Tribunal: TJPA
Processo: 0031873-80.2007.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10559 - Cálculo de ICMS &quot;por dentro&quot;
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.040, II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO COLEGIADO. NECESSIDADE. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO, A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC. RECURSO Da autora PARA MAJORAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO DE ACORDO COM O §§ 3º e 4º DO ART. 20 DO CPC/73. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ. MAJORAÇÃO CABÍVEL. incidência de correção monetária nos termos do que decidiu o stj no julgamento do tema 905. APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ CONHECIDA E DESPROVIDA. apelação cível da autora conhecida e provida. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer os recursos de apelação interpostos, desprovendo aquele aviado pelo Estado do Pará e provendo o aviado pela parte autora, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de onze a dezoito de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores Rosileide Maria da Costa Cunha (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (vogal). Belém/PA, 18 de setembro de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0031873-80.2007.8.14.0301

APELANTE: MARISA LOJAS S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.040, II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO COLEGIADO. NECESSIDADE.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO, A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC.
RECURSO Da autora PARA MAJORAR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO DE ACORDO COM O §§ 3º e 4º DO ART. 20 DO CPC/73. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ. MAJORAÇÃO CABÍVEL. incidência de correção monetária nos termos do que decidiu o stj no julgamento do tema 905. APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ CONHECIDA E DESPROVIDA. apelação cível da autora conhecida e provida. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer os recursos de apelação interpostos, desprovendo aquele aviado pelo Estado do Pará e provendo o aviado pela parte autora, tudo
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de onze a dezoito de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Turma julgadora: Desembargadores Rosileide Maria da Costa Cunha (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (vogal).

Belém/PA, 18 de setembro de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de novo julgamento, em atenção à sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, referente às apelações cíveis interpostas perante este E. Tribunal de Justiça pelo ESTADO DO PARÁ e pela empresa MARISA LOJAS VAREJISTAS S/A, nos autos da Ação de Repetição de Indébito movida por esta última.

Inicialmente, as apelações foram julgadas através do acórdão nº 91.020 (id nº 5667359/5667360 - fl. 267/287) tendo a 4ª Câmara Cível Isolada decidido pelo desprovimento do recurso interposto pelo Estado do Pará e pelo parcial provimento do recurso interposto pela empresa apenas em relação à correção monetária dos valores a serem restituídos a título de repetição de indébito.

Contra essa decisão, o Estado do Pará interpôs recurso especial e a empresa Marisa Lojas S/A apresentou contrarrazões ao RESp.

Em 31/05/2011, a Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça determinou que os autos retornassem à relatora originária para que o pleito fosse reanalisado pela Câmara Julgadora por entender que o entendimento firmado contrariava o que fora firmado pelo STJ no RESp nº 903.394 AL (id nº 5667672 – fl. 383).

Foi então proferido novo julgamento em 13/02/2012, através do acórdão nº 104.402 (id nº 5667679 – fl. 439/448) entendendo, dessa vez, pela ilegitimidade ativa da empresa Marisa Lojas S/A de requerer o creditamento do tributo por ser a sociedade empresária que se configura como contribuinte de fato e não de direito, dando-se, então, provimento ao apelo do Estado do Pará e julgando desprovido o apelo da parte autora.

Contra essa decisão a empresa autora interpôs recurso especial (id nº 5667680 – fl. 453), em 28/02/2012, e recurso extraordinário (id nº 5667681 – fl. 474).

O Estado do Pará apresentou contrarrazões (id nº 5667687 e 5667688 – fl. 575/588).

Ato contínuo, a Vice-Presidência negou seguimento ao recurso especial e extraordinário interpostos (id nº 5667689 e 5667690).

Contra essa decisão foi interposto recurso de agravo regimental em 05/07/2012 (id nº 5667691 - fl. 601/605).

Foi determinada a suspensão do processo até o julgamento do REsp 1.229.303/SC (id nº 5667692).

