Tribunal: TJPA
Processo: 0009769-46.2011.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3642 - Crimes da Lei de licitações
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ARTIGO 288 E ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL (ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PECULATO RESPECTIVAMENTE) E ARTIGO 90 DA LEI 11.343/2006 (FRAUDE À LICITAÇÃO, CONSIDERANDO REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 14.133/2021). EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E DE FRAUDE À LICITAÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA INDIRETA. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009769-46.2011.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JOSE CARLOS RODRIGUES DE SOUSA, SANDRO ROGERIO NOGUEIRA SOUSA MATOS, DAURA IRENE XAVIER HAGE, ROSANA CRISTINA BARLETTA DE CASTRO, SERGIO DUBOC MOREIRA, JOSIMAR PEREIRA GOMES, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ARTIGO 288 E ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL (ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PECULATO RESPECTIVAMENTE) E ARTIGO 90 DA LEI 11.343/2006 (FRAUDE À LICITAÇÃO, CONSIDERANDO REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 14.133/2021). EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E DE FRAUDE À LICITAÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA INDIRETA. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento,

nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, em irresignação diante da r. sentença absolutória proferida pelo MM. Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, nos autos da ação penal que move contra José Carlos Rodrigues de Sousa, Sandro Rogério Nogueira Sousa Matos, Daura Irene Xavier Hage, Rosana Cristina Barletta de Castro, Sérgio Duboc Moreira e Josimar Pereira Gomes, pelas condutas descritas nos artigos 288 e 312, do Código Penal (associação criminosa e peculato respectivamente), assim como no 90, da Lei 11.343/2006 (fraude à licitação, considerando redação anterior à Lei 14.133/2021) (Num. 14928567 - Pág. 1 a Num. 14928567 - Pág. 9).

As razões recursais voltam-se à condenação dos apelados, alegando que

(...) todos os crimes imputados na denúncia aos réus restaram provados quer por meio de prova direta (documentos; perícias, gravação ambiental, depoimentos testemunhais), quer por meio de prova indireta (prova indiciária, ilações conclusivas), igualmente importante e válida, conforme acima já se demonstrou, razão pela qual ao invés de dúvida, há uma incontestável certeza processual advinda razão pela qual a condenação é medida de Direito que se impõe (Num. 14928568 - Pág. 1 a 8)
.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 14928568 - Pág. 13 a Num. 14928569 - Pág. 1, Num. 14928569 - Pág. 3 a 16, Num. 14928569 - Pág. 17 a Num. 14928570 - Pág. 8, Num. 14928570 - Pág. 9 a 19, Num. 14928570 - Pág. 20 a Num. 14928571 - Pág. 7 e Num. 14928571 - Pág. 11 a 17).

A d. Procuradoria de Justiça aponta a extinção da punibilidade em relação aos delitos de associação criminosa e de fraude à licitação pela prescrição na modalidade retroativa, e se manifesta, no mais, pelo conhecimento e provimento da apelação (Num. 14928574 - Pág. 1 a Num. 14928575 - Pág. 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 27/10/2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AOS DELITOS DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E DE FRAUDE À LICITAÇÃO

Houve, em relação aos delitos de associação criminosa (artigo 288 do Código Penal) e de fraude à licitação (artigo 90 da Lei 11.343/2006 - considerando redação anterior à Lei 14.133/2021), o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado, tal qual apontou o
custus legis.

O recebimento da denúncia e do aditamento a esta datam de 28/07/2011 (Num. 14928502 - Pág. 1 a 14) e 02/08/2011 (Num. 14928509 - Pág. 7 a 8).

A sentença foi absolutória (Num. 14928567 - Pág. 1 a Num. 14928567 - Pág. 9)

O lapso temporal para se verificar a prescrição para ambos os crimes, cujas penas máximas privativas de liberdade são de 03 (três) e de 04 (quatro) anos de reclusão, é de 08 (oito) anos (artigo 109, inciso IV, do Código Penal), contados a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal).

