Tribunal: TJPA
Processo: 0814741-74.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5898 - Financiamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS ACUSADOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO E AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANTIDO QUANTUM DA PENA APÓS REANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE DO MATERIAL APREENDIDO NÃO RECOMENDAM O PRIVILÉGIO. CUSTAS JUDICIAIS. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. PLEITO DE NULIDADE ABSOLUTA POR AUSÊNCIA DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que as drogas estavam em poder dos Recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta dos Recorrentes amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade “PREPARAR” substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e das naturezas das drogas apreendidas, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos Acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. 3. Impossível a redução da pena-base requerida pelos apelantes, pois, em que pese o equívoco na valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, foi realizada a reanálise na forma do art. 59, do Código Penal. Restaram devidamente negativadas a culpabilidade e as circunstâncias do crime, o que justifica o afastamento da pena-base do mínimo legal, mantendo-se o quantum aplicado originalmente. 4. Na terceira fase da dosimetria da pena, verificado que a natureza (cocaína) e a quantidade da droga (mais de um quilo) objeto de mercancia devem ser sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, para o afastamento do privilégio. 5. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução. 6. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 7. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de CARLOS FELIPE MENDONÇA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, ARIELTON FARIAS MARQUES E FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e quatro dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 17 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0814741-74.2021.8.14.0401

APELANTE: CARLOS FELIPE MENDONCA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, ARIELTON FARIAS MARQUES, FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS ACUSADOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO E AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANTIDO
QUANTUM
DA PENA APÓS REANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TERCEIRA FASE. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE DO MATERIAL APREENDIDO NÃO RECOMENDAM O PRIVILÉGIO. CUSTAS JUDICIAIS. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. PLEITO DE NULIDADE ABSOLUTA POR AUSÊNCIA DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que as drogas estavam em poder dos Recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta dos Recorrentes amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade “
PREPARAR”
substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e das naturezas das drogas apreendidas, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas.

2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos Acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.

3. Impossível a redução da pena-base requerida pelos apelantes, pois, em que pese o equívoco na valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, foi realizada a reanálise na forma do art. 59, do Código Penal. Restaram devidamente negativadas a culpabilidade e as circunstâncias do crime, o que justifica o afastamento da pena-base do mínimo legal, mantendo-se o
quantum
aplicado originalmente.

4. Na terceira fase da dosimetria da pena, verificado que a natureza (cocaína) e a quantidade da droga (mais de um quilo) objeto de mercancia devem ser sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, para o afastamento do privilégio.

5. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução.

6. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

7. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de CARLOS FELIPE MENDONÇA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, ARIELTON FARIAS MARQUES E FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e quatro dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por CARLOS FELIPE MENDONÇA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES e ARIELTON FARIAS MARQUES, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca de Belém/PA, que os condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime fechado, com excessão de ARIELTON FARIAS MARQUES que foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime fechado, todos pela prática do crime capitulado no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Narra a denúncia (ID 9470488), no dia 24.09.2021, por volta das 17h30min (BOP ID 37101289 - Pág. 10), os policiais militares Eberton Phamkleber Fernandes de Souza, Marcelo Wagner de Oliveira Barros e Luciano do Rosário Moraes Correa realizavam rondas ostensivas pelo bairro da Marambaia, quando ao trafegarem pela Rua Carlos Drumond de Andrade, entre as Ruas União e Haroldo Veloso, visualizaram os denunciados dentro de uma construção, fabricando substâncias entorpecentes para a comercialização.

Os agentes da lei informaram que os denunciados, posteriormente identificados como ARIELTON FARIAS MARQUES, CARLOS FELIPE MENDONCA DOS SANTOS, FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES e ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, ao avistarem a viatura policial, tentaram fugir, pulando o muro. Diante deste comportamento, que consideraram suspeito, fizeram a abordagem.

Durante a realização do procedimento de revista, os policiais encontraram 607 (seiscentos e sete) “petecas” (textuais) e uma porção contendo substância de cor amarelada, semelhante à droga conhecida popularmente como “cocaína”. Também foram encontradas na posse de ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, mais especificamente nos bolsos da bermuda que ele trajava, 10 (dez) cartuchos intactos de calibre .38 (ponto trinta e oito).

