Tribunal: TJPA
Processo: 0003715-36.2019.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 C/C ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. 1) DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, RECONHECIDA DE OFÍCIO, PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. 2) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. 3) DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA O EXASPERAMENTO DA PENA INICIAL. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. 4) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE – RÉU CONDENADO CONCOMITANTEMENTE PELO CRIME DE TRÁFICO E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO QUE PRECEITUA O ART. 44, INCISO I DO CP. 6). MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §2º, ALÍNEA B DO CP. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. 7) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, porém, de ofício, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003715-36.2019.8.14.0061

APELANTE: HERIQUE ALMEIDA SALES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006 C/C ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003.
1)
DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, RECONHECIDA DE OFÍCIO, PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03.

2)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA.
3
)
DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA O EXASPERAMENTO DA PENA INICIAL. ART. 42 DA LEI DE DROGAS.
4)
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE – RÉU CONDENADO CONCOMITANTEMENTE PELO CRIME DE TRÁFICO E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ.
5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO QUE PRECEITUA O ART. 44, INCISO I DO CP.

6)
. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §2º, ALÍNEA B DO CP. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
7)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e negar provimento ao recurso, porém, de ofício,
DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
,
nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por HENRIQUE ALMEIDA SALES, inconformado com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí/Pa, que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal, condenando-o pela prática dos delitos previstos nos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 12 da Lei nº 10.826/2003, cominando-lhe a pena de 08 (oito) anos de reclusão, e mais 610 (seiscentos e dez) dias multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, pugnou o recorrente pela desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas, para aquele previsto no art. 28 da referida lei, pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, redução da pena base ao mínimo legal, realizando-se por fim, a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.

É o relatório.
À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Narra a denúncia que, no dia 15 de abril de 2019, por volta das 12 horas, foram apresentados na unidade policial, os denunciados Vladimir Cardoso Paes e Henrique Almeida Sales, pelo condutor da polícia militar, Sr. Fernando Araújo Lisboa, pela prática do crime de tráfico de drogas, fato que vinha ocorrendo na residência do indiciado Vladimir, sito à Rua Tancredo Neves, nº 43, no bairro São Sebastião, na comarca de Tucuruí/PA. O condutor supramencionado, fora acionado pelo policiamento velado, para averiguar uma denúncia anônima acerca de um fluxo de pessoas estranhas no referido endereço, residência esta que estava sendo monitorada pela equipe de inteligência da polícia, por ser ponto de venda de drogas. Logo, as autoridades policiais deslocaram-se até essa localidade, onde foi efetuado um cerco no perímetro da casa do indiciado Vladimir, vulgo "VLAD".

Esclareceu a exordial acusatória que, ato contínuo, diante da autorização do acusado, as autoridades policiais adentraram na residência, onde fora encontrado dentro de um dos quartos, o indiciado Henrique Almeida Sales, vulgo "MACAXEIRA" e uma mala preta pequena contendo em seu interior duas armas de fogo, de calibre .38, 06 munições intactas do mesmo calibre, 12 (doze) pedras do entorpecente conhecido como "óxi" embrulhados para comercialização, dinheiro em espécie, 02 (dois) aparelhos telefônicos, dentre outros objetos constantes no laudo de apresentação e apreensão acostado aos autos. Conduzidos perante a autoridade policial, foi lavrado o respectivo auto de prisão em flagrante, tendo os denunciados negado a prática do crime, acusando um ao outro de ser proprietário das armas, munições e drogas. Desta forma, por todo o apurado, restaram, denunciados pelo crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Após a regular instrução do feito, a ação fora julgada parcialmente procedente, tendo sido o denunciado Henrique condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, e mais 610 (seiscentos e dez) dias multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito, pela prática dos delitos previstos nos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 12 da Lei nº 10.826/03, nos termos do art. 69 do CP, restando absolvido o denunciado Vladimir de todas as imputações.

Em suas razões recursais, demanda o apelante pela desclassificação da conduta pelo qual fora condenado, para a descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes, com sua consequente absolvição.

Não assiste razão à defesa. Explico:

É que no curso da instrução criminal, restou perfeitamente caracterizado o crime de tráfico na hipótese, tendo as testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu, atestado que a substância entorpecente descrita no laudo toxicológico
,
foi apreendida em poder do acusado, em quantidade razoável que extrapola a posse para consumo próprio, bem como por já estar fracionada de modo propício à comercialização,
quais sejam: 15 (quinze) petecas, da substância vulgarmente conhecida como
crack,
pesando 08 (oito) gramas.

Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Subsidiariamente, a defesa técnica pugnou, pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal, além do reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, com a posterior substituição da pena corporal por restritiva de direitos e consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena, no que lhe assiste razão em parte.

Com efeito, da leitura da sentença recorrida, com relação ao
crime de tráfico de drogas,
observa-se que o juízo sentenciante utilizou a quantidade e natureza do entorpecente, para fixar a pena base acima do mínimo legal e, sob mesmo fundamento, afastou a incidência da minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, hipótese que configura
bis in idem
, corrigível através do presente recurso
.

Assim sendo, mantenho a utilização da quantidade e natureza do material entorpecente apreendido com o réu como elemento apto a exasperação da pena base acima do mínimo, com fundamento no art. 42 da Lei de Entorpecentes, devendo ser mantido o
quantum
inicial de pena do apelante no mesmo patamar estabelecido pelo juízo de origem, isto é, em 08 (oito) anos de reclusão e mais 800 (oitocentos) dias-multa, em conformidade com o enunciado da Súmula nº. 23 do TJE/Pa.

Na fase intermediária, reconheço em benefício do recorrente a atenuante da menoridade penal relativa, no mesmo patamar estabelecido pelo magistrado de origem, uma vez que o réu era menor de 21 anos na data do fato, restando a pena dosada em 07 (sete) anos de reclusão e mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Na fase derradeira, não deve ser reconhecida em favor do apelante a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, haja vista que conforme consta na narrativa fática, o réu foi condenado concomitantemente por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, elemento suficiente para afastar o aludido redutor ante demonstração de que o acusado se dedica a atividade criminosa. No mesmo sentido,
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE DE DROGA. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03) -, é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas.

2. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.571/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

Em razão do exposto, deve ser mantida a pena definitiva cominada ao crime de tráfico de entorpecentes em 07 (sete) anos de reclusão e mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo
Códex
.

Por fim, declaro, de ofício, a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal do crime tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), no qual o ora apelante restou condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão, e mais 10 (dez) dias multa, aferida a partir da pena corporal cominada em concreto (art. 110 do CP), uma vez que, conforme preceitua o art. 109, V, do CPB, a prescrição se opera no prazo de 04 (quatro) anos, e, no caso dos autos, por ser o ora apelante menor à época dos fatos, são reduzidos pela metade os prazos de prescrição de acordo com o que dispõe o art. 115 do CP, período esse já verificado entre o marco interruptivo referente a publicação da sentença de reconsideração em secretaria em 27/04/2020, conforme demonstra a tramitação externa proveniente do Sistema LIBRA dessa Egrégia Corte de Justiça, e a data atual, operando-se, por conseguinte, a prescrição.

A
nte ao exposto,
CONHEÇO O RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, porém,
DE OFÍCIO
, declarando extinta a punibilidade do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 24/11/2023