Tribunal: TJPA
Processo: 0803810-40.2020.8.14.0015
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE DECISÃO OMISSA. NÃO ACOLHIMENTO. REANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO EMBARGANTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, procedendo, de ofício, a reanálise da dosimetria do embargante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) - 0803810-40.2020.8.14.0015

EMBARGANTE: HALISSON GOMES DE SOUSA

EMBARGADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO CRIMINAL
. ALEGAÇÃO DE DECISÃO OMISSA. NÃO ACOLHIMENTO. REANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO EMBARGANTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, procedendo, de ofício, a reanálise da dosimetria do embargante
,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração, com efeitos modificativos,

que
Halisson Gomes de Sousa
opôs ao v. Acórdão Id. 10149767, prolatado por esta 2ª Turma
de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a relatoria do Excelentíssimo Juiz Convocado Altemar da Silva Paes, ora aposentado, cuja decisão foi no sentido de
conhecer e negar provimento à sua
apelação criminal interposta, a fim de rever sentença condenatória à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato,

pela prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

As razões recursais culminaram no seguinte pleito (Id. 10344970 - Págs. 1/5):

(...) acolha os presentes Embargos com fins de esclarecer o ponto indicado, modificando a decisão guerreada para aplicar a minorante do tráfico privilegiado e reduzir a pena em 2/3 (dois terços), ou, no caso de improcedência, prequestionar a matéria para eventual manejo de Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário.

Instada a se manifestar, ainda pelo anterior relator, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer com a conclusão, abaixo, transcrita (Id. 10900802 - Págs. 1/4):

(...) manifesta-se pelo não acolhimento dos Embargos de Declaração opostos em favor de HALISSON GOMES DE SOUSA.

Os autos foram a mim redistribuídos.

É o relatório do necessário. Sem revisão com base no artigo 620, §1º, do Código de Processo Penal.

VOTO

VOTO

Consabida é a finalidade dos embargos de declaração.

O artigo 619, do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

A respeito dos aclaratórios, ensina-nos Guilherme de Souza Nucci:

Servem para esclarecer os seguintes aspectos: a)
ambiguidade
(estado daquilo que possui duplo sentido, gerando equivocidade e incerteza, capaz de comprometer a segurança do afirmado); b)
obscuridade
(estado daquilo que é difícil de entender, gerando confusão e ininteligência, no receptor da mensagem); c)
contradição
(trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado); d)
omissão
(é a lacuna ou o esquecimento, isto é, o juiz ou tribunal esquece-se de abordar algum tema levantado pela parte nas alegações finais ou no recurso) (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11 ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 846).

Destaco, ainda, que podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do
decisum
embargado

(EDcl no AgRg no AREsp 830.132/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 18/08/2017).

Pois bem.

In casu
,
não vislumbro razão ao embargante, pois todas as teses levantadas em apelação foram apreciadas no v. Acórdão embargado, conforme depreende-se das Ids. 5827728 - Págs. 2/7 e 10149767 - Págs. 1/9, não havendo nenhuma omissão a ser sanada. Por conseguinte, pretende este ter analisada tese nova, levantada somente em sede de embargos.

Destaco que, embora seja possível ao magistrado, de ofício, manifestar-se sobre equívocos na dosimetria, caso evidencie flagrante
teratologia ou erro na fixação da pena
, o seu silêncio não caracteriza vício e, por conseguinte, não há que se falar em omissão.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NAS RAZÕES DO APELO. OMISSÃO INEXISTENTE. CRIME DE DANO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETO NESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DDE INSTÂNCIA E AUSÊNCIA DE PREMISSAS FÁTICAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.
(AgRg no HC n.º 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 10/10/2019).

2.
Embora a defesa afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas. Ainda que seja possível ao julgador, de ofício, manifestar-se sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.
É pacífico o entendimento nesta Corte Superior quanto à necessidade de exame prévio da matéria pelo Tribunal de origem, ainda que constitua matéria de ordem pública, sob pena de não conhecimento da ordem mandamental por indevida supressão de instância. (HC n.º 467.110/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 30/4/2019) 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 766.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) (grifei)

De outro lado, não deixo de perceber que os fundamento utilizados para negar a benesse requerida são inidôneos, pois como bem já decidiu o Pretório Excelso e o c. Superior Tribunal de justiça, a quantidade e natureza da droga, por si sós, não são elementos aptos a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Senão vejamos:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado.
Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa
. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida.

