Tribunal: TJPA
Processo: 0805425-19.2022.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, §1º, II, DA LEI 11.343/2006). PROVA ILÍCITA POR VIOLABILIDADE DOMICILIAR NÃO CONSTATADA. EVENTUAIS AGRESSÕES FÍSICAS SOFRIDAS PELO APELANTE QUE NÃO TORNA ILEGÍTIMO O FLAGRANTE. LAUDO DEFINITIVO QUE NÃO ANALISA TODAS AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. MÉRITO. PERÍCIA QUE DESCREVE ENTORPECENTE NÃO CONSTANTE NO AUTO DE APREENSÃO E APRESENTAÇÃO DE OBJETO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA DE TODAS AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS, QUE NÃO É ELIDIDA PELA CONFISSÃO DO ACUSADO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DROGA EM PODER DO ACUSADO, SOMADA À CONFISSÃO DE SER USUÁRIO, QUE AUTORIZA A DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES DEFENSIVAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0805425-19.2022.8.14.0040

APELANTE: FRANCISCO WILLIAN VIANA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, §1º, II, DA LEI 11.343/2006). PROVA ILÍCITA POR VIOLABILIDADE DOMICILIAR NÃO CONSTATADA.

EVENTUAIS AGRESSÕES FÍSICAS SOFRIDAS PELO APELANTE QUE NÃO TORNA ILEGÍTIMO O FLAGRANTE. LAUDO DEFINITIVO QUE NÃO ANALISA TODAS AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. MÉRITO. PERÍCIA QUE DESCREVE ENTORPECENTE NÃO CONSTANTE NO AUTO DE APREENSÃO E APRESENTAÇÃO DE OBJETO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA DE TODAS AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS, QUE NÃO É ELIDIDA PELA CONFISSÃO DO ACUSADO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DROGA EM PODER DO ACUSADO, SOMADA À CONFISSÃO DE SER USUÁRIO, QUE AUTORIZA A DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES DEFENSIVAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
FRANCISCO WILLIAN VIANA DE SOUZA,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito
1ª Vara Criminal de Parauapebas/Pa, que o condenou à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, §1º, II, da Lei nº 11.343/2006, Num. 13718777 - Pág. 1/10.

Suas razões voltam-se, preliminarmente, à nulidade da busca domiciliar, alegando violação de domicílio. No mérito, requereu a absolvição do réu por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugno pelo afastamento da majorante do 33, §1º, II, da Lei n. 11.343/06, a desclassificação do crime do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, para o delito do artigo 28 do mesmo diploma legal, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do privilégio do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar de 2/3, a detração, e a exclusão ou isenção da pena de multa Num. 13718793 – Pág 1/12.

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento,
Num. 13718810 - Pág. 1/19.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO, Num. 13895302 - Pág. 1/14.

Pedido de sustentação oral, Num. 15265229 - Pág. 1.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 20 de novembro de 2023.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

PRELIMINARES

2.1.

NULIDADE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

O réu alega que os policiais teriam adentrado em seu domicílio sem autorização espontânea.

Afirma que não foi encontrado nada consigo e que informou onde residia após coação impetrada pelos policiais, consistentes em murros, além de ter a arma de fogo apontada para sua cabeça.

Primeiramente, urge ressalta que não vislumbro a sobredita violação de domicílio, visto que os depoimentos dos policiais que participaram da diligência foram precisos e harmoniosos entre si.

Eu seu interrogatório judicial, afirmou
“(...) que quando foi abordado não havia nada com ele e que foi obrigado a levar os policiais em sua residência, tendo sido ameaçado com um revólver em sua cabeça, além de ter sofrido agressão física, com murros na boca.

Que quando foi abordado disse que tinha um pezinho dentro do seu quarto (...)”.

O Laudo decorrente de Perícia de Lesão Corporal, realizado no réu em 9/04/2022, Num. 13718599 - Pág. 25/26, não atestou ofensa à integridade corporal ou à saúde do periciando, descrevendo “ausência de lesões traumáticas e de limitação de movimentos com déficit motor ou sensitivo de interesse médico lega no momento do exame”. Além disso, quando indagado, negou ter sofrido agressões físicas pelos policiais.

