Tribunal: TJPA
Processo: 0043811-09.2015.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO APELO, JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARGUIÇÃO DE ATO ÍMPROBO. AFASTADA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO COM FUNDAMENTO DA LEI MUNICIPAL Nº 3.120/1994. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada deu provimento à Apelação interposta pelo Agravado, julgando improcedente a Ação de Improbidade Administrativa. 2. Arguição de ato ímprobo. Segundo o Agravante, a contratação de servidores temporários quando ausentes os requisitos legais de excepcionalidade (artigo 11, caput, e inciso I, e ao art. 10, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92), configura dolo, ainda que genérico. 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a tipificação da conduta do agente público nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos. 9º e 11 da mencionada legislação. 4. O cotejo probatório não demonstra que a contratação temporária foi realizada com a intenção de frustrar a licitude de concurso público (art. 11, V, Lei 8.429/92), tendo em vista a exceção prevista na Constituição Federal e a existência da Lei Municipal nº 3.120/1994. Ausência de comprovação do elemento subjetivo (dolo), indispensável a caracterização do ato de improbidade por ofensa aos princípios da administração. Manutenção da decisão agravada. Precedentes. 5. Registra-se que a nova Lei de Improbidade (Lei n.º 14.230/2021) não menciona mais o dolo genérico como forma de configuração de improbidade, havendo a necessidade de comprovação do dolo específico, de modo que, se a situação em epígrafe sequer configura dolo genérico, não há que falar em dolo específico. 6. Agravo Interno conhecido e não provido. À UANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0043811-09.2015.8.14.0005

APELANTE: ERIVANDO OLIVEIRA AMARAL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL
. DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO APELO, JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARGUIÇÃO DE ATO ÍMPROBO. AFASTADA.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO COM FUNDAMENTO DA LEI MUNICIPAL Nº 3.120/1994. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). PRECEDENTES.
AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.

1. A decisão agravada deu provimento à Apelação interposta pelo Agravado, julgando improcedente a Ação de Improbidade Administrativa.

2. Arguição de ato ímprobo. Segundo o Agravante, a contratação de servidores temporários quando ausentes os requisitos legais de excepcionalidade (artigo 11, caput, e inciso I, e ao art. 10, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92), configura dolo, ainda que genérico.

3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a tipificação da conduta do agente público nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos. 9º e 11 da mencionada legislação.

4. O cotejo probatório não demonstra que a contratação temporária foi realizada com a intenção de frustrar a licitude de concurso público (art. 11, V, Lei 8.429/92), tendo em vista a exceção prevista na Constituição Federal e a existência da Lei Municipal nº 3.120/1994. Ausência de comprovação do elemento subjetivo (dolo), indispensável a caracterização do ato de improbidade por ofensa aos princípios da administração. Manutenção da decisão agravada. Precedentes.

5. Registra-se que a nova Lei de Improbidade (Lei n.º 14.230/2021) não menciona mais o dolo genérico como forma de configuração de improbidade, havendo a necessidade de comprovação do dolo específico, de modo que, se a situação em epígrafe sequer configura dolo genérico, não há que falar em dolo específico.

6. Agravo Interno conhecido e não provido. À UANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno
,
nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Agravo Interno em Apelação Cível
(processo nº
0043811-09.2015.8.14.0005

- PJE
) interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra
ERIVANDO OLIVEIRA AMARAL
, em razão da decisão monocrática proferida sob a minha relatoria.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

(...)
Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença em sua integralidade, julgando improcedente a ação
, nos termos da fundamentação. P.R.I.C. (grifo nosso).

Em suas razões, o Ministério Público do Estado do Pará requer o reconhecimento do
ato de improbidade administrativa pela contratação de servidores temporários quando ausentes os requisitos legais de excepcionalidade (artigo 11, caput, e inciso I, e ao art. 10, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92), o que configura dolo, ainda que genérico. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que haja a manutenção da sentença.

O Agravado não apresentou contrarrazões, conforme certificado nos autos.

É o relato do essencial.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se restou configurado ato ímprobo, previsto no art. 11 da Lei n.º 8.429/92 (violação dos princípios administrativos).

