Tribunal: TJPA
Processo: 0834669-83.2022.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. ACOLHIDA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO COORDENADOR EXECUTIVO ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO E ESTADO DO PARÁ. AGRAVO INTERNO QUE VISA A RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR, VISANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DO ICMS/DIFAL PARA O ANO DE 2022 NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM BENS DO ATIVO IMOBILIZADO E DESTINADOS AO USO E CONSUMO DE CONTRIBUINTES DE ICMS, COM BASE EM DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.287/019/DF. TEMA 1093. INOCORRÊNCIA. NO CITADO PRECEDENTE A CORTE SUPREMA RECONHECEU A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS ALUSIVO AO ICMS, DE MODO QUE SOBREVEIO A LC Nº 190/2022. ENTRETANTO, A REFERIDA LEI COMPLEMENTAR NÃO SE SUBMETE À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL, NA MEDIDA QUE NÃO CRIA E NEM MAJORA TRIBUTOS, MAS APENAS INSTITUI NORMAS GERAIS. DIFAL QUE VEM SENDO EXIGIDO PELO FISCO ESTADUAL DESDE 2015, A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 E ASSEGURADA COBRANÇA PELO STF ATÉ DEZEMBRO/2021. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Mandado de Segurança nº 0834669-83.2022.8.14.0301. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, acolher a preliminar de ilegitimidade do Sr. Secretário de Estado da Fazenda do Pará, e conhecer do recurso de Agravo Interno e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0834669-83.2022.8.14.0301

JUIZO RECORRENTE: SUZANO S.A.

RECORRIDO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, COORDENADOR EXECUTIVO ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.
COBRANÇA DE ICMS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. ACOLHIDA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO
COORDENADOR EXECUTIVO ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO E ESTADO DO PARÁ. AGRAVO INTERNO QUE VISA A RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR, VISANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DO ICMS/DIFAL PARA O ANO DE 2022 NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM BENS DO ATIVO IMOBILIZADO E DESTINADOS AO USO E CONSUMO DE CONTRIBUINTES DE ICMS, COM BASE EM DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.287/019/DF. TEMA 1093. INOCORRÊNCIA. NO CITADO PRECEDENTE A CORTE SUPREMA RECONHECEU A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS ALUSIVO AO ICMS, DE MODO QUE SOBREVEIO A LC Nº 190/2022. ENTRETANTO, A REFERIDA LEI COMPLEMENTAR NÃO SE SUBMETE À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL, NA MEDIDA QUE NÃO CRIA E NEM MAJORA TRIBUTOS, MAS APENAS INSTITUI NORMAS GERAIS. DIFAL QUE VEM SENDO EXIGIDO PELO FISCO ESTADUAL DESDE 2015, A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 E ASSEGURADA COBRANÇA PELO STF ATÉ DEZEMBRO/2021. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Mandado de Segurança nº 0834669-83.2022.8.14.0301.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, acolher a preliminar de ilegitimidade do Sr. Secretário de Estado da Fazenda do Pará, e
conhecer do recurso de Agravo Interno e negar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO,
interposto por
SUZANO S/A,
contra decisão interlocutória proferida nos autos
do Mandado de Segurança nº 0834669-83.2022.814.0301,
impetrado em face do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ
e do
COORDENADOR EXECUTIVO ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA DO PARÁ

Em síntese
da inicial mandamental
, a impetrante relata que é pessoa jurídica de direito privado, tendo como objeto social a fabricação de celulose e outras pastas para a fabricação de papel e no desenvolvimento de suas atividades afirma que está sujeita a diversas exações tributárias, entre elas o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Alega que em suas operações realiza a venda de mercadorias à consumidores localizados em diversos entes da Federação, se submetendo ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL), conforme a EC n° 87/2015.

Destaca que o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287/019/DF fixou a tese, com repercussão geral da matéria, de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093), assim como, modulou os efeitos do Acórdão para 1° de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento.

Afirma que, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL, de forma que, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023.

Argumenta que a exigência tributária se submete aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alíneas “a”, “b” e “c” da Constituição Federal.

Sustenta possuir direito líquido e certo violado, em razão da violação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, afirmando que o ICMS-DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 1° de janeiro de 2023.

Defende a presença dos requisitos legais para o deferimento da liminar, requerendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL, impedindo a sua exigência antes do início de 2023, observando a anterioridade anual, em razão da Lei Complementar n° 190/22 ter sido publicada somente no curso do ano-calendário de 2022, destacando, ainda, o requisito do perigo da demora, diante do alto grau de probabilidade de retenção de suas mercadorias pelo Fisco Estadual.

