Tribunal: TJPA
Processo: 0003788-23.2013.8.14.0027
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, INCISOS I e II, DO CPC. HONORÁRIOS DEVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ARTS. 85, § 2º E 86 DO CPC. 1- Trata-se de Apelação Civil interposta contra sentença que, nos autos da Ação de Cobrança, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o requerido ao pagamento de horas extras e reflexos pertinentes aos requerentes; 2- O réu/apelante não se desincumbiu do ônus de provar a desconstituição do direito dos autores/apelados, a teor do art. 373, inciso II, do CPC; 3- Caracterizada a sucumbência recíproca, pois a sentença é pela parcial procedência do pedido, refutando o requerimento de danos morais. Condenação de honorários pelos autores, conforme arts. 85, § 2º e 86 do CPC; 4- Considerando o amparo da justiça gratuita, a exigibilidade da cobrança da verba honorária deve ficar suspensa, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC. 5- Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34 ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 02/10/2023 a 10/10/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e dar parcial provimento, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003788-23.2013.8.14.0027

APELANTE: MUNICIPIO DE MAE DO RIO, MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO-PA

APELADO: VALDILON DOS SANTOS PENICHE, JOSIMAR ALVES DOS SANTOS, FRANCISCO ANDRADE, JONATHAN SOUZA GOMES, JOSE NAILTON MARQUES DO NASCIMENTO, ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO GOMES, RAIMUNDO DAS GRACAS BARBOSA, JEFFERSON MARTINS FELIX

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS.

ÔNUS DA PROVA. ART. 373, INCISOS I e II, DO CPC. HONORÁRIOS DEVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ARTS. 85, § 2º E 86 DO CPC.

1-
Trata-se de Apelação Civil interposta contra sentença que, nos autos da Ação de Cobrança, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o requerido ao pagamento de horas extras e reflexos pertinentes aos requerentes;

2-
O réu/apelante não se desincumbiu do ônus de provar a desconstituição do direito dos autores/apelados, a teor do art. 373, inciso II, do CPC;

3-
Caracterizada a sucumbência recíproca, pois a sentença é pela parcial procedência do pedido, refutando o requerimento de danos morais. Condenação de honorários pelos autores, conforme arts. 85, § 2º e 86 do CPC;

4-
Considerando o amparo da justiça gratuita, a exigibilidade da cobrança da verba honorária deve ficar suspensa, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC.

5-
Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34 ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 02/10/2023 a 10/10/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e dar parcial

provimento, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recursos de Apelação Civil interposta pelo
MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO
(Ids. 14734243 - Pág. 3 a 14734244 - Pág. 2) contra sentença (Id. 14734242 - Pág. 1-4) prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única do respectivo município que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o requerido ao pagamento de horas extras e reflexos pertinentes aos requerentes.

Em suas razões, o Município sustenta: a) a inaplicabilidade da CLT aos servidores ocupantes de cargo da Administração Pública para os quais aplicam-se os ditames do art. 72 da Lei Municipal nº 454/2005 que determina a concessão de adicional de insalubridade, mas não prevê o percentual a ser incidido; b) a insuficiência de provas das alegações dos autores que possuíam a incumbência desse ônus, conforme art. 313, I do CPC/73; c) o temor de formação de precedente para servidores mal-intencionados; d) a necessidade de distribuição do ônus sobre os honorários, ante a sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), bem como a diminuição do respectivo percentual.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, ou o ajustamento da verba honorária de acordo com o art. 86 do CPC.

Contrarrazões em que os apelados pugnam pelo desprovimento do recurso (Id. 14734246 - Pág. 9-13).

Distribuído, o recurso, à Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, que determinou a redistribuição com fulcro na ER 05/2016 (Id. 14786534).

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Passo à análise da matéria devolvida.

A sentença recorrida condena o Município ao pagamento de 15 (quinze) horas extras mensais e respectivos reflexos aos autores. Segue trecho do julgamento:

“Verifico que a controvérsia gira em torno de matéria de fato e de direito, em que os autores se desincumbiram do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito e a demandada não opôs qualquer circunstância idônea a extinguir, modificar ou impedir o direito material em questão, inclusive reconhecendo a procedência quanto a um deles.

Salienta-se que o feito tramitou durante a vigência do CPC de 1973, no qual a distribuição do ônus da prova era estática, cabendo ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito, do qual se desincumbiu, sobretudo, por não ter poderes de guardar os seus registros de frequências, uma vez que ficam sob responsabilidade da demandada para fins de pagamento da remuneração mensal dos seus servidores.

Procedem os pedidos de adicional de horas extras. Explico.

O objeto da lide é garantido pelo art. 7º, incisos XVI, da CF, vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

Dessarte, silente o regramento municipal quanto à remuneração da hora extraordinária, ou mesmo que tivesse estipulado percentual menor, aplicar-se-á a Constituição Federal, ou seja, para cada hora extra, será pago 50% a mais que o feito em relação à hora normal.

