Tribunal: TJPA
Processo: 0800332-64.2021.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, §§1° E 4º, INCISOS I E IV DO CPB. PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ENTREVISTA RESERVADA COM O DEFENSOR. TESE RECHAÇADA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. NOVO PRECEDENTE DO STJ. PENA. INJUSTA EXACERBAÇÃO PELA INDEVIDA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AO LIMITE MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REPRIMENDA REDUZIDA, MAS NÃO ÀQUELE PATAMAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se acatar a tese de nulidade do interrogatório do réu em face da ausência de entrevista prévia e reservada dele com o seu defensor, pois se verifica, na ata de audiência de ID nº 8645568 – documento esse que possui fé pública – que o juiz a quo, antes do interrogatório do apelante, informou-lhe acerca deste seu direito. Ademais, é cediço que, em relação ao tema “nulidades”, o art. 563 do CPP consagra o princípio do “pas de nullité sans grief”, estabelecendo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, além do quê, tal alegação deveria ter sido produzida em momento oportuno, qual seja, nas alegações finais, o que não ocorreu, restando, agora, preclusa. 2. Não há que se falar em princípio da insignificância, pois não se aplica tal brocardo ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas, dada a especial reprovabilidade da conduta. 3. Descabido, também, o pleito desclassificatório, pois, em que pese não ter nos autos o levantamento total do valor dos objetos furtados, apenas o botijão de gás custava em média R$ 100,00 (cem reais) à época dos fatos, não podendo ser considerado inexpressivo. 4. Apesar de não ter sido realizado laudo pericial que ateste o rompimento de obstáculo, não se pode afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo por este motivo, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do julgador, como a prova testemunhal e própria confissão do réu. 5. A Terceira Seção do STJ fixou, recentemente, através do Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que “(a) causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”, de modo que hei por bem, de ofício, proceder ao afastamento da majorante do repouso noturno. 6. A justificação equivocada por ocasião da análise de alguns critérios do art. 59 do CPB, ora corrigidos, autoriza a redução da pena-base, mas não ao mínimo legal, dada a persistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 7. Pena do apelante reduzida para o quantum de 03 (três) anos e 07 (sete) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 30 (trinta) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em duas prestações de serviços à comunidade, em prazo e condições a serem convencionados pelo Juízo da Vara de Execução. 8. O pleito de revogação prisional para que se possa recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de novembro e finalizada aos quatro dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 27 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800332-64.2021.8.14.0055

APELANTE: IVO FERREIRA FERNANDES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, §§1° E 4º, INCISOS I E IV DO CPB. PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ENTREVISTA RESERVADA COM O DEFENSOR. TESE RECHAÇADA.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO,
DE OFÍCIO
, DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. NOVO PRECEDENTE DO STJ. PENA. INJUSTA EXACERBAÇÃO PELA INDEVIDA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AO LIMITE MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REPRIMENDA REDUZIDA, MAS NÃO ÀQUELE PATAMAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há que se acatar a tese de nulidade do interrogatório do réu em face da ausência de entrevista prévia e reservada dele com o seu defensor, pois se verifica, na ata de audiência de ID nº 8645568 – documento esse que possui fé pública – que o juiz
a quo
, antes do interrogatório do apelante, informou-lhe acerca deste seu direito. Ademais, é cediço que, em relação ao tema “nulidades”, o art. 563 do CPP consagra o princípio do
“pas de nullité sans grief”
, estabelecendo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, além do quê, tal alegação deveria ter sido produzida em momento oportuno, qual seja, nas alegações finais, o que não ocorreu, restando, agora, preclusa.

2. Não há que se falar em princípio da insignificância, pois não se aplica tal brocardo ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas, dada a especial reprovabilidade da conduta.

3. Descabido, também, o pleito desclassificatório, pois, em que pese não ter nos autos o levantamento total do valor dos objetos furtados, apenas o botijão de gás custava em média R$ 100,00 (cem reais) à época dos fatos, não podendo ser considerado inexpressivo.

4. Apesar de não ter sido realizado laudo pericial que ateste o rompimento de obstáculo, não se pode afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo por este motivo, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do julgador, como a prova testemunhal e própria confissão do réu.

