Tribunal: TJPA
Processo: 0802099-40.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10028 - Serviços
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS. ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. PLEITO PELO AFASTAMENTO DO DEVER DE PRESTAR ACOMPANHAMENTO ESPECIAL. IMPROVIDO. PLEITO PELA REFORMA DA MULTA. IMPROVIDO. ASTREINTES APLICADA DE MANEIRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Esta sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802099-40.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS. ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. PLEITO PELO AFASTAMENTO DO DEVER DE PRESTAR ACOMPANHAMENTO ESPECIAL. IMPROVIDO. PLEITO PELA REFORMA DA MULTA. IMPROVIDO.
ASTREINTES
APLICADA DE MANEIRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Esta sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0802099-40.2023.8.14.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE BELÉM/PA

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM/PA
, contra decisão proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE BELÉM/PA
, que nos autos da
Ação Civil Pública n. 0888654-64.2022.8.14.0301
, deferiu liminar nos seguintes termos:

“(...) Assim, a luz de todo o exposto, em consonância com o princípio da proteção integral e superior interesse da criança e do adolescente, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, para DETERMINAR que o MUNICÍPIO DE BELÉM, forneça o acompanhante especializado à(ao) criança/adolescente DAYANE SIQUEIRA MAGNO, para atuar na E.M.E.F Francisco da Silva Nunes.

Ressalta-se que o acompanhante especializado é um profissional de educação especial próprio para lidar com crianças especiais introduzidas no contexto escolar da educação regular, o qual deve tanto estar integrado ao contexto escolar, quanto deter domínio no acompanhamento de crianças deficientes no âmbito acadêmico. Neste sentido, a função não pode ser exercida por estagiário por falta de habilitação, salvo nos casos em que a escola possuir esse profissional em seu quadro regular de funcionários.

Ademais, DETERMINO:

I- INTIME(M)-SE o(s) requerido(s), por meio de seu representante legal, para CUMPRIMENTO DA PRESENTE DECISÃO NO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, a contar da sua ciência, e tão logo cumprir, informar nos autos, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, QUE ARBITRO MODERADAMENTE, NO VALOR DE R$ 1.000,00 (mil reais), limitada à 50.000,00 (cinquenta mil reais), sobre a Fazenda Pública Municipal.(...)”.

Aduz, em suma, que, em que pese o demandante possua transtorno que prejudique sua aprendizagem, a determinação de que seja contratado um profissional que acompanhe a referida criança viola o princípio da separação de poderes e implica em tratamento diferenciado em relação aos demais alunos portadores de deficiências.

Assevera ainda que deve ser reduzido o valor fixado a título de astreintes por ser desproporcional.

Por fim, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão. No mérito, requer a reforma integral da decisão vergastada.

No ID n. 12838445,
CONTRARRAZÕES
pelo
DESPROVIMENTO
do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
CONHECIMENTO
e
DESPROVIMENTO
do recurso. (ID n. 13418460)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Cinge-se a análise da questão acerca da legalidade ou não da decisão que determinou ao agravante a prestação de atendimento

educacional especializado em favor da substituída que é pessoa com deficiência diagnosticada com dificuldade de aprendizagem (CID F79.0, F90.1 e F81.3), necessitando de apoio especializado de forma a viabilizar seu desenvolvimento escolar.

Como cediço, o direito à educação, mediante acesso à pré-escola, ensino fundamental e ensino médio, sem sombra de dúvidas, constitui-se direito fundamental, público e subjetivo do infante e, portanto, de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) e exigível do Estado, consoante se verifica da interpretação de diversos comandos constitucionais e legais.

A Constituição Federal, em seu artigo 6º, elenca o direito à educação como um direito social fundamental, devendo, pois, o seu implemento ser garantido a todos os cidadãos:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Da dicção do dispositivo legal acima transcrito fica evidente que a Constituição Federal impôs em seu texto normativo a obrigatoriedade da adoção, pelo Poder Público, de meios necessários ao implemento do direito social fundamental da educação a todos.

Outrossim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 4º, 53º e 54º, também ampara o direito à educação. Por ser criança o titular do referido direito fundamental, o ECA lhe assegura precedência de atendimento nos serviços públicos, preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção da infância e à juventude (Artigo 4º, parágrafo único, alíneas b, c e d).

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), em seu artigo 4º, inciso VIII, igualmente assegura o direito à educação dos menores:

“Art. 4º. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

...

VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental público, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;”

Além disso, assegura expressamente serviço de apoio especializado e de professores com especialização adequada para atendimento aos alunos portadores de necessidades especiais:

Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

§1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

§2º O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.

§3º A oferta de educação especial, nos termos do caput deste artigo, tem início na educação infantil e estende-se ao longo da vida, observados o inciso III do art. 4º e o parágrafo único do art. 60 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.632, de 2018).

Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

I - Currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos, para atender às suas necessidades;

II - terminalidade específica para aqueles que não puderem atingir o nível exigido para a conclusão do ensino fundamental, em virtude de suas deficiências, e aceleração para concluir em menor tempo o programa escolar para os superdotados;

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns;

IV - educação especial para o trabalho, visando a sua efetiva integração na vida em sociedade, inclusive condições adequadas para os que não revelarem capacidade de inserção no trabalho competitivo, mediante articulação com os órgãos oficiais afins, bem como para aqueles que apresentam uma habilidade superior nas áreas artística, intelectual ou psicomotora;

V - acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular.

