Tribunal: TJPA
Processo: 0800058-54.2021.8.14.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DO RECURSO DO APELANTE JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. PRELIMINAR. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADO. MÉRITO. DO PEDIDO COMUM AOS APELANTES JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO E JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCABIMENTO. DO RECURSO DO APELANTE JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PROVIMENTO PARCIAL. DO RECURSO DO APELANTE JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO PARA O APELANTE JOSÉ RAFAEL E IMPROVIDO PARA O APELANTE JOSÉ ATHILIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. PRELIMINAR. 1.1. Do recurso do apelante JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. 1.1.1. Do direito de recorrer em liberdade. No que concerne ao direito de recorrer em liberdade, a matéria deve ser discutida através da medida processual cabível, qual seja, o habeas corpus, conforme já é entendimento pacificado perante esta Corte. 2. MÉRITO. 2.1. Do pedido comum aos apelantes JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO e JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. 2.1.1. Da almejada absolvição por insuficiência de provas. Analisando o testemunho e provas, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que os acusados realmente estavam com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. 2.2. Do recurso do apelante JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. 2.2.1. Da reforma da dosimetria da pena. Conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco a fundamentação das circunstâncias judiciais, culpabilidade e consequências do crime. Assim, tendo em vista que não há circunstâncias desfavoráveis a serem sopesadas, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Na segunda fase da dosimetria, tenho que apesar de o apelante ter atenuante em seu favor, qual seja, menor de 21 anos, não há como diminuir a pena nesta fase, tendo em vista que não é possível a diminuição aquém do mínimo legal, conforme vedação nos termos da Súmula nº 231 do STJ, restando a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Já na terceira fase da dosimetria, inexistem causas de aumento de pena. Reconheço a causa especial de diminuição de pena, tráfico privilegiado, em seu grau mínimo. Esclareço que a condenação do acusado em outro processo e a quantidade e qualidade da droga encontrada em poder do apelante, conduzem a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em patamar de 1/6, restando a pena concreta, definitiva e final em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face que o juízo a quo seguiu os parâmetros estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal Brasileiro, já que a pena fixada foi superior a 04 (quatro) anos, o que inviabiliza a concessão do referido benefício legal. 2.3. Do recurso do apelante JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO. 2.3.1. Da aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo. No caso em questão, o Magistrado a quo fundamentou a aplicação do grau mínimo ante a quantidade de drogas encontradas em poder do acusado, bem como pelo fato de que ele já responde a processo criminal pelo mesmo crime, tendo sido condenado, não havendo, portanto, alteração a ser realizada. Outrossim, dadas as circunstâncias dos fatos, uma vez que consta dos autos que, após denúncia anônima, o apelante juntamente com seus comparsas, foi flagrado preparando entorpecentes para comercialização, denotando que integra organização criminosa que tem minado o Estado do Pará, incabível a aplicação do tráfico privilegiado. 3. Recursos conhecidos, parcialmente provido para o apelante JOSÉ RAFAEL e improvido para o apelante JOSÉ ATHILIO, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, dar parcial provimento para o apelante JOSÉ RAFAEL e negar provimento para o apelante JOSÉ ATHILIO, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida em 19 de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 19 de dezembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800058-54.2021.8.14.0038

APELANTE: JOSE ATHILIO SANTOS DAMASCENO, JOSE RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA

ADVOGADO DATIVO: RAMON MOREIRA MARTINS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.

DO RECURSO DO APELANTE JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. PRELIMINAR. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADO. MÉRITO. DO PEDIDO COMUM AOS APELANTES JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO E JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCABIMENTO. DO RECURSO DO APELANTE JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA. DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PROVIMENTO PARCIAL. DO RECURSO DO APELANTE JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO PARA O APELANTE JOSÉ RAFAEL E IMPROVIDO PARA O APELANTE JOSÉ ATHILIO. DECISÃO UNÂNIME.

1. PRELIMINAR.

1.1. Do recurso do apelante JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA.

1.1.1. Do direito de recorrer em liberdade.
No que concerne ao direito de recorrer em liberdade, a matéria deve ser discutida através da medida processual cabível, qual seja, o
habeas corpus
, conforme já é entendimento pacificado perante esta Corte.

2. MÉRITO.

2.1. Do pedido comum aos apelantes JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO e JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA.