Conforme se depreende dos autos, em que pese no momento da abordagem não restar evidenciado que de fato o acusado se encontrava na posse de entorpecentes, fato é que, segundo seu próprio relato na fase instrutória,
“(...) que tendo plantio de maconha em casa, jamais autorizaria, de espontânea vontade, a entrada dos policiais. Que na abordagem não tinha droga consigo. Que estava de short e sem blusa. Que apenas falou que tinham uns pezinhos dentro da sua casa. (...)”.

Não há nos autos qualquer prova de que o réu foi coagido a confessar a existência de plantio de drogas dentro do seu quarto. O Laudo, conforme destacado, concluiu pela ausência de ofensa à integridade física do apelante. Durante a instrução, sob o crivo do contraditório, ao relatar a sua versão dos fatos, confessou a existência de entorpecentes, autorizando, por conseguinte, a ação dos policiais.

A confissão do réu oficializou o estado de flagrância do delito telado, o que permitiu que os policiais adentrassem em seu domicílio, a procura de entorpecentes.

Muito embora seja exorbitantemente reprovável eventual agressão praticada pelos agentes policiais, por certo que o ato de violência, por si só, não é fator suficiente para afastar a legalidade da prisão, sobretudo em hipóteses nas quais o suposto ato se deu durante, ou após, a captura do custodiado, que estava em situação de flagrância.

Neste sentido, o STJ entende que
“
mesmo que tenha ocorrido agressão não justificada, esta não se atrela ao fato-captura, mas, sim, a eventual crime praticado pelos agentes que efetuaram a prisão, o que, repita-se, deverá ser apurado em procedimento investigatório próprio. Assim, ainda que comprovada a agressão, tal não afasta a regularidade da prisão captura, e, penso, não constituiria, em princípio, "prova obtida mediante tortura (...)". (Habeas Corpus nº 0069654-74.2020.8.19.0000)”.

Assim, a mera alegação de que houve tortura por parte dos policiais militares, sem qualquer embasamento, não é suficiente a ensejar o reconhecimento da ilicitude.

Há de ser ressaltado que, na audiência de custódia, Num. 13718607 - Pág. 5, o(a) Juiz(a) que a presidiu determinou que fosse oficiado “À CORREGEDORIA OU ÓRGÃO ANÁLOGO DA GUARDA MUNICIPAL PARA QUE APURE AS AGRESSÕES INFORMADAS PELO CUSTODIADA”, bem como em decisão que denegou a ordem de Habeas Corpus, consignou que o
“Juiz A Quo mandasse apurar as alegações de agressões físicas e psicológicas sofridas pelo paciente por policiais militares, no interior da sua residência
”, Num. 13718679 - Pág. 1.

Ao que se tem, não houve a demonstração documental de que a conduta policial tenha viciado a prova colhida nos autos, não se verificando manifesta ilegalidade, razão pela qual não acolho a preliminar.

3.

DO MÉRITO

3.1.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 – LEI 11.343/2006)

Conforme relatado, o apelante insurge-se contra sentença que a condenou pela
prática do crime previsto no artigo 33, §1º, II, da Lei 11.343/2006, aduzindo que nos autos não constam provas suficientes de autoria
.

Afirma que não praticou o comércio de substância entorpecente e que o cultivo de maconha e o “crack”, era para consumo próprio, decorrente da sua ansiedade.

Ressaltou que inobstante constar no laudo definitivo, em momento algum durante as investigações, foi mencionado a apreensão dessa porção de maconha pesando pouco mais de 48g (quarenta e oito gramas). Destacou, ainda, que o laudo provisório de drogas não afirma que as mudas correspondam a maconha, no laudo definitivo sequer consta as supostas mudas de maconha bem como, das imagens dos vasos apreendidos, anexadas ao processo, não é possível visualizar, sequer, a existência de mudas “sementes germinadas’’.

