Tribunal: TJPA
Processo: 0004579-75.2017.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. REFORMA DA DOSIMETRIA QUE SE IMPÕE. DECISÃO UNÂNIME. 01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), não havendo que se falar em absolvição. 02 – Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base, sua reforma é medida que se impõe. 03 - Ao afastar a incidência do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, o magistrado de piso citou os antecedentes do recorrente, argumento que, porém, não procede, pois os processos correlatos ou culminaram em sentença absolutória ou diz respeito ao caso em tela. Não há, nos autos, qualquer fato ou circunstância que recomende a não incidência da redução em seu patamar máximo, tornando imperiosa, portanto, a providência. 04 – Dada a nova dosimetria da pena, o lapso prescricional previsto no art. 109, IV, do Código Penal se consumou após a publicação da sentença, devendo ser declarada, de ofício, a extinção da punibilidade do recorrente, pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal. 05 – Recurso conhecido e, parcialmente, provido. Reconhecido o tráfico privilegiado, de ofício. Reconhecimento da prescrição intercorrente da pretensão punitiva, de ofício. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, reconhecendo, ainda, de ofício, o tráfico privilegiado, tornando a pena concreta e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, e, outrossim, com base na nova pena, reconhecendo a prescrição, na modalidade intercorrente, da pretensão punitiva do Estado, tudo conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004579-75.2017.8.14.0051

APELANTE: WILLIAN SIMPSON CASTRO MOTA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROCEDÊNCIA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. REFORMA DA DOSIMETRIA QUE SE IMPÕE. DECISÃO UNÂNIME.

01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), não havendo que se falar em absolvição.

02 – Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Assim, verificada a fragilidade da fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante para o recrudescimento da pena-base, sua reforma é medida que se impõe.

03 - Ao afastar a incidência do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, o magistrado de piso citou os antecedentes do recorrente, argumento que, porém, não procede, pois os processos correlatos ou culminaram em sentença absolutória ou diz respeito ao caso em tela. Não há, nos autos, qualquer fato ou circunstância que recomende a não incidência da redução em seu patamar máximo, tornando imperiosa, portanto, a providência.

04 – Dada a nova dosimetria da pena, o lapso prescricional previsto no art. 109, IV, do Código Penal se consumou após a publicação da sentença, devendo ser declarada, de ofício, a extinção da punibilidade do recorrente, pela prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal.

05 – Recurso conhecido e, parcialmente, provido. Reconhecido o tráfico privilegiado, de ofício. Reconhecimento da prescrição intercorrente da pretensão punitiva, de ofício. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, reconhecendo, ainda, de ofício, o tráfico privilegiado, tornando a pena concreta e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, e, outrossim, com base na nova pena, reconhecendo a prescrição, na modalidade intercorrente, da pretensão punitiva do Estado, tudo conforme fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação penal interposta por Willian Simpson Castro Mota, inconformado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (id. 5066467 - Págs. 2/4), há
ipsis litteris
:

Consta nos autos do incluso inquérito policial que no dia 19/03/2017, no cruzamento da Travessa Assis de Vasconcelos com a Avenida Tapajós, por volta das 20h50min, foi preso em flagrante delito WILLIAN SIMPSON CASTRO MOTA, autuado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Segundo apurado, no dia 19/03/2017, por volta das 20h50min, a polícia realizada ronda de rotina e enquanto trafegavam na Travessa Assis de Vasconcelos visualizaram um indivíduo pilotando uma motocicleta HONDA CG 150 FAN ESDI, COR VERMELHA, ANO 2012, PLACA OFK 0575, em atitude suspeita.

Por este motivo passaram a seguir a motocicleta e ao se aproximarem da Avenida Tapajós abordaram o indivíduo no veículo.

Ato contínuo, procederam a revista pessoal do indigitado e como ele encontraram dois aparelhos celulares um Marca Samsung, cor branca e outro Marca Samsung, 4G, cor preto, bem como a quantia de R$ 96,00 (noventa e seis reais) em espécie e 04 (quatro) invólucros de plástico claro contendo substância esbranquiçada, pesando 18,258 g que em exame de constatação resultou POSITIVO para BENZOILMETILCGONINA, popularmente conhecida como cocaína.