2.1.1. Da almejada absolvição por insuficiência de provas.
Analisando o testemunho e provas, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que os acusados realmente estavam com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

2.2. Do recurso do apelante JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA.

2.2.1. Da reforma da dosimetria da pena. Conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
No que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco a fundamentação das circunstâncias judiciais, culpabilidade e consequências do crime. Assim, tendo em vista que
não há circunstâncias desfavoráveis a serem sopesadas
, aplico a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na
segunda fase da dosimetria
, tenho que apesar de o apelante ter atenuante em seu favor, qual seja, menor de 21 anos, não há como diminuir a pena nesta fase, tendo em vista que não é possível a diminuição aquém do mínimo legal, conforme vedação nos termos da Súmula nº 231 do STJ, restando a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Já na
terceira fase

da dosimetria
, inexistem causas de aumento de pena. Reconheço a causa especial de diminuição de pena,
tráfico privilegiado
, em seu grau mínimo. Esclareço que a condenação do acusado em outro processo e a quantidade e qualidade da droga encontrada em poder do apelante, conduzem a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em patamar de 1/6, restando a pena concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Não há
que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, em face que o juízo
a quo
seguiu os parâmetros estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal Brasileiro, já que a pena fixada foi superior a 04 (quatro) anos, o que inviabiliza a concessão do referido benefício legal.

2.3. Do recurso do apelante JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO.

2.3.1. Da aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
No caso em questão, o Magistrado
a quo
fundamentou a aplicação do grau mínimo ante a quantidade de drogas encontradas em poder do acusado, bem como pelo fato de que ele já responde a processo criminal pelo mesmo crime, tendo sido condenado, não havendo, portanto, alteração a ser realizada. Outrossim, dadas as circunstâncias dos fatos, uma vez que consta dos autos que, após denúncia anônima, o apelante juntamente com seus comparsas, foi flagrado preparando entorpecentes para comercialização, denotando que integra organização criminosa que tem minado o Estado do Pará, incabível a aplicação do tráfico privilegiado.

3.

Recursos conhecidos, parcialmente provido para o apelante JOSÉ RAFAEL e improvido para o apelante JOSÉ ATHILIO,
nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, dar
parcial provimento para o apelante JOSÉ RAFAEL e negar provimento para o apelante JOSÉ ATHILIO
, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, ocorrida em 19 de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 19 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO
e
JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Ourém/PA, que os condenou, respectivamente, às seguintes penas:

- JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO: 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto
, com o pagamento de
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos,

pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

- JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA: 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
, com o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos,

pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Narra a peça acusatória, no dia 05/03/2021, por volta das 18:05hs, foi realizada uma operação policial visando localizar indivíduo conhecido como “BABY”, o qual estaria comercializando drogas em uma residência. Ao chegarem no local indicado os policiais avistaram o indivíduo conhecido como “BABY, que empreendeu fuga, tendo os policiais ingressado no imóvel, ocasião em que encontraram os denunciados preparando entorpecentes para comercialização, sendo os réus presos e encaminhados à Delegacia de Polícia. Perante a Autoridade Policial o réu JOSÉ ATHÍLIO negou a prática delitiva, informando que estava chovendo e por isso entrou na casa do amigo “PANÁ”, o qual estava embalando drogas no local juntamente com a nacional conhecida como “ROXINHA”. O réu JOSÉ RAFAEL também negou a prática delitiva perante a Autoridade Policial, narrando que parou na casa do seu primo ELIELTON, conhecido como “PANÁ” para esperar a chuva passar, ocasião em que encontrou o indivíduo conhecido como BABY e seu colega ATHÍLIO, tendo ambos ingressado na casa de “PANÁ”, o qual estava embalando drogas com a sua irmã conhecida como “ROXINHA”.

Em
razões recursais (ID 10582480 – Págs. 211/212)
, a defesa do apelante JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA, pugna preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade.

No mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas

Caso não seja este o entendimento, pugna pela reforma da dosimetria da pena e pela conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em
contrarrazões (ID 10582495 – Págs. 230/233)
, a digna representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e não provido
, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Já em
razões recursais (ID 13250831 – Págs. 258/260)
, a defesa do apelante JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO, pugna pela absolvição por insuficiência de provas e pela aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Em
contrarrazões (ID 13361670 – Págs. 264/267)
, a digna representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja
conhecido e negado provimento
, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Nesta instância superior, o Douto Procurador de Justiça
Geraldo de Mendonça Rocha
, opina pelo
conhecimento e desprovimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante.

É o relatório.

Revisão efetuada, com intenção de i
nclusão em Pauta em Sessão Presencial.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1. PRELIMINAR.

1.1. Do recurso do apelante JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA.

1.1.1. Do direito de recorrer em liberdade.

A defesa pleiteia para que seja

reconhecido o direito do acusado de recorrer em liberdade.

