Tribunal: TJPA
Processo: 0012420-07.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRELIMINAR DE NULIDADE. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE E DE PREJUÍZO. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA 1/6. ACOLHIMENTO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. NECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 – O § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc. Jurisprudência do STJ. 2 – Não tendo o recorrente suportado qualquer prejuízo em sua defesa, em decorrência da nomeação de defensor ad hoc, se confirma a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. 3 – Diante da reforma, de ofício, da pena basilar, constatou-se a presença de duas circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e antecedentes), suficientes para afastar a pena base de seu mínimo legal (Sumula n° 23 deste Sodalício). Diante da desproporcionalidade da pena de multa em relação à pena corpórea, àquela foi reajustada. 4 – Na segunda fase, verificou-se que a atenuante da confissão espontânea foi aplicada em fração à menor de 1/6, sem o respaldo correlato, em dissonância com a jurisprudência do STJ. Assim, foi deferido o pleito recursal, sendo aplicado o referido quantum à pena basilar reformada. 5 – Na terceira fase, foi reconhecida somente à causa de diminuição relativa à tentativa, a qual foi mantida. Corrigido, no entanto, o erro material na pena concreta do recorrente. 6- Irretocável a pena final de multa, vez que já aquém da devida, além de terem sido observadas as condições econômicas do réu. 6 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento; corrigindo, de ofício, a dosimetria do apelante, conforme o voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012420-07.2018.8.14.0401

APELANTE: ANDRE LUIS SOUZA DOS REIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRELIMINAR DE NULIDADE. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
AD HOC
. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE E DE PREJUÍZO. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA 1/6. ACOLHIMENTO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. NECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1 – O § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado
ad hoc
. Jurisprudência do STJ.

2 – Não tendo o recorrente suportado qualquer prejuízo em sua defesa, em decorrência da nomeação de defensor
ad hoc
, se confirma a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada.

3 – Diante da reforma, de ofício, da pena basilar, constatou-se a presença de duas circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e antecedentes), suficientes para afastar a pena base de seu mínimo legal (Sumula n° 23 deste Sodalício).

Diante da desproporcionalidade da pena de multa em relação à pena corpórea, àquela foi reajustada.

4 – Na segunda fase, verificou-se que a atenuante da confissão espontânea foi aplicada em fração à menor de 1/6, sem o respaldo correlato, em dissonância com a jurisprudência do STJ. Assim, foi deferido o pleito recursal, sendo aplicado o referido
quantum
à pena basilar reformada.

5 – Na terceira fase, foi reconhecida somente à causa de diminuição relativa à tentativa, a qual foi mantida.

Corrigido, no entanto, o erro material na pena concreta do recorrente.

6- Irretocável a pena final de multa, vez que já
aquém
da devida, além de terem sido observadas as condições econômicas do réu.

6 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento; corrigindo, de ofício, a dosimetria do apelante, conforme o voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por André Luis Souza dos Reis, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, que o condenou pela prática do crime do artigo 157, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal (tentativa de roubo), impondo-lhe a pena de 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 08 (oito) dias multa.

Consta da denúncia (Num. 6007936 - Págs. 3/5),
ipsis litteris
:

(...) Que no dia 01/06/2018, por volta de 21h30min, na Avenida Ceará, bairro São Brás, o denunciado André Luiz Souza dos Reis, munido de uma arma branca, tentou subtrair pertences da vítima, Daiana Cristina Vinagre Lopes. Na data e local supramencionados, a vítima estava esperando seu namorado em frente ao Supermercado Lider no momento em que foi abordada pelo denunciado, que brandia uma faca. O agente exigiu que a ofendida lhe informasse o que havia de valor dentro da sua bolsa, desse modo, está lhe mostrou que bolsa continha apenas um cartão de crédito. Em seguido, o denunciado, percebendo que a vítima não portava nenhum pertence de valor, ordenou que esta entrasse no supermercado e não informar para ninguém sobrea o ocorrido. Em seguido, o agente evadiu-se do local. A vítima relatou o fato a uma guarnição da Polícia Militar que estava às proximidades, tendo os policiais diligenciado e conseguido abordar o denunciado, que ainda se encontrava próximo ao local da tentativa de roubo, portanto uma arma branca tipo faca, como consta em termo de apreensão à fl. 21. Conduzido à Seccional Urbana do bairro de São Brás, perante a autoridade policial, o denunciado negou a autoria do crime e informou que apenas solicitou à ofendida a doação de R$20,00 (vinte reais) e no momento em que ele foi atender o seu celular, a ofendida pensou que ele estivesse com uma arma de fogo, assim como, informou que estava na posse da arma branca, pois exerce a função de borracheiro. (...)