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a Ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa.

A Constituição Federal ao tratar das sanções decorrentes de improbidade estabelece, em seu artigo 37, §4º, que “
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Como cediço, a
Ação de Improbidade Administrativa é regulada pela Lei n.º 8.429/92, cuja estrutura se compõe de cinco pontos principais:
o sujeito passivo
(administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual - artigo 1º),
o sujeito ativo
(agente público - artigo 2º e, terceiros – artigo 3º),
a tipologia da improbidade
(atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito – artigo 9º, atos que causam prejuízo ao erário – artigo 10 e, atos que atentam contra os princípios da Administração pública – artigo 11),
as sanções
(perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público e, proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios – artigo 12, incisos I à III, onde cada inciso contém relação própria para uma determinada espécie de improbidade)
e, os procedimentos administrativo e judicial
(procedimento administrativo – artigos 14 à 16 e, judicial – artigos 17 e 18).

Em relação a tipologia da improbidade, José dos Santos Carvalho Filho leciona:

(...)
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
– Segundo o art. 9º, a conduta de improbidade gera enriquecimento ilícito quando o autor aufere “qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º” da lei. Essa é a conduta genérica, constando dos incisos I a XII as condutas específicas. Constitui objeto da tutela o enriquecimento legítimo, justo e moral. Não há objeção a que o indivíduo se enriqueça, desde que o faça por meios lícitos. O que a lei proíbe é o enriquecimento ilícito, ou seja, aquele que ofende os princípios da moralidade e da probidade. O pressuposto exigível do tipo é a percepção da vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública em geral. Pressuposto dispensável é o dano ao erário. Significa que a conduta de improbidade no caso pode perfazer-se sem que haja lesão aos cofres públicos. É o que ocorre, por exemplo, quando servidor recebe propina de terceiro para conferir-lhe alguma vantagem. O elemento subjetivo da conduta, embora omisso o dispositivo, restringe-se ao dolo; a culpa não se compadece com a fisionomia do tipo. Realmente, não se pode conceber que algum servido receba vantagem indevida por imprudência, imperícia e negligência. Por outro lado, o tipo não admite tentativa, como na esfera penal, seja quando meramente formal a conduta (ex: aceitar emprego), seja quando material (recebimento de vantagem). Consequentemente, só haverá improbidade ante a consumação da conduta. O sujeito ativo, em algumas situações, pode ser o agente público e o terceiro, cada um deles necessariamente numa face da conduta e animados do mesmo propósito de ilicitude (coautoria). É o que ocorre na corrupção, em que o terceiro oferece a vantagem (corruptor) e o agente recebe pra si (corrupto). Noutras situações, contudo, pode ser sujeito ativo apenas o agente, quando, por exemplo, adquire bens cujo valor se afigura desproporcional à sua renda. Quanto à natureza do tipo, tratar-se-á sempre de conduta comissiva. De fato, a conduta genérica do caput e as específicas dos incisos não comportam condutas omissivas. Ninguém pode ser omisso para receber vantagem indevida, aceitar emprego ou comissão ou utilizar em seu favor utensílio pertencente ao patrimônio público.