Os agentes da lei relataram que dentro do prédio em obras, onde estavam os denunciados, também havia barrilha, plásticos, leite em pó, estilete, solução de bateria; materiais comumente utilizados para a confecção de drogas. Por fim, informaram que a diligência se iniciou através de um Disque-Denúncia.

Diante dos fatos narrados, toda a substância encontrada foi apreendida e os denunciados conduzidos à Seccional da Marambaia.

Em seus interrogatórios policiais, os denunciados negaram a propriedade das substâncias apreendidas. Alegaram que foram injustamente atribuídas a eles pelos policiais militares.

Considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, a autoridade policial indiciou ARIELTON FARIAS MARQUES, CARLOS FELIPE MENDONCA DOS SANTOS, FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES e ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA com espeque no art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006.

Em razões recursais (ID 9669090), a defesa dos apelantes ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, ARIELTON FARIAS MARQUES e FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES requer a absolvição dos acusados em razão de ausências de provas para sustentar a condenação, bem como, a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, visto que não houve comprovação quanto à autoria do delito.

Em caso de confirmação da condenação, pugna pela fixação da pena-base no patamar mínimo, em razão da presença de circunstâncias judiciais favoráveis aos acusados, a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3, a imposição de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso e, finalmente, a isenção de custas processuais, por serem os réus pessoas pobres, na forma da lei.

Já da defesa do réu CARLOS FELIPE MENDONÇA DOS SANTOS, em suas razões de apelação (ID 12030922), pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento de ausência de fundamentação idônea e dos elementos previstos no art. 312 do CPP, enquanto pressupostos para a prisão preventiva, a fim de que o réu seja posto em liberdade até o trânsito em julgado do feito.

Requer, ainda, a absolvição do apelante e, subsidiariamente, o reconhecimento de tráfico privilegiado, aplicando-se a pena no mínimo legal e, por fim, a isenção das custas processuais, uma vez que é assistido pela Defensoria Pública do Estado do Pará.

Em contrarrazões (ID 12481254 e 12481255), a digna representante ministerial manifesta-se para que os recursos de apelação interpostos sejam conhecidos e improvidos, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do presente apelo.

É o relatório. Feita a
revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Em análise dos autos, observa-se que as argumentações trazidas pelos Apelantes não merecem prosperar.

MÉRITO
:

1. Do pleito absolutório comum aos apelantes. Provas insuficientes à condenação dos acusados. Negativa de autoria.
In dubio pro reo
.

As defesas pleiteiam a reforma do decreto condenatório, vez que não comprovada a culpabilidade dos Apelantes na prática delitiva (insuficiência probatória e
in dubio pro reo
), devendo os Recorrentes serem absolvidos.

Não obstante, sem muito esforço, verifica-se que os argumentos esposados não merecem prosperar, pois, o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma inconteste, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório, que dão conta da efetiva participação dos Apelantes na empreitada criminosa (crime de tráfico), de forma convicta e inquestionável, não merecendo qualquer reparo a sentença condenatória ora atacada.

Com efeito, a materialidade do referido crime é indiscutível e encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão e Apresentação (ID 9470339), bem como do Laudo Toxicológico Definitivo n. 2020.02.004263-QUI, datado de 26.09.2021 (ID 9470619), que apresentou a seguinte “CONCLUSAO”:

“(...) 2 - DO MATERIAL:

2.1- Tratam-se de dois invólucros, contendo substância pastosa amarelada, confeccionados em pedaços de plástico transparente, pesando com embalagens, 55,7 gramas.

2.2- Tratam-se de seiscentos e sete invólucros, contendo substância pastosa esbranquiçada, confeccionados em pedaços de plástico transparente, pesando com embalagens, 1.070 gramas.

(...)