Passaram-se, até então, no mínimo, 12 (doze) anos e 03 (três) meses.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Ilustrativamente:

EMENTA: APELAÇÃO – ARTIGOS 21 E 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS E ARTIGO 147 DO CPB – RECURSO MINISTERIAL CONTRA A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – Tendo em vista que as penas máximas in abstrato cominadas aos três delitos são, respetivamente, 03 (três) meses de detenção; 02 (dois) meses de detenção e 06 (seis) meses de detenção, as quais prescrevem isoladamente em 03 (três) anos, nos termos dos artigos 109, inciso VI do CPB. Considerando que como a sentença proferida foi absolutória, não interrompe a prescrição, tendo como ultimo marco interruptivo o recebimento da denúncia, a qual ocorreu em
28/03/2016, transcorrendo até a presente data mais de 05 (cinco) anos, tempo superior ao necessário para o reconhecimento da prescrição, devendo assim ser reconhecido de ofício a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva das mencionadas imputações, ensejando a prejudicialidade da análise de mérito do presente recurso. DE OFÍCIO JULGO DE EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. UNANIMIDADE.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0000736-56.2016.8.14.0401 – Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 14/12/2021)

03 – CONDENAÇÃO CONCERNETE AO DELITO DE PECULATO

Faz-se imperiosa,
in casu
, a fiel transcrição abaixo, de excerto da sentença (Num. 14928567 - Pág. 8 a 9):

Quanto ao crime de peculato, estaria comprovado, segundo a acusação, pela gravação ambiental transcrita às fls. 845/871.

O delito do art. 312 do Código Penal pune a conduta do funcionário público que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou o desvia, em proveito próprio ou alheio. Trata-se, portanto, de crime material cuja consumação depende de resultado naturalístico – apropriação de valores ou bens móveis, ou seu desvio – que o órgão ministerial ora imputa aos denunciados.

Ocorre que não há prova de que os acusados que eram funcionários da ALEPA tenham se apropriado ou desviado valores referentes ao pagamento de serviços licitados pelo órgão. Falta a prova do evento que constitui elementar típica, e que poderia ter sido feita, por exemplo, mediante demonstração documental contábil, financeira ou bancária da apropriação ou desvio dos pagamentos, ou qualquer outro elemento que revelasse terem os cheques emitidos pela ALEPA em nome da empresa do réu José Carlos Rodrigues de Sousa beneficiado outros acusados que então exerciam função pública naquela casa legislativa. Essa prova, todavia, não consta dos autos.

Assim, a fragilidade da prova de autoria e do modus operandi não permite que se chegue a juízo condenatório relativamente a qualquer dos acusados pelos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 312 do Código Penal.

O magistrado de primeiro grau formou, pois, seu convencimento pela absolvição dos apelados, no que tange à imputação de peculato (artigo 312 do Código Penal), em virtude da ausência de provas para tanto.

Não obstante aponte o apelante a gravação ambiental (Num. 14928538 - Pág. 17 a Num. 14928540 - Pág. 10) como prova válida no que concerne ao objetivo, de todos os apelados, de desviar dinheiro da Assembleia Legislativa do Estado do Pará, conforme asseverou a Ilustre Procuradoria de Justiça, “em face dos apelados terem se negado a fornecer o padrão de voz para identificação, a realização da perícia restou prejudicada” (Num. 14928575 - Pág. 2).

O próprio apelante, ademais, reconhece que não há prova direta a respeito do fato criminoso em questão (Num. 14928568 - Pág. 6 a 7):

Quanto aos crimes de peculato e formação de quadrilha, a gravação ambiental (transcrição no laudo de fl. 845), prova válida, é a "cereja do bolo": relata que o esquema das fraudes licitatórias só tinha um único objetivo: desviar dinheiro da ALEPA, com participação de todos os Apelados.