Finalmente, em 15/03/2021, após o julgamento do REsp 1.229.303/SC e do RE 593.824/SC, a Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça determinou o reencaminhamento dos presentes autos ao órgão julgador para, se assim entendesse, realizasse o juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.030, II, e no art. 1.040, II, do CPC/15 (id nº 5667699 – fl. 698).

Tendo em vista o relatado, apresento o processo para novo julgamento.

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Consoante relatado, trata-se de novo julgamento, em atenção à sistemática da repercussão geral (art. 1.040, II, do CPC/15), a fim de adequar o acórdão ao norte mencionado (acórdão nº 104.402) ao entendimento firmado em precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.824 (tema 176/STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC (tema 537).

A ementa do acórdão ora reanalisado tem o seguinte teor (id nº 5667679):

“EMENTA
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REJULGAMENTO, POR FORÇA DO ARTIGO 543-C, §7º, II DO CPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM PEDIDO DE CREDITAMENTO EXTEMPOÂNEO DE TRIBUTO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE SE CONFIGURA COMO CONTRIBUINTE DE FATO, E NÃO DE DIREITO. DECISÃO DO STJ EM RECURSOS REPETITOS, OBSTANDO O CREDITAMENTO, NESTA SITUAÇÃO. APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS, COM PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DO PARÁ E IMPROVIMENTO DO APELO DA EMPRESA-RECORRENTE. DECISÃO UNÂNIME.

I
– Esta Egrégia Turma tinha se pronunciado pela possibilidade de creditamento de tributos pela sociedade empresária recorrente, por entender que, em que pese a mesma seja contribuinte de fato, é a responsável direta pelo pagamento do tributo e faz jus à devolução do eventual excesso de exação.

II
– No entanto, através da sistemática dos Recursos Repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 903.394/AL, definiu que somente o contribuinte de direito é legitimado para exigir a restituição.

III
– Deste modo, deve ser rejulgada a demanda, determinando o provimento do apelo do Estado do Pará e, consequentemente, o improvimento do apelo da empresa recorrente, obstando o creditamento requerido pela sociedade empresária, a teor do previsto no artigo 543-C, §7, II do CPC.

IV
– Apelações cíveis conhecidas. Recurso do Estado do Pará provido. Recurso da empresa apelante improvido.

V
–

Decisão unânime.”

Por sua vez, as ementas dos precedentes antes mencionados têm o seguinte teor:

Tema 176 do STF:

EMENTA: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.

1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.

3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.

4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.

5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

6. Recurso extraordinário a que nega provimento.”.

Tema 537 do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.”

Como se observa, a questão da legitimidade ativa do consumidor para propor a ação de repetição de indébito restou sedimentada com o julgamento do REsp 1.299.303/SC, em que o STJ fixou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Assim, na questão sob exame,
não merece acolhida a alegação do Estado do Pará acerca de ilegitimidade ativa
ad causam
, na medida em que demonstrado que a parte autora é contribuinte de fato do tributo, sendo manifesto o seu interesse jurídico no questionamento do valor da exação, mesmo porque, o contribuinte de fato, tendo seu patrimônio subtraído pela cobrança excessiva, tem sua esfera patrimonial agredida e, portanto, manifesto interesse jurídico na demanda.

Pensada a questão em termos práticos, observa-se que ao se acolher a linha de argumentação sugerida pelo Estado, ter-se-ia por resultado sujeitar a autora da ação à boa vontade da distribuidora de energia para que esta ajuizasse em seu favor uma ação contra o Estado, sendo certo que tal situação prejudicaria o acesso à Justiça.

No mesmo sentido, colhe-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO, A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.8.2012, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. A teor do disposto no art. 535, incisos I e II do CPC, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado.

2. Excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.

3. De fato, ocorreu omissão quanto à legitimidade ativa da parte Embargada. No caso, cinge-se a controvérsia sobre a não incidência do ICMS sobre o valor cobrado do Contribuinte a título de demanda reservada de potência. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8.8.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou entendimento que
o consumidor final tem legitimidade para o ajuizamento de ação, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica.