6 - DEVOLUÇÃO:

Do material encaminhado para exame, foi retido, para efeito de perícia e contra prova pericial 2,7 gramas do subitem 2.1; e 10 gramas do subitem 2.2, sendo o restante: 53 gramas do subitem 2.1, e 1.060 gramas do subitem 2.2; devolvidas à autoridade policial, juntamente com o Laudo de Constatação 2021.01.004237-QUI.

7 - CONCLUSÃO:

Diante dos exames realizados conclui-se que os materiais apresentam resultado POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA (...)”.

Quanto às autorias delitivas, também resta provada nos autos, pois, embora os apelantes tenham negado a prática delitiva, não consubstanciam nenhum elemento de prova de suas inocências, e ainda, o depoimento dos policiais são harmônicos e não foram desconstituídos pela defesa.

A testemunha PM Marcelo Wagner de Oliveira Barros, afirmou em audiência (ID’s 9470532 a 9470538) que: “(...)
estava em ronda, quando foi informado uma denúncia anônima de um grande volume de drogas, que indicava que estava ocorrendo tráfico de drogas numa casa abandonada. Quando entraram no imóvel tinham quatro elementos, dois foram capturados fora e dois dentro da casa. Que lembra dos acusados. Que foram capturados todos que estavam dentro da residência. Que os acusados estavam ‘batendo’ a droga, que estava bruta e sendo preparada. Que tinham drogas no bolso. Que os quatro elementos que foram avistados dentro da casa foram capturados. Que não lembra se encontraram dinheiro. Que não conhecia os réus de outras ocorrências. Que a única vez que viu os acusados foi na data do flagrante. Que era uma casa ‘altos e baixos’
(...)”.

A testemunha PM Luciano do Rosário Moraes Costa, afirmou em audiência (ID’s 9470538 a 947053) que: “(...)
Que somente um réu, a guarnição da testemunha pegou do outro lado da rua, ao tentar se evadir do local. Que o réu que pulou o muro conseguiu correr, mas foi capturado. Que nessa operação eram várias guarnições. A guarnição do BAP o elemento empreendeu fuga e foi capturado fora da construção, na rua. Que saiu da casa abandonada passando por outras casas. Que a alcunha do que foi preso fora do imóvel era Arigó. Que foram solicitados para fazer rondas no bairro da Marambaia. Que tinha cães de faro. Que foi encontrado baldes, Que encontraram mais de seiscentos papelotes. Que foi encontrada munição de calibre .38. Que confirma que os três acusados presentes na audiência foram presos na missão. Que dentro da construção o cachorro localizou entorpecente. Confirma que três foram pegos dentro do imóvel. Que não foi a sua equipe que prendeu os acusados. Que tinham três equipes trabalhando na missão. Equipe do 27 e equipe do águia. Que não foi uma missão predeterminada. Que a equipe do declarante foi como apoio e foi solicitado levar cães de faro. Que não sabe se os acusados eram conhecidos da polícia. (...) Que quando prisão é de usuários, encontram materiais diferentes dos que foram encontrados no flagrante dos réus (...)“.

Ora, os depoimentos transcritos não deixam qualquer dúvida quanto ao delito narrado na denúncia (art. 33, da Lei nº 11.343/06), pois, atesta que a substância entorpecente foi encontrada na posse dos acusados, precisamente dentro do imóvel que os acusados estavam preparando as drogas.

Sendo assim, as condições em que ocorreram as prisões em flagrante dos Apelantes (denúncia) e a quantidade de droga apreendida com os envolvidos, denotam a prática do crime de tráfico por parte de CARLOS FELIPE MENDONCA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, ARIELTON FARIAS MARQUES e FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES.

O fato de a defesa do acusado Arielton Farias Marques afirmar que o réu foi preso dentro de sua residência, não induz a absolvição, especialmente pelo fato de não ser impossível que o acusado, morando perto do local que estavam preparando os entorpecentes, fazer parte da traficância, pelo contrário, pois corrobora o nexo entre a conduta e o delito.

As substâncias foram encontradas em preparo e acondicionamento, recaindo, portanto, no núcleo constante do
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quais sejam,
“preparar”,

“ter em depósito”
ou
“guardar”
.