Ao final, no mérito, pugna pela concessão da segurança em definitivo, reconhecendo o seu direito de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Pará, realizadas no curso do ano- calendário de 2022, fundamentando a possibilidade de exigência do crédito tributário somente a partir de 1º de janeiro de 2023. Juntou documentos.

Em
apreciação sumária dos autos, indeferi o pedido liminar
, tendo em vista que a Lei Complementar n° 190/2022 apenas instituiu normas gerais quanto a matéria, de modo que a instituição de normas gerais não representa criação e nem majoração de tributos, assim como não resulta em aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, diferencial o qual vem sendo exigido pelo Estado desde o ano de 2015, a partir da Emenda Constitucional n° 87/2015 e assegurada a sua cobrança pelo Supremo Tribunal Federal até dezembro de 2021.

Face a decisão, a empresa
SUZANO S/A
, interpôs o presente
Agravo Interno
, visando a reconsideração da decisão, reiterando todo o aduzido na inicial mandamental.

Afirma em suma que, antes da LC nº 190/2022, não existia lei complementar acerca da cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo por contribuintes do ICMS. Essa lacuna continuou até a edição daquele diploma legal, em 05/01/2022 e, portanto, deve respeitar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para o fim de reformar a decisão agravada, concedendo-se liminar suspendendo a exigibilidade do recolhimento do ICMS- DIFAL para o ano de 2022 nas operações interestaduais com bens do ativo imobilizado e destinados ao uso e consumo de contribuintes de ICMS.

O
Estado do Pará requereu seu ingresso na lide,
apresentou manifestação ao mandamus e contrarrazões ao Agravo Interno interposto, refutando as alegações ventiladas pela impetrante/agravante.

Em
manifestação, o Secretário de Estado da Fazenda
argumentou que não está dentre suas atribuições a cobrança de exações tributárias, mencionando que suas tarefas se situam na direção, orientação e planejamento de políticas e atividades da Administração Tributária Estadual, além do exercício de representação institucional da SEFA.

Afirmou que o polo passivo da lide deveria ter sido composto pela titular da Diretoria de Fiscalização – DFI, da Secretaria a que estão subordinados os Auditores Fiscais incumbidos de promover o lançamento do imposto que o impetrante quer ver afastado.

Desta feita, requereu seja reconhecida a sua ilegitimidade
in casu,
e a correta indicação da autoridade coatora e a consequente remessa dos autos ao juízo de 1º grau, competente para apreciação e julgamento.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por “habeas corpus” nem “habeas data”, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República, e art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º CR/88 (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei nº 12.016/09

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Após essa breve introdução, passo analisar a
Preliminar de Ilegitimidade
Ad

causam
do Secretário da Fazenda do Estado do Pará
.

O Secretário de Fazendo do Estado do Pará suscita ilegitimidade passiva para figurar na qualidade de autoridade coatora no mandado de segurança, impetrado contra ato de cobrança de ICMS diferencial de alíquota nas operações de compra de coque de petróleo.

Acerca das atribuições em relevo, o Decreto n. 4.676/01, que regulamentou o ICMS, em seu art. 738, dispõe que “a função fiscalizadora será exercida pelos servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização – Grupo TAF, dentro de suas respectivas áreas de competência”.

Já a Instrução Normativa n. 0008/05, que dispõe sobre a reestruturação organizacional, competências e atribuições das unidades administrativas, modelo do processo decisório, redistribuição dos cargos de Direção e Assessoramento da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda – SEFA, prevê o que segue:

“Art. 50. À Diretoria de Fiscalização - DFI, que tem a missão de gerenciar, acompanhar e controlar as atividades de fiscalização de mercadorias em trânsito e de empresas, instituir normas e estratégias de ação da fiscalização fazendária para alcançar as metas preestabelecidas, compete:

II - planejar a fiscalização objetivando aumento da receita com menor custo operacional”.