5. A Terceira Seção do STJ fixou, recentemente, através do Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que
“(a) causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”,
de modo que hei por bem,
de ofício
, proceder ao afastamento da majorante do repouso noturno.

6. A justificação equivocada por ocasião da análise de alguns critérios do art. 59 do CPB, ora corrigidos, autoriza a redução da pena-base, mas não ao mínimo legal, dada a persistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

7. Pena do apelante reduzida para o
quantum
de 03 (três) anos e 07 (sete) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 30 (trinta) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em duas prestações de serviços à comunidade, em prazo e condições a serem convencionados pelo Juízo da Vara de Execução.

8. O pleito de revogação prisional para que se possa recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de novembro e finalizada aos quatro dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por IVO FERREIRA FERNANDES, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/PA, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa
, pela prática do crime capitulado no art.
155, §§1° e 4º, incisos I e IV do CPB
.

Narra a
denúncia
, em síntese, que no dia 05.03.2021, por volta das 19h30, os acusados Tiago Carvalho Picanço e Ivo Ferreira Fernandes furtaram, em concurso de pessoas, durante o repouso noturno e por meio de arrombamento, 01 (um) botijão de gás, 02 (duas) panelas grandes e 01 (uma) bacia cheia de alimentos, da vítima Maria Eleoteria Pereira, proprietária da barraca de comida, aproveitando-se da mesma ter fechado seu estabelecimento, trancado com um cadeado, bem como por estar repousando naquele horário. Consta do feito que, na data e hora supramencionadas, aproveitando-se do fato da vítima estar repousando e ter fechado sua barraca/estabelecimento de venda de comida na feira, trancado com um cadeado, os acusados furtaram 01 (um) botijão de gás, 02 (duas) panelas grandes e 01 (uma) bacia cheia de alimentos, quebrando o cadeado, por meio de arrombamento, subtraindo-os para si. Após consumado o crime, uma guarnição da Polícia Militar, por meio de seus integrantes, flagrou os denunciados na rua, em atitude suspeita, andando na posse dos bens furtados, tendo os policiais detido-os e conduzido-os à Delegacia de Polícia Civil para a adoção das providências cabíveis, onde a vítima reconheceu seus bens furtados.

Em
razões recursais
, a defesa alega,
preliminarmente,
a
nulidade do interrogatório do apelante,
uma vez que não lhe foi garantido o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor.

No
mérito,

almeja sua absolvição
em face da
aplicação do princípio da insignificância,
alegando que a
res furtiva
e o conserto do portão arrombado não ultrapassam o valor de um salário-mínimo, assim como não houve o emprego de violência ou grave ameaça, tendo a vítima, ainda, recuperado seus bens.

Requer, ainda, a
desclassificação para o crime de furto privilegiado, com a consequente redução da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, uma vez que o apelante não é reincidente, além de ser de pequeno valor a coisa furtada, e levando em conta que as qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) são de ordem objetiva.

Pleiteia a
exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial
. Refere que, ainda que fotos tenham sido apresentadas nos autos, elas somente seriam suficientes se os vestígios tivessem desaparecido ou se, por algum motivo, não fosse possível realizar a perícia, não sendo esse o caso dos presentes autos.

Aduz a
indevida e desproporcional exacerbação da pena-base fixada ao réu
, em razão da injustificada análise de algumas circunstâncias judiciais. Requer, assim, a aplicação da pena-base no
patamar mínimo legal
.

Pugna, também,
pela fixação do regime semiaberto
, diante da falta de fundamentação concreta para a aplicação de regime mais severo.

Pede, por fim, a
substituição por penas restritivas de direitos,
bem como, seja-lhe concedido o direito de
apelar em liberdade.

Em
contrarrazões
, o digno representante ministerial manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento do recurso
, por ter sido, a sentença condenatória, prolatada em consonância com as provas constantes dos autos, bem como, em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa manifesta-se pelo
conhecimento e parcial provimento do apelo
.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão de em julgamento do plenário virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade do Interrogatório

A defesa alega,
preliminarmente,
a
nulidade do interrogatório do apelante,
uma vez que não lhe foi garantido o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor.

Não lhe assiste razão
.