Como sabido, o fato de as testemunhas serem policiais não elide a credibilidade de suas declarações, pelo contrário, o depoimento prestado pela autoridade que realiza a diligência da prisão constitui meio de prova idôneo para embasar uma decisão condenatória, desde que compatível com as demais provas produzidas, como é o caso em tela.

Ademais, os agentes públicos não tinham motivos para incriminar falsamente os denunciados, sendo evidente que as suas declarações devem ter eficácia probatória, reconhecendo-se, assim, que o réu ostenta a condição de traficante.

Sobre o tema, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA EQUIVOCADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. LAUDO DE BALÍSTICA. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA E DA ARMA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVO. DOSIMETRIA. NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA PENA BASE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA COMO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DA LEI 11.343/2016. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciar o pedido de recorrer em liberdade seria a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte.

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

3. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas. Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

4. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

5. Necessária a readequação da pena base diante de fundamentação de circunstâncias judiciais de forma ampla, abstrata e imprecisa.

6. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. No presente caso, foram apreendidas 475 gramas de uma substância entorpecente popularmente conhecida como “MACONHA”. Assim, diante das características do caso em concreto, analisada na fase do art. 59 do Código Penal, apresenta-se razoável e proporcional a redução pelo fração eleita pelo Magistrado, de 1/6 (um sexto), o que não merece qualquer reparo.

(8069866, 8069866, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-01-31, Publicado em 2022-02-08) - Grifei

STJ: “Prova – Testemunha – Depoimentos de policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em juízo com plena observância do contraditório – Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos policiais que realizaram o flagrante”. (in RT 771/566).

De suma importância acrescentar, o trecho da bem lançada sentença condenatória que, bem descreve as incoerências dos argumentos dos acusados para tentar elidir a condenação criminal. Vejamos:

“(...) Com efeito, as testemunhas arroladas pelo MP, Marcelo Wagner De Oliveira Barros e Luciano Rosário Moraes Correa, policiais militares, compromissadas, em juízo, sob o crivo do contraditório, declararam, de forma firme e convincente, indene de dúvidas, em síntese, que os réus foram presos por ocasião de uma ação policial em que encontraram os aludidos réus em uma casa abandonada com elevada quantidade de substâncias entorpecentes, as quais estavam sendo preparadas/fabricadas pelos próprios réus. Ressalte-se que os réus foram reconhecidos em juízo por ambas as testemunhas (...)”. ID 9470629

As testemunhas de defesa Priscila Bandeira de Moraes e Aline Regina Nobre da Silva, Aline Silva de Andrade e Jessica Natividade dos Santos, informam que são vizinhas dos acusados, ocorre que, Priscila afirma que o acusado Arimar, foi preso dentro da sua própria residência. Enquanto que a testemunha Aline Silva de Andrade afirmou categoricamente que o réu Alrimar foi revistado na rua, que tinha acabado de sair do seu estabelecimento e ainda, que estava a uns dois metros de distância da abordagem, que não estava dentro da sua residência, indo de encontro com o que afirmou a testemunha Priscila.

A testemunha Jéssica, que tem um estabelecimento com venda de alimentos, afirma da mesma forma que o acusado Alrimar estava na rua quando foi preso. Que o acusado trabalhava com ela há uns quatro ou cinco meses.

Desse modo, verifica-se que as provas da acusação são bastante seguras e harmônicas para embasar as condenações impostas aos Apelantes pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição dos Apelantes, pois inexiste
in dubio pro reo
quanto às condenações.

2. Da pretendida redução da pena-base:

2.1. Quanto ao Pleito Comum de Redução da Pena Para o Mínimo Legal de todos os Apelante:

Clama a defesa, pela reforma do édito condenatório no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja revisto o critério judicial que serviu de incremento à pena-base, no intuito de que a pena primária seja estabelecida no importe mínimo legal.

No mais, roga pela aplicação do patamar máximo previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Expressa o édito condenatório, na parte concernente à estipulação da pena, o seguinte:

“(...) RÉU CARLOS FELIPE MENDONCA DOS SANTOS

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é elevada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (“cocaína”), de acordo com o laudo toxicológico definitivo de ID nº 49229434, ressaltando-se que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes, permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento e nem de diminuição, motivos pelos quais torno a pena definitiva em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, considerando a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, mais de 1.070 gramas, distribuída em mais de 600 invólucros (laudo de ID nº 49229434), suficiente para a intoxicação de um grande número de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, o que indica que o réu se dedica a atividades criminosas.