O ônus processual competia àquele com maior facilidade de produção da prova, do qual não se desencarregou a municipalidade por não juntar os registros de frequências respectivos ou, inclusive, escalas de plantões, documentos estes que, obviamente, ficam em poder do empregador, muito menos suscitar argumentos contrários.

Salienta-se que o feito tramitou durante a vigência do CPC de 1973, no qual a distribuição do ônus da prova era estática, cabendo ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito, do qual se desincumbiu, o requerido os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos daqueles, não se desincumbindo

Quanto às horas extras, os próprios autores mencionaram cumprir carga semanal de 30h, conforme prevê a legislação municipal, fazendo incidir o redutor de 180h para o cálculo das horas extrapoladas, razão pela qual incorreta está a quantidade declinada como devida.

Declaro que as horas extraordinárias devidas são de 15h por mês desde as suas admissões, observado o prazo prescricional de 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, refletindo no décimo terceiro salário e na remuneração de férias mais terço constitucional, mormente por ser considerada verba salarial. Procede parcialmente.

Ao direito material dos autores, aplica-se o prazo prescricional retroativo de 5 anos, estabelecido pelo Dec. nº 20.910/32, tendo em vista se tratar de ação contra a Fazenda Pública Municipal, o dano ter ocorrido sucessivamente e a ação ajuizada no dia 12.09.2013.

Nos termos do art. 371 do NCPC, ao magistrado compete apreciar a prova constante dos autos e indicar as razões da formação do seu convencimento, assim, verifico que, conferido à ré a possibilidade de exercer seu contraditório efetivamente, nenhum fato impeditivo, extintivo ou modificativo da tese autoral fora suscitado, pelo que não há como entender contrariamente ao disposto na exordial.

Quanto aos danos morais, a situação retratada não desbordou o mero aborrecimento, pois se pode reputar como dissabor típico da hodierna vida em sociedade o fato de um ente federativo com escassez de recursos humanos e financeiros não ter providenciado a contento o pagamento de todas as verbas remuneratórias, sobretudo, pela recorrência em atraso dos salários.

A presente sentença se encontra devidamente fundamentada, conforme disciplina o art. 489 do NCPC.

Desde logo advirto as partes que a interposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1026, §2º, do NCPC.

DISPOSITIVO.

Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, condenando o MUNICÍPIO DE MÃE DO RIO a pagar aos autores 15 horas extraordinárias a 50%, calculados sobre seu vencimento base, mais reflexos destes em décimo terceiro salário e remuneração de férias adicionada do terço constitucional, em relação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, sem prejuízo de efetuar as respectivas deduções para a previdência competente, no índice legal.

Condeno o Município de Mãe do Rio em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Julgo improcedente o pedido de danos morais pelos fundamentos acima expostos.

Acresçam-se à condenação atualização monetária e juros de mora, ambos pelo índice de correção da poupança (art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97) sobre os valores que forem apurados na forma acima indicada, a primeira contada mês a mês, iniciando-se no mês seguinte àquele em que o adicional é devido e os segundos a partir da data da citação.

A liquidação da sentença far-se-á por cálculo de responsabilidade do autor, em até quinze dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de arquivamento.

Sem custas já que a condenação recaiu sobre ente público.

Nos termos do art. 496, inciso I do NCPC, proceda-se a Secretaria à Remessa ex officio para a validade do decreto condenatório.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”

O caderno processual reporta que os autores possuíam vínculo com o Município na condição de servidores temporários, contratados para a função de Vigia - GAO. Assim se depreende dos termos de contratos administrativos e contracheques colacionados aos autos:
Antônio Carlos do Nascimento Gomes
(Ids. 14734201 - Pág. 5 a 14734205 - Pág. 6);
Francisco Andrade
(Ids. 14734206 - Pág. 3 a 14734211 - Pág. 7);
Jefferson Martins Felix
(Ids. 14734212 - Pág. 5 a 14734215 - Pág. 5);
José Nailton Marques do Nascimento
(Ids. 14734215 - Pág. 10 a 14734221 - Pág. 13);
Jonathan Souza Gomes
(Ids. 14734222 - Pág. 5-9);
Josimar Alves dos Santos
(Ids. 14734223 - Pág. 3 a 14734225 - Pág. 4);
Raimundo das Graças Barbosa
(Id. 14734226 - Pág. 4 a 14734227 - Pág. 7);
Valdilon dos Santos Peniche
(Id. 14734227 - Pág. 10 a 14734230 - Pág. 3).

Os autores alegam que extrapolavam demasiadamente suas jornadas de trabalho permitida pelo RJU Municipal, considerando que trabalhavam, em regime de escala, 12 horas, no período de 18 às 06h, com repouso de 36 horas. Alegam que o período trabalhado acima de 8 horas diárias ultrapassa a jornada diária e deve ser remunerada como horas extras, conforme estabelecido pelo art. 7º, incisos XIII e XVI da Constituição Federal. Ressaltam, também, que, conforme disposição da Lei Municipal nº 454/2005, a carga horária normal é de 40 (quarenta) horas semanais.