4. Embargos de Declaração do Estado do Mato Grosso acolhidos, sem efeitos modificativos.

(EDcl no RMS 24.865/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3.
O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4. "(...)
o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.

( AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016) (grifei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA (SÚMULA 391 DO STJ). RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA E DELA SÃO PARCIALMENTE DISSOCIADAS. SÚMULA 182/STJ. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONSUMIDOR, NA AÇÃO JUDICIAL EM QUE SE PLEITEIA A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA, BEM COMO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO, MEDIANTE COMPENSAÇÃO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.299.303/SC, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Interposto Agravo Regimental, com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada e dela são parcialmente dissociadas, mormente quanto à efetiva incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II.
A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.299.303/SC, Relator o Ministro CESAR ASFOR ROCHA (DJe de 14/08/2012), sob o rito do art.

543-C do CPC, pacificou o entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, bem como para pleitear a repetição do indébito referente ao mencionado tributo, não sendo aplicável, na hipótese, a orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 903.394/AL (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 26/04/2010), também submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC.

III. Consoante a jurisprudência do STJ, "a questão referente à ofensa ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF) não deve ser confundida com a interpretação de normas legais embasada na jurisprudência deste Tribunal" ( AgRg no REsp 1.330.888/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/02/2014).

IV. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido .

( AgRg nos EDcl no REsp 1247541/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 30/11/2015) (grifei)

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". L
EGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o
consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS
sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido.
Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.
( REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) (grifei)

Assim, ante os argumentos ora expendidos e diante da robusta e pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, não há que se falar que a empresa recorrida não teria direito ao creditamento de ICMS referente à energia elétrica, daí porque descabe também falar em ilegitimidade passiva do contribuinte de fato, pelo que rejeito a referida preliminar.

Quanto à apelação interposta pela empresa autora, em que impugna o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais (10% sobre o valor da causa) e a fixação da correção monetária, primeiramente cumpre esclarecer que a questão será julgada sob a sistemática do Código de Processo Civil de 1973 vigente à época da prolação da sentença, de acordo com o que dispõe o art. 14 do CPC/2015.

Eis o teor do referido dispositivo:

“Art. 14.

A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.

Pois bem, pelo exame dos autos, constato que a pretensão recursal da empresa Marisa Lojas S/A objetiva a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, sob a alegação de que, no caso concreto, deve ser observado o §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC/73.

No caso, ao julgar a ação originária procedente, houve a condenação da Fazenda Pública Estadual, o que, portanto, se adequa há uma das hipóteses previstas no § 4º do CPC/73, onde consta que nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz,
verbis
:

“
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4
o
Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou
for vencida a Fazenda Pública
, e nas execuções, embargadas ou não,
os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
(grifei)

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA APÓS A CITAÇÃO DO DEVEDOR. ENCARGOS DA SUCUMBÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART.
20
,
§§ 3º
E
4º
DO
CPC
. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE REEXAME DE MATÉRIA-FÁTICA E AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, em processo executivo fiscal, o cancelamento da inscrição de Dívida Ativa após a citação do devedor implica a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 153/STJ: "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exeqüente dos encargos da sucumbência." Nesse sentido: AgRg no REsp 818.522/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 21.8.2006; REsp 641.525/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.5.2006; REsp 689.705/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16.5.2005.

2.
É firme a orientação deste Tribunal no sentido de que a remissão contida no art.
20
,
§ 4º
, do
CPC
, relativa aos parâmetros a serem considerados na 'apreciação equitativa do juiz', refere-se às alíneas do art.
20
,
§ 3º
, e não ao seu caput. Desse modo, 'nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz', sem nenhuma vinculação aos limites de 10% e 20% "sobre o valor da condenação"
.

