Tribunal: TJPA
Processo: 0012759-14.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E VERBAS SALARIAIS. PRELIMINAR DE OFÍCIO SENTENÇA. EXTRA PETITA. ACOLHIDA.CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 191, 308, 551, 612 e 916 DO STF. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO 13º E FÉRIAS DURANTE O PERÍODO LABORADO. CONDENAÇÃO DEVIDA APENAS DO FGTS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o referido município ao pagamento de FGTS, saldo de salário, 13º salário, férias, em decorrência da nulidade da contratação temporária da apelada; 2. A condenação do pagamento de saldo de salário não foi objeto de pedido da exordial. O deferimento do pleito sem ter sido postulado configura julgamento extra petita, suscitado de ofício por se trata de matéria de ordem pública Preliminar acolhida; 3. No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF): “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”; 4. Incidência da hipótese descrita no inciso II do Tema 551 do STF, sendo estendidos aos servidores temporários os direitos dos servidores efetivos, incluído o pagamento de 13º salário e de férias vencidas mais 1/3, correspondentes ao tempo de duração do contrato; 5. Das provas colacionadas na contestação infere-se o pagamento das férias e 13º salário do período laborado pela autora, motivo pelo qual não faz jus. 6. Demonstrada a nulidade da contratação temporária a autora tem direito a percepção do FGTS. 7. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Sentença alterada parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 13/11/2023 a 21/11/2023, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo, conforme fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0012759-14.2014.8.14.0301

APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

APELADO: REGEA DO SOCORRO FRANCO DE LIMA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E VERBAS SALARIAIS. PRELIMINAR DE OFÍCIO SENTENÇA. EXTRA PETITA. ACOLHIDA.CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
APLICAÇÃO DOS TEMAS 191, 308, 551, 612 e 916 DO STF.
COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO 13º E FÉRIAS DURANTE O PERÍODO LABORADO. CONDENAÇÃO DEVIDA APENAS DO FGTS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o referido município ao pagamento de FGTS, saldo de salário, 13º salário, férias, em decorrência da nulidade da contratação temporária da apelada;

2.
A condenação do pagamento de saldo de salário não foi objeto de pedido da exordial. O deferimento do pleito sem ter sido postulado configura julgamento extra petita, suscitado de ofício por se trata de matéria de ordem pública Preliminar acolhida;

3.
No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF): “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”;

4.
Incidência da hipótese descrita no inciso II do Tema 551 do STF, sendo estendidos aos servidores temporários os direitos dos servidores efetivos, incluído o pagamento de 13º salário e de férias vencidas mais 1/3, correspondentes ao tempo de duração do contrato;

5
. Das provas colacionadas na contestação infere-se o pagamento das férias e 13º salário do período laborado pela autora, motivo pelo qual não faz jus.

6
. Demonstrada a nulidade da contratação temporária a autora tem direito a percepção do FGTS.

7
. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Sentença alterada parcialmente.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 13/11/2023 a 21/11/2023, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo, conforme fundamentação.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Apelação Cível
interposta pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
(Id. 14066037), contra sentença (Id. 14066029) prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Fazenda da Capital que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por REGEA DO SOCORRO FRANCO DE LIMA julgou procedente o pedido condenando o réu no pagamento do FGTS por todo o período trabalhado, nas verbas rescisórias (
saldo de salário, férias e 1/3 de férias
) respeitado o prazo prescricional.

Irresignado com a sentença, o Município de Belém interpõe recurso de apelação aduzindo que a contratação temporária no caso dos autos foi regular, não sendo aplicável o art.19-A da Lei nº.8.36/90.

Comenta que, na hipótese de ser reconhecido a contratação irregular somente o FGTS e o salário são devidos, por corolário, incabível a condenação em 13º e férias.

Diz ainda que a suposta nulidade contratual dos servidores temporários não é capaz de modificar o regime administrativo para o regime celetista, não sendo possível assegurar a esses servidores direitos tipicamente assegurados aos empregados celetistas.