Verifica-se, na ata de audiência de ID nº 8645568 – documento esse que possui fé pública – que o juiz
a quo
, antes do interrogatório do apelante, informou-lhe acerca do seu direito de entrevista reservada com seu defensor, e o advertiu de seu direito de permanecer em silêncio sem ser prejudicado, a teor do que dispõe o art. 186 do CPB.

Ademais, ainda que se considerasse que não houve a entrevista, eis que a audiência se realizou por meio de videoconferência, é cediço que, em relação ao tema “nulidades”, o art. 563 do CPP consagra o princípio do
“pas de nullité sans grief”
, estabelecendo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, o que, como visto, não ocorreu, tendo o Juízo
a quo
envidado esforços no sentido de possibilitar, a ambas as partes, o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório.

Tem-se, ainda, que
tal alegação de nulidade deveria ter sido produzida em momento oportuno, qual seja, nas alegações finais, consoante art. 571, inciso II do CPP,
o que não ocorreu, de modo que resta, agora, preclusa
.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA POSTERIOR À LEI N. 11.900/2009. HISTÓRICO DE AGRESSÕES DE PARENTES DA VÍTIMA AO RÉU. CARÊNCIA DE AGENTES DE SEGURANÇA E DE POLICIAMENTO NO PRÉDIO DO FÓRUM. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. OPORTUNIDADE DE ENTREVISTA RESERVADA ENTRE DEFESA E ACUSADO. TRANSMISSÃO SIMULTÂNEA DE IMAGEM DE PARTE A PARTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau aponta histórico de agressão de familiares da vítima (ouvidos como testemunhas) ao réu, quando estava sendo conduzido da carceragem para a sala de audiência, sendo necessária a intervenção dos agentes de segurança, causando no réu lesões corporais. 3. O atendimento a princípio da celeridade processual associado aos problemas de escolta são fundamentos idôneos para justificar a realização de audiência de instrução por videoconferência, dada a dificuldade de comparecimento do preso em Juízo, ainda que por problemas estruturais do Poder Executivo. Precedentes. 4. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal - CPP), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte. No caso concreto, do teor da decisão do Juízo de primeiro grau, extrai-se que a Magistrada envidou todos os esforços no sentido de propiciar, mediante a videoconferência, entrevista reservada entre defesa e acusado, bem como de transmissão simultânea de imagem de parte a parte, de modo que não se identifica, na espécie, a demonstração de prejuízo indispensável ao reconhecimento de nulidade. Habeas corpus substitutivo não conhecido. (STJ - HC n. 439.740/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 18/4/2018.)

Por conseguinte,
rejeito a preliminar suscitada
.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição E/Ou Desclassificação Para o Furto Privilegiado

A defesa do apelante
almeja sua absolvição
em face da
aplicação do princípio da insignificância,
alegando que a
res furtiva
e o conserto do portão arrombado não ultrapassam o valor de um salário-mínimo, assim como não houve o emprego de violência ou grave ameaça, tendo a vítima, ainda, recuperado seus bens.

Requer, ainda, a
desclassificação para o crime de furto privilegiado, com a consequente redução da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, uma vez que o apelante não é reincidente, além de ser de pequeno valor a coisa furtada, e levando em conta que as qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) são de ordem objetiva.

Os pleitos
não merecem procedência
.

Do exame processual, vê-se que não cabe falar do antedito brocardo no presente caso.

Nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar-se em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC n.º 84.412/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU de 19/11/2004), a fim de se determinar se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado, de maneira que a aplicação do supracitado princípio requer o preenchimento destes requisitos objetivos e subjetivos, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de pequeno valor.

No caso em apreço, observa-se que a tipicidade existe e está patente nos autos, pois é cediço que não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas dada a especial reprovabilidade da conduta.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, § 3º, DO CP. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - A reforma do v. acórdão recorrido, para rever seus fundamentos e concluir pela absolvição do agravante, demanda inegável necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, soberanamente delineado perante as instâncias ordinárias, já que tal providência, como se sabe, é inviável pela via eleita, cujo escopo se limita ao debate de matérias de natureza eminentemente jurídica, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, segundo o qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". III - Não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas dada a especial reprovabilidade da conduta. IV - No presente caso, ainda que não haja reincidência específica, o e. Tribunal de origem, soberano na análise do acervo fático-probatório presente nos autos, concluiu que a substituição da pena corporal não seria suficiente e adequada à repressão e prevenção do crime, premissa que não pode ser alterada na via eleita, ante o óbice do Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.997.477/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

De outra banda,
descabido, também, o pleito desclassificatório.