Concluem que trabalhavam 13 (treze) horas diárias, considerando o art. 77 da referida lei, que dispõe sobre o trabalho noturno, chegando à soma de 75 (setenta e cinco) horas extras por mês, porquanto realizavam 15 (quinze) plantões mensais, extrapolando em 5 (cinco) horas a carga horária diária.

Destaco os dispositivos das Leis Municipais sobre o tema:

“RJU Lei 454/2005

Art.64º - Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

I- gratificação de função;

II- gratificação por dedicação;

III- gratificação natalina;

IV- adicional por tempo de serviço;

V- adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade;

VI- adicional pelo exercício de serviço extraordinário;

VII- adicional noturno;

Do Adicional por Serviços Extraordinários

Art. 75º- O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 76º- Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitando o limite Maximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser prorrogado igual período, se o interesse público exigir, conforme se dispuser em regulamento.

§ 1º- O serviço extraordinário previsto neste artigo será precedido de autorização da chefia imediata que justificará o fato.

§ 2º- O serviço extraordinário realizado no horário previsto no artigo 75 será acrescido do percentual relativo ao serviço noturno, em função de cada hora extra.

Do Adicional Noturno

Art.77º- O serviço noturno, prestado em horário compreendendo entre 22 (vinte e duas) horas e de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte terá o valor hora acrescido de mais 20% (vinte por cento), computando-se cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Parágrafo Único- Em se tratando de serviço extraordinário o acréscimo de que trata este Artigo incidirá sobre o valor da hora normal de trabalho acrescido do respectivo percentual de extraordinário.

PCCR Lei 444/2005

Art 21-
O regime de trabalho do servidor será, no máximo, de 40 horas semanais.

Parágrafo Único - O regime de trabalho sujeito a plantões ou regime especial, terá seu horário fixado de acordo com o interesse e a conveniência dos serviços públicos, por ato da autoridade competente.”

O magistrado
a quo
concluiu o seguinte:

“Quanto às horas extras, os próprios autores mencionaram cumprir carga semanal de 30h, conforme prevê a legislação municipal, fazendo incidir o redutor de 180h para o cálculo das horas extrapoladas, razão pela qual incorreta está a quantidade declinada como devida.

Declaro que as horas extraordinárias devidas são de 15h por mês desde as suas admissões, observado o prazo prescricional de 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, refletindo no décimo terceiro salário e na remuneração de férias mais terço constitucional, mormente por ser considerada verba salarial. Procede parcialmente.”

O apelante, sobre a condenação ao pagamento de horas extras, argumenta, em suma, a insuficiência de provas das alegações dos autores, ressaltando que esses possuíam a incumbência desse ônus.

Não cabe aceitação aos argumentos do apelante quanto à responsabilidade pelo ônus probatório dos autores/apelados, pois caberia ao ente público a comprovação das escalas de trabalho, dos horários efetivamente cumpridos e dos registros de ponto dos servidores, com o respectivo pagamento correto da remuneração devida, porquanto é certa a hipossuficiência do servidor ante ao Município.

Esse tipo de prova negativa não se mostra possível, não havendo como o servidor apresentar comprovantes de não cumprimento da escala de trabalho, mas é possível tal prova ao ente municipal, que deveria se encontrar sob poder da documentação de todos os atos decorrentes da relação jurídica em tela. Porém, o réu quedou-se inerte, nesse sentido, deixando de juntar qualquer prova documental, ou produzir quaisquer outras.

Resta, portanto, que o Município não se desincumbiu do ônus de comprovar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito dos autores, na forma do artigo 373, II, do CPC.

“Art. 373 - O ônus da prova incumbe:

(
omissis
)

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Assim, inexistindo prova de fato impeditivo ou extintivo do direito dos autores/apelados, deve o réu/apelante suportar o compromisso assumido, sob pena de enriquecimento ilícito.

Nesse contexto, não há que se falar em reforma da sentença nesse ponto.

No que concerne ao pagamento de honorários, cabe razão o apelante quanto à sucumbência recíproca, pois a sentença é pela parcial procedência do pedido, refutando o requerimento de danos morais.

Nesse contexto, cabe a condenação dos autores ao pagamento de honorários advocatícios ao apelante, que fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, a teor dos arts. 85, § 2º e 86 do CPC. Ressalto que, considerando o amparo da justiça gratuita aos autores, a exigibilidade da cobrança da verba honorária deve ficar suspensa, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC.

Pelo exposto
, conheço do recurso de apelação e dou parcial provimento, para condenar os autores ao pagamento de honorários, nos termos dos arts. 85, § 2§ e 86 do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 02 de outubro de 2023.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 11/10/2023