As atribuições do Secretário de Estado Fazendário encontram previsão no art. 6º da Instrução Normativa 008/2005-SEFA, que transcrevo:

“Art. 6º Ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, observada a vinculação da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda à Secretaria Especial de Estado de Gestão, compete:

I - dirigir, orientar e coordenar as atividades da administração tributária do Estado;

II - exercer a coordenação geral, a orientação normativa, a supervisão técnica e a realização das atividades inerentes ao controle estratégico da SEFA;

III - contribuir com a execução de atividades correlatas na administração direta e indireta do Estado;

IV - elaborar, em conjunto com o Secretário Executivo de Estado de Planejamento, Orçamento e Finanças - SEPOF, a programação financeira do Estado;

V - fazer indicações ao Governador do Estado para o provimento de cargos de direção e assessoramento, e, na forma prevista em lei, conceder gratificações e adicionais e dar posse aos servidores;

VI - indicar os servidores que, a critério do Governador do Estado, serão nomeados para cumprir mandato no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários;

VII - exercer a representação política e institucional do setor específico da SEFA;

VIII - autorizar a instauração de processos de licitação na SEFA ou a sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação específica;

IX - aprovar a programação a ser executada pela Secretaria, relativa à proposta orçamentária anual e às alterações e ajustamentos que se fizerem necessários;

X - expedir portarias e atos normativos sobre a administração interna da Secretaria e expedir respostas às consultas tributárias formuladas pelos contribuintes;

XI - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria;

XII - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

XIII - assinar atos, contratos ou convênios em que a Secretaria seja parte;

XIV - atender às requisições e pedidos de informação do Judiciário e/ou do Legislativo, inclusive para fins de inquérito administrativo;

XV - participar das reuniões do secretariado com órgãos coletivos superiores, quando convocado;

XVI - atender às solicitações e convocações da Assembléia Legislativa;

XVII - apreciar, em grau de recurso hierárquico, as decisões dos gestores da Secretaria;

XVIII - conceder parcelamento de débitos fiscais, dentro da sua competência legal.

XIX - delegar competências;

XX - promover a administração geral da Secretaria;

XXI - desempenhar outras tarefas determinadas pelo Governador do Estado”.

Das disposições legais transcritas, afigura-se claro que o Secretário de Fazenda carece de atribuição para a prática do ato impugnado, na medida em que não lhe compete proceder o lançamento tributário e atividades análogas.

No mesmo sentido, tem decidido este Tribunal, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ACOLHIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1- PRELIMINAR: Ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo.
No caso em tela, o Secretário de Estado da Fazenda não detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar a prática de lançamentos fiscais
. A competência para prática dos atos apontados como ilegais, é exclusivamente do servidor de carreira específica da Administração Tributária, qual seja, do Coordenador da CERAT da circunscrição do estabelecimento do impetrante ou, ainda, do Diretor de Fiscalização (DFI), conforme disciplina o art. 161, I, c da Constituição Estadual. Portanto, cabe ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo assim, este seria a autoridade coatora no presente mandamus, motivo pelo qual deve então ser acolhida a preliminar, no sentido de declarar ilegítima a autoridade coatora apontada SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ. 2- ANTE O EXPOSTO, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGO O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Mandado de Segurança. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida ID Nº 1005413, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 28 dias do mês de maio de 2019. Este julgamento foi presidido pelo Exma. Sra. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran.

(1784438, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2019-05-28, Publicado em 2019-05-29)

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS. TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU LIMINAR PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE AUTUAR O IMPETRANTE EM DECORRÊNCIA DA SUPOSTA INCIDÊNCIA DE ICMS, EXCLUSIVAMENTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSPORTES DE ANIMAIS ENTRE SUAS PROPRIEDADES (DESDE QUE NÃO HAJA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE). AGRAVO INTERNO SUSTENTANDO A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (§2º, DO ART. 1.021 DO CPC). POSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.
NÃO COMPETE AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, MAS SIM, AOS AGENTES FISCAIS, A FISCALIZAÇÃO E A COBRANÇA DO TRIBUTO DO ICMS
. PRECEDENTES DO C. STJ SOBRE A MATÉRIA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (ART. 10, DA LEI 12.016/2009 c/c INCISO IX, DO ART. 133 DO RITJPA), E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (ART. 485, INCISO I, DO CPC/2015). I – A jurisprudência do STF e do STJ está voltada para o fato de que o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem transferência de propriedade, não é hipótese para a incidência do ICMS (RE 628.267 e REsp 1125133/SP), o que fundamentou a concessão da liminar requerida; II – Entretanto, após a análise do Agravo Interno, constatou-se que o Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013. (AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016); III – Assim, da análise em conjunto da legislação estadual, com os precedentes do C. STJ, observa-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de Tributos são direcionadas a outros órgãos da administração estadual, que não estão sujeitos ao comando direto por parte do Secretário da Fazenda apontado como autoridade coatora, cabendo, portanto, ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo, portanto, este a autoridade coatora no presente mandamus; IV – Na esteira do posicionamento do C. STJ, deve-se indeferir a inicial, com supedâneo no art. 10, da Lei 12.016/2009 c/c inciso IX, do art. 133 do RITJPA, por não ser o Secretário da Fazenda a autoridade legitimada a figura como coatora em Mandado de Segurança que discute a cobrança de ICMS, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, conforme disposição contida no art. 458, inciso I, do CPC, cassando a liminar concedida às fls. 40/43.