Aduz que o servidor temporário contratado sob a forma do art. 37, IX, da CF/88 não se enquadra na descrição do art. 19 da Lei 8.036/90, que é aplicado apenas nos casos de pessoas contratadas para ocuparem empregos públicos, de caráter permanente, sem concurso público.

Requesta ao final, o conhecimento e provimento do apelo para reforma a sentença e julgar improcedente a ação ordinária.

Contrarrazões (Id. 14066040).

Ministério Público deixa de se manifestar no feito (id. 14911136).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

PRELIMINAR DE OFÍCIO- SENTENÇA EXTRA PETITA

De acordo com a sentença depreende-se que o Município foi condenado ao pagamento de saldo de salário

(id. 14066029 - Pág. 10):

“(...)

Diante das razões expostas, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e condeno o réu a pagar a autora, os valores relativos à contribuições para o FGTS referente a todo o período trabalhado, bem como as verbas rescisórias não adimplidas(
saldo de salário
, indenização de férias, 1/3 de férias), respeitado o prazo prescricional

(...).”

Todavia, segundo os pedidos lançados, na exordial, verifico que não há qualquer pleito quanto ao pagamento de saldo de salário, ensejando julgamento extra petita, pois a sentença prolatada não guarda relação ao postulado pela autora.

Por oportuno, reproduzo os pedidos da exordial (id. 14066013 - Pág. 9):

Destarte, no tocante a condenação imposta ao ente Municipal acerca do pagamento de saldo de salário deve ser decotada, nesse tocante, e, por conseguinte, anular parcialmente a sentença.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA EXTRA PETITA. DECOTE DO EXCESSO. - Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omitido ponto sobre o qual o juiz ou tribunal devia pronunciar-se, diante de sua relevância para o desfecho da lide e para corrigir erro material (artigo 1.022 do Código de Processo Civil)- Verificando-se a ocorrência de julgamento extra petita na sentença, é possível o decote, de ofício, da parte que excede os limites da lide. (TJ-MG - ED: 10024141490862003 Belo Horizonte, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/04/2021)”

Pelas razões acima, acolho a presente preliminar suscitada de ofício por ser matéria de ordem pública.

MÉRITO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o referido município ao pagamento de FGTS, salário não pago, 13º salário, férias vencidas, em decorrência da nulidade da contratação temporária da apelada.

A contratação por tempo determinado, prevista no art. 37, IX, da Constituição, tem como requisito a caracterização de necessidade temporária de excepcional interesse público, o que não se verifica no presente caso, evidenciando verdadeira violação da obrigatoriedade de concurso público para o provimento de cargos, prevista no art. 37, II, da CF.

Constata-se que o Município, ao contratar o requerente em caráter temporário, sem especificar o excepcional interesse público e sem justificar o prolongamento do contrato, praticou ato ilegal, em total afronta direta aos mandamentos constitucionais insculpidos no art. 37, incisos II e IX, e § 2º, da Carta Magna.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II
e III
implicará a nulidade do ato
e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (Grifo nosso).

Sendo ilegal, o ato de contratação é nulo, nos termos do art. 37, § 2º, da CF, devendo, sob o aspecto da teoria das nulidades, gerar efeitos
ex tunc
.

Não obstante a nulidade da contratação sem o necessário concurso público, os princípios constitucionais que integram os fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, especificamente a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos, III e IV, da CF), bem como os demais direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição, exigem que os trabalhadores públicos irregularmente contratados tenham a devida proteção jurídica, de modo que não sofram inadmissível discriminação.

Por força do referido arcabouço constitucional, embora a contratação descrita na inicial seja nula, os efeitos dessa nulidade não podem ser absolutos, sob pena de confronto com a própria Constituição, sendo imperioso o reconhecimento de que o apelado faz jus às contraprestações decorrentes de seu trabalho.