A discussão em pauta cinge-se à prática do crime de
tráfico de drogas pelo réu, ora apelante, que sustenta não ter cometido o
delito.

Segundo a Denúncia,
Num. 13718640 - Pág. 1/3, que requereu a condenação do réu como incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, e artigo 34, da Lei n. 11.343/2006:

“
no dia 08 de abril de 2022, por volta das 23h35min, na Zona Rural Chacreamento Águas Lindas, próximo ao lixão, em Parauapebas/PA, foi preso o indiciado FRANCISCO WILLIAN VIANA DE SOUZA por estar trazendo consigo e mantendo em depósito para expor à venda dezoito pês em cultivo de uma planta com características semelhantes a cannabis sativa, conhecida popularmente como “Maconha”, algumas pedras de uma substância amarelada, conhecida como “Crack”, pesando aproximadamente 25g (vinte e cinco gramas), e um material em pó, condizente com a substância “Cocaína”, pesando 4g (quatro gramas), bem como mantendo maquinário uma balança de precisão, e seis aparelhos celulares, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, eis que a substância é entorpecente, conforme Convenção única sobre entorpecente de 1961 (Decreto nº 54.216/64), podendo causar dependência física e/ou psíquica a quem dela fizer uso, estando relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes de Uso Proscrito no Brasil, constante da Portaria SVS/MS nº 344/98, bem como na Resolução ANVISA/MS RDC nº 36/11. Na referida data, os Policiais Militares Marcos dos Santos Holanda, Diego Severiano e Abrão Silveira Teixeira, estavam realizando rondas ostensivas na Zona Rural Chacreamento Águas Lindas, próximo ao lixão, nesta cidade, quando se deparam com um nacional caminhando no escuro momento em que este ao avista a viatura correu para uma mata próxima. Diante disto, a guarnição policial empreendeu diligências na localidade e conseguiram logra êxito em aborda o indivíduo, o qual foi identificado como sendo FRANCISCO WILLIAN VIANA DE SOUZA, ao ser indagado pela equipe policial por qual razão teria saído correndo, este informou que morava próximo a localidade, na qual levou a equipe policial até sua casa. Ao lá chegarem, FRANCISCO WILLIAN VIANA DE SOUZA autorizou a entrada da guarnição em sua residência, bem como confessou que tinha um cultivo de uma planta semelhante ao entorpecente conhecido popularmente como “Maconha”, e assim, ao ser realizado busca pelo interior do imóvel, foi encontrado dentro de um quarto dezoito pês em cultivo de uma planta com características semelhantes a cannabis sativa, bem como três vidros de fertilizantes, um aparelho de controle de temperatura, um medido de temperatura, dois refletores, um exaustor e uma balança de precisão. Com isto, no interior da residência também foi encontrado envolto em uma sacola plástica algumas pedras de uma substância de cor amarelada, conhecida como “Crack”, pesando aproximadamente 25g (vinte e cinco gramas), e um material em pó, condizente com a substância “Cocaína”, pesando 4g (quatro gramas), bem como seis aparelhos celulares
(...)”.

Em alegações finais, o Ministério Público requereu nova capitulação penal, pelas sanções punitivas do artigo 33, caput e § 1º, II da Lei 11.343/06.

Sobreveio a sentença condenatória, ocasião em que o Magistrado sentenciante acolheu a definição jurídica diversa aos fatos narrados na peça acusatória,
emendatio libelli
, entendendo que o réu praticou a conduta delitiva do art. 33, §1º, II, da Lei n. 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

Não há que se falar em cerceamento de defesa, visto que o acusado se defendeu dos fatos descritos na denúncia, que não foram alterados, bem como se manifestou na nova capitulação ofertada pelo Ministério Público, em sede de memoriais escritos, Num. 13718776 - Pág. 7.

