoneração não é capaz de ensejar direito ao recebimento de FGTS. Nesse sentido confira-se o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. CARGO EM COMISSÃO. OCUPANTE DEMISSÍVEL AD NUTUM. DEPÓSITO DE FGTS INDEVIDO.

1. O
cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de concurso público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT. Indevidos, pois, os depósitos do FGTS.

2. Recurso conhecido e provido. (TJPA. 2018.03425688-48, 194.780, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24).

Corrobora com esse entendimento o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
CARGO COMISSIONADO. MUNICÍPIO DE NITERÓI. EXONERAÇÃO. FGTS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE DA NOMEAÇÃO NÃO COMPROVADA
. ONUS DO ART. 373, I, DO CPC/2015. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. - Apelante que exerceu o cargo de Assistente C, CC-4, da Secretaria Municipal de Fazenda de Niterói, de 01/05/2009 a 28/04/2014.
Improcedência do pedido de nulidade da contratação do autor, bem como para condenar o réu a efetivar o depósito do FGTS - Cargo comissionado que é de natureza administrativa e, portanto, não se sujeita às normas da CLT, sendo indevido o pagamento de FGTS, por falta de previsão constitucional, na forma do art. 39, § 3º c/c art. 7º, da CRFB/88 - Embora o apelante afirme a ilegalidade de sua nomeação, por exercer funções comuns, sem atribuição de chefia, direção ou assessoramento, em suposta contrariedade ao disposto no art. 37, II e V, da CRFB/88, não comprovou tal assertiva, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 373, I, do CPC/2015, sequer pleiteando a produção de prova testemunhal ou documental suplementar, de modo a comprovar a atividade exercida
. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00902005720148190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 2 VARA CIVEL, Relator: MARIA HELENA PINTO MACHADO, Data de Julgamento: 07/03/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2018)

Sendo assim, não há razões para a modificação da sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém/PA

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 06/06/2023