Tribunal: TJPA
Processo: 0007995-53.2018.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006. DECISÃO CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA DOS RÉUS. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE 44 PETECAS DE MACONHA E PETRECHOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11. 343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SUBSUME AO TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO NO DELITO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- A materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio dos autos de exibição de apreensão de objeto (ID 8407215/ Pág. 04): onde foram apreendidos cerca de 44 (quarenta e quatro) petecas pesando 51,00 (cinquenta e uma) gramas de Cannabinóides, vulgo “maconha”, petrechos, um simulacro e dois aparelhos celulares, sendo um BLU preto com tampa branca e um MOX preto com detalhe azul. Quanto a autoria está resta devidamente comprovada pelas provas orais colhidas em juízo. II- Consoante extrai-se, a ação policial decorreu de fundada suspeita acerca da ocorrência de tráfico de drogas na casa do apelante Danilo, cujas informações repassavam por meio de denúncia anônima continha detalhes acerca da prática do tráfico, referindo-se ao preparo dos entorpecentes para venda em embalagens, o que se confirmou após apreensão de quantidade expressiva de material ilícito (44 petecas de “maconha”) no interior da residência do apelado Danilo. Assim, não havendo violação de domicílio, não há se falar ilicitude das provas constantes dos autos. III- No caso em apreço, a defesa apresentou suas alegações em sede de dosimetria de modo uníssono em favor aos apelantes. Ao fazer uma análise pormenorizada da sentença, nota-se que na primeira fase da dosimetria se tem fundamentos idôneos para sua manutenção, devendo a sanção ser mantida no mínimo legal. Na segunda fase foram aplicadas a redução da menor idade em favor dos apelantes, no entanto, houve óbice em face à redução abaixo do mínimo legal por força da súmula 231 do STJ, sendo a pena mantida no mínimo legal. IV- Em sintonia, entende-se pela manutenção da agravante da reincidência, visto que os apelantes já teriam tido condenações com trânsito em julgado nos autos do processo 0009960-66.2018.814.0039. Na terceira fase, acredita-se não caber a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas, pois os apelantes não preenchem todos os requisitos objetivos requeridos no tipo penal, salienta-se que a reincidência afasta a aplicação da benesse. Por derradeiro, não cabe ao juízo recursal apreciar matéria relacionada a detração da pena, devendo a análise ser remetida Vara de Execuções Penais de Belém. DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. I- Vislumbra-se, que nos autos não ficaram comprovados que os apelados tinham animus associativo, por ausência de permanência e planejamento. Logo, estamos diante de mero concurso de agentes ao tráfico de drogas. II- Por derradeiro, não lhe assiste a razão de aplicação dá majorante do art. 40, VI da Lei 11.343/06, senão vejamos: após uma análise dos autos, não foram arrolados nenhum documento de identidade que pudesse comprovar a idade do suposto menor Marcos Vinícius Gomes de Oliveira. III- Ante o exposto, segue mantida a condenação dos recorrentes as penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. IV- Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e nego-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007995-53.2018.8.14.0039

APELANTE: ANTONIO ERISVALDO CARDOSO JUSTINO, DANILO SANTOS DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA, ANTONIO ERISVALDO CARDOSO JUSTINO, DANILO SANTOS DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO
ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006
. DECISÃO CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA DOS RÉUS. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE 44 PETECAS DE MACONHA E PETRECHOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11. 343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SUBSUME AO TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART.
40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO NO DELITO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO. R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I-

A materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio dos autos
de exibição de apreensão de objeto (ID 8407215/ Pág. 04):
onde foram apreendidos
cerca de 44 (quarenta e quatro) petecas pesando 51,00 (cinquenta e uma) gramas de Cannabinóides, vulgo “maconha”, petrechos, um simulacro e dois aparelhos celulares, sendo um BLU preto com tampa branca e um MOX preto com detalhe azul
. Quanto a autoria está resta devidamente comprovada pelas provas orais colhidas em juízo.

II-

Consoante extrai-se, a ação policial decorreu de fundada suspeita acerca da ocorrência de tráfico de drogas na casa do apelante Danilo, cujas informações repassavam por meio de denúncia anônima continha detalhes acerca da prática do tráfico, referindo-se ao preparo dos entorpecentes para venda em embalagens, o que se confirmou após apreensão de quantidade expressiva de material ilícito (44 petecas de “maconha”) no interior da residência do apelado Danilo.

Assim, não havendo violação de domicílio, não há se falar ilicitude das provas constantes dos autos.