Sendo a menor diagnosticada com dificuldade de aprendizagem (CID F79.0, F90.1 e F81.3), incidem as regras constitucionais e legais que lhe asseguram a dignidade, bem assim a igualdade de condições ao exercício do direito à educação, mediante atendimento especializado de acordo com sua necessidade, preferencialmente, na rede regular de ensino pois o objetivo, também, é garantir sua inclusão social.

Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Pátrios e deste E. Tribunal de Justiça, vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. INFANTE QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS. DEFICIÊNCIA VISUAL. ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. Remessa necessária conhecida, confirmação da sentença. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e MANTER A SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de julho de dois mil e vinte e dois . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

(RemNecCiv n. 0753653-20.2016.8.14.0301, Acórdão ID n. 10708140, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 08/08/2022, Publicado em 22/08/2022)

APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROCESSUAL CIVIL -CRIANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO - MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE.

1. O Ministério Público detém competência institucional e legal para propor ação civil pública para a proteção dos direitos difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos das crianças e adolescentes, tal como o direito à educação (art. 201, V do ECA). APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EDUCAÇÃO - ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO - PROFESSOR DE APOIO - AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1
. Conquanto o acesso à educação seja garantia constitucional assegurada às crianças e aos adolescentes, com especial enfoque na inclusão efetiva de pessoas com alguma deficiência, imprescindível se demonstre nos autos alguma omissão do ente público, sem o que não se justifica a sempre excepcional intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas.
2. A avaliação da situação do aluno que demanda atendimento educacional especializado (AEE) é feita por profissionais da educação. 3. Estando o menor acompanhado por serviço apoio à inclusão e não havendo nos autos prova capaz de infirmar o acompanhamento feito, o pedido deve ser julgado improcedente.

(TJ-MG - AC: 10439180060725002 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. INFANTE QUE APRESENTA NECESSIDADES ESPECIAIS. DEFICIÊNCIA VISUAL. ACOMPANHAMENTO POR MONITOR EDUCACIONAL. CABIMENTO.
Direito à Educação Inclusiva - O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, a ser assegurado com absoluta prioridade, consoante preconiza o artigo 54, incisos III e VII do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o artigo 208, incisos III e VII, da Constituição Federal. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/96 - em seu artigo 4º, incisos III e VIII e artigo 12, inciso V, igualmente prevê o direito à educação especializada gratuita aos educandos com deficiência e transtornos globais do desenvolvimento. A Lei nº 7.853/89 (Lei de Apoio às Pessoas Portadoras de Deficiência), por sua vez, assegura o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências e sua efetiva integração social.
Necessidade de Acompanhamento por Monitor Educacional ? A necessidade de auxílio do infante por monitor educacional restou, incontestavelmente, estampada pela documentação dos autos, a teor do laudo médico, bem como, da avaliação pedagógica da Escola Estadual em que está matriculado. Impõe-se ao Estado efetivar o direito à educação inclusiva, no caso concreto, mediante a contratação de monitor, uma vez que imprescindível ao atendimento educacional e individualizado do aluno, diante de seu quadro clínico ? deficiência visual com perda total de visão em ambos os olhos. O não fornecimento pode comprometer-lhe o desenvolvimento, a inserção social e a futura qualificação para o trabalho. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.(TJ-RS - AC: 70084496959 RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Data de Julgamento: 24/11/2020, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 10/12/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA ANTECIPADA - DEFERIDA - CRIANÇA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA VISUAL - ACOMPANHAMENTO POR ESPECIALISTA EM BRAILE - DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - ART. 54, III, DO ECA - LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO - NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. -
A Constituição da República, a Lei nº 8.069/90 ( Estatuto da Criança e do Adolescente) e a Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), asseguram à criança portadora de deficiência o acesso ao ensino, inclusive com acompanhamento de profissionais especializados para o seu melhor atendimento - Deve ser mantida a decisão que defere o pedido de antecipação de tutela para que seja o Estado compelido a disponibilizar especialista em Braile para acompanhar aluna portadora de deficiência visual, junto à rede regular de ensino.(
TJ-MG - AI: 10327150004726001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 11/02/2016, Data de Publicação: 22/02/2016)

Outrossim, não se vislumbra a possibilidade de afastamento do ente federativo da responsabilidade de garantir à menor o adequado acompanhamento em seu desenvolvimento estudantil, sobretudo diante do que dispõe a Constituição da República em seus artigos 3º, IV, 205, 206, I, 208, III, que:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Cumprindo ainda ser salientado o que, disciplina os artigos 54, III, da Lei nº 8.069/90 c/c 3º da Lei nº 12.764/2012 que:

Lei nº 8.069/90

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Lei nº 12.764/2012

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

Em que pese a presente decisão seja de cognição não exauriente, entendo, por oportuno, destacar que o Pretório Excelso que já decidiu “que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.” (AG.REG. NO RE Nº 1.165.054/RN, MIN. CELSO DE MELLO, 30/05/2019).

Por fim, estendo neste momento que não há se falar em desproporcionalidade da multa diária fixada no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem como do prazo para que seja cumprida a determinação judicial, qual seja de 60 (sessenta) dias, pois ambos se mostram proporcionais e razoáveis ante as peculiaridades do caso concreto que indicam a urgente necessidade do menor em ter atendimento educacional especializado.

Nessa esteira de raciocínio, não merece reforma a decisão vergastada, devendo ser mantida incólume.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto relator.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 16/08/2023