Constatada a existência do entorpecente e diante da apreensão de objetos relacionados a mercancia ilícita, o abordado foi indagado pelos agentes públicos e, naquele momento, confirmou a prática delitiva. Quando da abordagem, os policiais observaram ainda que o aparelho celular do indivíduo tocava de forma insistente e, ao atender, as pessoas faziam pedidos de entrega do entorpecente. Uma das pessoas que ligara para o acusado foi identificado e levada até a Seccional de Polícia onde relatou que, de fato, comprava a droga do ora denunciado.

Após regular instrução, foi julgada procedente a acusação, condenando a recorrente pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei (sentença no id. 5066469 - Págs. 12/18, datada de 26/07/2018, recebida em secretaria no dia 31/07/2018, conforme sistema Libra).

Inconformada, sua defesa interpôs o presente apelo (id. 5066470 - Págs. 5 e 12/18), no qual pede:

1 – A absolvição do recorrente, sob argumentos de insuficiência de provas e
in dubio pro reo
;

2 – Alternativamente, a reforma da dosimetria, para fixação da pena-base no mínimo legal.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id. 5066470 - Págs. 20/24).

Em segunda instância, os autos foram a mim distribuídos (id. 5066471 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (id. 5066471 - Págs. 6/9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO

Sem a necessidade de maiores delongas, tenho que as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Vejamos.

No que se refere à materialidade, no id. 5066364, pág. 5, consta o laudo pericial toxicológico definitivo confirmando que a substância apreendida se trata de 18,258g do entorpecente benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecido por “cocaína”, divididas em quatro “trouxinhas”.

Não há dúvidas, portanto, da quantidade e da natureza da droga.

No que se refere à autoria, vejamos os depoimentos, conforme transcritos na sentença e conforme mídias dos autos:

WILLIAN SIMPSON CASTRO MOTA (RÉU): Que não estava traficando; Que a droga não era do depoente; Que é usuário; Que o depoente teria combinado de fumar com um amigo; Que estava levando duas petecas para fumar com um amigo; Que foi na casa do avô, que mora próximo à praça tira dentes, buscar um celular; Que quando estava saindo foi atender uma ligação da namorada e foi o momento que foi abordado; Que foi revistado, rasgaram a camisa do depoente; Que encontraram duas bolinhas de pasta; Que trabalhava a época de moto taxi; Que não é mais usuário de droga; Que a moto era alugada. Nada mais perguntado.

JUCERVANDRO VIANA DOS SANTOS JUNIOR (TESTEMUNHA): Que é policial militar; Que recorda pouco dos fatos; Que estava na ocorrência; Que estavam fazendo ronda; Que receberam informações de uma moto roubada; Que fazendo ronda pela tapajós, avistaram uma moto com as características e fizeram a abordagem; Que com o acusado foi encontrado drogas, dinheiro e celulares; Que um dos celulares tocava muito; Que era pessoas pedindo droga pelo celular; Que a droga estava em papelotes. Nada mais perguntado.

ARLINDOMAR PEREIRA DA SILVA (TESTEMUNHA): Que não conhece o acusado; Que não foi o depoente que ligou para o acusado; Que o depoente trabalha vigiando carro; Que um rapaz que mora perto onde o depoente estava pediu o celular emprestado; Que o depoente emprestou porque conhecia; Que não sabia para que estava ligando; Que já foi usuário de droga; Que o rapaz que estaria fazendo a ligação correu; Que não leu depoimento prestado na delegacia. Nada mais perguntado.

PAULO LINDOLFO AGUIAR (TESTEMUNHA): Que é policial militar; Que se recorda dos fatos; Que receberam informações que indivíduos estavam praticando assaltos na área comercial; Que avistaram um veículo tipo moto com as características suspeitas; Que abordaram o veículo e fizeram a revista; Que foi encontrado entorpecentes; Que no momento da abordagem várias pessoas ligavam para o celular do abordado querendo droga; Que conduziram o veículo para a delegacia junto com o abordado; Que foi encontrado um papelote bem grande; Que era uma pasta esbranquiçada, provavelmente cocaína, pasta de coca; Que o acusado no momento da abordagem dizia que trabalhava como moto-taxi. Nada mais perguntado.

Ao formar seu convencimento, o magistrado sentenciante assim registrou:

(...) merecem especial atenção entre os depoimentos prestados na audiência de instrução e julgamento o dos policiais, pois, descreveram minuciosamente como efetivamente aconteceu a diligência, o qual está em sincronismo com as demais provas existentes nos autos. Desta feita, observa-se que os policiais encontraram a substância entorpecente com o réu, que naquele momento alegou ser apenas usuário, porém, vale ressaltar que no momento da abordagem, o celular do réu tocava de forma insistente, por pessoas pedindo entrega de entorpecente. Desta forma, entendo existir prova suficiente para reconhecimento da autoria do delito na pessoa do acusado.

