Tribunal: TJPA
Processo: 0004546-96.2019.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5560 - Decorrente de Violência Doméstica
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO. ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES. RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM APENAS QUANTO À CONCERNENTE A MOTIVO FÚTIL OU TORPE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, redimensionando a punição do apelante para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004546-96.2019.8.14.0057

APELANTE: FRANCINEI DO NASCIMENTO SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO. ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES. RECONHECIMENTO DE
BIS IN IDEM
APENAS QUANTO À CONCERNENTE A MOTIVO FÚTIL OU TORPE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, redimensionando a punição do apelante para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Francinei do Nascimento Silva, em irresignação diante da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Maria do Pará, que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de detenção, em regime inicial aberto, pela conduta delitiva descrita no artigo 129, §9º, do Código Penal contra a vítima F. de N. S.

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 11520659 - Pág. 1 a 7):

I- A reforma da Sentença valorando de forma razoável as circunstancias do art. 59 do CP, fixando a pena base do apelante em 01 (um) ano.

I- Seja afastada a agravante do art. 61, inciso II, alínea 'f', do Código Penal, por manifesto
bis in idem
, visto que a violência doméstica já constitui elementar deste crime, ou seja, já integra o tipo penal, alterando-se a pena definitiva do apelante para 01 (um) ano.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 13209863 - Pág. 1 a 4).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e provido, em parte, o recurso, “tão somente para que seja afastada a agravante do artigo 61, II, “a”, do Código Penal” (Num. 13352519 - Pág. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

Sem revisão, com fulcro no artigo 610, do Código de Processo Penal.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 –
DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Por oportuno, transcrevo da sentença (Num. 11416303 - Pág. 2):

Na primeira fase da dosimetria da pena, passo à análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do CP: 1) Culpabilidade: leia-se: menor ou maior grau de reprovabilidade da conduta, é circunstância judicial desfavorável a ele, na medida em que ele agrediu a vítima na presença de seus filhos ainda crianças a época, fatos estes que devem ser levados em consideração para fins de aumento da pena base, razão pela qual o acusado merece uma reprimenda mais forte na fixação da pena base; 2) Antecedentes: não é possuidor de maus antecedentes, vez que só se pode servir como maus antecedentes condenações criminais transitadas em julgado no passado e que não sirvam de reincidência, bem como pelo teor da súmula 444 do STJ. 3) Conduta social: não há como mensurar no presente caso visto que o processo não nos fornece as informações necessária para tal 4) Personalidade do agente: não há o que valorar nos autos. 5) Motivo do crime: a motivação do réu, qual seja a não aceitação do término como propulsor da ação que levou as lesões da vítima que estava em sua casa com seus filhos, merece ser valorada e levada em consideração na fixação da pena base; 6) Circunstâncias do crime: o ilícito foi cometido mediante ao arrombamento da casa da vítima durante a noite, assustando sua enteada, filha da vítima, que teve que fugir junto a sua irmã mais nova para se esconder da ação do réu, ficando em um quintal de uma vizinha durante toda a madrugada, por esse motivo, valoro a presente circunstância. 7) Consequências do crime: nada a valorar nos autos; 8) comportamento da vítima: nada a valorar.

Diante de tais circunstâncias, analisadas individualmente, é que fixo a pena base em 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão.

No que tange à segunda fase da dosimetria legal, não há atenuantes, contudo observa-se a existência das circunstâncias agravantes previstas no artigo 61, II, “a” e “f”, razão pela qual agravo a pena em 1⁄2, tornando a pena intermediária em 02 (dois) anos e 01 (um) , mês de reclusão.

Na última das fases de dosimetria da pena, importa esclarecer que não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual fica o réu, em definitivo, condenado ao cumprimento da pena acima dosada.

Considerando o disposto no art. 387, § 2º do CPP, bem como frente ao disposto no artigo 33, §2º, alínea c e §3º todos do Código Penal, levando-se em conta o Princípio da Suficiência da Pena, a culpabilidade e conduta social do réu (art. 59 do CP), deverá o réu iniciar o cumprimento da pena em regime aberto.

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, considerando a vedação legal imposta no artigo 44, I do CP, já que o crime foi cometido com violência à pessoa.

Deixo de aplicar o SURSIS ao acusado porque, em que pese o quantum da pena autorize o SURSIS, a culpabilidade dele no caso concreto impede a aplicação da benesse do instituto da suspensão da pena, levando-se em conta o alto grau de reprovabilidade da conduta do agente, conforme já explicado na primeira fase da dosimetria da pena, ocasião em que este magistrado aumentou a pena base, tudo com fundamento no disposto no artigo 77, II do CP.

Na primeira fase, a juíza sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, a culpabilidade do agente, os motivos e as circunstâncias do delito.

Tudo conforme a Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.”

Destarte, considerado os máximos e mínimos de pena (de 03 (três) meses a 03 (três) anos de detenção), entendo proporcional e justa a aplicação da pena-base em 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de detenção, que corresponde ao aumento de menos de 3/7 (três sétimos) do referido intervalo.

É válido lembrar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima – o que,
data maxima venia
, discordo, haja vista que do rol considerado, uma é sempre neutra ou positiva (o comportamento da vítima) – deveria ser, pois, 1/7 (um sétimo) – como quase o foi.

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

Assim, até então, nada há que se modificar.

Na segunda fase, a juíza
a quo
, considerou inexistentes atenuantes e identificou a ocorrência das agravantes dispostas no artigo 61, inciso II, alíneas “a” e “f”, do Código Penal: “por motivo fútil ou torpe
”
e “com violência contra mulher”.

Ora, quanto àquela, houve inegável
bis in idem.
Mas,

no que tange à outra, não.

O artigo 129, §9º, do Código Penal é qualificado pela relação doméstica. O agravamento em questão dá-se com ênfase à necessidade de maior proteção ao gênero feminino. Não se confundem, portanto.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM AMBIENTE DOMÉSTICO. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006, não acarreta bis in idem. Por um lado, o § 9º do art. 129 do Código Penal traz um tipo qualificado quando o delito ocorre no âmbito doméstico, independentemente do gênero da vítima; por outro, o art. 61, II, "f", do CP, a seu turno, pune com mais severidade a prática de crime em contexto de violência contra a mulher.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.062.423/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023.)

Logo, levando em conta a fração indicada pela jurisprudência pátria – de 1/6 (um sexto) – passo a reprimenda intermediária para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.

Na terceira fase, entendeu, de maneira escorreita, a magistrada sentenciante, ausentes causas de aumento e de diminuição.

Resulta, portanto, a pena definitiva do apelante em: 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.

Mantenho, no mais, o ato impugnado.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, redimensionando a punição do apelante para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.

É o voto.

Belém, 09/11/2023