Tribunal: TJPA
Processo: 0004852-77.2018.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. 1) ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA 25 (VINTE E CINCO) PAPELOTES DE CRACK E 01 (UM) DE MACONHA, CONFORME LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À DIFUSÃO ILÍCITA. 3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – QUANTUM APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DIANTE DA CULPABILIDADE REPROVÁVEL DO APELANTE. 4) RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA CORPORAL APLICADA AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004852-77.2018.8.14.0032

APELANTE: WANDERSON DE JESUS GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06.
1
)

ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA

25 (VINTE E CINCO) PAPELOTES DE CRACK E 01 (UM) DE MACONHA, CONFORME LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO.
2)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À DIFUSÃO ILÍCITA.
3
)
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA –
QUANTUM
APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DIANTE DA CULPABILIDADE REPROVÁVEL DO APELANTE.
4)
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE –
INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO.

5)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– IMPOSSIBILIDADE –
PENA CORPORAL APLICADA AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.
6
)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06
, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA

05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por WANDERSON DE JESUS GOMES, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única de Monte Alegre que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, o apelante alegou ausência de provas aptas a embasar o édito condenatório, pugnando pela sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do crime pelo qual foi condenado para a conduta prevista no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 ou o redimensionamento da pena-base a si imposta para o mínimo legal, bem como aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo. Requereu ainda seja realizada a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Cláudio Bezerra de Melo.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial acusatória, em síntese, que no dia 08 de junho de 2018, durante a tarde, na cidade de Monte Alegre, na residência do denunciado, no bairro Turu, policiais civis e militares realizaram a prisão em flagrante do réu, que mantinha em depósito 25 (vinte e cinco) papelotes de substância entorpecente conhecida por crack e 01 (um) papelote de substância entorpecente conhecida por maconha, pesando, aproximadamente, 2,9 g (dois gramas e novecentos miligramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segue narrando que, no dia acima mencionado, os agentes públicos deflagraram a Operação Strike, que tinha por objetivo fazer buscas nas residências de suspeitos de tráfico de drogas em Monte Alegre.

Durante a tarde, policiais foram à casa do denunciado e ao chegarem ao local mostraram o mandado de busca e apreensão que tinham, ocasião em que lhes franquearam a entrada, sendo que no momento da revista no local, primeiramente foi encontrado 06 (seis) papelotes de substância entorpecente conhecida por crack, que estavam enterrados próximo à entrada da casa. Em seguida, as buscas continuaram no interior da casa e no quintal, ocasião que foi encontrado enterrado no quintal 01 (um) frasco de desodorante de cor branco, que continha 19 (dezenove) papelotes de substância entorpecente conhecida por crack. Diante disso, os policiais indagaram o denunciado, e ele entregou 2,9 g (dois gramas e novecentos miligramas) de substância entorpecente conhecida por maconha, aduzindo que somente esta droga era sua e que a usaria para consumo próprio.

Refere ainda a exordial que no interior da residência ainda foram encontrados 03 (três) aparelhos celulares, R$ 404,75 (quatrocentos e quatro reais e setenta e cinco centavos) em espécie, 01 (uma) tesoura e 02 (dois) tubos de linha, materiais usados para embalar droga.

Em razão dos fatos, o recorrente foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

No que se refere ao pleito de absolvição, vê-se que embora o apelante tenha alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório e que a substância entorpecente encontrada se destinava ao seu consumo, insurgem dos autos, estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

A testemunha ALMIR ALVES DE OLIVEIRA, delegado de polícia civil, que coordenou a diligência que culminou na prisão do apelante, em juízo, aduziu,
verbis:
“
No dia dos fatos foi deflagrada a operação strike na cidade, que tinha como alvo 06 (seis) ou 07 (sete) indivíduos suspeitos de tráfico de drogas na cidade, e o WANDERSON era um deles;
A polícia já tinha informações, que teve através de levantamentos, que o WANDERSON vendia drogas;
No momento da abordagem policial na casa do réu, foi encontrado entorpecente escondido dentro da casa, com fácil acesso para que este pudesse vender, e também foi encontrado no lado de fora da casa, onde tinham cerca de 19 (dezenove) petecas de entorpecente, dentro de um frasco, que estava enterrado no quintal; O depoente não participou das buscas na casa do réu, mas coordenou toda a operação strike; A operação strike surgiu depois de uma operação deflagrada em Prainha/Pará (PA) bateu com os alvos que
a polícia já estava investigando na cidade, através de levantamentos
, de que seria as mesmas pessoas que traficavam em Monte Alegre que mandavam droga para Prainha;
Por causa dessas informações, foi feito pedido de busca domiciliar, onde foi verificado, durante as buscas, o tráfico de entorpecente
; As pessoas que foram presas em Prainha que falaram que os traficantes de Monte Alegre compartilhavam informações com os de Prainha, e até entorpecente para venda; O depoente confirma o material listado no Auto de Apresentação e Apreensão como o material encontrado na casa do réu; O depoente não recorda se o réu respondia a outro procedimento penal, ou se ele foi apenas citado em algum procedimento como pessoa que vendia drogas; Quem fez a busca domiciliar na casa do réu foi o HEBER, o WALTER e o MEDINA; Como eram 07 (sete) alvos, então os policiais se dividiram em equipes;
Os levantamentos da polícia são feitos com base em denúncias anônimas e por outras pessoas que são presas
;
O réu foi preso especificamente na casa indicada no pedido de busca domiciliar;
O depoente não recorda se os policiais que fizeram a busca não falaram se o réu tinha sido preso em outra residência.”