Verifico que a materialidade do crime está parcialmente perfectibilizada, através do Boletim de Ocorrência Policial, Num. 13718599 - Pág. 3/4, Auto de Apreensão e Apresentação de Objeto, Num. 13718599 - Pág. 11/12, Laudo Toxicológico Preliminar, Num. 13718599 - Pág. 27, e pelo Laudo Toxicológico Definitivo, Num. 13718769 - Pág. 1⁄2

Segundo o Termo de Apreensão, com o acusado foram apreendidos:

“- ALGUMAS "PEDRAS" DE UMA SUBSTÂNCIA AMARELADA COM ESFARELADA COM ODOR FORTE, PARECIDO COM O ENTOPERCENTE POPULARMENTE CONHECIDO COMO "CRACK", PESANDO APROXIMADAMENTE 25g;

- 4g DE UM SUBSTÂNCIA ESBRANQUIÇADA EM PÓ PARECIDA COM ENTOPERCENTE POPULARMENTE CONHECIDO COMO COCAÍNA;

- 18 vasos plásticos "cultivo" de planta com caracteristicas semelhantes a CANNBIS SATIVA”.

De fato, em momento algum consta a apreensão de erva seca de coloração esverdeada com peso de aproximadamente, de 48,256 g (quarenta e oito gramas e duzentos e cinquenta e seis miligramas) de massa bruta, motivo pela qual não pode ser valorada como prova.

Ressalto que, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, realizado por perito oficial e com rigor técnico, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Ademais, a inexistência de perícia definitiva nos “18 vasos de cultivo de planta com características semelhantes à maconha”, fulmina a prova, sendo imprestável para compor o acervo probatório, mesmo diante da confissão do acusado de que fazia cultivo de maconha para tratar ansiedade, visto que imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico
.
Precedentes

STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2401442 MG 2023/0227316-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2023.

O STJ uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016).

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

No caso dos autos, o laudo preliminar foi realizado por investigadores da polícia civil nomeados “
ad hoc
”, não sendo peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais. Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas, logo não tem força de laudo definitivo, Num. 13718599 - Pág. 27.

A erva seca prensada (48,256g), que não constou no auto de apreensão, apenas no laudo definitivo, bem como os 18 (dezoitos) vasos plásticos de cultivo de planta semelhante à “maconha”, que não foi descrito no referido laudo, são inservíveis como prova.

Para efeitos de consideração e apuração dos fatos, somente o embrulho, confeccionado em saco plástico transparente e amarrado com nó feito do próprio material, contendo substância petrificada/pulverulenta de coloração bege, de massa bruta de 2,630 g (dois gramas e seiscentos e trinta miligramas), atestado positivo para a substância vulgarmente conhecida como “Cocaína”, é relevante, visto que é o único entorpecente que consta no auto de apreensão e no laudo definitivo.

Diante dos fatos, a autoria é igualmente certa, mas quanto ao crime do art. 28, da Lei de Drogas, devendo ser operada a desclassificação.

Em audiência instrutória, realizada em 14/06/2022, foram ouvidas testemunhas de acusação e defesa bem como procedido ao interrogatório, Num. 13718680 - Pág. 1/2.

DIEGO SEVERIANO, testemunha ministerial, policial que participou da prisão do acusado, disse que no dia dos fatos estava em ronda ostensiva pela zona rural de Parauapebas, quando avistaram umas meninas em frente a um lixão. A guarnição parou para verificar o que era e as garotas disseram que estavam procurando seu irmãozinho, acrescentando que dobrando a esquina a polícia iria encontrar umas pessoas usando drogas. Não encontraram ninguém, mas ouviram um barulho nos arbustos, se tratando do acusado, que tentou se evadir, mas foi capturado. O denunciado disse que havia um “pé” de maconha em sua casa. Depois, encontraram dentro de um cômodo vários vasos com plantação de maconha. Também foi encontrada pouca quantidade de crack e cocaína. Não se recorda se haviam materiais para preparação das drogas. Que o réu autorizou a entrada dos agentes em sua residência. Que a sua abordagem ocorreu em frente à sua residência (depoimento extraído da sentença).