A inicial foi recebida em 04/07/2018 (Num. 6007945 - Págs. 1/3).

O apelante apresentou resposta escrita (Num. 6007947 - Pág. 1/3).

Após regular instrução, foi prolatada sentença, datada de 06/02/2019, condenando o recorrente na forma antes deduzida, publicada em 08/02/2019 (Num. 6008022 - Pág. 1).

Em que pese o réu tenha firmado que não gostaria de recorrer (Num. 6008026, págs. 6/7), sua defesa, inconformada, interpôs o presente recurso de apelação, onde pede (Num. 6008024, 6008025 e 6008026):

1 – Que seja reconhecida preliminar de nulidade da audiência realizada no dia 24/09/2018 e dos atos subsequentes, em razão de ter sido nomeado advogado particular para o ato, usurpando a função da Defensoria Pública;

2 – Alternativamente, a reforma da dosimetria, para redução da pena-base, aumento do patamar de diminuição decorrente da atenuante da confissão e diminuição da pena de multa;

3 – Alternativamente, caso seja mantida a pena, que seja corrigido erro material na pena final imposta ao recorrente.

As contrarrazões firmaram-se pelo provimento parcial do recurso, apenas para que seja feita a correção do erro material apontado (IDs 6008027 e 6008029).

Em segunda instância, regularmente distribuído, coube a mim a relatoria do feito (Num. 6008029, pág. 5).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e não provimento do apelo, mas favorável à correção do erro material reclamado (Num. 6008030 - Págs. 1/3).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

VOTO

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse das partes e legitimidade destas para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

1) DA PRELIMINAR DE NULIDADE:

Conforme se apreende dos autos, o recorrente, após ter sido regularmente citado (ID 6007945, pág. 6), deixou de apresentar sua defesa prévia (ID 6007946, pág. 4), razão por que os autos foram encaminhados à Defensoria Pública, que apresentou sua resposta à acusação (ID 6007947) e formulou pedido de revogação da prisão preventiva (6007949).

Após isso, o recorrente juntou procuração nomeando advogado particular para atuar em sua defesa (ID 6007951, págs. 2/3).

Ocorre que, na audiência do dia 24/09/2018, que a defesa pretende que seja anulada, o advogado nomeado pelo recorrente não compareceu, razão por que o magistrado de piso nomeou um advogado para o ato. Na mesma ocasião, o recorrente afirmou que não tinha condições de arcar com sua defesa, pedindo a assistência da Defensoria Pública.

Não há nada de irregular que enseje a nulidade do ato.

Ora, o magistrado preservou o feito, o advogado cumpriu seu mister, a ampla defesa e o contraditório foram garantidos e a Defensoria Pública foi acionada para voltar a assistir o apelante.

A defesa sequer consegue dizer quais prejuízos foram suportados pelo apelante em razão da nomeação de defensor
ad hoc
, pois não há.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. SENTENCIADO QUE POSSUI CAUSÍDICO CONTRATADO. REGULAR INTIMAÇÃO DO RÉU E DE SEU DEFENSOR PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO PATRONO. DESIGNAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA ATUAR NO ATO. PATROCÍNIO PROVISÓRIO DE RÉU QUE NÃO É HIPOSSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO.

1. A nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência na qual o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança. Inteligência dos artigos 263 e 265 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.

2. O § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc.

3. Em momento algum, a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o agravante teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo, circunstância que reforça a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.

4. Agravo improvido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 1072292/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26/09/2018)

Dessa forma, rejeito a preliminar.