Após inúmeros casos de contratações nulas por parte da Administração, foi acrescentado à Lei 8.036/90 (FGTS) o art. 19-A, dispositivo que possui a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)”. (Original sem destaques).

No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte
tese (Tema 191 do STF)
:
“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”
. (Grifo nosso).

Posteriormente, a Suprema Corte apreciou diversas questões constitucionais relacionadas à nulidade de contratações temporárias e às verbas devidas nesses casos. Tais julgamentos resultaram na fixação das seguintes teses com repercussão geral:

“
Tema 308 do STF
- Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. RE 705140.

Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
. (Grifo nosso).

Tema 551 do STF
-
Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. RE 1066677.

Tese
: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
(Grifo nosso).

Tema 612 do STF -
Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos. RE 658026.

Tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
(Grifo nosso).

Tema 916 do STF
- Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. RE 765320.

Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção
do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(Grifo nosso).

No presente caso, restou demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações, vez que a autora exerceu o cargo de agente comunitário de saúde de
01/05/2005 a 05/12/2012
(id. nº. 14066019 - Pág. 2).

O Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos formulados, condenando o Ente Municipal ao pagamento de
FGTS
,
salário não pago
,
13º salário
e
férias vencidas
, em decorrência da nulidade da contratação temporária da apelada.

Compulsando os
contracheques da autora
(id.
14066019 - Pág. 7
e
14066020
- Pág.1- 9),
colacionados por ocasião da apresentação da peça de defesa
, infere-se que durante o período que a autora trabalhou como temporária (
01/05/2005 a 05/12/2012)
tanto
os salários mensais
, como o 13º salário e as férias do referido período, foram devidamente pagas à autora.

Aliás,
quando a autora foi intimada a se manifestar sobre a contestação
(id. 14066025 pag. 3-14), afirmou que ajuizou ação trabalhista em face do Município de Belém em 28/03/2014, pleiteando a retirada do seu nome da Folha de Pagamento e do Controle de Frequência, a regularização dos recolhimentos previdenciários atinentes aos meses de maio e junho de 2006, o
pagamento de férias vencidas referentes ao ano de 2011,
o pagamento de FGTS referente ao período trabalhado e o pagamento referente ao adicional de insalubridade no percentual de 20%.

Por oportuno, transcrevo o trecho ora em comento:

Portanto, é fato que após a apresentação da peça de defesa e provas colacionadas
a autora
(id. 14066025 - Pág. 3), deixa de sustentar como devido, o pagamento do 13º salário do período laborado, assim como o das
férias
,
exceto a do ano de 2011
.

Ocorre que, conforme dito, anteriormente, tanto as férias como o 13º salário foram pagos durante o período laborado pela autora,
inclusive do ano de 2011
, conforme o contracheque abaixo:

Nesse compasso, tendo a apelada recebido o 13º salário e as férias correspondentes a todo o período laborado, não faz jus a tais verbas.

No tocante a condenação do pagamento do FTGS subsiste eis que decretada a nulidade do contrato de trabalho em exame, os fatos e direitos dele emergentes, lastreados por norma constitucional, haverão que ser respeitados, no que concerne ao período anterior ao decreto anulatório, em justa mitigação ao caráter absoluto da teoria das nulidades.

Posto isso, resta evidente o direito à percepção de depósitos relativos ao FGTS, pela autora/apelada, mês a mês, respectivamente, concernentes ao pagamento dos vencimentos então percebidos observado
o prazo quinquenal
.

Diante do exposto:
1)
acolho a preliminar
ex oficio
, para anular em parte a sentença e reconhecer o vício de julgamento
extra-petita
, decotando a condenação do pagamento de saldo de salário,
2)
conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial
provimento
, para reformar a sentença e excluir a condenação do réu ao pagamento das Férias e 13º salários durante o período laborado. No mais mantida a sentença em todos os seus termos.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É voto.

Belém/PA, 13 de novembro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 21/11/2023