III-

No caso em apreço, a defesa apresentou suas alegações em sede de dosimetria de modo uníssono em favor aos apelantes.

Ao fazer uma análise pormenorizada da sentença, nota-se que na primeira fase da dosimetria se tem fundamentos idôneos para sua manutenção, devendo a sanção ser mantida no mínimo legal. Na segunda fase foram aplicadas a redução da menor idade em favor dos apelantes, no entanto, houve óbice em face à redução abaixo do mínimo legal por força da súmula 231 do STJ, sendo a pena mantida no mínimo legal.

IV-

Em sintonia, entende-se pela manutenção da agravante da reincidência, visto que os apelantes já teriam tido condenações com trânsito em julgado nos autos do processo 0009960-66.2018.814.0039. Na terceira fase, acredita-se não caber a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas, pois os apelantes não preenchem todos os requisitos objetivos requeridos no tipo penal, salienta-se que a reincidência afasta a aplicação da benesse. Por derradeiro, não cabe ao juízo recursal apreciar matéria relacionada a detração da pena, devendo a análise ser remetida Vara de Execuções Penais de Belém.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I-

Vislumbra-se, que nos autos não ficaram comprovados que os apelados tinham
animus
associativo, por ausência de permanência e planejamento. Logo, estamos diante de mero concurso de agentes ao tráfico de drogas.

II-

Por derradeiro, não lhe assiste a razão de aplicação dá majorante do art. 40, VI da Lei 11.343/06, senão vejamos: após uma análise dos autos, não foram arrolados nenhum documento de identidade que pudesse comprovar a idade do suposto menor Marcos Vinícius Gomes de Oliveira.

III-

A
nte o exposto, segue mantida a condenação dos recorrentes as
penas
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

IV-

Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e nego-lhe provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

ANTÔNIO ERISVALDO CARDOSO JUSTINO
e
DANILO SANTOS DE SOUZA
,
foram julgados e ao final condenados as penas
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a serem cumpridas em regime semiaberto, pela prática do crime prevista no art. 33, caput da Lei 11.343/2006, e absolvidos pelos delitos art. 35 da Lei de Drogas e art. 244-B da Lei 8.069/90.
Inconformados, interpuseram o presente apelo, visando a reforma da decisão, prolatada pelo
Juízo de Direito da vara criminal de Paragominas/PA.

Em suas razões, a defesa dos apelantes asseverou (ID
8407314), pela absolvição por negativa de autoria, além da violação ao domicílio. Subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico prevista no art. 33 para o delito do art. 28 e alternativamente pelo art. 33§4 todos da Lei 11.3343/06. Na dosimetria, pugna que a pena seja aferida no patamar do mínimo legal. Por fim, a aplicação da detração de pena e a mudança para o regime aberto.

Em contrarrazões (ID. 8407318), o representante do
Parquet
manifestou-se pelo não provimento do recurso de apelação.

Em sede de recurso de apelação (ID 8407307), o
Dominus Litis,
suscitou a reforma da sentença de primeiro grau referente a absolvição dos apelados no delito de associação ao tráfico de drogas, art. 35 da Lei 11.344/06. Em oportuno, na dosimetria requereu o aumento da pena base, e na terceira fase a aplicação dá majorante prevista no art. 40, IV do mesmo diploma legal.

Em contrarrazões (ID 8407317), a defesa requereu pelo não provimento do recurso interposto pelo Ministério Público.

Nesta Superior Instância, o
Custo Legis
manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto pelo réu ANTÔNIO ERISVALDO CARDOSO JUSTINO e DANILO SANTOS DE SOUZA e conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, a fim de que seja reanalisada a pena base, diante da quantidade e natureza da droga e reconhecida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço os apelos e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Cuida-se
Recurso de Apelação proposta pelos apelantes
ANTÔNIO ERISVALDO CARDOSO JUSTINO
e
DANILO SANTOS DE SOUZA,
foram julgados e ao final condenados pelo M.M juiz da vara de Paragominas/PA.