Ocorre que analisando detidamente os autos, verifiquei que o Magistrado a quo concedeu ao réu o direito de responder ao processo em liberdade.

Outrossim, caso o Magistrado sentenciante tivesse determinado a prisão do recorrente,

esse pleito não poderia ser deduzido na via da apelação
, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie,
o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de

habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I. Processar e julgar:

a). Originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça.

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça a este respeito:

APELAÇÃO – ROUBO SIMPLES – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – REFORMA DA PENA BASE E DISPENSA DA PENA DE MULTA – PARCIAL PROVIMENTO. 1. Quanto ao pedido para responder o processo em liberdade, a via eleita revela-se inadequada para formular o pleito de liberdade. Precedentes.

Quanto a pena, o magistrado valorou apenas o vetor circunstancias como desfavorável, considerando que o acusado entrou em um coletivo e subtraiu um aparelho celular de uma grávida, aplicando-se a pena base em 4 anos e 6 meses de reclusão. Na 2ª fase, a agravante prevista no art. 61, II, h do CPB, pelo estado gravídico da vítima, aplicado pelo magistrado deve ser afastada, pela incidência do
bis in idem
, já que se trata de fundamentação utilizada na 2ª fase. Após ausentes causas de aumento e diminuição de pena, a reprimenda restou fixada no patamar estabelecido na pena base de 4 anos e 6 meses de reclusão e 10 dias-multa.

A pena de multa é consectário lógico do tipo penal, prevista no preceito secundário do próprio art. 298 do CPB, sendo impossível a sua exclusão, ademais, o quantum foi readequado de 20 para 10 dias-multa, considerando a exclusão da agravante, na 2ª fase de dosimetria, estando, assim, proporcional a sanção penal fixada. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, Processo nº
0011327-72.2019.8.14.0401
, Rel. Desa. Maria de Nazaré Gouveia, julgado em 04/04/2022).

No que concerne ao direito de recorrer em liberdade, a matéria deve ser discutida através da medida processual cabível, qual seja, o
habeas corpus
, conforme já é entendimento pacificado perante esta Corte.

Sendo assim,

rejeito da preliminar suscitada
.

2. MÉRITO.

2.1. Do pedido comum aos apelantes JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO e JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA.

2.1.1. Da almejada absolvição por insuficiência de provas.

A defesa dos apelantes pugna pela absolvição ante a insuficiência de provas.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor dos recorrentes.

Quanto à
materialidade do delito de tráfico
, há Boletim de Ocorrência (ID 10582331 – Págs. 07/24), o Auto de Constatação Provisório (ID 10582331 – Pág. 25), o Laudo nº 2021.02.001147-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo (ID 10582356 – Págs. 84/85).

No que concerne à autoria, vejamos o que afirmaram as testemunhas ouvidas em juízo (transcrição da Sentença condenatória):

A testemunha, investigador da Polícia Civil BRUNO AUGUSTO ALVES TUMA afirmou que os policiais receberam denúncias informando que “BABY” estaria comercializando entorpecentes em uma residência, sendo informado ainda que no interior do imóvel outras pessoas estariam embalando drogas. Informou que “BABY” fugiu do local juntamente com “ROXINHA” e “PANÁ”, os quais são os proprietários do imóvel, sendo os réus flagrados dentro do imóvel embalando drogas.

A testemunha, Policial Militar BENEDITO REGINALDO CARDOSO BARROSO informou que a guarnição militar estava realizando ronda no local ocasião em que foram dar apoio os policiais civis que estavam em diligência para localizar uma pessoa que estava comercializando entorpecentes. Afirmou que encontrou os réus no interior da residência, os quais já estavam detidos pelos policiais civis. Informou que a casa em que os réus foram localizados pertence aos indivíduos conhecidos como “ROXINHA” e “PANÁ”. Informou que na casa foram apreendidas mais de cinquenta pedras embaladas e mais de cinquenta quebradas prontas para serem embaladas.

A testemunha, Delegado de Polícia Civil Dr. RAMON CEZAR NUNES SOUTO, afirmou em seu depoimento perante este Juízo que os policiais civis estavam realizando diligências para localizar o nacional conhecido como “BABY”, sendo os réus encontrados no interior de uma casa embalando grande quantidade de drogas.