Em que pese a jurisprudência do STJ, acompanhando o posicionamento do STF, já ter consolidado o entendimento de ser possível o reconhecimento da figura do furto privilegiado-qualificado, contanto que as qualificadoras sejam de ordem objetiva e que o fato não possua maior gravidade, vê-se que, no caso em testilha, o referido privilégio não pode ser reconhecido, por não estarem preenchidos todos os requisitos elencados pelo §2º do art. 155 do CPP.

Isso, porque não se pode confundir bem de pequeno valor com bem de valor insignificante, pois somente este segundo é capaz de excluir a tipicidade da conduta, em face da ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado. E, no caso em tela, como bem asseverou o
Parquet
, em seu judicioso parecer:
“não se considera ínfima a lesão jurídica se o valor do bem furtado for superior a 10% do salário-mínimo, o qual era de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), à época dos fatos. Em que pese não ter nos autos o levantamento do valor dos objetos furtados, este ultrapassa o entendimento do STJ de valor considerado ínfimo, visto que apenas o botijão de gás custava em média R$ 100,00 (cem reais) à época dos fatos.”

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RES DE ALTO VALOR. SUBSTITUIÇÃO. DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Os requisitos para a configuração do privilégio, cingem-se à verificação da primariedade do acusado e do pequeno valor do objeto. Na hipótese dos autos, é incabível a subsunção dos fatos com a figura do furto privilegiado, uma vez que o valor do bem, avaliado em R$ 869,54 (fl. 311), não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de dez por cento do salário-mínimo vigente à época do fato, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. III - Escorreita a opção do Tribunal de origem pela aplicação de por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, pois fundamentada concretamente e individualizada nas circunstâncias do fato delitivo, uma vez que o adquiriu o bem após este ter sido retirado de uma vítima menor, por dois agentes, e vendeu para terceira pessoa quase que pela metade do preço. Precedente. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 411.591/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.)

Inviável, pois, os pleitos de absolvição e/ou desclassificação da conduta do réu.

2. Da Requerida Exclusão da Qualificadora do Rompimento de Obstáculo

Pleiteia a
exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial
. Refere que, ainda que fotos tenham sido apresentadas nos autos, elas somente seriam suficientes se os vestígios tivessem desaparecido ou se, por algum motivo, não fosse possível realizar a perícia, não sendo esse o caso dos presentes autos.

Também aqui
não lhe assiste razão
.

Ressalte-se que
as provas contidas nos autos são robustas e demonstram que o apelante praticou o crime de furto qualificado por arrombamento de um estabelecimento comercial,
o que pode ser aferido através do Relatório de Local de Crime (ID. 8645458), feito pela Polícia Civil – do qual constam imagens da frente do box de venda de comidas, com o cadeado da frente rompido/quebrado, além da descrição de que, naquele local, foi encontrada uma parte do cadeado quebrado –
bem como, da própria confissão do réu.

Nesse tocante, apesar de não ter sido realizado laudo pericial que ateste o rompimento de obstáculo, não se pode afastar qualificadora em voga por este motivo, uma vez que
o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do julgador, como a prova testemunhal
.