(HC 207225 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045

DIVULG 09-03-2022

PUBLIC 10-03-2022) (destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. VETOR QUANTIDADE DO ENTORPECENTE UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - Em relação à dosimetria da pena, é preciso ter presente que os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Sobre esse tema, o eg. Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016).

II -
A Terceira Seção desta eg. Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são circunstâncias que permitem aferir o grau de envolvimento do(a) acusado(a) com a criminalidade organizada, ou de sua dedicação às atividades delituosas. Ademais, foi preservado o entendimento de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

III - In casu, verifico que foi indevidamente afastada a aplicação da minorante em patamar máximo pelo eg. Tribunal de origem, porquanto o vetor quantidade dos entorpecentes foi utilizado para amparar, simultaneamente, o incremento da pena-base e o afastamento do tráfico privilegiado, o que configura indevido bis in idem. De fato, esta Corte Superior, em casos tais, já decidiu que "a quantidade de drogas apreendidas - aproximadamente 29kg (vinte e nove quilos) de maconha e 1kg (um quilo) de cocaína - foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamento válido apontado em ambas as etapas da dosimetria, o que não se admite por implicar o indevido bis in idem, conforme remansosa jurisprudência" (AgRg no REsp n. 1.927.545/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 30/06/2021, grifei).

IV - Conforme a jurisprudência desta Corte, "o fato de o agente haver atuado como 'mula' no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que seria integrante de organização criminosa e, como tal, não merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos" (REsp n. 1.365.002/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 11/09/2017).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.977.529/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.) (destaquei)

Nesse contexto, passo, de ofício, a proceder a aludida correção. No entanto, destaco que para procedê-la
faz-se necessário refazer a dosimetria, haja vista que os critérios da quantidade e da natureza da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/06) devem ser deslocados para a primeira fase e, por corolário lógico de que entre o direito e a justiça deve prevalecer a justiça, são revistos os demais fundamentos negativos dos vetores do art. 59 do CP.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da correção no cálculo da reprimenda imposta pelo julgador
a quo
, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não a agravar.

Nesses termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022.)

Eis transcrição da sentença que se faz pertinente (Id. 5827722 - Págs. 4/6):

1) Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a Fase):

O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. O denunciado registra antecedentes criminais (ID 221350436), porém deixo de valorá-lo, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade. Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, e nos autos ficou demonstrado que ele trabalhava em um restaurante. Não há elementos sobre a personalidade da agente.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo.

Sobre as circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem “a atitude durante ou após a conduta criminosa”, indicando-se no presente caso inocorrência de confissão
.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais justificam o afastamento do mínimo legal,
dessa forma fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa,
no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica do réu.

2) Atenuantes e Agravantes (2ª Fase):

Não se verificam circunstâncias atenuantes.
Presente uma circunstância agravante: a reincidência (art. 61, I do CPB), razão pela qual elevo a reprimenda em 12 (doze) meses, dosando-a em 08 (oito) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa.

3) Causas de aumento e diminuição (3ª Fase):

Entendo inaplicável o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, considerando que a natureza e quantidade das substâncias apreendidas – 44 (quarenta e quatro) petecas de “cocaína” afastam a aplicação do supracitado artigo.

Por outro lado, no que concerne as causas de aumento e diminuição de pena, não verifico presentes nenhuma delas, motivo pelo fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na época do fato, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto (art. 33, b, do CPB).

Incabível conversão da pena em restritiva de direitos (art. 44, III do CP), em especial por responder a outro procedimento da mesma espécie, bem assim sua suspensão (art. 77, III do CP), considerando que o réu não preenche os requisitos previstos no artigo 44, III do CPB, tendo em vista que pesam contra si critérios desfavoráveis, tais como antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, o que orientam a não substituição da sanção.

Na primeira fase, pois, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito, sendo necessário corrigir os fundamentos correspondentes.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, foi utilizado fundamento inidôneo, vez que próprio do tipo. Ademais, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA.

