Tribunal: TJPA
Processo: 0800110-38.2020.8.14.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS – CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA APLICADA – PENA DEFINITIVA READEQUADA – REDUÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO – ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL – DESCABIMENTO – PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUIZO DE EXECUÇÃO DA PENA – RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO. 1. Pugna o apelante pelo reconhecimento e aplicação da minorante a incidir na terceira fase da pena, com fulcro no art. 33, §4º do Código Penal. A sentença vergastada apenas assinada que inexistem causas de diminuição. Da análise dos autos vê-se que estão configurados os requisitos legais previstos no supracitado dispositivo legal, de modo que, em estrita observância ao julgamento do tema repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser reconhecida a minorante de tráfico privilegiado em favor do recorrente. 2. De acordo com a jurisprudência, as balizas para o quantum da redução retro mencionada devem considerar a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP. Desse modo, fixa-se a fração minorante em 1/3 (um terço) da pena, perfazendo a pena definitiva de 03 (anos) e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com regime inicial de pena o aberto. 3. O recorrente ostenta circunstância judicial de culpabilidade desfavorável, o que impede a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II do CP. 3. Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça, mostra-se descabido, posto que no processo penal a exigibilidade das custas processuais fica suspensa até que o recorrente reúna condições de pagá-las. Desse modo, deve tal pleito ser formulado ao Juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título. 2. Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 1ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 06 e 13 de fevereiro de 2023, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e dar parcial PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém (PA), 14 de fevereiro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800110-38.2020.8.14.0021

APELANTE: JEREMIAS CORREA GALVÃO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS – CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA APLICADA – PENA DEFINITIVA READEQUADA – REDUÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO – ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL – DESCABIMENTO – PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUIZO DE EXECUÇÃO DA PENA – RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO.

1. Pugna o apelante pelo reconhecimento e aplicação da minorante a incidir na terceira fase da pena, com fulcro no art. 33, §4º do Código Penal. A sentença vergastada apenas assinada que inexistem causas de diminuição. Da análise dos autos vê-se que estão configurados os requisitos legais previstos no supracitado dispositivo legal, de modo que, em estrita observância ao julgamento do tema repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser reconhecida a minorante de tráfico privilegiado em favor do recorrente.

2. De acordo com a jurisprudência, as balizas para o quantum da redução retro mencionada devem considerar a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP. Desse modo, fixa-se a fração minorante em 1/3 (um terço) da pena, perfazendo a pena definitiva de 03 (anos) e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com regime inicial de pena o aberto.

3. O recorrente ostenta circunstância judicial de culpabilidade desfavorável, o que impede a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II do CP.

3. Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça, mostra-se descabido, posto que no processo penal a exigibilidade das custas processuais fica suspensa até que o recorrente reúna condições de pagá-las. Desse modo, deve tal pleito ser formulado ao Juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título
.

2. Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 1
ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual
, ocorrida entre os
dias 06 e 13 de fevereiro de 2023
, à unanimidade,
em CONHECER do Recurso e dar parcial PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhora Desembargadora
Kédima Pacífico Lyra
.

Belém (PA), 14 de fevereiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal nº
0800110-38.2020.8.14.0021
interposta por
JEREMIAS CORREA GALVÃO
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da vara única de Igarapé-Açú/PA, nos autos da Ação Penal nº
0800110-38.2020.8.14.0021
(sistema PJE), em que foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semi-aberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática do crime do art. 33,
caput,
da lei 11.343/06, conforme Num. 10507213 - Pág. 1/6.

Em suas razões recursais (Num. 10507218 - Pág. 2/13), o apelante alega que laborou em erro o juízo de origem, ao lhe condenar pelo crime de tráfico de entorpecentes,

posto que é réu primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e muito menos faz parte de organização criminosa.

Acrescenta que em 08/02/2020 foi apreendido com 140,095g (cento e quarenta gramas e noventa e cinco miligramas) da substância conhecida como maconha, nenhuma balança de precisão ou instrumentos para embalagem da droga foram encontrados com ele, e nenhum valor em dinheiro foi encontrado consigo, comprovando que se enquadra no que a doutrina chama de “traficante de primeira viagem”.

Alega que preenche o apelante todos os requisitos exigidos pela lei, de modo que não pode o Juízo deixar de fixar a redução sem apresentar qualquer justificativa. Ademais, ainda que se apresentasse argumentação para não aplicar o redutor integralmente, fixar uma redução de pena menor com base em critérios não previstos em lei é violar o princípio da legalidade.

Após o reconhecimento da benesse da figura privilegiada prevista no art. 33, §4° da Lei de Drogas, bem como as atenuantes de pena do art. 65, III, “d” e art. 65, I, do CP, pugna seja substituída a pena restritiva de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal.

Pugna, ainda, seja concedido o benefício de justiça gratuita.

O Ministério Público apresentou contrarrazões sob o Num. 10507222, P.1/6., pelo não provimento do recurso. E no mesmo sentido, o parecer da lavra da Procuradora Deolinda Lobato Pantoja (Num. 10785841 - Pág. 1/8).