Narra a peça acusatória do
Parquet
:

Descreve a exordial, que no dia 03/07/2018, por volta das 12h45min, a Policia Militar recebeu denúncia de que na Rua Manoel Pinto nº 48, os acusados estavam “dolando” substância entorpecente para venda, tendo uma guarnição descaracterizada seguido até o local e ficado de campana, nas imediações do endereço, e ao perceberem movimentações suspeitas os policias se dirigiram até o imóvel constatando a veracidade da denúncia. Narra, que os policiais encontraram os denunciados, juntamente com o menor M.V.G.D.O, finalizando a embalagem de entorpecente, sendo encontrado no local 44 (quarente e quatro) petecas de maconha, mais conhecida por “limãozinho”, pesando cerca de 51 (cinquenta e uma) gramas, além de embalagens plásticas utilizadas para “dólar” a droga para venda, um simulacro na cor preta, além de dois aparelhos celulares, sendo um BLU preto com tampa branca e um MOX preto com detalhe azul.

São os fatos

Devidamente processado,
ANTÔNIO ERISVALDO CARDOSO JUSTINO
e
DANILO SANTOS DE SOUZA
,
foram julgados e ao final condenados as penas
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a serem cumpridas em regime semiaberto, pela prática do crime prevista no art. 33, caput da Lei 11.343/2006.
Inconformados, interpuseram o presente apelo, visando a reforma da decisão.

A revisão

E o relatório

1.

TESES DA DEFESA

DA ABSOLVIÇÃO DOS ORA APELANTES E DA DESCLASSIFICAÇÃO DE SUAS CONDUTAS – DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS OU TRÁFICO PRIVILEGIADO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006, senão vejamos.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio
dos Autos de exibição de apreensão de objeto (ID 8407215/ Pág. 04):
onde foram apreendidos
cerca de 44 (quarenta e quatro) petecas pesando 51,00 (cinquenta e uma) gramas de Cannabinóides, vulgo “maconha”,

petrechos, um simulacro e dois aparelhos celulares, sendo um BLU preto com tampa branca e um MOX preto com detalhe azul
,
Autos de prisão em flagrante 00176/2018.100266-9 (ID 8407214), Boletim de Ocorrência de n° 000176/2018.101331-3, (ID 8407215), laudo provisório toxicológico de substâncias entorpecentes (ID 8407215/ PG 05), laudo definitivo toxicológico de substâncias entorpecentes (ID 8407215/ PG 06).

In casu
, materiais apreendidos comprovam a prática da traficância de modo inexorável, conforme prevê o art. 33 da lei de drogas, constituem elementares do núcleo do tipo “preparar, ter em depósito, guardar” amoldando-se harmonicamente as condutas descritas no artigo.

A autoria está comprovada pelas provas orais colhidas em juízo, consoante os depoimentos do policial que efetuou a prisão e delegado que fez o tombamento do inquérito:

A testemunha
HELIO DA SILVA BRABO
(polícia civil), disse que:

“
Fez a detenção dos réus. Houve uma denúncia anônima, uma equipe se deslocou ao local e chegando lá, era dentro e uma invasão e eles estavam dolando, embrulhando os papelotes. Entraram na casa e eles estavam em um quartinho com esse material. Eram 44 petecas e tinha embalagens de plástico. Não chegou a ver o simulacro e os celulares. Não viu eles vendendo drogas. Os réus não reagiram. Segundo os réus na casa também morava o avô e a avó de um deles”.

A testemunha
SAULO RIBEIRO REZENDE
(delegado), disse que:

“
Estavam na delegacia e por volta do meio dia receberam uma denúncia de uma pessoa que disse ser morador da rua que estava havendo tráfico naquela residência. Com os detalhes da residência os policiais foram com uma viatura descaracterizada ao local e ficaram de campana, depois de verificarem uma movimentação estranha foram até a residência, bateram na porta e tiveram acesso ao imóvel para realizar a busca Estava ele, o investigador Hélio, o investigador Bruce e o papiloscopista Fred. Os três ficaram muito nervosos e o menor correu para o interior como se quisesse esconder alguma coisa. Mas o menor não conseguiu esconder a droga toda, conseguiu esconder só o óxi e não conseguiu esconder a maconha, por isso só encontraram maconha. Encontraram 44 petecas de maconha e embalagens para embalar droga do tipo óxi. Acredita que o menor conseguiu esconder o óxi. A maconha já estava embalada para comercialização. Também foi apreendido um simulacro e dois celulares. Danilo assumiu que a droga era dele e os outros assumiram que estavam ajudando Danilo a embalar a droga para ganhar algum dinheiro.com isso”.

As declarações das testemunhas são harmônicas e coesas durante toda a persecução penal.
Sobre a validade do depoimento do policial, assim tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

"De se ver, ainda, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos" (STJ, Sexta Turma, Relator Ministro Og Fernandes, Habeas Corpus nº 98766).

