Tribunal: TJPA
Processo: 0005050-97.2020.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06. 1) PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO. Inadequação da via eleita. Pedido prejudicado em razão do julgamento do presente apelo. 2) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA CAPAZ DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO E CONSEQUENTE EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006) – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto; Laudo Toxicológico Provisório assinado por Perita Oficial; e depoimentos testemunhais prestados em juízo, os quais comprovam a prática ilícita de tráfico de entorpecentes, afastando, por consequência, a almejada desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal. 3) PEDIDO DE CONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA. Reforma para a neutralidade do vetor judicial dos motivos do crime, por ausência de motivação idônea. Em se constatando ausência de qualquer circunstância judicial negativa, imperiosa é a condução da pena-base ao mínimo legal. 4) PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPROVIMENTO. Manutenção da agravante da reincidência, constatada por meio de Certidão Judicial Criminal Positiva hábil, na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conforme orientação do STJ. 5) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA. O reconhecimento da minorante especial descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 encontra óbice na reincidência do apelante. Precedente do STJ. Pena final redimensionada. 6) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005050-97.2020.8.14.0015

APELANTE: ALAN COSME NOGUEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06.
1) PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO
. Inadequação da via eleita. Pedido prejudicado em razão do julgamento do presente apelo
. 2) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA CAPAZ DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO E CONSEQUENTE EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006) – IMPROCEDÊNCIA
. Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto; Laudo Toxicológico Provisório assinado por Perita Oficial; e depoimentos testemunhais prestados em juízo, os quais comprovam a prática ilícita de tráfico de entorpecentes, afastando, por consequência, a almejada desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal.

3) PEDIDO DE CONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA.
Reforma para a neutralidade do vetor judicial dos motivos do crime, por ausência de motivação idônea. Em se constatando ausência de qualquer circunstância judicial negativa, imperiosa é a condução da pena-base ao mínimo legal.
4) PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPROVIMENTO
. Manutenção da agravante da reincidência, constatada por meio de Certidão Judicial Criminal Positiva hábil, na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conforme orientação do STJ.
5) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA
. O reconhecimento da minorante especial descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 encontra óbice na reincidência do apelante. Precedente do STJ. Pena final redimensionada.
6) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
Alan Cosme Nogueira
, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Penal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou como incurso no art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou, preliminarmente, pelo direito do apelante de recorrer em liberdade. No mérito, pediu sua absolvição sob alegação de insuficiência probatória e desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), e, também de modo subsidiário, postulou pela redução da pena-base ao mínimo legal, afastamento da agravante da reincidência e aplicação do privilégio estabelecido no §4º, art. 33, da lei 11.343/06.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça, por sua vez, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso
a fim de que seja reduzida a pena-base, por ausência de fundamentação idônea na valoração negativa da circunstância judicial dos motivos do crime, mantendo-se a decisão recorrida em seus demais termos.

É o relatório. À Revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação, exceto no que tange ao pedido de recorrer em liberdade.

Destaque-se que, além de não ser a presente via adequada ao pleito, pois assim seria o remédio constitucional do
habeas corpus,
tem-se que na atual conjuntura processual, o aludido pedido encontra-se inclusive prejudicado, em razão do julgamento do presente apelo, de sorte a sequer merecer ser conhecido o recurso neste aspecto
.

Narra a peça acusatória,
verbis:

“
No dia 05 (cinco) de julho de 2020, por volta das 23h30min, na rua Paes de Carvalho, próximo a Feira da Ceasa, nesta cidade, o denunciado ALAN COSME NOGUEIRA foi preso em flagrante delito em razão de trazer consigo 11 (onze) petecas de pedra de OXI e a quantia em espécie de R$172,00 (cento e setenta e dois reais) para fins de comercialização.