(...)

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime FECHADO, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente em virtude da culpabilidade desfavorável.

(...)

RÉU ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é elevada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (“cocaína”), de acordo com o laudo toxicológico definitivo de ID nº 49229434, ressaltando-se que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa. Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes, permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento e nem de diminuição, motivos pelos quais torno a pena definitiva em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, já que se verifica a existência de outros registros criminais na certidão de antecedentes criminais do réu (ID nº 35754142), a exemplo do processo de nº 0021384-18.2020.814.0401, perante a 8ª Vara Criminal de Belém (item 4), o que evidencia a sua dedicação à prática de crimes, considerando que “é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006” (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em

14/12/2016 (Info 596).

Demais disso, constata-se a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, mais de 1.070 gramas, distribuída em mais de 600 invólucros (laudo de ID nº 49229434), suficiente para a intoxicação de um grande número de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, o que também indica que o réu se dedica a atividades criminosas.

(...)

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime FECHADO, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente em virtude da culpabilidade desfavorável.

(...)

RÉU ARIELTON FARIAS MARQUES

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é elevada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (“cocaína”), de acordo com o laudo toxicológico definitivo de ID nº 49229434, ressaltando-se que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação de pena, não verifico a presença de circunstância agravante, estando presente, todavia, a atenuante prevista no art. 65, I, do CP, tendo em vista que o réu possuía menos de 21 anos na data do fato, pelo que atenuo a pena em 1 ano de reclusão e 100 dias-multa, perfazendo a pena em 6 anos de reclusão de 600 dias-multa.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento e nem de diminuição, motivos pelos quais torno a pena definitiva em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, já que se verifica a existência de outro registro criminal na certidão de antecedentes criminais do réu (ID nº 35754143), processo de nº 0014705-02.2020.814.0401, perante esta Vara (item 1), o que evidencia a sua dedicação à prática de crimes, considerando que “é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006” (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596).

Demais disso, constata-se a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, mais de 1.070 gramas, distribuída em mais de 600 invólucros (laudo de ID nº 49229434), suficiente para a intoxicação de um grande número de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, o que também indica que o réu se dedica a atividades criminosas.

(...)

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime FECHADO, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente em virtude da culpabilidade desfavorável.

(...)

RÉU FLÁVIO THIAGO DA COSTA NEVES

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é elevada, tendo em vista a natureza da substância encontrada (“cocaína”), de acordo com o laudo toxicológico definitivo de ID nº 49229434, ressaltando-se que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes, permanecendo a pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento e nem de diminuição, motivos pelos quais torno a pena definitiva em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em virtude do conjunto probatório constante do feito levar à conclusão de que o réu é envolvido na prática de crimes, considerando a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, mais de 1.070 gramas, distribuída em mais de 600 invólucros (laudo de ID nº 49229434), suficiente para a intoxicação de um grande número de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, o que indica que o réu se dedica a atividades criminosas.

(...)

Fixo como regime de cumprimento de pena o regime FECHADO, com observância do disposto no art. 33 e seus parágrafos, e art. 387, § 2º, do CPP, mormente em virtude da culpabilidade desfavorável.

(...)”.

Ocorre, que o Superior Tribunal de Justiça, já firmou entendimento de que de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

Eis os termos do referido acórdão:

"PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. [...] 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena- base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença" (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 01/07/2021, grifei).

Todavia, em recente julgamento da Corte Superior, a tese firmada em referido julgado foi flexibilizada para admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022).

Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas.