(2017.02693342-85, Não Informado, Rel.
CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-06-28, Publicado em 2017-06-28).

MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS - PRELIMINAR DE ACOLHIDA – DETERMINAR OS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO.

(TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0803570-28.2022.8.14.0000 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – Seção de Direito Público – Julgado em 08/11/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. ILEGITIMIDADE DO SECRETÉRIO ESTADUAL DE FAZENDA. PRELIMINAR ACOLHIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Trata-se de mandado de segurança, impetrado contra ato praticado pelo Secretário de Fazenda do Estado do Pará que suspendeu sua inscrição estadual junto à Secretaria de Estado de Fazenda por ausência de recolhimento do ICMS, bem como procedeu a apreensão das mercadorias descritas no Termo de Apreensão e Depósito, que lhe impôs multa administrativa;

2. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes do STJ;

3. Do conjunto da legislação estadual, em cotejo com os precedentes do STJ, infere-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de tributos não estão sujeitos à esfera de atuação do Secretário da Fazenda, senão ao Diretor de Fiscalização da SEFA;

4. Cumpre o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, para indeferir a inicial com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 10 da Lei nº 12.016/09;

5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito.

(TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0806618-34.2018.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – Seção de Direito Público – Julgado em 10/09/2019)

Assim, impende
acolher a preliminar, que afasta a legitimidade passiva do Secretário Estadual da Fazenda
para figurar na qualidade de autoridade coatora no presente writ, devendo prosseguir o feito em relação ao
COORDENADOR EXECUTIVO ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
e ESTADO DO PARÁ.

Quanto à insurgência recursal, relativa à
suspenção da exigibilidade do recolhimento do ICMS- DIFAL para o ano de 2022 nas operações interestaduais com bens do ativo imobilizado e destinados ao uso e consumo de contribuintes de ICMS, em que pese as razões levantadas no Agravo Interno, não vislumbro razão à agravante.

O Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) o C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Feitas essas considerações, observa-se que o diferencial de alíquota de ICMS vem sendo cobrado pelo Estado do Pará desde o ano de 2015 e, em que pese o reconhecimento de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS n° 93/2015, a Suprema Corte modulou os efeitos da sua decisão, permitindo a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais até dezembro de 2021.

Por oportuno, vale destacar o disposto no artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, sendo que o dispositivo estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022, senão vejamos:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Destarte, a controvérsia, na hipótese, reside quanto a produção dos efeitos da citada Lei Complementar, considerando o prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal) e o exercício financeiro subsequente à edição da lei (anterioridade anual).

Neste tópico, ressalta-se o disposto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal aplicáveis ao caso vertente, in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” (grifei)

Destarte, o texto constitucional é claro ao estabelecer a vedação de cobrança de tributos pelos Estados, no caso, de leis que instituírem ou aumentarem tributo, diante da sujeição ao princípio da anterioridade, nonagesimal e anual, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista que a Lei Complementar n° 190/2022, a princípio, não instituiu e nem majorou o tributo de ICMS, o qual inclusive a sua instituição é de competência dos Estados, conforme o disposto nos artigos 146 c/c o art. 155, inciso II e também do §2°, XII da Constituição Federal.

Em sendo assim, diante do exposto
,
ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
DO
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ,
devendo a lide prosseguir em face do COORDENADOR EXECUTIVO ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA DO PARÁ e do ESTADO DO PARÁ.

Por conseguinte
, CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO POR SUZANO S.A., PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada, conforme a fundamentação lançada.

É como voto.

Havendo pedido expresso da parte impetrante, todas as
publicações e intimações devem ser realizadas nos nomes dos patronos
JULIANA CARVALHO FARIZATO, OAB/SP nº

256.977, e FELIPE AFFONSO BEHNING MANZI, OAB/SP nº 357.190
.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora
Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

Belém, 27/12/2023