O acusado, JOSÉ ATHÍLIO afirmou que estava indo para um Igarapé quando começou a chover, momento em que parou na casa de um conhecido chamado “PANÁ”, e ao entrar no imóvel observou que “PANÁ” estava embalando drogas juntamente com “ROXINHA”. Informou que pouco tempo depois os policiais chegaram procurando por “BABY”, momento em que ficou parado dentro da casa, sendo preso em flagrante. Afirmou que quando entrou na casa o réu JOSÉ RAFAEL já estava no interior do imóvel. Confirmou que a casa pertencia ao nacional “PANÁ” e no local estava o réu RAFAEL e “ROXINHA”, depois “BABY” também chegou no local e ficou conversando com “PANÁ” do lado de fora da casa. Ressaltou que quando os policiais chegaram “BABY” saiu correndo e “ROXINHA” e “PANÁ” também foram embora. Por fim, afirmou que é usuário de drogas e já ouviu falar que “PANÁ” e “BABY” possuem envolvimento com o tráfico de drogas.

Já o acusado, JOSÉ RAFAEL, informou que sempre ia para a invasão do Porão jogar taco e no dia do fato estava chovendo e encostou na casa do seu primo “PANÁ” e pouco tempo depois os policiais chegaram, ocasião em que foi preso juntamente com JOSÉ ATHÍLIO, pois as demais pessoas que estavam no imóvel saíram correndo quando os policiais chegaram. Afirmou que a casa pertencia aos seus primos “ROXINHA” e “PANÁ” os quais são irmãos e estavam embalando drogas. Ressaltou que além de “ROXINHA” e “PANÁ” estavam na casa o réu JOSÉ ATHÍLIO e “BABY”, mas estes não estavam embalando as drogas.

Analisando o testemunho e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que os acusados realmente estavam com as drogas, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Frisa-se, aqui, que, os depoimentos de agentes policiais, conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.

Importa esclarecer, que o tipo penal previsto no
“caput”
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, e a execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal, por si só, já configura crime, não havendo, portanto, que se falar em atipicidade da conduta.

Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Assim, não tem razão os apelantes em sua argumentação, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito narrado na denúncia em relação aos acusados.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.

2.2. Do recurso do apelante JOSÉ RAFAEL SILVA DE OLIVEIRA.

2.2.1. Da reforma da dosimetria da pena. Conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A defesa requer
reforma da dosimetria da pena e a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pela recorrente, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante, assim se manifestou:

“(...) Passo a examinar as circunstâncias especificadas no art. 59 do CPB, em relação ao acusado JOSÉ RAFAEL, a fim de ter lugar a dosimetria da pena: CULPABILIDADE - sendo esta a reprovabilidade da formação da vontade, entendo que era perfeitamente exigível ao réu que mantivesse conduta diversa, uma vez que se mostrou intacto seu livre arbítrio, determinando-se de acordo com essa livre vontade. Não estava sob qualquer coação moral irresistível e detinha a possibilidade do conhecimento do injusto (não existem as hipóteses de erro de proibição ou obediência hierárquica), sendo imputável (não era menor de dezoito anos, e nem detinha doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) (desfavorável); ANTECEDENTES - apesar de responder por outra ação criminal, ainda não ocorreu o trânsito em julgado do feito, motivo pelo qual não serão reconhecidos os maus antecedentes, a teor do disposto na súmula nº 444, do STJ (favorável); CONDUTA SOCIAL - o réu supostamente trabalha e possui família, apresentando uma razoável inserção no núcleo familiar, aparentando uma conduta social integrada à sociedade (favorável); PERSONALIDADE - agiu com frieza emocional na média do homem comum, não havendo indícios que demonstrem uma personalidade com tendência à criminalidade (favorável); MOTIVAÇÃO DO CRIME - presumidamente, obter lucro com a revenda da droga (indiferente); CIRCUNSTÂNCIAS forma, tempo, lugar e meios de execução do delito, não se apresentam como relevantes (neutro); as CONSEQUÊNCIAS DO CRIME são graves, em decorrência dos danos que as drogas causam no tecido social, estando na raiz de muitos outros delitos (desfavorável); e o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não se aplica neste tipo de delito (indiferente).

Tendo por base as considerações acima expendidas, constatando que das oito circunstâncias legais, duas delas são desfavoráveis, e com amparo no art. 68 do CPB, fixo-lhe a pena-base pelo delito de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (uns trinta avos) do salário-mínimo.

Examinando os arts. 61 e 65 do mesmo diploma legal, verifico a existência de uma circunstância atenuante, qual seja, ser o agente menor de 21 anos na data do fato (art. 65, I do Código Penal), razão pela qual diminuo a pena base em 02 (dois) meses e 20 (dez) dias-multa. Não verifico circunstâncias agravantes.

Em seguida, verifico a inexistência de causas extraordinárias de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva para o réu JOSÉ RAFAEL a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo.