2) DA REFORMA DA DOSIMETRIA:

A defesa pede a reforma da dosimetria, para redução da pena-base, aumento do patamar de diminuição decorrente da atenuante da confissão e diminuição da pena de multa.

Acaso não acolhidos os pleitos, que seja corrigido erro material no
quantum
final da pena.

Destaco, primeiramente, que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id. 6008021 - Págs. 2/4):

(...) Culpabilidade (...) (neutra); Antecedentes do acusado maculados, a par do princípio constitucional esculpido no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, eis que registra condenação anterior com trânsito em julgado (negativa); Conduta social e Personalidade (...) (neutras); Motivos do crime (...) (neutra); Circunstancias do fato criminoso (...) (neutra); Consequências extrapenais (...) (neutra); Comportamento da vítima (...) (neutra); Situação econômica de acusado presumidamente não é boa, haja vista ser pessoa pobre, que vive em condições econômicas precárias, bem como sua defesa está sendo patrocinada pela Defensoria Pública, e nessa conjuntura não há como este suportar os ônus das despesas processuais (neutra). Portanto, levando-se em conta todas as circunstâncias acima analisadas ou seja, culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivo do crime, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima e situação econômica do réu, fixo a
pena base privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 20 (vinte) dias-multa
, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a existência de circunstância atenuante que milita em favor do réu tal seja, ter o agente confessado perante autoridade (o Juiz do feito durante a instrução processual) a autoria do crime, artigo 65, inciso III, letra ̈d ̈, do Caderno Repressivo Brasileiro, atenuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a de pagamento de multa em 05 (cinco) dias-multa,
fixando-as em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de multa de 15 (quinze) dias-multa
, calculada em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

Considerando o reconhecimento da existência de causa de diminuição de pena, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal Pátrio (crime na forma tentada), e devido o réu
in casu
ter se aproximado de ponto intermediário da consumação do delito, pois apesar da grave ameaça a vítima conseguiu fugir e acionar policiais militares, não tendo o mesmo êxito na sua empreitada delitiva ou seja, não conseguiu subtrair os bens da ofendida, e sendo médio o
iter criminis
percorrido, promovo a diminuição da pena privativa de liberdade e de pagamento de multa em 1/2 (metade),
fixando-as em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 08 (oito) dias-multa
, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, devido inexistir outras causas de diminuição de penalidade a aplicar.

Considerando a inexistência de causas de aumento de pena que militem em desfavor do réu,
fixo em definitivo a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a pagamento de multa de 08 (oito) dias-multa
, calculada em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos. (...)(destaques meus)

Na primeira fase, a magistrada sentenciante valorou, negativamente, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, os antecedentes, fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de multa de 20 (vinte) dias-multa.

Ressalto o teor da Súmula 17
deste Egrégio Tribunal de Justiça: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Embora não tenha sido valorado o vetor da
culpabilidade do agente

– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –
in casu
,
apontam para maior reprovabilidade
na conduta do réu, vez que se utilizou de uma faca para intimidar a vítima, conforme observa-se do conjunto probatório dos autos, no que
negativo
o presente vetor.

Nesse sentido:

"Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem." (REsp n. 1.921.190/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/5/2022).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

IV -
Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou concretamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em razão do modus operandi empregado na execução do delito, vale dizer, mediante faca, utilizada para intimidar a vítima, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base
. Nesse diapasão, insta salientar que "embora o emprego de arma branca não se subsuma mais a qualquer uma das majorantes do crime de roubo, pode eventualmente ser valorado como circunstância judicial desabonadora pelas instâncias ordinárias" (AgRg no AREsp n. 1.351.373/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/2/2019),

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 678.830/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 3/11/2021.) (grifei)

Quanto ao vetor
antecedentes
– referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar de inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e devendo-se observar situações de reincidência –
apreendo-os, de fato
e
conforme certidão de Id.
6007946 - Págs. 1/3, como existentes (Processos nºs: 0000210-66.2010.8.14.0401 e 0022231-98.2012.8.14.0401)
, haja vista, inclusive, porque o conceito de maus antecedentes atingem não somente as condenações definitivas por fatos anteriores
cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes, como no caso (HC n. 246.122/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe de 15/3/2016/ AgRg no HC n. 455.302/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 11/12/2019.).