Sabe-se da dificuldade na produção de provas em crimes da natureza do peculato, principalmente como no caso vertente, cujas fraudes foram investigadas anos depois da ocorrência. No entanto,
muito embora não se tenha prova direta do crime de peculato, as provas indiretas possibilitam grau de certeza quanto à ocorrência do crime e participação dos Apelados.
(Destaquei)

Ora, a condenação de alguém deve ser amparada por um conjunto probatório válido e suficiente a afastar qualquer dúvida sobre a autoria e a materialidade delitiva. Não pode ser baseada, portanto, em ilações. Tudo, em respeito à presunção de inocência prevista constitucionalmente e ao decorrente princípio do
in dubio pro reo.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA DELITIVA. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A confissão extrajudicial, posteriormente retratada e não corroborada por outros elementos produzidos sob o crivo do contraditório, não é suficiente para fundamentar a condenação.

2. A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, é inadmissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e irrepetíveis.

3. Na hipótese, ressalvados os indícios apontados no inquérito policial, a acusação deixou de apresentar provas, no decorrer da instrução criminal, para dar suporte à condenação.

4. O direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo.

5. Agravo regimental não provido. (Destaquei)

(AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. PECULATO. PRESCRIÇÃO. JUSTA CAUSA. INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE. DENÚNCIA. EXIGÊNCIAS DO ART. 41 DO CPP. PEÇA REJEITADA.

1. A pretensão punitiva para o crime de peculato prescreve em 16 anos, razão pela qual, inexistindo causas interruptivas da prescrição, está extinta a punibilidade das condutas eventualmente praticadas em 1999.

2. A legalidade estrita é regra fundante do estado de direito e constitui o mais importante freio à atuação do poder público em matéria penal, motivo pelo qual, não havendo previsão legal com relação aos dirigentes de autarquias, é inaplicável ao caso a majorante do § 2º do art. 327.

3. O crime de peculato, na modalidade desvio, consuma-se quando à coisa é dada destinação ou emprego diverso daquele para o qual ela foi entregue ao agente, independentemente da concreta obtenção do proveito. Afirmando a denúncia que os valores foram desviados para pagar dívidas da campanha com empresa de fomento mercantil, o momento consumativo do crime teria ocorrido quando os valores que deveriam ter sido pagos às empresas supostamente prestadoras de serviço foram depositados nas contas da factoring.

4. Na hipótese dos autos, os indícios de materialidade estão consubstanciados pelo Laudo de Exame Contábil, indicando a existência de indícios de desvio de verbas, consubstanciada na "triangulação entre as empresas vencedoras das licitações, a CONFIANÇA FACTORING e os órgãos públicos para desvio das verbas"; pelos documentos fornecidos pelo Banco Central em cumprimento a decisão judicial, que demonstram o depósito de valores do órgão público nas contas da Confiança Factoring num montante que atinge a quantia de R$ 1.723.600,00, e pela análise da atuação das empresas vencedoras das licitações analisadas, que em sua maioria (correspondendo a 16 do total das 25 licitações) haviam sido constituídas poucos meses antes do certame e, após o recebimento dos valores, permaneceram em inatividade até o cancelamento de seu registro na Junta Comercial.

5. No entanto,
os indícios de autoria em relação ao acusado são frágeis porque não há prova evidente de que tenha ele se beneficiado do desvio, existindo apenas uma testemunha que afirmou tê-lo visto conversando com a pessoa que veio prestar delação, o que, por si só, não pode alicerçar o recebimento da denúncia.

6. Por sinal, as informações prestadas pelo réu colaborador não constituem prova no sentido pleno, mas instrumento de obtenção de prova, podendo ser valoradas como indícios para o recebimento da denúncia quando sua narrativa for corroborada por outros elementos, o que não ocorre na hipótese dos autos.

7. De mais a mais, o recebimento da denúncia pressupõe que a ação penal tenha alguma viabilidade condenatória, a qual, à luz dos elementos frágeis da prova examinada, não parece existir no caso.

8. Denúncia rejeitada por ausência de justa causa.

(APn n. 746/MT, relator Ministro Humberto Martins, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 19/12/2016, DJe de 15/2/2017.)

Nesse contexto, observado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Não há, portanto, como acolher a tese pertinente à condenação dos apelados.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

Belém, 17/01/2024