Portanto, o depoimento de policiais merece credibilidade como elemento de convicção, constituindo-se como prova apta a respaldar a condenação dos apelantes:

(...) É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por
policiais
têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (
AgRg no EREsp n. 1.997.048/ES
, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/
2022
).

Ademais, no momento da prisão, os apelantes estavam na companhia do suposto menor Marcos Vinícius Gomes de Oliveira, porém não foram juntados nos autos qualquer documento de identificação da menor idade.

Destarte, em face do vasto acerto probatório, com destaque a prova oral coletada em Juízo, através do depoimento das testemunhas e as provas materiais resta devidamente configurada a prática delitiva de tráfico de drogas cometida pelos apelantes, n
os termos descritos no art. 33, caput da Lei 11.343/06.

Por essa razão, rejeita-se as teses de
absolvição dos ora apelantes e da desclassificação de suas condutas – de tráfico para uso pessoal de drogas ou tráfico privilegiado, pelos argumentos esposados.

DA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Consoante extrai-se, a ação policial decorreu de fundada suspeita acerca da ocorrência de tráfico de drogas na casa do apelante Danilo, cujas informações repassavam por meio de denúncia anônima continha detalhes acerca da prática do tráfico, referindo-se ao preparo dos entorpecentes para venda em embalagens, o que se confirmou após apreensão de quantidade expressiva de material ilícito (44 petecas de “maconha”) no interior da residência do apelado Danilo.

É importante trazer à baila que o ingresso na residência não foi de imediato, os policiais fizeram campana na frente da casa do apelando Danilo com fins de confirmar a veracidade da denúncia. Assim, não há falar em violação de domicílio os apelados foram presos em flagrante delito, com materiais e produto ilícito que comprou a veracidade da denúncia.

De outra banda, trata a hipótese de crime permanente, cuja consumação se posterga no tempo, de forma que o agente, na ocasião, encontrava-se em flagrante delito, autorizando aos policiais a proceder a sua prisão, independentemente de expedição de mandado de busca e apreensão e sem que tal conduta ofendesse o direito à inviolabilidade do domicílio. Afinal, os direitos e garantias individuais não podem ser empregados como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas, sendo, a situação flagrância de crime permanente, exceção expressa no texto do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, apta a tornar a ação policial em testilha inteiramente constitucional.

A jurisprudência é pacífica a respeito do tema:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. 1.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. Tratando-se de crime permanente, como o tráfico de drogas, e havendo situação de flagrante delito, a entrada em residência, mesmo sem ordem judicial, não constituiu violação de domicilio pois tal excepcionalidade é autorizada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso, XI, cuja matéria também foi analisada em repercussão geral pelo STF. 2. INEXISTÊNCIA DE CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO DA AUTORIDADE POLICIAL
. Em primeiro lugar, diferentemente do que alegou a defesa, não houve conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, pois, no caso, houve prévio requerimento da autoridade policial nesse sentido conforme as informações prestadas pela autoridade coatora. 3. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DA CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. Não vislumbro constrangimento ilegal na decisão hostilizada de homologação do flagrante e sua conversão em prisão preventiva (ID nº 4066474), de onde se infere que o juízo a quo utilizou a medida constritiva se justifica, diante da materialidade do crime e dos indícios veementes de autoria que levam à demonstração da possibilidade de reiteração delitiva, concluindo-se que, em liberdade, a mencionada custodiada voltará a cometer crimes, afetando a ordem pública e a paz social. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR OUTRAS. PRISÃO DOMICILIAR E/OU MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES PARA O CASO. ORDEM DENEGADA, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial e a qualquer horário, é legítimo quando circunstâncias fáticas indicarem a ocorrência, no interior da residência, de situação de flagrante delito, como no caso em análise, em que os policiais realizavam patrulhamento em local público, quando abordaram o ora recorrente em flagrante delito na posse de uma porção de maconha, uma porção de crack e R$ 200,00 em espécie. 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2301414 DF 2023/0051862-2, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 16/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2023).

Portanto, restou comprovado que os policiais militares adentraram a residência do apelante em razão de razoável suspeita de que ali ocorria o tráfico de drogas, delito que, por ser permanente, cuja execução se prolonga no tempo, admite a prisão em flagrante e prescinde de mandado de busca e apreensão, na forma do art. 302, I, do CPP.

Assim, não havendo violação de domicílio, não há se falar ilicitude das provas constantes dos autos.

