Tribunal: TJPA
Processo: 0004085-91.2013.8.14.0136
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TESE ACOLHIDA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, APÓS NOVA ANÁLISE. REQUERIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS E CONFISSÃO DO RÉU COLHIDOS EM JUÍZO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PREJUDICADO. ISENÇÃO DAS CUSTAS JUDICIAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Colhe-se do édito condenatório que o juiz a quo fixou a pena-base sem ponderar justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias, de maneira que a pena-base fixada ao apelante restou, de fato, indevidamente abrandada, contrariando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena. 2. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de bis in idem, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado. In casu, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente não se trata de um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita. 3. Sentença reformada para fixar ao apelado a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, à razão de trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito. 4. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, assim como sua própria confissão, todos colhidos em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. 5. O pleito de diminuição da pena resta prejudicado, diante do exame e provimento do recurso ministerial. 6. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução. 7. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, bem como, RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, bem como, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de novembro e finalizada aos quatro dias do mês de dezembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 27 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004085-91.2013.8.14.0136

APELANTE/APELADO: MARTARELY DE AVIZ COSTA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELANTE/APELADO: MARTARELY DE AVIZ COSTA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TESE ACOLHIDA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, APÓS NOVA ANÁLISE. REQUERIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS E CONFISSÃO DO RÉU COLHIDOS EM JUÍZO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PREJUDICADO. ISENÇÃO DAS CUSTAS JUDICIAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base sem ponderar justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias, de maneira que a pena-base fixada ao apelante restou, de fato, indevidamente abrandada, contrariando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena.

2. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem
, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado.
In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, o recorrente não se trata de um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita.

3. Sentença reformada para fixar ao apelado a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, à razão de trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

4. Descabe falar em absolvição, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, assim como sua própria confissão, todos colhidos em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes.

5. O pleito de diminuição da pena resta prejudicado, diante do exame e provimento do recurso ministerial.

6. O STJ, assim como este TJPA, entende que os beneficiários da Justiça Gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução.

7. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, bem como, RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto do Relator.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL
, bem como,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO
, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de novembro e finalizada aos quatro dias do mês de dezembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e MARTARELY DE AVIZ COSTA, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Canaã dos Carajás/PA, que
condenou Martarely de Aviz Costa pena à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime capitulado no
art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
denúncia
, em síntese, que no dia 10.08.2013, a Polícia Civil estava fazendo diligências no combate ao tráfico de drogas na cidade de Canaã dos Carajás, e, para tanto, montou campana na entrada do município, sendo que, por volta das 11h00 horas, ao realizar a abordagem do ônibus que fazia a linha Belém/Canaã dos Carajás, o acusado fora flagrado transportando maconha, em sua bagagem de mão. O entorpecente apreendido estava embalado em tabletes e totalizou 2,9 Kg (dois quilos e novecentas gramas) de erva prensada. Consta que o denunciado confessou, perante a autoridade policial, que adquiriu o entorpecente em Belém/PA, no bairro do Tenoné, de uma pessoa de nome “Ricardo”, que a substância deveria ter 3,5 kg (três quilos e meio), e que a levara para Canaã com o objetivo de vendê-la.

Em
razões recursais
, o
dominus litis

aduz o
erro na dosimetria da pena-base ao réu aplicada,
eis que
o juiz deixou de considerar a preponderância da quantidade e da natureza da droga,
nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Pede, assim, a
fixação da pena-base acima do patamar mínimo legal
.

Pugna, também,
seja excluída a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, uma vez que as provas colacionadas aos autos
revelam o envolvimento e participação do réu em organização criminosa
.

Em
contrarrazões
, a defesa do réu manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
da apelação ministerial, por ter sido a sentença de 1º grau prolatada em consonância com o arcabouço probatório dos autos.

Por seu turno,
a defesa de Martarely de Aviz Costa
, em suas
razões recursais,
pugna por sua
absolvição
. Subsidiariamente, requer a
diminuição da pena
, bem como, a
isenção de custas processuais.

Em
contrarrazões
, o RMP manifesta-se pelo
conhecimento e provimento
da apelação defensiva, a fim de seja corrigida a dosimetria da pena, aplicando-se o redutor máximo do privilégio, qual seja, 2/3 (dois terços).