Tenho que a decisão está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos, não havendo nada que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível a absolvição pleiteada, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas, aptas a embasar a sentença condenatória.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de absolvição, devendo ser negado provimento ao recurso.

03 – DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, em face do delito perpetrado ter como sujeito passivo a sociedade em geral; registra maus antecedentes criminais, eis que responde a outro processos; apresenta conduta social e personalidade normais, segundo se constata nos autos; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base um pouco acima grau mínimo, ou seja, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Nesta fase, não encontro nenhuma agravante e nenhuma atenuante, por isso, não altero a pena do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento das penas, como também não verifico a existência da causa de diminuição das penas previsto no §4º do artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, eis que o acusado não possui bons antecedentes, como não restou provado que pertencia a uma organização criminosa, por isso mantenho a pena do réu em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

Como se vê, na primeira fase, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11/343/2006, negativou a culpabilidade, os antecedentes, os motivos, as circunstâncias e as consequências do recorrente, para fixar sua pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (oitocentos) dias multa, que tornou definitiva por não haver atenuantes, agravantes, causas de aumentou e diminuição.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ocorre que os fundamentos apresentados pelo juízo não se sustentam.

A culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito são normais ao tipo.

O apelante não possui antecedentes. Constam dois processos em sua folha de antecedentes, sendo que em um ele foi absolvido e o outro é o processo em tela.

No mais, anoto que, em relação à quantidade e à natureza da droga, é cediço que, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante. Entretanto,
in casu
, trata-se de 18,258g de cocaína, que não justifica a elevação da pena-base.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3.
A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Deve ser reformada, portanto, a pena-base, para sua fixação no mínimo legal.

Noutro giro, em que pese não tenha sido pedido pela defesa, entendo que deve ser reconhecido, de ofício, o tráfico privilegiado no caso dos autos. Explico.

O §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 assim versa:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Ao afastar sua incidência, o magistrado de piso citou os antecedentes do recorrente, argumento que, porém, não procede, pois, como disse, após consulta informal ao Sistema Libra deste Egrégio Tribunal de Justiça, verifiquei que constam dois processos na lista de antecedentes do réu, sendo um com sentença absolutória e o outro se trata do caso em tela.

Assim, faz jus ao benefício.

Não há, nos autos, qualquer fato ou circunstância que recomende a não incidência da redução em seu patamar máximo, tornando imperiosa, portanto, a providência.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4. º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICADA A FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 28/09/2021, quando do julgamento do AgRg no HC 685.184/SP, da relatoria do Min. RIBEIRO DANTAS, por unanimidade de votos, firmou compreensão no sentido de que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas para majorar a sanção basilar ou para modular o patamar de redução pela incidência da minorante do tráfico privilegiado, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos.

2. Vale acrescer, outrossim, que a possibilidade de modulação da fração foi ratificada pela Terceira Seção por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, da relatoria do Min. RIBEIRO DANTAS, na sessão de 27/04/2022, encontrando-se o acórdão pendente de publicação.

3. No entanto, no caso em análise, a pequena quantidade de droga apreendida não autoriza a fixação de fração diversa da máxima.

4. Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravado e da não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.425/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)

Assim, considerando a inexistência de vetor negativo na primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base no mínimo legal previsto para o tipo, qual seja,
05
(cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa (patamar mínimo).

Sem atenuantes, agravantes e causas de aumento de pena.

Reconhecida, de ofício, a causa de diminuição do art. 33, §4º, do CP, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), conforme fundamentação acima, tornando a pena final e definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Cabível o art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

04 – DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o

(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

•

o fato criminoso ocorreu em 19/03/2017;

•

a sentença data de 26/07/2018, tendo sido recebida, em secretaria, em 31/07/2018;

•

a decisão transitou em julgado para o Ministério Público;

•

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal), prazo já superado, portanto.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELO TRANSCURSO DO TEMPO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. ARTIGO 107, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

(2020.01906870-23, 214.210, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-10, Publicado em 2020-09-10)

05 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, reconhecendo-se, de ofício, o tráfico privilegiado, passando a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, e, ainda, reconhecendo-se, de ofício, a prescrição na modalidade intercorrente da pretensão punitiva do Estado, tudo conforme fundamentação
.

É o voto.

Belém, 25/06/2023