DA DOSIMETRIA

No caso em apreço, a defesa apresentou suas alegações em sede de dosimetria de modo uníssono em favor aos apelantes
Danilo Santos de Souza e Antônio Erisvaldo Cardoso Justino:

Compreende-se, pela manutenção da primeira e segunda fase da dosimetria, nos moldes exarados pelo veredicto do juízo de primeiro grau. Ao fazer uma análise pormenorizada da sentença, nota-se que na primeira fase da dosimetria se tem fundamentos idôneos para sua manutenção devendo a sanção ser mantida no mínimo legal. Na segunda fase foram aplicadas a redução da menor idade em favor dos apelantes, no entanto, houve óbice em face a redução abaixo do mínimo legal por força da súmula 231 do STJ, sendo a pena mantida no mínimo legal.

Em sintonia, entende-se pela manutenção da agravante da reincidência, visto que os apelantes já teriam tido condenações com trânsito em julgado nos autos do processo 0009960-66.2018.814.0039. Na terceira fase, acredita-se não caber a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas, pois os apelantes não preenchem todos os requisitos objetivos requeridos no tipo penal, salienta-se que a reincidência afasta a aplicação da benesse. Por derradeiro, não cabe ao juízo recursal apreciar matéria relacionada a detração da pena, devendo a análise ser remetida Vara de Execuções Penais de Belém.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS

Compreende-se pelo não cabimento da prática delitiva do art. 35 da Lei 11.343/06. Assim como, não estão presentes as causas de aumento de pena na dosimetria em face dos apelados, pelos fundamentos a seguir:

Vislumbra-se, que nos autos não ficaram comprovados que os apelados tinham
animus
associativo, por ausência de permanência e planejamento. Logo, estamos diante de mero concurso de agentes ao tráfico de drogas.

Ultimada a instrução criminal, não restou demonstrada a existência de associação estável e permanente dos acusados para o fim especial de destinar drogas ao comércio ilegal, nos moldes do art. 35 da lei de regência. A associação reclamada pelo tipo penal exige mais do que mero vínculo associativo esporádico, eventual. Em verdade, imprescindível que haja o especial fim de agir na conduta associativa, que deve ser estável e permanente, é dizer, depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência para prática de tráfico de entorpecentes (STH - HC 254.428, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi).

Destarte, torna-se incabível a condenação dos apelados no delito de associação ao tráfico de drogas.

DOSIMETRIA – PENA BASE

Ademais, a pena base deve ser mantida no mínimo legal, pois os fundamentos apresentados pelo apelante são inócuos. Pois bem, não foram apontados com precisão qual diretriz do art. 59 do CP deveria ser considerada como circunstância negativa. Por essa razão, não se pode aplicar a causa de aumento de pena, por ausência de fundamentação robusta no pedido.

DA MAJORANTE DO ART. 40, VI DA LEI 11.343/06

Por derradeiro, não lhe assiste a razão de aplicação da majorante do art. 40, VI da Lei 11.343/06, senão vejamos:

Após uma análise dos autos não foram arrolados nenhum documento de identidade que pudesse comprovar a idade do suposto menor Marcos Vinícius Gomes de Oliveira.

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENOR. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO APTO À COMPROVAÇÃO DA IDADE. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp n. 1.763.471/DF, concluído em sessão realizada no dia 14/08/2019, decidiu: "não serve a mera declaração do menor perante a autoridade policial. A simples redução a termo de declaração prestada não se reveste das formalidades exigidas para a comprovação do estado das pessoas".

2. A instância de origem concluiu estar não comprovado que os sentenciados cometeram delito na companhia de menores de dezoito anos, haja vista a ausência de documento hábil para tanto.

3. A Terceira Seção, no recente julgamento do REsp nº 1.619.265/MG, decidiu que para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1796803/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020).

Diante disso, em que pese as alegações ministeriais afirmarem que o M.V.G.O, era menor de idade não foi colhido o seu depoimento junto a DATA, bem como durante a instrução em nenhum momento foi ressaltada a sua menoridade e, sequer houve a juntada aos autos de qualquer elemento de identificação aptos a comprovar a sua condição. Assim, entende-se pela manutenção do afastamento da majorante.

A
nte o exposto,
data vênia
, o parecer ministerial, conheço dos apelos e nego-lhes provimento, para manter a decisão do juiz de primeiro grau, seguindo
ANTÔNIO ERISVALDO CARDOSO JUSTINO
e
DANILO SANTOS DE SOUZA
, condenados as penas
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 04/12/2023