3. Agravos regimentais desprovidos.” (Grifei) (Proc. AgRg no REsp 969282 SP 2007/0164853-6, Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação DJe 13/11/2009, Julgamento 20 de outubro de 2009, Relator: Ministra DENISE ARRUDA) (grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXTINÇÃO (ART. 267, VI, DO CPC). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO PARÁGRAFO 4º DO ART. 20 DO CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1.
O parágrafo 4º do art. 20 do Código de Processo Civil preconiza que "nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior".

2.
A fixação do valor dos honorários advocatícios com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, exige o sopesamento harmonioso de vários critérios, tais como o nível de complexidade da causa, o tempo gasto pelo causídico na demanda, a necessidade de deslocamento e o grau de zelo do profissional.

3. A verba honorária fixada de acordo com a apreciação equitativa do juiz não será suscetível de reexame em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 desta Corte.

4. Agravo regimental não provido.” (“Processo AgRg no AREsp 155733 PR 2012/0068800-4, Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA, Publicação DJe 21/08/2013, Julgamento: 15 de agosto de 2013, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

(grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO ORIGINÁRIA. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nas causas em que vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados conforme apreciação equitativa do juiz (art. 20, § 4º, do CPC). 2. In casu, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o seu serviço, a fixação dos honorários feita na decisão agravada mostra-se proporcional e adequada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AO 1394 AgR-AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, Acórdão Eletrônico DJe-074 DIVULG 20-04-2015 PUBLIC 22-04-2015)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 20, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.7.2013. O Tribunal a quo decidiu em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, no que tange à fixação dos honorários advocatícios, quando vencida a Fazenda Pública, a norma aplicável é o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 777746 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014, Processo Eletrônico DJe-071 DIVULG 09-04-2014 PUBLIC 10-04-2014)

Assim, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública os honorários advocatícios não se restringem a limites percentuais, devendo ser fixados com modicidade, consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o trabalho realizado pelo advogado, mas também observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A não vinculação do julgador à regra geral do art. 20, § 3º, do CPC/73 permite que se adote como base de cálculo o valor da causa ou mesmo um valor determinado, sobretudo nos casos em que o valor dos honorários represente valor irrisório ou exorbitante.

Com relação ao valor fixado na hipótese em questão devem ser sopesados os requisitos elencados no § 3º do art. 20 do CPC/73,
tais como o nível de complexidade da causa, o tempo gasto pelo causídico na demanda, a necessidade de deslocamento e o grau de zelo do profissional, razão pela qual, no caso concreto, entendo que, de fato, mostra-se injusto o percentual fixado de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$10.000,00 – dez mil reais – conforme se extrai da petição inicial), arbitrado pelo juízo de 1º grau, considerando o grande lapso temporal e o número de recursos interpostos ao longo do trâmite processual.

Assim, mediante apreciação equitativa, considerando os pontos acima, entendo consentâneo majorar os honorários advocatícios sucumbenciais para fixá-los em R$10.000,00 (dez mil reais).

Quanto ao pedido de aplicação da correção monetária em relação ao valor a ser creditado, entendo que, de fato, esta é devida na medida em que a correção monetária tem como objetivo compensar a perda do poder aquisitivo da moeda, logo não se trata de um plus, refletindo, na verdade, a inflação acumulada do período.

Acerca do indexador a ser aplicado, deve ser observado o que foi estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema 905,
em sede de Recursos Repetitivos, quando do julgamento do
leading case
REsp n. 1.495.146, no qual restou esmiuçada a tese firmada pelo STF,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS.1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2
Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

Considerando a natureza tributária, a sentença deve ser reformada para sujeitar
a repetição de indébito à aplicação da correção monetária correspondente à utilizada na cobrança do tributo pago em atraso.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Pará.

Em relação à apelação interposta pela autora, DOU-LHE PROVIMENTO para majorar os honorários advocatícios para o importe de R$10.000,00 (dez mil reais) e reconhecer a aplicação da correção monetária no creditamento decorrente da repetição de indébito de acordo com o que determinou o STJ no Tema 905.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 18 de setembro de 2023.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 21/09/2023