Corroborando com o entendimento acima exposto, colaciono julgados da Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. PROVA PERICIAL QUE ATESTOU RECENTE RECONSTRUÇÃO DE JANELA ARROMBADA. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte de origem não divergiu do entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova. Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial. No caso em análise, a prova testemunhal, bem como pelo laudo pericial que constatou recente reconstrução da janela arrombada. 2. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que não houve reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e nem ausência de periculosidade social na ação, pois se trata de agente contumaz na prática de crimes contra o patrimônio, reincidente específico em furto qualificado. 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.
(STJ, AgRg no HC 570.476/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA NÃO REALIZADA. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. DISPENSA JUSTIFICADA. QUALIFICADORA MANTIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, exige exame pericial para sua comprovação, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.513.004/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/10/2015, Dje 7/10/2015; AgRg no HC 300.808/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015. 3. Na hipótese dos autos, o magistrado singular explicitou que não foi realizada a perícia, dentre outros, em razão de o proprietário do estabelecimento comercial já ter declarado "que precisou, com urgência, comprar duas peças novas de caixa, diante dos estragos ocasionados pelo arrombamento", até porque não seria possível o funcionamento da mercearia sem os caixas. 4. Constatada a impossibilidade de realização da perícia, ante o desaparecimento dos vestígios, aliada à vasta prova testemunhal, inclusive a confissão do paciente, o qual reconheceu que "cortou alguns fios de alarme e, com o auxílio de um pé de cabra, arrombou duas caixas registradoras", além de imagens das câmeras de segurança e fotos trazidas aos autos não deixam dúvidas acerca da ocorrência do rompimento de obstáculo, razão pela qual deve ser mantida a qualificadora do art. 155, § 4º, II, do CP. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 681.038/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Assim, sob qualquer aspecto, não se nota motivos para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, que
deve ser mantida
.

3. Do Afastamento,
De Ofício
, da Majorante do Repouso Noturno

Em que pese a defesa não ter se manifestado sobre tal matéria, tenho como necessário, antes de analisar a dosimetria da pena, proceder ao devido
afastamento da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º do CPB),
o que faço
de ofício
.

É que, acerca de tal matéria, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Estadual, em consonância, inclusive, com o até então entendimento da Corte Superior de Justiça, residia no sentido de que a configuração da causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do CPB tinha plena compatibilidade com a forma qualificada de tal delito.

A orientação, entretanto, a partir de decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1891007 e 1890981 sob o rito previsto nos artigos 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, sofreu
overruling
. Na oportunidade, fixou-se no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que
“(a) causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)”
, entendimento este a que passo a aderir, tratar-se de nova orientação exarada pela Corte Superior, responsável pela uniformização da interpretação da lei federal pátria.

Veja-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2.
A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.
3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4.
Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
5. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ, REsp n. 1.891.007/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). 5. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ, REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

Nesse cenário, necessário é o redimensionamento da pena atribuída ao réu, o que será feito no tópico seguinte, após o exame da dosimetria da pena do réu, requerido pela defesa.

4. Da Pleiteada Modificação na Pena-Base

Aduz a defesa, por fim, a
indevida e desproporcional exacerbação da pena-base fixada ao réu
, em razão da injustificada análise de algumas circunstâncias judiciais. Requer, assim, a aplicação da pena-base no
patamar mínimo legal
.

Pugna, também,
pela fixação do regime semiaberto
, diante da falta de fundamentação concreta para a aplicação de regime mais severo.

Pede, por fim, a
substituição por penas restritivas de direitos.

A decisão vergastada assim se pronuncia, na parte que interessa:

“
Para o réu IVO FERREIRA FERNANDES

Do mesmo modo, iniciamos também com a avaliação das referidas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para o supramencionado réu:

A
culpabilidade
do réu apresenta reprovabilidade social que ultrapassa o tipo penal, na medida em que agiu de forma premeditada na prática do crime, uma vez que portava um pedaço de ferro (vergalhão de aço) com o propósito de utilizar para romper o cadeado do box nº 30 e subtrair os bens da ofendida.

Além do mais, os crimes contra o patrimônio, especialmente os delitos de furto, no âmbito desta comarca, estão ocorrendo de forma tão reiterada que já podemos afirmar sem medo de errar que o Município de São Miguel do Guamá atravessa uma verdadeira “
epidemia criminosa contra o patrimônio alheio
”, a alçá-lo às primeiras colocações nas estatísticas criminais como um dos mais violentos do Estado do Pará, de modo que a censura social a este tipo de delito merece ser elevada, neste atual contexto.

Em relação aos
antecedentes
, apesar de constar mais uma imputação de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV) em desfavor do réu, este feito se encontra em andamento, conforme se depreende de sua certidão criminal juntada (ID 34558993), de modo que esta circunstância não poderá ser valorada negativamente em seu desfavor, segundo preconiza a súmula nº 444 do STJ.