MARCOS DOS SANTOS HOLANDA, testemunha arrolada pelo Ministério Público, participou da prisão do acusado, e narrou que estava em patrulhamento por conta do desaparecimento de uma criança. Durante a ronda ouviram um barulho, tratando-se do acusado. Com ele foi encontrada uma pequena quantidade de entorpecente. O denunciado disse que na sua casa tinha um “pé” de maconha, para consumo próprio. Quando entraram na residência haviam vários pés de maconha, além de materiais para preparação da droga. A entrada na residência foi autorizada pelo denunciado (depoimento extraído da sentença).

NELSON ALVES JÚNIOR, testemunha arrolada pelo Ministério Público, Delegado de Polícia Civil, mencionou em seu depoimento que a polícia apresentou o acusado. Narra a testemunha que a polícia disse que estava fazendo uma ronda na zona rural do município e abordaram o réu, que disse que havia entorpecente em sua casa. Ao chegarem na residência encontraram 18 vasos de plantação de maconha, além de exaustor, fertilizantes e balança de precisão. O réu disse que faz uso de crack e maconha e que a maconha encontrada nos vasos era para uso próprio. Que o réu disse que tentou correr, mas logo foi pego pelos policiais (depoimento extraído da sentença).

GABRIELLE VITÓRIA DA SILVA, testemunha arrolada pela defesa, ouvida na qualidade de informante (companheira do réu), disse que no dia dos fatos não autorizou a entrada dos policiais. Que o réu estava bastante machucado no dia da prisão. Que o acusado é usuário de maconha e cocaína. Que a plantação de maconha era para uso próprio. Que havia cocaína e crack em sua casa, mas não estava fracionada. Que os policiais deterioraram seus bens. Que o réu trabalhava de uber e ainda tinham um criatório de peixes (depoimento extraído da sentença).

O acusado negou a autoria do crime, afirmando que a droga encontrada consigo seria para consumo próprio.

Aduziu
“que ficou olhando a abordagem doa polícia a uma motocicleta no escuro. Que jogaram luz no seu rosto ocasião em que apenas se afastou do foco da lanterna. Que neste ato eles atiraram em direção ao acusado. Que a abordagem foi realizada na frente da sua residência. Que mandaram deitar no chão e, posteriormente, lhe levaram a base de agressão, até a viatura. Que não autorizou os policiais a entrarem na sua residência. Que foi ameaçado, ou permitia ou morria. Que não filmaram a diligência e nem pediram para o depoente assinar nada. Que somente falaram que iam lhe matar. Que tendo plantio de maconha em casa, jamais autorizaria, de espontânea vontade, a entrada dos policiais. Que na abordagem não tinha droga consigo. Que estava de short e sem blusa. Que apenas falou que tinham uns pezinhos dentro da sua casa. Que a droga não estava armazenada de forma que desse a entender a mercancia. Que decidiu se libertar do tráfico pois comprando traficante, ajudaria ele. que plantava a maconha, para consumo, visto ter ansiedade. Que não consegue ficar quieto, fica toda hora se mexendo.

A balança não era sua. Que é dependente químico deste os 15 anos de idade. Que tem 31 anos, ou seja, há dezesseis anos consome entorpecente. Que tinha usado maconha e “crack”, conhecido como “mesclado”, 3 horas antes da sua abordagem”.

Ressalto que a validade dos depoimentos de policiais deve estar coligada aos demais elementos probatórios dos autos, o que não é o caso dos autos.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, e § 4º, L. 11.343/06)- INSURGÊNCIA DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ABSOLVIÇÃO INDEVIDA, PORÉM, NECESSÁRIA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO ­– QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO SE REVELA ELEVADA – DÚVIDA ACERCA DA REAL DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE – PLAUSIBILIDADE DA TESE DE USO PRÓPRIO –PALAVRAS DOS POLICIAIS, NESTE CASO, VÁLIDAS, MAS INSUFICIENTES PARA CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA E ENSEJAR A MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO POR TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, L. 11.343/06 –DETERMINAÇÃO DE REMESSA PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, DE REMESSA DOS AUTOS PARA O JUIZADO. (TJPR - 3ª C. Criminal - 0008308-69.2019.8.16.0056 - Cambé - Rel.: Desembargador Gamaliel Seme Scaff - J. 03.12.2020) (TJ-PR - APL: 00083086920198160056 PR 0008308-69.2019.8.16.0056 (Acórdão), Relator: Desembargador Gamaliel Seme Scaff, Data de Julgamento: 03/12/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/12/2020)