1.
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.

2. Mantida a elevação da pena-base com esteio no montante apreendido de entorpecentes, e afastados os motivos do crime, deve-se reduzir proporcionalmente a fração de aumento, com a pena final do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa.

3. Agravo regimental provido.

(AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) (destaquei)

As circunstâncias e consequências do delito foram valoradas pelo mesmo motivo - ausência de confissão – que além de caracterizar
bis in idem
, é inapto para exasperar qualquer vetor. Assim, neutralizo-os.

Embora o juízo
a quo
não tenha sobrepesado a quantidade da droga apreendida, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, esta não pode passar despercebida,
in casu
; pois é considerável – 117,041 g (cento e dezessete gramas e quarenta e um miligramas) de cocaína (Ids. 5827635 - Pág. 22) - de modo a justificar sua valoração negativa.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO CONCRETO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (110 GRAMAS DE COCAÍNA). NOVA EPIDEMIA. COVID-19. RISCO DE CONTÁGIO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT DENEGADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Em que pese às razões apresentadas, a defesa não trouxe argumentos capazes de reformar a decisão agravada, a qual está devidamente fundamentada no sentido de que foi apresentado pelo decreto prisional fundamento concreto,
evidenciado na grande quantidade de drogas apreendidas, tratando-se de 110 gramas de cocaína.

2. O pedido de revogação da prisão diante do risco de contágio pelo coronavírus, além de não ter sido trazido na exordial deste writ, não foi apreciado pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual esse ponto não poderá ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 563.128/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 16/6/2020.)

Logo, considerando a negativação de 01 (uma) circunstância judicial, preponderante,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) anos de reclusão, mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
,

obedecendo o parâmetro jurisprudencial de 1/6. (AgRg no HC n. 768.243/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região).

Na segunda fase, o magistrado
a quo
, reconheceu somente a agravante da reincidência.

Conquanto não tenha indicado o processo correlato, constato de sua certidão de antecedentes, relatório analítico de certidão (Ids. 5827623- Pág. 2 e 5827624- Pág. 2) e pesquisas perante os sistemas Libra e PJE, que consta o processo nº 0011479-17.2016.8.14.0049, no qual contém sentença penal condenatória, transitada em julgado em 02/02/18 – antes do presente fato -, em desfavor do recorrente, no que
mantenho
a presente agravante.

Aplico a fração jurisprudencial de 1/6 (AgRg no HC n. 791.590/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.), reformando a pena
intermediária para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, mais 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
.

Na terceira fase, não foi identificada nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena, sendo negado o benefício do tráfico privilegiado em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas em poder ora embargante – 44 (quarenta e quatro) petecas de “cocaína”.

No entanto, como já acima demonstrado, tal fundamento é inapto para tal negativa, devendo ser corrigido.

Contudo, não há como conceder o tráfico privilegiado ao embargante, haja vista ser reincidente (processo nº 0011479-17.2016.8.14.0049), conforme demonstrado na segunda fase, o que evidencia sua dedicação à atividade criminosa.

Para mais fundamentar:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Atestada pelo Tribunal a quo a existência de elementos de prova suficientes para a condenação, não há como abraçar a tese defensiva de absolvição sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial conforme o óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ.

2.
Ainda, no caso dos autos, a reincidência do recorrente justifica concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas.

3. Outrossim, a jurisprudência sedimentada de ambas as Turmas desta Corte é a de que "a utilização da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I - CP) não impede que seja utilizada na terceira, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2006). Trata-se de situação processual utilizada com finalidades diversas e com expressas previsões legais. Precedentes" (AgRg no HC n. 662.329/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022, grifei.) 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.030.611/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) (grifei)

Nesse contexto e não havendo outras causas de aumento ou de diminuição, arbitro como definitiva a pena de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, mais 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
No entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
preservo a pena de multa fixada pelo juízo
a quo
em 600 (seiscentos) dias-multa.

Pela quantia da pena privativa de liberdade e considerando a valoração negativa de 01 (uma) circunstância judicial – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante ao exposto, rejeito os embargos de declaração. No entanto, de ofício, procedo a reanálise da dosimetria do embargante, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 17/04/2023