No dia e hora supramencionados, em razão de investigações decorrentes de notícias de crime anônimas - delatio criminis - narrando que havia um indivíduo, com as seguintes características: moreno, magro e vestindo camisa azul, alienando substância entorpecente através de contraprestação na Feira da Ceasa. Ocasião em que os guardas municipais deslocaram-se para o referido local e encontraram o denunciado ALAN com as substâncias ilícitas supracitadas, como também relatou que estava comercializando estas.

Diante do estado flagrancial, o autor da prática delitiva foi encaminhado à Delegacia de Polícia para que fossem realizados os devidos procedimentos cabíveis.

Perante a autoridade policial, o denunciado confessou a prática delitiva, eis que ratificou os fatos acima narrados.

Insta salientar que o acusado realiza de forma reiterada práticas delituosas bem como é réu em outros processos criminais.
”.

Assim, foi o apelante denunciado e regularmente processado, sendo ao fim sentenciado nos termos acima.

Inicialmente, a defesa pugna pela absolvição do recorrente, sob alegação de insuficiência probatória e existência de dúvidas acerca de sua autoria, com pedido subsidiário de desclassificação
para o crime de porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006),
o que não merece guarida, conforme passarei a fundamentar.

Ao contrário do que tentou alegar a defesa, exsurge dos autos que a materialidade e a autoria delitiva encontram ressonância por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto; Laudo Toxicológico Provisório assinado por uma Perita Oficial nº 2020.02.001013 – QUI; e depoimentos testemunhais prestados em juízo.

Segundo o referido Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, foram encontrados em poder do recorrente:
“
11 (onze) petecas com fragmentos de substância petrificada, aparentando tratar-se “Pedra Óxi”; o valor em espécie de R$ 172,00 (cento e setenta e dois reais), encontrados em poder de ALAN COSME NOGUEIRA”.

O Laudo Técnico, por seu turno, descreveu serem “
11 (onze) embalagens conhecidas como “petecas” (...) o peso bruto que foi de
5,540 (cinco gramas, quinhentos e quarenta miligramas)
”.

E atestou “Reação
POSITIVA
para o princípio ativo da
COCAÍNA
”.

A autoria do crime em voga se sobressai por meio dos depoimentos colhidos no curso do processo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo os referentes aos guarda municipais ELIELSON FONSECA ALFAIA, ANTÔNIA MARIA RODRIGUES DE SOUZA e VINÍCIUS MESSIAS DE MORAES
, transcritos fielmente nas no bojo da fundamentação da sentença condenatória:

“
Que é Guarda Municipal. Que passaram na viatura e viram o acusado na Feira da Ceasa em atitude suspeita. Que o abordaram e localizaram com ele, em uma mochila drogas. Que a feira é conhecida como Beco do Mijo e Beco do Sol. Que não houve denúncia, apenas o viram em atitude suspeita. Que foi o depoente quem localizou a substância entorpecente. Que a droga estava pronta para venda e outra ainda estava sendo embrulhada. Que com ele tinha dinheiro trocado. Que ele informou que estava vendendo droga (Declarações da testemunha ministerial Elielson Fonseca Alfaia - mídia de fl. 77).

Que é Guarda Municipal e estava na diligência quando passaram pela Feira da Ceasa quando o viram comercializando substância entorpecente e uma grande movimentação. Que uma moça quando viu a viatura saiu correndo. Que realizaram o acompanhamento e encontraram o acusado lá. Que a Feira da Ceasa é conhecida como ponto de drogas. Que não recorda a quantia em espécie localizada com ele. Que eram três Guardas Municipais. Que localizaram a substância entorpecente na mochila do acusado (Declarações da testemunha ministerial Antônia Maria Rodrigues de Souza - mídia de fl. 77)

Que estavam em patrulha e visualizaram o acusado em atitude suspeita. Que realizaram a abordagem e localizaram o material com ele. Que quem realizou a abordagem foi Elielson. Que o acusado confessou que estava vendendo a droga (Declarações da testemunha ministerial Vinicius Messias de Moraes - mídia de fl. 77).