Por sua vez, a quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do
non bis in idem
, como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO REFORMADO PARA SE FIXAR A FRAÇÃO DO REDUTOR EM 1/2 (METADE). MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena, conforme entendimento consolidado no julgamento do HC n. 725.534/SP (Terceira Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022, acórdão pendente de publicação.) 3. Na hipótese dos autos, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, não valorada na primeira fase dosimétrica pelo Tribunal a quo, justifica a modulação da minorante, que deve incidir na fração de 1/2 (metade). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.917/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.926.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 716.487/SP, relator Ministro Reinaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 548.987/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022; HC n. 736.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11/5/2022; REsp n. 1.188.016/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, DJe de 10/5/2022; e AREsp n. 1.870.960/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5/5/2022.

Nesse ponto, acompanho a mais recente posição firmada pela Terceira Seção do STJ.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou as penas-bases do recorrente em
07 (sete) anos de reclusão, com o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
(para o crime de tráfico de entorpecentes) por considerar desfavorável a culpabilidade dos réus, juntamente com a natureza da substância entorpecente, deixando para o afastamento do privilégio (§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006). Incorrendo em
bis in idem
.

Assim, entendo que devem ser revistas algumas análises quanto à circunstância judicial feitas pelo magistrado
a quo
, já que foram vazadas em fundamentação inidônea, quando da análise do art. 42, da Lei de Drogas.

Neste ponto, mister frisar que a introdução de novos argumentos não considerados pelo Juízo
a quo
para manter a decisão, não configura
reformatio in pejus
, pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado.

De certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa.

In casu
, verifica-se que a culpabilidade dos réus foi desfavorável pelo
modus operandi
do delito, quando os acusados tomaram para si um imóvel abandonado para realizar o “batimento” da droga que seria dali repassada pelo menos pelos quatro réus, num alcance maior do que o normal do delito, ultrapassando a conduta já punida pelo próprio dispositivo penal, de maneira que não é lícita a exasperação da reprimenda inicial.

Quanto aos antecedentes criminais dos apelantes, correta a avaliação judicial quando os considerou favoráveis.

No tocante à conduta social e à personalidade, não existem nos autos prova alguma que as desabone ou que possibilite sua prospecção.

O motivo do delito é o lucro rápido, inerente ao tipo penal, portanto, neutro.

Quanto às circunstâncias do crime, tenho-as, de fato, como desfavoráveis, já que, conforme os relatos das testemunhas, que eram vizinhas dos acusados, ou ao menos do imóvel abandonado que ocorreu o delito ocorreu em meio a uma comunidade de moradores com estabelecimentos comerciais tornando o delito de tráfico natural, de uma certa forma.

As consequências do crime são neutras, eis que inerentes ao tipo penal, não tendo sido demonstrado nos autos maiores questões além das que já fazem parte do tipo.

O comportamento da vítima é circunstância que não mais pode ser tida como desfavorável ao réu, devendo ser tida como neutra, em razão da novel súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Ao se proceder a tal correção, tem-se, agora, seis das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB favoráveis ou neutras, aos acusados. Contudo, conclui-se que as penas-base impostas aos recorrentes não merecem redução.

Isto porque o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 é expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”.

No entanto, de acordo com o entendimento ao norte apresentado, analisarei a natureza e quantidade da droga apreendida na terceira fase da dosimetria da pena.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não foram valoradas atenuantes ou agravantes aos réus CARLOS FELIPE MENDONÇA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA e, FLÁVIO THIAGO DA COSTA NEVES que tiveram sua pena mantida em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Quanto ao apelante ARIELTON FARIAS MARQUES, ausente as agravantes, no entanto presente a atenuante do art. 65, I, do CPB, por ser o réu menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. Cópia da Carteira de Identidade - ID 9470338.

Na terceira fase da dosimetria da pena, quanto à aplicação das causas de aumento ou diminuição, entendo não fazer jus, os réus, a aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

No caso em comento, nota-se que os acusados foram presos em flagrante com a natureza de droga apreendida “
cocaína
”, concernente na massa total de
mais de 1.070g (mil e setenta gramas), distribuída em mais de 600 invólucros (laudo de ID 9470619)
.

Restou assim, claramente vultosa a quantidade da droga que foi apreendida, além de sua natureza (cocaína) e forma de acondicionamento, motivo suficientemente idôneo para o afastamento do privilégio.