Ratificando o depoimento supratranscrito, tem-se o relato de HEBER GESSE DE ALMEIDA MARTINS, Investigador de polícia civil, também em audiência, que declarou, verbis:
“(...)participou das buscas na casa do réu; Os policiais se dividiram em equipes, para cada uma ir atrás de um alvo específico, depois que foi deferido a busca domiciliar; A equipe em que o depoente estava tinha também o Subtenente WALTER, o soldado MEDINA, o soldado DURBENS, e outros policiais militares que o depoente não lembra os nomes;
Ao chegarem no local, os policiais localizaram o WANDERSON, depois começaram as buscas, tanto no quintal quanto dentro da casa
; O local onde o réu mora é em uma residência nos fundos de outra residência; Durante as buscas, o Subtenente WALTER localizou próximo à porta da casa,
enterrada, 06 (seis) papelotes de substância entorpecente, possivelmente crack; Em frente à casa do WANDERSON tinha um lixo, e o soldado MEDINA encontrou, nesse lixo, 01 (um) frasco de desodorante, de plástico, e dentro desse frasco tinha mais 19 (dezenove) papelotes de droga, crack
; O lixo estava lá como se fosse para simular que ia ser queimado; Já dentro da residência tinha tesouras, anotações, comprovantes de depósito bancário, linhas; O Delegado GILVAN que localizou os comprovantes; À frente da operação estavam os Delegados GILVAN e ALMIR; Foi encontrado dinheiro também, mas o depoente não recorda a quantia, mas era um valor considerado e estava trocado; O réu negou, inicialmente, que tinha droga na casa, mas depois ele entregou um embrulho com maconha dizendo que era para ele usar e era só aquela droga que tinha na casa, mas os policiais mesmo assim fizeram as buscas e encontraram as demais drogas anteriormente mencionadas pelo depoente, mas o réu negou que as outras drogas lhe pertenciam, disse apenas que a maconha que lhe pertencia;
O depoente já tinha recebido denúncias anônimas de que o WANDERSON vendia drogas
, não só ele como todos os outros alvos da operação deflagrada naquele dia; Todo dia chega denúncia de tráfico na cidade lá na Delegacia, e a polícia se empenha a apurar a veracidade das informações.”

No mesmo sentido, são os depoimentos, também prestados em juízo, dos policiais militares HUGO VILANE FONTES DE MEDINA MELO e WALTER MARTINS DA SILVA FILHO.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo (ID 4252931, págs. 4/6), atestou que as substâncias apreendidas com o acusado,
tratavam-se de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína, e
Cannabis sativa L.
, vulgarmente conhecida como maconha
,
pesando 5,149g (cinco gramas, cento e quarenta e nove miligramas) e 2,777g (dois gramas, setecentos e setenta e sete miligramas), respectivamente,
restando improcedente o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

De igual forma, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, pois as provas carreadas aos autos revelam que o entorpecente apreendido com o acusado era destinado à difusão ilícita, tendo em vista que ambos os policiais militares que efetuaram a prisão do referido acusado declararam
que obtiveram informação,

por meio de levantamentos feitos com base em denúncias anônimas,
de que em uma residência, posteriormente identificada como sendo do apelante, estava ocorrendo comercialização de substância entorpecente, tendo sido formulado pedido de busca domiciliar e após a autorização, os policiais foram até o referido local, onde foram encontradas as drogas apreendidas.

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

No que se refere ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, vê-se ter o juiz
a quo
, quando da avaliação das circunstâncias do art. 59, do CP, bem pontuado que a quantidade e natureza da droga apreendida, 5,149g (cinco gramas, cento e quarenta e nove miligramas) de cocaína e 2,777g (dois gramas, setecentos e setenta e sete miligramas) de maconha, distribuídas em pequenas porções,
à luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, constitui elemento que negativa a culpabilidade do agente e justifica a elevação da reprimenda base, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
da pena arbitrado pelo
magistrado
a quo
,

observando-se que a reprimenda-base fixada
em 06 (seis) anos de reclusão
,
bem como 600 (seiscentos) dias-multa,
revela-se justa e proporcional na hipótese, não havendo que se falar em pena-base exacerbada.

Ausente agravantes e atenuantes,
a pena corporal intermediária permanece em 06 (seis) anos de reclusão, bem como 600 (seiscentos) dias-multa.

No que se refere ao pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, verifica-se que, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
o fato do

flagrante ter ocorrido em ponto de narcotraficância, indicando ser habitual a atividade do apelante no tráfico de entorpecente,
utilizado pelo juízo
a quo
para afastar a aludida minorante, não se revela fundamento idôneo, por si só, para deixar de reconhecer a referida causa de diminuição.

Nesse sentido,
verbis
:

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Logo, não havendo elementos suficientes para demonstrar que o réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, r
econheço a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

In casu,

tendo em vista que
a substância entorpecente encontrada sob a guarda do apelante estava acondicionada de forma a facilitar sua comercialização,
distribuída em petecas e trouxinhas,
ex-vi
laudo ID 4252931, págs. 4/6, aliadas às
circunstâncias da prisão em flagrante do acusado,
tendo sido ele detido a partir de denúncias anônimas, havendo notícias de que ele já era conhecido como traficante,
ex-vi
depoimentos colhidos em audiência,

justificam a redução da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), mínimo legal,
razão pela qual tornou-se definitiva a reprimenda a ele imposta em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Mantém-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena corpórea imposta ao acusado, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[2]
.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
tão somente para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, redimensionando-se a reprimenda para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto
.

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[2]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Belém, 10/10/2023