No presente caso verifico que a prova produzida em Juízo pelo Órgão acusatório é frágil para alicerçar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, pois não foram colhidos elementos conclusivos e suficientes de que a substância entorpecente apreendida se destinava à difusão ilícita.

Ressalta-se que não foi encontrado com o acusado qualquer apetrecho que comprova a destinação da droga para difusão ilícita, negando que a balança de precisão fosse de sua propriedade.

Cumpre destacar jurisprudência a respeito do tema:

"[...] 1. Embora provado que o réu era o proprietário da droga apreendida em sua residência (674,72g de maconha), impossível a sua condenação pelo delito de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006), pois não há sequer indícios de que o entorpecente seria destinado à difusão ilícita. Com efeito: não houve a apreensão de quantia em dinheiro que pudesse denotar o comércio do entorpecente; não houve, tampouco, a apreensão de quaisquer instrumentos utilizados comumente na traficância de droga; e sequer havia notícias anônimas de eventual comercialização de drogas por parte dele. 2. Diante da dúvida quanto à traficância, em homenagem ao princípio 'in dubio pro reo', deve ser mantida a sentença que desclassificou a conduta de tráfico de drogas para porte destinado ao próprio consumo (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006). [...]" (Acórdão n.1012229, 20160110067017APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2017, Publicado no DJE: 02/05/2017. Pág.: 327/361)

O policial não viu o acusado realizar qualquer movimentação típica de venda de drogas, e a roga apreendida não foi encontrada em formato que favorecem a traficância.

Enfim, não há que se desconsiderar o testemunho apresentado pelo agente da lei, mas no caso concreto, não constitui prova cabal da responsabilidade do acusado pelo narcotráfico.

Soma-se aos fatos alegados, o depoimento de sua companheira, ouvida como informante, que relatou que o apelante era usuário de drogas há anos, bem como declarações constantes nos autos, no mesmo sentido,

Num. 13718665 - Pág. 1/

Num. 13718669 - Pág. 1.

Em que pese a inexistente comprovação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, inviável a absolvição do apelante, visto que confessou que a substância encontrada era sua.

Expõe-se que, numa simples análise do art. 28 e do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal do Recorrente, o simples indício de materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios, mas, para condenar é necessário prova
inconteste
.

Com efeito, o artigo 28, § 2º, da Lei de Drogas, estabelece que o Juiz deverá considerar, a fim de verificar se a droga se destinava ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação, o que, na hipótese, milita em favor do réu.

Analisando as provas presentes nos autos, verifica-se que não é possível afirmar, com base apenas na quantidade total de droga apreendida considerada nos autos após constatação em laudo definitivo, 2,630g (dois gramas e seiscentos e trinta miligramas) de “cocaína”, que seria destinada ao tráfico.

Efetivamente, a quantidade de droga apreendida, em natureza única, é compatível com a finalidade de consumo pessoal alegada pelo réu. A condição de usuário de drogas sustentada pelo acusado foi confirmada pela informante Gabrielle Vitória.

Além disso, não foram acostados aos autos elementos de investigação prévia dando conta de atividades de tráfico eventualmente efetuadas pelo acusado. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do réu.Também não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Apelante.

De fato, uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção, pois tal penalidade exige prova plena e inconteste, e, não sendo esta hipótese dos autos, cumpre invocar o princípio in dubio pro reo.