O acusado informou que o material entorpecente se destinava a consumo próprio e negou a sua comercialização (mídia de fl. 77)”

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Constata-se, pois, e síntese, que os agentes da lei, ao abordarem o apelante em atitudes suspeitas em um local de conhecido ponto de venda de drogas, encontraram as substâncias ilícitas descritas no laudo técnico acima transcrito, com certo valor em dinheiro.

Assim, vê-se não prosperar o argumento sustentado em sede de apelo, quanto à suposta ausência de provas suficientemente capazes de subsidiar o édito condenatório, ora guerreado, não restando cabalmente provado que a droga apreendida em poder do recorrente se destinaria para consumo pessoal, mormente por sua atitude em meio a um local onde se é conhecida a prática de crimes da espécie.

Além do mais, da leitura da Certidão Judicial Criminal Positiva do recorrente, constata-se extensa lista de processos criminais pelo qual respondeu e ainda responde o mesmo, por crimes de naturezas diversas, inclusive por tráfico de drogas.

Sem maiores divagações, resta clara e cristalina a materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, assim como a autoria do recorrente, conforme relatos coerentes e harmônicos prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Deve, portanto, ser mantida sem reparos a condenação de ALAN COSME NOGUEIRA nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal (
art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

De forma subsidiária, pede a defesa a redução da pena-base ao mínimo legal,
afastamento da agravante da reincidência e aplicação do privilégio estabelecido no §4º, art. 33, da lei 11.343/06

Passo, então, a examinar a calibragem de pena efetuada pelo magistrado
a quo
.

Na primeira fase da marcha dosimétrica, examinando a fundamentação exarada pelo magistrado sentenciante, verifico que o mesmo exasperou a pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da valoração negativa dos motivos do crime.

Ocorre que a fundamentação utilizada pelo juiz
a quo
não se sustenta, porquanto utilizados elementos genéricos, abstratos e inerentes ao tipo penal incriminador de tráfico de drogas (“
obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo
”).

Em razão disto reformo o aresto judicial dos motivos do crime para a neutralidade.

Diante deste novo contexto, em não havendo quaisquer vetores judiciais valorados negativamente, imperiosa é a condução da reprimenda base ao mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
estando, deste modo, respeitada a Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
)
.

Na segunda etapa do cálculo da pena, acertadamente o magistrado aplicou a agravante da reincidência (art. 61, I, do CPB), o que merece permanecer, visto que, do exame da Certidão Judicial Criminal Positiva do recorrente, no item 18, consta o processo nº 00021753320158140015, transitado em julgado em 09/02/2018, por crime de furto qualificado.

Por isso, torno a aplicar na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conforme orientação do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. INCÊNDIO.
ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM PATAMAR AQUÉM DE 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A tese segundo a qual, pelo reconhecimento da confissão espontânea, foi aplicado quantum de redução inferior a 1/6 (um sexto) sem fundamentação concreta, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem houve a oposição de embargos de declaração pelo ora Agravante. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual deixo de apreciá-lo, a teor dos Enunciados n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado"
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). 3. Entretanto, a redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica. 4. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício.

(STJ - AgRg no AREsp: 1833969 TO 2021/0039001-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021)

Resta, assim, a nova pena intermediária do recorrente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Por fim, na terceira e última fase do cálculo, resta descabida a aplicação da minorante especial referente ao tráfico privilegiado, disposta no §4º, art. 33, da lei de drogas, por não se enquadrar o apelante nas balizas estabelecidas pelo dispositivo, mormente por se tratar de réu reincidente.

Sobre o tema, pertinente colacionar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.
3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2000600 SP 2021/0343035-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Portanto,
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, a nova pena definitiva aplicada
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Inaplicáveis as substituições previstas nos arts. 44 e 77 do CPB.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso e lhe dou parcial provimento na parte conhecida, redimensionando a pena final do recorrente para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
.

É como voto.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 16/11/2023