A
conduta social
do acusado se mostrou censurável, uma vez que não demonstrou estar exercendo atividade lícita informal na Cerâmica Barbosa, neste Município, quando de sua prisão em flagrante, reforçando a ideia de não estar ocupado na época do fato, vivendo do ócio. De igual modo, o réu não comprovou a alegação de já ter trabalhado formalmente de carteira anotada.

A personalidade
do acusado não deve ser valorada negativamente, haja vista ter mantido articulação lógica, racional e coerente na sua fala, sem se utilizar de evasivas para minimizar a sua responsabilidade pelo fato.

Os
motivos da infração penal
não são nobres porque próprios desta espécie de crime (desejo de obtenção de coisa alheia e lucro fácil), porém, já sendo eles punidos pela tipicidade do delito imputado, não poderão ser valorados negativamente contra o réu, sob pena de se incidir em bis in idem.

As
circunstâncias
do crime

são desfavoráveis ao réu, tendo em vista o atrevimento com que executou a ação, já que praticou o furto no centro da cidade, na “Feira da APVE”, local de grande movimentação de pessoas e que conta com a presença permanente de vigias contratados pelos comerciantes do entorno, inclusive pela própria vítima. Além do mais, o réu e o seu cúmplice retiraram as comidas da geladeira deixando-as expostas no estabelecimento, estragando toda a alimentação que seria vendida no dia seguinte, aumentando ainda mais os contratempos da ofendida.

As
consequências
extrapenais do crime não restaram enumeradas nos autos.

O
comportamento da vítima
não contribuiu

para a prática do delito, haja vista que o estabelecimento (ponto de comida na “Feira da APVE”) se encontrava devidamente fechado no momento da ação da dupla de furtadores.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, sendo que a cada circunstância desfavorável afasta-se mais a pena do quantum mínimo cominado,
fixo a pena-base

em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
.

Milita em favor do réu a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (confissão), de sorte que
atenuo
a pena em
1 (um) ano e 3 (três) meses
, passando a dosá-la em
4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão
.

Não incidem outras circunstâncias atenuantes, nem há circunstâncias agravantes.

Não há causas de diminuição de pena. Por seu turno, existe em desfavor do condenado a causa de aumento de pena do
repouso noturno
, disposta no § 1º do art. 155 do Código Penal, nos termos da fundamentação ao norte assentada, de modo que
aumento
a pena intermediária acima fixada em
1/3
(um terço), passando a dosá-la em
5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão
.

Por sua vez, à vista do resultado final obtido na dosagem da respectiva pena privativa de liberdade,
fixo a pena de multa
(a qual deve guardar exata simetria com àquela)
no pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa
, arbitrando
o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo
vigente à época do(s) fato(s) delituoso(s).

Portanto, fica o réu IVO FERREIRA FERNANDES definitivamente condenado à
pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, e ao
pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa
, mantendo-se o valor já fixado para cada dia-multa vigente à época dos fatos, entendendo que tais penas são necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime.

Detração

–

Deixo de aplicar o quanto disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, eis que não há nos autos qualquer informação acerca do comportamento carcerário do acusado neste período em que se encontra provisoriamente preso. De fato, ofende o princípio constitucional da isonomia, insculpido no artigo 5º, da CF, exigir-se do condenado definitivo a comprovação de que possui bom comportamento carcerário para que possa progredir de regime, enquanto ao sentenciado provisório permite-se a progressão sem qualquer demonstração de sua conduta durante o período em que permaneceu custodiado.

Assim, com o fito de evitar tal distorção, e fazendo-se uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico (art. 112 da LEP), entendo que a aplicação do disposto no artigo 387, § 2º, do CPP, fica condicionada à comprovação nos autos acerca do comportamento do acusado no estabelecimento prisional onde permaneceu detido. Ausentes documentos que atestem tal situação, não seria mesmo o caso de o réu progredir de regime fixado nesta sentença, sob pena de ofensa ao sistema progressivo de cumprimento de pena.