Este é o entendimento majoritário, conforme o seguinte julgado:

1"[...] 1. Se o conjunto probatório não se mostra seguro quanto à traficância, havendo dúvidas quanto à destinação da droga apreendida, a desclassificação é medida que se impõe, em face do princípio 'in dubio pro reo'. [...]" (Acórdão n.1009740, 20140111975979APR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2017, Publicado no DJE: 17/04/2017. Pág.: 613/625)

O princípio
in dubio pro reo
, deduzido da garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR), funciona como critério pragmático para solução de incerteza judicial no moderno Estado Democrático de Direito, logo a dúvida sobre a adequação típica da conduta praticada pelo réu determina a desclassificação para a infração menos grave.

Neste sentido, transcrevo o seguinte julgado:

TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO – PORTE PARA USO PRÓPRIO – ADMISSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS SEM QUALQUER OUTRO ELEMENTO A INDICAR A MERCANCIA OU OUTRO ATO DE TRÁFICO – RECURSO PROVIDO. "Na dúvida, necessária a desclassificação, ainda que com isso esteja-se correndo risco de brindar imerecidamente aquele que, pela realidade desconhecida, merecia a condenação pelo tráfico." (TJ-SP - APR: 15003017920218260439 SP 1500301-79.2021.8.26.0439, Relator: Jayme Walmer de Freitas, Data de Julgamento: 14/03/2022, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 14/03/2022).

Dessa forma, o Ministério Público não se desvinculou do ônus de provar que as drogas encontradas com o réu se destinavam à difusão ilícita, merecendo prevalecer a versão defensiva de posse para uso próprio, já que confessada pelo apelante a sua condição de usuário e dependente.

Em verdade, o que se verifica, é que a ausência de laudo definitivo relacionada à totalidade das substâncias apreendidas, impede o decreto condenatório, uma vez que partindo do pressuposto de que é imprescindível laudo definitivo para comprovação da materialidade do crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, somente pode ser considerada prova material a droga do tipo “cocaína”, na porção de 2,630g (dois gramas e seiscentos e trinta miligramas), o que é compatível com o consumo pessoal.

Assim, restando duvidosa a demonstração da tipicidade da conduta, não há como confirmar a hipótese condenatória, sendo impositiva a desclassificação da imputação para o delito do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, face o princípio
in dubio pro reo
.

Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim, a quantidade de droga apreendida.

Neste sentido, transporto a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. PEQUENA QUANTIDADE. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento assente no sentido de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato ou presumido, não havendo necessidade de demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, isto é, a saúde pública. Precedentes. 2. Nesse sentido, não há falar em incidência do postulado da insignificância em delitos desse jaez, porquanto, além de ser dispensável a efetiva ofensa ao bem jurídico protegido, a pequena quantidade de droga é inerente à própria essência do crime em referência. 3. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no RHC: 160581 SP 2022/0044092-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).

De acordo com a prova oral, o réu é contumaz no uso de drogas o que exige maior rigor na penalização, de modo a reprimir e desestimular o uso de entorpecentes e a prática delitiva.

Assim, nos termos do art. 27 e art. 28, da Lei nº 11.343/2006, entende-se como adequada a imposição de medida de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais, como sanção necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Pelos mesmos motivos, incabível a aplicação somente da pena de advertência.

Considerando que os fatos ocorreram em abril/2002 e a Denúncia foi recebida em 17.05.2022, Num. 13718652 - Pág. 1/2, sobrevindo decreto condenatório em 17.05.2022, Num. 13718652 - Pág. 3, não vislumbro hipótese de prescrição da pretensão punitiva ao proceder à desclassificação do delito que, nos termos do art. 30 da Lei 11.343/2006, passa a ser de 2 (dois anos).

4.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso interposto e, no mérito DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para desclassificar a conduta de tráfico de drogas atribuída ao réu FRANCISCO WILLIAN VIANA DE SOUZA para o tipo penal previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, adequada a imposição da medida de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais.

Prejudicadas as demais teses defensivas.

É o voto.

Belém, 09/01/2024