Entendo, com relação aos acusados ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA e ARIELTON FARIAS MARQUES, deve ser afastada a justificativa de que respondiam a outros processos penais em andamento, pelo entendimento do STJ com relação ao tema, no entanto, não se aplica o privilégio , pois, como dito acima, a natureza e a quantidade da droga demonstram motivos suficientes para o afastamento da benesse.

Assim, mantenho a pena final, concreta e definitiva em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para os réus CARLOS FELIPE MENDONÇA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA e, FLÁVIO THIAGO DA COSTA NEVES.

Ficando mantida ainda, a pena concreta e definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para o réu ARIELTON FARIAS MARQUES

Mantenho ainda, os termos da sentença quanto a fixação do regime inicial de cumprimento de pena - FECHADO (art. 33, § 2º, “
A
”, do CPB) tendo em vista, que de acordo com o § 4º, do mesmo dispostivo
a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
, e a culpabilidade dos agentes, bem como, as circunstâncias do crime de tráfico recomendam regime mais gravoso.

3. Da Pleiteada Isenção de Custas Processuais de Todos os Apelantes:

Pleiteiam, por fim, a isenção do pagamento de custas processuais, dada às suas condições econômicas.

Também aqui seu pleito é improcedente.

O STJ entende que os beneficiários da justiça gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Todavia, a verificação da miserabilidade do condenado e a referida suspensão apenas ocorrerá na fase da execução,
verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016)

Esta Corte de Justiça adota igual posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINAR. NULIDADE NO RECONHECIMENTO REALIZADO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em nulidade no reconhecimento realizado, porquanto, além da matéria já se encontrar preclusa, as disposições contidas no art. 226 do CPP constituem meras recomendações legais, cujo descumprimento não tem o condão de acarretar a nulidade do processo, mormente quando corroborado com os outros elementos probatórios constantes dos autos. Preliminar rejeitada. 2. É incabível o pleito absolutório quando o édito condenatório é embasado no acervo probatório coligido aos autos, estando devidamente comprovado o envolvimento dos apelantes no delito de roubo majorado. 3. É inviável a exclusão do pagamento de custas processuais, porquanto, ainda que o réu seja pobre no sentido legal ou assistido pela Defensoria Pública, não faz jus à isenção de pagamento, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Precedentes STJ. 4. Deve a pena de multa ser reduzida quando se revela desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada na sentença. 5. Recurso conhecido e improvido, entretanto, de ofício, realizado o redimensionamento da pena de multa de ambos os recorrentes. Decisão unânime. (TJPA - 2018.02915653-75, 193.625, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17, Publicado em 2018-07-23)

EMENTA APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 157, §3º DO CP - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO FATO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO - IMPOSSIBILIDADE PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE A AUTORIA E A CORRETA ADEQUAÇÃO TÍPICA - EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS - DESCABIMENTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. As provas colhidas nos autos demonstraram que a morte da ofendida decorreu da violência empregada pelo recorrente para subtrair a quantia em dinheiro que esta guardava em sua residência, sendo, portanto, improcedentes os pedidos de absolvição por inexistência do fato e desclassificação para o crime de homicídio. 2. Revela-se descabida a concessão da justiça gratuita, uma vez que, no processo penal, a exigibilidade das custas processuais fica suspensa até que o apelante reúna condições de pagá-las. Precedente do STJ 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.” (TJPA; APL nº. 0000053-56.2012.8.14.0074; Rel. Des. Rômulo Nunes; Data de Julgamento: 29/08/2017)

4. Do direito de recorrer em liberdade do apelante Carlos Felipe Mendonça dos Santos:

Por fim, objetiva o sentenciado o direito de apelar em liberdade. Contudo, tal pleito não pode ser deduzido no presente recurso, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato judicial, o Órgão Fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I. Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas Corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Ante o exposto, conheço parcialmente dos recursos e NEGO PROVIMENTO aos recursos dos apelantes CARLOS FELIPE MENDONÇA DOS SANTOS, ALRIMAR JUNIOR FARIAS DA SILVA, ARIELTON FARIAS MARQUES E FLAVIO THIAGO DA COSTA NEVES, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/07/2023