Regime de cumprimento de pena
- tendo em vista que foram consideradas
desfavoráveis
ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos do crime, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, bem como se tratar o delito praticado de
furto qualificado
que, no âmbito desta Comarca,
está ocorrendo de forma epidêmica
, a alçar o Município de São Miguel do Guamá às primeiras colocações nas estatísticas criminais como um dos mais violentos do Estado do Pará, circunstâncias estas que demonstram elevado grau de censurabilidade social da conduta do condenado para além do tipo penal, tenho que, sob os ditames do art. 33, § 3º, do Código Penal c/c a súmula 719 do STF,
o regime mais adequado para o réu iniciar o cumprimento da pena é o FECHADO
.

Direito de recorrer em liberdade –
Entendo que o condenado representa
ameaça à ordem pública
, observada sob a perspectiva da periculosidade do agente (probabilidade concreta de o agente tornar a cometer delitos), já que
responde por outro crime de mesma natureza
, conforme se depreende de sua certidão judicial positiva de antecedentes criminais, o que denota sua contumácia criminosa e, por via de consequência, a supramencionada periculosidade.

Além do mais,
sob o prisma sociológico
, não se afigura compreensível ao homem comum que, quando o Poder Judiciário se convence sobre a existência material dos delitos e resta demonstrada a autoria, venha, de outro lado, conceder a liberdade ao condenado, para recorrer livre, em aparente afronta a lógica do razoável.

Portanto, com arrimo no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal,
mantenho a prisão preventiva do réu e, em consequência, NEGO-LHE O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
, se pretender desafiar a decisão em apreço. Em consequência, prejudicado está o requerimento de revogação de prisão preventiva manejado pela eminente Defesa Técnica recentemente constituída por este segundo denunciado (ID 40102521).

Em sendo assim,
recomendo o condenado na prisão
onde se encontra detido, nos termos do art. 492, I, e, do CPP.

Reparação dos danos civis
– Com base no art. 387, inciso IV, do CPP,

fixo indenização mínima para reparação dos danos sofridos pela vítima, em decorrência deste delito, no valor

de R$ 1.000,00 (hum mil reais), a ser pago por ambos os réus de forma solidária, consoante requerido e apurado nos autos.

Custas processuais –
Condeno ainda os réus nas custas processuais (art. 804 do CPP). (...)”

Analisando com acuidade o
decisum
exarado, teço apenas algumas considerações acerca da primeira fase da dosimetria da pena.

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
05
(cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, por considerar desfavoráveis a culpabilidade do réu, sua conduta social, as circunstâncias do crime e o comportamento da vítima,
apresentando, a meu ver, inidônea fundamentação apenas para a conduta social do réu e para o comportamento da vítima.

Assim, verifico a necessidade de proceder novamente à análise da pena-base, de forma clara e justa, considerando o equívoco a quando da análise da referida circunstância judicial constante no art. 59 do Código Penal, o que viola o princípio da individualização da pena, e a recente Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Neste ponto, mister frisar que a introdução de novos argumentos não considerados pelo Juízo
a quo
para manter a decisão, não configura
reformatio in pejus
, pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado.

De certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa. Inclusive, a este respeito, dispõe a súmula nº 19/TJPA:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade do réu excedeu aquela tida como normal à espécie
, ultrapassando a conduta já punida pelo próprio dispositivo penal, diante da premeditação do crime, de vez que, como bem asseverou o juiz, ele portava um vergalhão de aço, com o propósito de perpetrar o crime, de maneira que é lícita a exasperação da reprimenda inicial.

Quanto aos
antecedentes criminais
, tenho-os como favoráveis, assim como o fez o magistrado sentenciante, ante a inexistência de sentenças condenatórias com trânsito em julgado, embora esteja respondendo por mais três processos criminais relativos ao mesmo crime de furto qualificado.

Em relação à
conduta social e à personalidade,
não há elementos que permitam sua adequada valoração, de modo que essas circunstâncias são favoráveis ao réu.

No tocante aos
motivos do crime
, são favoráveis, vez que inerentes ao tipo penal em tela.

Quanto às
circunstâncias
, considero-as desfavoráveis, ante a audácia na prática criminosa, que era cometida, segundo o douto juiz,
“no centro da cidade, na “Feira da APVE”, local de grande movimentação de pessoas e que conta com a presença permanente de vigias contratados pelos comerciantes do entorno, inclusive pela própria vítima.”