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva manifesta-se pelo
conhecimento e provimento do apelo ministerial
; bem como, pelo
conhecimento e improvimento do apelo defensivo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão de em julgamento do plenário virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço dos recursos.

RECURSO MINISTERIAL

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo
dominus litis

merece prosperar, apenas em parte
.

1. Das Requeridas Correções na Pena Fixada ao Réu

A decisão vergastada assim se pronuncia, na parte que interessa:

“Em sede de individualização das penas, na primeira fase da dosimetria, observa-se a respeito da natureza e quantidade da substância (art. 42 da Lei), ser elevada, em face da apreensão de mais de 3 quilogramas de "maconha"; em relação às demais circunstâncias judiciais preponderantes, não constam dos autos dados que permitam aferir a personalidade e a conduta social do acusado; quanto às demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a culpabilidade, compreendida como grau de censurabilidade da conduta, foi natural do crime, considerando que a quantidade de droga foi sopesada como circunstância autônoma e preponderante; o acusado é primário e possui bons antecedentes; não houve motivos, circunstâncias, consequências específicas no caso concreto; por se tratar de crime vago, com sujeito passivo indeterminado, não se cogita de contribuição do ofendido.

Diante de tais aspectos, sendo apenas 1 (um) deles desfavoráveis, consistentes em quantidade da droga, todavia preponderante, o que demonstra que a conduta merece maior grau de reprovabilidade, eleva-se a pena-base em 1/3 acima do mínimo legal, alcançando o patamar de 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias legais agravantes. No entanto, ainda que tenha influenciado de forma mínima no convencimento dessa magistrada, considera que o réu confessou a prática do crime e, por conseguinte, reconheço a atenuante do artigo 65, III, alínea "d" do Código Penal e torno a pena provisória em 6 anos de reclusão e 600 dias multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento de pena. Por outro lado, reconheço a causa de diminuição de pena presente no artigo 33,§ 4o da Lei 11.343/2006, razão pela qual a diminuo em 1/6 a pena provisória tornando-a definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Diante da declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2°, §1°, da Lei 8.072/90 (STF. Plenário. HC 111840/ES, Rei. Min. Dias Toffoli, 27/06/2012 e STJ 3a Seção. EResp 1.285.631-SP, Rei. Min. Sebastião Reis Jr., j. 24/10/12), fixo regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando que a quantidade não excedeu a 8 anos e que o acusado é primário, de acordo com o disposto na regra geral que é o art. 33, §2°,"b", do CP. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base em seu patamar mínimo legal, sem ponderar, a meu ver, justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias, de maneira que a pena fixada ao apelado restou, de fato, indevidamente abrandada, contrariando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena.

Assim, entendo que
devem ser revistas algumas análises quanto às circunstâncias judiciais feitas pelo magistrado
a quo
, já que foram vazadas de forma lacônica e sem fundamentação
, o que viola o princípio da individualização da pena.

Quanto à
culpabilidade
, é cediço que tal circunstância refere-se ao grau de culpabilidade e não à culpabilidade, em si. Diz respeito, na verdade, à maior reprovação social que o crime ou o autor do fato ensejam no caso concreto. Entendo que tal circunstância é, sim,
desfavorável ao apelado
, pois, conforme ficou consignado, nos autos, pelos depoimentos testemunhais e do próprio réu, este atravessou o limite de alguns municípios, levando o entorpecente desta capital até chegar à cidade de Canaã dos Carajás/PA, o que, a meu ver, é fato apto a desfavorecer a presente circunstância.

Quanto aos
antecedentes criminais
, tenho-os como
favoráveis
, uma vez que dos autos não constam sentenças condenatórias transitadas em julgado.

A
personalidade e a conduta social
lhes são favoráveis, ante a falta de elementos concretos capazes de desaboná-las.

Os
motivos
do crime se mostram
normais ao tipo.

As
circunstâncias do crime
são as próprias do delito.

As
consequências do delito
são normais à espécie.

