Tribunal: TJPA
Processo: 0009271-32.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO COMUM. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Sendo o apelado denunciada pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo, porém, o douto magistrado sentenciante, entendido que sua conduta se amoldava ao disposto no art. 28 da referida Lei, conduta esta considerada como infração de menor potencial ofensivo, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta. Ademais, o art. 48, §1º da Lei de Entorpecentes dispõe que o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/95. 2. Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo (artigo 28 da Lei 11.343/06), torna-se impositiva a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP. No caso, o juízo a quo aplicou a pena. Nulidade parcial da sentença, para manter a desclassificação. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 17 e término em 24 de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 17 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009271-32.2020.8.14.0401

APELANTE: ROBERT MONTEIRO DO ROSARIO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO COMUM. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Sendo o apelado denunciada pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo, porém, o douto magistrado sentenciante, entendido que sua conduta se amoldava ao disposto no art. 28 da referida Lei, conduta esta considerada como infração de menor potencial ofensivo, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta. Ademais, o art. 48, §1º da Lei de Entorpecentes dispõe que o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/95.

2. Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo (artigo 28 da Lei 11.343/06), torna-se impositiva a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP. No caso, o juízo
a quo
aplicou a pena. Nulidade parcial da sentença, para manter a desclassificação.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 17 e término em 24 de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ROBERT MONTEIRO DO ROSÁRIO
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa,
que o condenou à

pena de
01 (um) mês de comparecimento à programa ou curso educativo,
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a peça acusatória, no dia 26/06/2020, por volta das 18h00min, policiais militares que realização policiamento ostensivo no bairro da Cabanagem receberam denúncia informando que na Rua Vinte e Cinco de Julho havia um ponto de comercialização de substâncias entorpecentes.

Em diligência, os policiais abordaram o réu, posto que este demonstrou aparente nervosismo quando avistou a guarnição. Durante a revista, foram encontrados no bolso do acusado 02 (dois) “papelotes” com substância pulverulenta de coloração branca, semelhante à droga conhecida popularmente como “cocaína”. O apelante, ainda no curso das averiguações, informou que em sua casa havia mais entorpecentes.

A guarnição, então, dirigiu-se ao imóvel e encontrou 07 (sete) “papelotes” da mesma substância, bem como, a importância de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais). O acusado foi conduzido à Seccional da Marambaia e, em interrogatório policial, assumiu a propriedade das substâncias apreendidas e confessou que se destinavam à comercialização.

Em
Razões Recursais (ID 12475498 – Págs. 170/175),
a defesa do réu alegou a nulidade parcial da sentença proferida, posto que, ao desclassificar o crime, o juízo deveria ter declinado à competência para processamento e julgamento do feito e redistribuído os autos ao Juizado Especial Criminal, argumentando ser este o juízo competente para apreciar a matéria, em razão da pena aplicável ao caso, bem como, para aplicar os benefícios previstos pela Lei nº 9.099/95.

Defende que a conduta prevista pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 é considerada como infração de menor potencial ofensivo, sendo a competência material do Juizado Especial Criminal para processar e julgar o feito de natureza absoluta.

Por fim, requer que seja
declarada parcialmente nula a sentença
, no que tange à
aplicação da pena ao apelante
e determinar a
remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Belém.

Em
contrarrazões (ID 12475501 – Pág. 178/183)
, a digna representante ministerial manifesta-se para que o recurso de apelação interposto seja conhecido e
improvido
,
mantendo-se a sentença em toda a sua extensão.

Nesta instância superior, a Douta Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves, opina pelo conhecimento

e
improvimento
do recurso de apelação interposto pelo réu/apelante.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Com efeito, analisando detidamente os autos, verifica-se que assiste razão ao apelante.

Isto porque é cediço que a competência do JECRIM para processar e julgar as infrações de menor potencial ofensivo é constitucional, encontrando-se disposta no art. 98, inciso I, daquela Carta Magna. Ademais, tratando-se de competência em razão da matéria, tal qual a competência do Júri, reveste-se de caráter absoluto, sendo indisponível, improrrogável e imodificável.

De outra banda, não obstante inexista pena privativa de liberdade cominada à conduta do art. 28 da Lei no 11.343/2006, (o qual menciona, em seus incisos, tão somente, penalidades de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo), o § 3º do mesmo dispositivo dispõe que as penas previstas nos incisos II e III serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. Assim, doutrina e jurisprudência consideram tal conduta como infração de menor potencial ofensivo.

Saliente-se, ainda, o que leciona o art. 48, § 1º da Lei de Entorpecentes,
verbis
:

Art. 48. (...)

§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver

concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado

na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 que

dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Por conseguinte, sendo o Apelante denunciado pelo crime do art. 33 da Lei no 11.343/06,
tendo o douto magistrado sentenciante, todavia, entendido que sua conduta se amoldava ao disposto no art. 28 da referida Lei, conduta esta considerada, como visto alhures, como infração de menor potencial ofensivo, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal
, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta.