Eis o relatório, que submeto à revisão, sugerindo, em razão inexistência de pedido de sustentação oral, a inclusão em pauta, por videoconferência.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Narra a denúncia que no dia 08/02/2020 policiais militares receberam denúncia anônima de que um indivíduo de porte magro e blusa florida estava em atitude suspeita dentro de uma van cor preta, que estava fazendo a linha Igarapé-Açu/Maracanã. Ato contínuo os policiais abordaram o referido veículo e identificaram o acusado, com este encontrando 01 (um) tablete de maconha, pesando 140,095g (cento e quarenta gramas e noventa e cinco miligramas), conforme laudo toxicológico fl. 20 do IPL
(ID n. 15496979),
culminando com a

prisão em flagrante.

O recorrente pugna pela
aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
, e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
.

Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quem incorre no crime de
tráfico

de drogas
terá a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando for
reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
,
é a hipótese denominada de
“
tráfico

privilegiado
”
que incide na 3ª fase da dosimetria da pena.

Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo
a quo
consignou que na terceira fase de fixação da pena não existiam causas de aumento ou diminuição de pena, deixando assim de reconhecer a aplicação do §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006,

Verifica-se na análise do preenchimento dos requisitos legais exigidos no art. 33, §4ª da Lei nº 11.343/2006, que após a sentença combatida, foi decretada a prisão preventiva do apelante nos autos de nº 800007-36.2022.8.14.0029, em 12/01/2022.

No que tange a não aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em favor do acusado, a existência de inquéritos penais em desfavor do apelante já foi usada como fundamento para o entendimento da dedicação do acusado à prática de condutas criminosas. Todavia, restou superada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento no tema repetitivo nº 1139, que firmou a tese de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Referido julgamento reiterou o direito subjetivo do acusado em relação à minorante do tráfico privilegiado quando preenchidos os requisitos constantes no referido dispositivo legal, ou seja,
primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Destacou, também que, diferentemente do que ocorre na análise da primariedade e bons antecedentes, a não dedicação à atividades criminosas e não integração de organização criminosa devem ser comprovadas pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

Ademais, conforme certidão de
Num. 10507151 - Pág. 1
, expedida em 06/08/2020, não há registro anterior de distribuição de feito criminal em desfavor do recorrente Jeremias Correa Galvão, portando, é tecnicamente primário e sem maus antecedentes, e não há provas nos autos de que o apelante se dedique à práticas criminosas ou integre organização criminosa.

Deve-se ponderar, inclusive, o depoimento de um dos policiais,
ANDERSON ANDRE DA SILVA BRAGA
de que foi a primeira vez que prendeu o acusado, e que não tinha conhecimento de delitos anteriores praticados por este, conforme ID 10507194 (01’26).

Diante desse contexto, entendo ser hipótese de aplicação do tráfico de drogas
privilegiado
(art. 33, §4° da Lei 11.343/2006), com a consequente redução da pena do crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, em razão da presença cumulativa dos requisitos configuradores, quais sejam:

ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
.

Pois bem.

Ante o
reconhecimento
da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº11.343/2006, passo ao redimensionamento da 3ª fase da pena dosada na sentença, pois que nas fases anteriores o Juízo a quo fixou a pena em seu mínimo legal.

Na terceira fase, não há causas de aumento de pena, e reconhecida nesta instância revisora a hipótese de incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, a escolha da fração minorante do privilégio, deve se pautar nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
. BUSCA DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
.
IMPOSSIBILIDADE
. EVIDÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS DECORRENTE DE MENSAGENS EXTRAÍDAS DE CELULAR COM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

9. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

10.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retro mencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.

[...]

12. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC 703.936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021) (grifo nosso).

Na hipótese em epígrafe, o réu
ostenta primariedade,
bons antecedentes, todavia, não se deve perder de vistas a significativa quantidade de droga apreendida com o acusado, 140,095g (cento e quarenta gramas e noventa e cinco miligramas) de maconha, (Num. 10507169 - Pág. 1), somada a circunstância judicial da culpabilidade, corretamente considerada desfavorável na sentença combatida pelo transporte de drogas em veículo coletivo entre municípios.

Desse modo, fixo como percentual da minorante de tráfico privilegiado, com fulcro no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 a
fração de 1/3 (um terço),
perfazendo a pena definitiva do apelante em
03 (anos) e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
,
mantendo o valor de referência de cada dia -multa o estabelecido na sentença combatida, com
regime de pena inicial o aberto
,
por força do art. 33, §2°, ‘c’ do CP.

No que diz respeito ao intento do apelante de ver substituída a pena
privativa de liberdade imposta pela pena restritiva de direitos, há de se ponderar que embora o presente caso configure crime de tráfico privilegiado
, não merece prosperar tal pleito, eis que o acusado não preenche as exigências do art. 44, III do Código Penal, posto que ostenta circunstância judicial que o desfavorece.

Deixa-se de aplicar a suspensão condicional da pena, eis que cominada privativa de liberdade superior a 02 (dois) anos (art. 77 do CP).

Por fim, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, anoto que tal premissa revela-se descabida nesse passo, uma vez que no processo penal, quando reconhecida a necessidade financeira do réu, a exibilidade das custas processuais fica suspensa até que o recorrente reúna condições de pagá-las,
devendo tal pleito ser reformado no âmbito do Juízo da execução, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE.
CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 9. De acordo com a jurisprudência desta Corte,
o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo no Ministério Pública para, reformando a sentença, condenar a ré
JEREMIAS CORRÊA GALVÃO
com incurso nas penas previstas no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006, fixando a pena definitiva em
03 (anos) e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, correspondendo cada dia a fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato,

nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 14 de março de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 14/02/2023