Assim
preservo negativado tal vetor
.

Ressalto que a pena de multa deve ser proporcional à privativa de liberdade (STJ - AgRg no REsp: 1804983 PR 2019/0090115-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022), o que não fora observado pela magistrada
a quo
, no entanto será corrigido abaixo.

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 anos a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), porque existente aferição negativa de 02 (duas) circunstâncias judiciais
, entendo
proporcional
a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) anos de reclusão, mais 96 (noventa e seis) dias-multa,
sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte:

a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante da confissão, sendo aplicada, no entanto, fração menor de 1/6, sem fundamentação correlata, em dissonância com a jurisprudência do STJ.

Assim e não havendo elementos para justificar fração à menor, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, mais 80 (oitenta) dias-multa.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CORRUPÇÃO PASSIVA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONAL. AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO SEM FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

(...)

5. De outro lado, o Código Penal também não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Sendo assim, a alteração da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), salvo situações excepcionais, devidamente justificadas, o que não foi observado pelo Tribunal de origem.

6. Assim, para cada conduta de corrupção passiva praticada pelo recorrente, fixo a pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, e, sendo dez as condutas, nos termos do art. 80 do CPM, as penas totalizam 46 anos e 8 meses de reclusão.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. Concessão da ordem, de ofício, de redução da reprimenda, nos termos ora delineados.

(AgRg no HC n. 698.106/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.) (grifei)

Por fim, corretamente, a magistrada diminuiu a pena em metade, em decorrência do reconhecimento da tentativa, no que arbitro a pena definitiva em
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 40 (quarenta) dias-multa.
No entanto, corrigindo o equívoco material e para não incorrer em
reformatio in pejus
, fixo à pena final em
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 08 (oito) dias-multa,
calculada em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Preservo o regime inicial de cumprimento de pena em aberto, com fulcro no art. 33, §2º, alínea “c” do CP.

Inaplicáveis ao caso os art. 44 e 77 do CP.

Quanto ao pedido de
exclusão/redução da sanção pecuniária,
razão
não assiste
à defesa, considerando o fato de que a imposição da pena de multa decorre de expressa previsão do tipo penal, sendo a sua aplicação cumulativa à pena privativa de liberdade, não cabendo a esta Corte relativizar a aplicação do preceito da referida norma penal.

Assim, a impossibilidade financeira do réu não afasta a
imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO
CRIMINAL - ROUBO MAJORADO – (...).
(...). A incidência cumulativa da
pena
de reclusão e
multa
decorre de norma cogente, não tratando de poder discricionário do Magistrado a fixação daquela de natureza pecuniária, de modo que a
dispensa
acabaria por violar o princípio da legalidade.
(TJ/MG, Apelação Nº 1.0000.22.109981-5/001,
Relator(a):
Des.(a) Sálvio Chaves, Publicação: 30/11/22)

(...). Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
(
STJ, AgRg no REsp 1.708.352, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgamento:17.11.20)

A miserabilidade do réu influenciará apenas na fixação do dia-multa e na forma de pagamento, cabendo ao juízo da execução avaliar a possibilidade de suspensão ou o parcelamento da pena de multa, afastada, de qualquer modo, a sua inexigibilidade.

Ademais, no presente caso, a situação econômica do sentenciado já foi levada em consideração no momento da definição do valor do dia-multa, o qual foi estipulado no mínimo legal, isto é, em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, tudo em conformidade com o princípio da legalidade e do devido processo legal.

Além disso, verifico que o réu já foi beneficiado com a pena de multa final, fixada pelo juízo
a quo
, vez que bem
aquém
da privativa de liberdade fixada, da qual deveria guardar a devida proporcionalidade.

Assim,
não acolho
o pedido em análise.

Preservo os demais termos da sentença.

3) DISPOSIÇÃO FINAL:

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento; corrigindo, de ofício, a dosimetria do apelante, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 06/08/2023