Quanto ao
comportamento da vítima
, andou bem o magistrado ao considerar antedita circunstância neutra, ante a novel súmula nº 18/TJPA diz que
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes, deve-se analisar a pena-base, ainda, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, de maneira que, atento à quantidade e natureza da droga encontrada –
04 (quatro) tijolos de maconha (um violado e três íntegros, os quais pesavam total de, aproximadamente, 3,2 kg (três quilo e duzentos gramas),
de acordo com o laudo toxicológico definitivo de ID nº 13414534;

e observando, por outro lado, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, verifico que, de fato, não há como subsistir a mensuração da reprimenda inicial realizada pelo Juízo monocrático, de modo que tomo por bem
fixar a reprimenda-base do réu no patamar de 07 (sete) anos de reclusão, com o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
à razão de trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

Ausentes quaisquer agravantes.

Presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento.

Em relação à
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
da qual o
dominus litis
requer a exclusão, vê-se que o Juízo sentenciante a reconheceu, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) de redução.

Não se descura da decisão da Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, inobstante a quantidade e a natureza da droga já terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem
,
a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, e pela própria confissão do réu, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Desta feita, entendo que, de fato,
não há que se falar na aplicação da antedita minorante ao apelado
,
restando sua pena definitivamente fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
,
à razão de trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

Quanto ao
regime de cumprimento de pena
, em observância aos parâmetros estabelecidos no art. 33, §3º, alínea “b” do Código Penal,
fixo-lhe o regime semiaberto.

Por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, considerando o
quantum final
da reprimenda,
não lhe cabe a substituição por penas restritivas de direitos.

RECURSO DEFENSIVO

1. Da Almejada Absolvição

Totalmente improcedente
o pleito absolutório.

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo laudo toxicológico definitivo (ID ID nº 13414534), acima referido.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo.

As testemunhas de acusação José Euclides Aquino da Silva e Sergio de Sousa Lago, ouvida nos autos, afirmaram que o acusado fora flagrado transportando três tijolos e meio de maconha seca e prensada, totalizando 3,230 kg (três mil, duzentos e trinta gramas), no ônibus de linha Belém/Canaã dos Carajás, da empresa Açailândia.

Em seu interrogatório, o réu confessa que fizera o transporte do entorpecente para dividi-lo com outras pessoas no município, afirma que fizera o transporte para consumo próprio e de terceiros, sem fins de mercancia.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam, sem nenhuma dúvida, sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A tese sustentada pelo apelante em sede judicial, quando afirmou que a droga encontrada seria apenas distribuída entre seus amigos, e não vendida, é incapaz de convencer acerca de sua veracidade.

Até porque é cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar sua condenação pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Da Pleiteada Diminuição da Pena

Tenho este pleito como prejudicado
, diante do exame e provimento do recurso ministerial, anteriormente procedido.

3. Da Isenção de Custas

Em relação à requerida
gratuidade da justiça
,
seu pleito é igualmente improcedente
.

O STJ entende que os beneficiários da justiça gratuita não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. Todavia, a verificação da miserabilidade do condenado e a referida suspensão apenas ocorrerá na fase da execução,
verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXPRESSIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Omissis.
8. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 9. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)

Esta Corte de Justiça adota igual posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 1º E 2º, II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO C/C ART. 244-B DO ECA. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPROVIDO. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, E MESMO QUE REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, NÃO FAZ JUS À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO FIRME E CONCISO PRESTADO PELA VÍTIMA EM SEDE INQUISITORIAL E CORROBORADA PERANTE O JUÍZO. VALIDADE. APELANTE QUE EM SEDE INQUISITORIAL CONFESSOU SUA PARTICIPAÇÃO NO CRIME DE ROUBO, INFORMANDO COM DETALHES TODA A DINÂMICA DA AÇÃO, TENDO SE RETRATADO EM JUÍZO, QUANDO APRESENTOU VERSÃO DIVORCIADA DAS PROVAS CONTIDAS NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPA - 6552485, 6552485, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-20, Publicado em 2021-09-29)

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos e:

- DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a pena do apelado
Martarely de Aviz Costa, fixando-a em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
,
à razão de trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

- NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.

É o voto.

Belém/PA, 27 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 05/12/2023