Tribunal: TJPA
Processo: 0800129-83.2021.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. REDE MUNICIPAL DE ENSINO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO. PRETERIÇÃO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO RECURSAL. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Professor de Educação Básica dos Anos iniciais e Educação Infantil do município de Maracanã; 2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelante, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público. 3- Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, compete ao apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF; 4. Não tendo o autor colacionado aos autos elementos capazes de a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, comprovar o surgimento de novas vagas e a preterição do direito à nomeação articulados na exordial, resta afastada a exceção à regra evocada pelo caput do Tema 784 do STF (contida no inciso III), prevalecendo a mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado em concurso público, no cadastro de reserva; 5. Majorados honorários advocatícios fixados em face do réu na ordem de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, a teor do §11 do art. 85 do CPC; 6. Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 11/09/2023 a 18/09/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à apelação, para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Professor de Educação Básica dos Anos Iniciais e Educação Infantil. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800129-83.2021.8.14.0029

APELANTE: JEREMIAS SILVA DE JESUS

APELADO: MUNICIPIO DE MARACANA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. REDE MUNICIPAL DE ENSINO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO. PRETERIÇÃO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO RECURSAL.

1.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Professor de Educação Básica dos Anos iniciais e Educação Infantil do município de Maracanã;

2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelante, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público.

3- Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, compete ao apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF;

4. Não tendo o autor colacionado aos autos elementos capazes de a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, comprovar o surgimento de novas vagas e a preterição do direito à nomeação articulados na exordial, resta afastada a exceção à regra evocada pelo caput do Tema 784 do STF (contida no inciso III), prevalecendo a mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado em concurso público, no cadastro de reserva;

5. Majorados honorários advocatícios fixados em face do réu na ordem de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, a teor do §11 do art. 85 do CPC;

6. Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 11/09/2023 a 18/09/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento à apelação, para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Professor de Educação Básica dos Anos Iniciais e Educação Infantil.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Apelação Cível
(Id. 14034716) interposta por
JEREMIAS SILVA DE JESUS
contra
sentença
(Id. 14034668) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Maracanã que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do MUNICÍPIO DE MARACANÃ, julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Professor de Educação Básica dos Anos iniciais e Educação Infantil (Cargo 01, anexo I concurso 01/2019), regido pelo Edital nº 01/2019.

Em suas razões, o apelante informa que foi aprovado na 215ª colocação do concurso, tendo o réu convocado tanto os aprovados dentro do número de vagas quanto os candidatos aprovados no cadastro de reserva para apresentação de documentos. Narra que, em virtude de suspeita de irregularidade face à legislação eleitoral, o Tribunal de Contas do Município determinou a suspensão do concurso em 27/11/2020 por meio do Decreto 288/2020, o que levou o réu a contratar servidores temporários para o exercício das funções dos cargos vagos. Explana que o Ministério Público ajuizou o Processo n° 0600268-15.2020.8.14.0031 em face do réu, tendo como objeto irregularidades no concurso, em cujos autos foi celebrado um Termo de Ajuste de Conduta que estabeleceu a convocação, pelo réu, dos aprovados no concurso, que restou descumprida.

Deduz a preterição de seu direito à nomeação, tendo em vista a demonstração, pela administração, do surgimento de novas vagas e da necessidade de sua ocupação. Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para reconhecer seu direito à nomeação e posse no cargo.

Contrarrazões (Id. 14034719), infirmando as razões recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso com a reforma da sentença.

Feito distribuído à minha relatoria.

Parecer do Ministério Público opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 14083494).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do apelo porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da ação ordinária, julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Professor de Educação Básica dos Anos iniciais e Educação Infantil (Cargo 01, anexo I concurso 01/2019), regido pelo Edital nº 01/2019, nos termos do dispositivo transcrito:

“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos e determino a extinção da lide com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I do CPC. Custas e honorários advocatícios pelo requerente, os quais arbitro em 10 (dez) por cento do valor da causa.”

O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelante, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público.

São incontroversos os seguintes fatos nos autos:

a) o autor foi aprovado fora das 140 (cento e quarenta) vagas ofertadas no certame;

b) o autor foi convocado, em 17/11/2020 (Decreto nº 288/2020), para apresentar documentos e realizar exames médicos prévios à nomeação (Id. 14034673);

c) a suspensão da convocação se deu por força de decisão proferida em Medida Cautelar, nos termos do Acórdão nº 38.362, do TCM, datada de 27/11/2020; e

d) a decisão cautelar foi revogada em 22/4/2021.

O apelante defende seu direito subjetivo à nomeação com arrimo na expectativa gerada pela administração a partir da convocação posteriormente revogada, na contratação de servidores temporários, e no descumprimento do TAC pelo ente municipal.

Pois bem.

Acerca do direito subjetivo à nomeação, o STF firmou entendimento no julgamento do RE 598.099, tendo fixado a Tese de Repercussão Geral consubstanciada no Tema 161, cujo teor transcrevo:

“Tema 161

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Especialmente sobre os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no julgamento do RE 837311, o STF lançou a seguinte Tese da Repercussão Geral, sob relatoria do Ministro Luiz Fux (Dj. 15/9/2014), consubstanciada no Tema 784/STF:

“Tema 784

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Do exposto, delineado o contexto fático-jurídico dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, compete ao apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação.

Tendo-se em conta que a mera contratação de servidores temporários, ainda que para o exercício das mesmas atividades atribuídas ao cargo, não induz, por si só, à conclusão do surgimento de novas vagas; e que o apelante não carreou aos autos quaisquer elementos de convencimento neste sentido, não se pode reputar a disponibilidade de cargos vagos a serem ocupados, além daqueles ofertados e preenchidos por meio do concurso.

Anote-se que não se pode conferir, ao ato de convocação de candidato aprovado em cadastro de reserva, o condão da criação de cargo vago. Ainda que a convocação, de início, sinalize a necessidade de ocupação de eventual nova vaga, caso o ato advenha que equívoco - para cuja retificação se presta a revogação ou anulação - tal ato não pode se converter em obrigação oponente à Administração; seja por conta da mera expectativa de direito evocada pela aprovação nesta condição; seja por força da aplicação do princípio da primazia do interesse público sobre o privado.

Por igual motivo, a tese concernente à preterição do direito por meio da contratação de servidores temporários não é oponível à espécie, na medida em que, ainda que houvesse a necessidade de maior força humana para o desempenho das funções em questão, este fato não pode ser tomado como efetivo surgimento de novas vagas, fenômeno jurídico que depende de criação por lei, caso não haja vacância de cargos ocupados.

Tendo em vista que a satisfação do inciso III do Tema 784/STF contempla a demonstração concomitante do surgimento de vagas e da preterição do direito, ausente a primeira condição, afirma-se despiciendo o exame da segunda.

Neste sentido, não tendo o autor colacionado aos autos elementos capazes de, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, comprovar os fatos articulados na exordial, com a caracterização da preterição do direito à nomeação e do surgimento de novas vagas, resta afastada a exceção à regra evocada pelo
caput
do Tema 784 do STF (contida no inciso III), confirmando-se, assim, a mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva.

Dito isto, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a pretensão deduzida.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento à apelação
, para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Professor de Educação Básica dos Anos iniciais e Educação Infantil. Tudo nos termos da fundamentação.

Majoro os honorários advocatícios fixados em face do réu na ordem, de 10% para 15%, sobre o valor atualizado da causa, a teor do §11 do art. 85, do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas no caput do art. 81 e no §2º do caput do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 11 de setembro de 2023.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 19/09/2023