As
consequências do delito
são desfavoráveis, visto que, ao praticarem o crime, o réu e seu comparsa retiraram as comidas da geladeira do estabelecimento, deixando-as expostas, estragando a alimentação que seria vendida no dia seguinte, aumentando ainda mais os prejuízos comportados pela vítima.

O
comportamento da vítima
é circunstância que não pode ser tida como desfavorável à ré, devendo ser tida como neutra, em razão da novel súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Têm-se, agora, apenas três das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, além de uma neutra, qual seja, o comportamento da vítima. Diante disso,
verifico que a mensuração inicial realizada pelo Juiz monocrático merece ser retificada, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Na primeira etapa, fixo a pena-base do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas em 04 (quatro) anos e 10 (meses) meses de reclusão, com o pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Na segunda etapa, ausentes agravantes.

Mantenho a diminuição de 01 (um) ano e 03 (três) meses feita pelo magistrado sentenciante, decorrente da atenuante da confissão espontânea, passando a dosá-la em 03 (três) anos e 07 (sete) meses de reclusão, com o pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Na terceira etapa, inexistem causas de diminuição e/ou aumento, dado o decote da majorante do §1º do art. 155 do CPB, acima mencionada, pelo que,
torno definitiva a reprimenda da apelante em 03 (três) anos e 07 (sete) meses de reclusão, com o pagamento de 30 (trinta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

Fixo o regime inicial aberto
,
dado o
quantum
da pena,
ex vi
do que dispõe o art. 33, §2º, alínea “c” do CPB.

Nos termos do art. 44 do CPB,
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito
, quais sejam,
duas prestações de serviços à comunidade,
em prazo e condições a serem convencionados pelo Juízo da Vara de Execução.

5. Da Negativa de Recorrer em Liberdade

Pleiteia, por fim, o
direito de recorrer em liberdade.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CP – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. 1)
PRELIMINAR: RECORRER EM LIBERDADE – VIA ELEITA INADEQUADA – PREJUDICIALIDADE. Inadequada a via eleita quanto ao pleito para aguardar o julgamento do presente apelo em liberdade, na medida em que o mesmo deveria ser examinado por esta Instância Superior através de habeas corpus
, restando prejudicado, em face do julgamento do presente apelo defensivo. 2) MÉRITO: 2.1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPROVIMENTO. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação, bem como de entrega dos bens furtados, e ainda, pelos depoimentos testemunhais prestados em sede inquisitorial e corroborados em juízo, os quais não ensejam dúvidas acerca da prática delitiva cometida pelo apelante. 2.2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO, PREVISTO NO ART. 180, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ACUSADO NO FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES – Inviável a desclassificação para receptação se pelas provas dos autos, extrai-se que o réu participou ativamente da subtração, mediante arrombamento, dos bens indicados no caderno processual, caracterizando o crime de furto qualificado, tendo o mesmo inclusive sido flagrado na posse da res furtiva no local da prática delituosa. 2.3) PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, INC. I, DO CP – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS SUFICIENTES A COMPROVAR O ARROMBAMENTO DA JANELA E PORTA DO ESTABELECIMENTO FURTADO – IMPROVIMENTO – PRECEDENTES DO C.STJ (AgRg no REsp n.º 1924257/MS) – Não há que se falar em afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo quando, mesmo sem perícia técnica realizada no local, constata-se, através do depoimento prestado pelo corréu em sede inquisitiva, corroborado em juízo pelas palavras da vítima e do policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, ter sido realizado o arrombamento do lugar em que ocorreu o furto. 2.4) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, IMPROVIMENTO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – SÚMULA 23 DO E. TJPA – Presença de circunstância judicial desfavorável que, por si só, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Inteligência da Súmula 23 do E.TJ-PA. Quantum exasperado em 1/3 (um terço) na terceira fase em razão da presença da causa de aumento prevista no Art. 155, §1º, do CP, restando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial aberto, e 70 (setenta) dias-multa – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INC. III, DO CP. – 3) Recurso conhecido e improvido mantendo-se todos os termos da sentença guerreada. (TJPA - 0002720-96.2013.8.14.0040 - Número Acordão: 5926343 - Relator: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA - Data Julgamento: 26-07-2021)

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, modificando a pena do apelante, nos termos alhures mencionados.

É o voto.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado – Relator

Belém, 05/12/2023