Outro não é o entendimento da jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DENÚNCIA PELO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA NA SENTENÇA PARA O TIPO DO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - RECURSO MINISTERIAL VISANDO À PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA - DESTINO MERCANTIL DA DROGA NÃO COMPROVADO - PENA - IMPOSIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - HIPÓTESE DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL PARA FINS DE PROPOSITURA DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI 9.099/95.

- Apresentando-se frágil e insegura a prova do comércio, a desclassificação do crime previsto no artigo 33 para o do artigo 28 da Lei de Tóxicos, se afigura a melhor solução.

- Desclassificada a conduta de acusado de tráfico de drogas para uso, o Juiz deve remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, em obediência ao disposto no artigo 383, § 2º, do Código de Processo Penal.

(TJMG -

Apelação Criminal

1.0738.20.000464-1/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/07/2021, publicação da súmula em 09/07/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - REJEIÇÃO - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA - NULIDADE PARCIAL DECRETADA DE OFÍCIO - REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - NECESSIDADE.

1. No que pertine à constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário 635659, o qual ainda está pendente de julgamento e, até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte sobre a questão, a norma questionada está em vigor, sendo válida e eficaz, de modo que a conduta de portar drogas para uso próprio continua sendo típica, ilícita e culpável.

2. Uma vez operada a desclassificação do crime previsto no art.33 da Lei 11.343/06 para aquele tipificado no art.28 da mesma Lei ocorrerá o deslocamento da competência para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal e das disposições contidas no art. 48, §1º da Lei nº 11.343/2006.

(TJMG -

Apelação Criminal

1.0024.20.022203-2/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/05/2021, publicação da súmula em 28/05/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL ESTADUAL. AÇÃO PENAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA FUNDADA EM DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDUTA QUE SE AMOLDA À POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. 1. O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justiça Federal. 2. Ao qualificar uma conduta como "porte de drogas para consumo pessoal", o magistrado deve orientar-se pelos parâmetros objetivos e subjetivos definidos no § 2o do art. 28 da Lei 11.343/2006, que determina o exame da quantidade e natureza da droga, seu destino, o local e condições em que se desenvolveu a ação, assim como as circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e dos antecedentes do agente. 3. Omissis. 4. Omissis. 5. Omissis. 6. Conflito conhecido, para declarar competente para o julgamento da ação penal o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível e Criminal de Corumbá/MS, o suscitante. (STJ - CC 144.910/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 25/04/2016)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI No 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.
1. Ocorrida a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, correto o envio dos autos para o Juizado Especial Criminal, juízo competente, nos termos trazidos no artigo 48 da Lei no 11.343/06.
2. Recurso provido para determinar a remessa dos autos para uma das Varas do Juizado Especial Criminal. (TJPA - 2016.04154332-12, 166.141, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1a TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-10-11, Publicado em 2016-10-14)

Em relação a esse último julgado, oriundo desta Corte de Justiça, e de relatoria da Exma. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato, peço vênia, inclusive, para transcrever doutrina constante do voto da ilustre relatora, que entendo amoldar-se perfeitamente ao presente caso:

“Sobre o tema, trago ainda trecho do livro Comentários à Lei 9.099/95. Juizados especiais criminais (GRINOVER, Ada Pellegrini. 4. ed. São Paulo: RT, 2002) que defende a prevalência da competência dos Juizados Criminais no julgamento das causas referentes aos crimes de menor potencial ofensivo mesmo que esta "intitulação" só ocorra após a desclassificação: Pelo sistema do Código de Processo Penal, em face da desclassificação, cabe ao juiz presidente do Tribunal do Júri proferir sentença (492, § 2o). Mas, quando a desclassificação for para infração de menor potencial ofensivo, outra deve ser a solução, pois a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal. Transitada em julgado a decisão desclassificatória, os autos serão remetidos ao Juizado competente, onde será designada a audiência prevista nos arts. 70-76 da lei. Não há outra solução, pois a competência dos Juizados para as infrações de menor potencial ofensivo, por ser de ordem material e ter base constitucional, é absoluta (GRINOVER, 2002:82).”

Assim, no caso, o douto magistrado da origem, ao desclassificar o delito em face da nova definição jurídica do fato, deixou de ser competente para eventual julgamento. Deveria ter remetido os autos para o Juizado Especial Criminal, a fim de possibilitar eventual aplicação dos institutos despenalizadores cabíveis (transação penal ou suspensão condicional do processo previstos na Lei nº 9.099/95) ou mesmo julgamento do feito por juiz competente.

Configurada, assim, a nulidade parcial da sentença, no que tange à aplicação da pena.

Ante o exposto, conheço do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a incompetência da 3º Vara Criminal da Comarca de Belém/PA,
e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal do local onde se deu o fato para prosseguir no julgamento do feito
, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/PA, 17 de julho de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/07/2023