A pena será cumprida em um estabelecimento do Sistema Penal adequado ao regime imposto.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, por expressamente incabível, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006.

Defiro aos condenados o direito de apelar em liberdade. (...)”

No que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco a fundamentação das circunstâncias judiciais, culpabilidade e consequências do crime.

Assim, hei por bem, refazer a análise da dosimetria na 1ª fase, e consequentemente modificando a pena corporal e a pena de dias-multa:

- Culpabilidade:
nada tenho a valorar.

- Consequências do crime:
nada há que valorar.

Assim, tendo em vista que
não há circunstâncias desfavoráveis a serem sopesadas
, aplico a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na
segunda fase da dosimetria
, tenho que apesar de o apelante ter atenuante em seu favor, qual seja, menor de 21 anos, não há como diminuir a pena nesta fase, tendo em vista que não é possível a diminuição aquém do mínimo legal, conforme vedação nos termos da Súmula nº 231 do STJ, restando a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Já na
terceira fase

da dosimetria
, inexistem causas de aumento de pena.

Reconheço a causa especial de diminuição de pena,
tráfico privilegiado
, em seu grau mínimo.

Esclareço que a condenação do acusado em outro processo e a quantidade e qualidade da droga encontrada em poder do apelante, conduzem a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em patamar de 1/6, restando a pena em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, resta a pena do apelante
JOSÉ RAFAEL
, concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime aplicado pelo Magistrado
a quo
,
REGIME INICIAL SEMIABERTO
.

Por derradeiro, não há
que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, em face que o juízo
a quo
seguiu os parâmetros estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal Brasileiro, já que a pena fixada foi superior a 04 (quatro) anos, o que inviabiliza a concessão do referido benefício legal.

Colaciono entendimento jurisprudencial neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INVIABILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. DENÚNCIA ANÔNIMA. NATUREZA DA DROGA (MACONHA E COCAÍNA), ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO DO RÉU. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROVA SEGURA. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
DE PENA INALTERADO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DO REQUISITO LEGAL DO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
(...)
.

2.

(...).

3. (...).

4(...).

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da pena ter sido mantida e do não preenchimento do requisito, em especial o obstáculo de a reprimenda aplicada ter sido superior ao patamar estabelecido para essa concessão (inciso I do art. 44, CP).

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPA – RECURSO ESPECIAL – Nº 0013694-21.2018.8.14.0008 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – Tribunal Pleno – Julgado em 07/11/2022)

Dessa maneira, julgo parcialmente provido o apelo neste ponto.

2.3. Do recurso do apelante JOSÉ ATHILIO SANTOS DAMASCENO.

2.3.1. Da aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Defende o apelante, que o tráfico privilegiado, deve ser aplicado em seu grau máximo.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelos recorrentes, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) Em seguida, verifico a inexistência de causa extraordinária de aumento de pena. Há, entretanto, uma causa extraordinária de diminuição de pena, consistente no benefício previsto no parágrafo 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/2006, razão pela qual, considerando que
o réu já possui uma condenação criminal por tráfico ainda não transitada em julgado, bem como considerando a quantidade da droga apreendida, reduzo a pena base em um sexto, equivalente a 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa, tornando definitiva a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo.”, mantendo íntegros os demais termos da sentença. (...)” (grifo nosso)

Quanto a
aplicação da causa especial de diminuição de pena em grau máximo
, tenho que para
o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 – tráfico privilegiado, se trata de uma causa de diminuição de pena que estabelece a redução de um sexto a dois terços das penas referentes aos delitos definidos no caput e § do mencionado artigo.

A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

No caso em questão, o Magistrado
a quo
fundamentou a aplicação do grau mínimo ante a quantidade de drogas encontradas em poder do acusado, bem como pelo fato de que ele já responde a processo criminal pelo mesmo crime, tendo sido condenado, não havendo, portanto, alteração a ser realizada.

Outrossim, dadas as circunstâncias dos fatos, uma vez que consta dos autos que, após denúncia anônima, o apelante juntamente com seus comparsas, foi flagrado preparando entorpecentes para comercialização, denotando que integra organização criminosa que tem minado o Estado do Pará, incabível a aplicação do tráfico privilegiado.

Por tais razões, incabível a aplicação da benesse em seu grau máximo, haja vista que as circunstâncias do caso concreto indicam que o apelante se dedica à prática de atividades criminosas.

Ante o exposto, corroborando o parecer ministerial,
conheço dos recursos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do apelante JOSÉ RAFAEL e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do apelante JOSÉ ATHILIO, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 19 de dezembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 19/12/2023