DANOS AO ERÁRIO
-
Os atos de improbidade que causam prejuízos ao erário estarão previstos no art. 10 da Lei n.º 8.429/92. Representam eles “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º
” da mesma lei. Além da conduta genérica do caput, a lei relaciona as condutas específicas nos incisos I a XV. (...) A perda patrimonial, consiste em qualquer lesão que afete o patrimônio, este em seu sentido amplo. Desvio indica direcionamento indevido de bens ou haveres; apropriação é a transferência indevida da propriedade; malbaratamento significa desperdiçar, dissipar, vender com prejuízo; e a dilapidação equivale a destruição, estrago. Na verdade, estas quatro últimas ações são exemplos de meios que conduzem à perda patrimonial; este é o gênero, do qual aquelas são espécies. O objeto da tutela reside na preservação do patrimônio público. Não somente é de proteger-se o erário em si, com suas dotações e recursos, como outros bens e valores jurídicos de que se compõe o patrimônio público. Esse é o intuito da lei no que toca a tal aspecto. Pressuposto exigível é a ocorrência do dano ao patrimônio das pessoas referidas no art. 1º da lei. Nesta há menção a prejuízo ao erário, termo que transmite o sentido de perda patrimonial em sentido estrito, mas a ideia é mais ampla, significando dano, indicativo de qualquer tipo de lesão. (...)
Pressuposto dispensável é a ocorrência de enriquecimento ilícito. A conduta pode provocar dano ao erário sem que alguém se locuplete indevidamente.
É o caso em que o agente realiza operação financeira sem observância das normais legais e regulamentares (ar. 10, inciso VI).
O elemento subjetivo é o dolo ou a culpa, como consta do caput do dispositivo.
(...) No que tange ao sujeito ativo, repetimos o comentário já feito anteriormente a propósito do enriquecimento ilícito; tanto pode a improbidade ser cometida pelo agente público (quando, por exemplo, age negligentemente na arrecadação de tributo, como previsto no at. 10, X), quanto pelo agente em coautoria com o terceiro (como ocorre quando o agente indevidamente faz doação de bem público a terceiro, nos termos do art. 10, III).
A natureza dos tipos admite condutas comissivas e omissivas
, o que nesse aspecto se diferencia dos atos que importam em enriquecimento ilícito, só perpetrados, como vimos, por atos comissivos. Se o agente concorre para que bem público seja incorporado ao patrimônio da pessoa privada (art. 10, I), sua conduta é comissiva; quando permite a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento (art. 10, IX), sua conduta é normalmente omissiva.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
–
Diz o art. 11 da Lei n.º 8.429/1992 que se configura como ato de improbidade administrativa “que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições
”. Essa é a conduta genérica; os incisos I a VII relacionam as condutas específicas. (...) No dispositivo em foco, constitui objeto da tutela a observância dos princípios constitucionais. Com a positivação dos princípios, criam-se tipos legais conformadores de improbidade administrativa. Assim, a violação de princípio configura-se fatalmente como violação do princípio da legalidade.
O pressuposto exigível é somente a vulneração em si dos princípios administrativos. Consequentemente, são pressupostos dispensáveis o enriquecimento ilícito e o dano ao erário
. A improbidade, portanto, cometida com base no art. 11, pode não provocar lesão patrimonial às pessoas mencionadas no art. 1º nem permitir o enriquecimento indevido de agentes e terceiros. É o caso em que o agente retarda a prática de ato de ofício (art. 11, II). Não obstante, essa improbidade pode caracterizar-se como gravíssima, permitindo até mesmo a aplicação das sanções de perda de função pública e de suspensão dos direitos políticos.
O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo
; não tendo havido na lei referência à culpa, como seria necessário, não se enquadra como ato de improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ou imperícia. Poderá, é óbvio, constituir infração funcional e gerar a aplicação de penalidade, conforme a lei de incidência, mas de improbidade não se cuidará (...) Quanto ao sujeito ativo, a regra é que somente o agente público assim se qualifique. O terceiro somente será coautor se induzir ou concorrer para a improbidade praticada pelo agente, ou locupletar-se da prática do ato. Para exemplificar, é concebível que terceiro, representante de empresa, induza o agente a frustrar a licitude de concurso público (art. 11, inciso V); se o fizer, será autor de ato de improbidade (art. 3º).
Finalmente, a natureza dos tipos implica condutas comissivas e omissivas
. Como exemplo das primeiras, cite-se a revelação pelo agente de fato de que tenha ciência em virtude de sua competência administrativa (art. 11, III);
já a omissiva é a conduta em que o agente “deixa de praticar indevidamente, ato de ofício”
(artigo 11, II).

(Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. E atual. até 31.12.2013 – São Paulo: Atlas, 2014). (grifo nosso).

A Ação Civil de Improbidade, originária da presente Apelação, foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará contra o ex-Prefeito do Município de Vitória do Xingú/PA, ora Agravado, pelo fato do antigo gestor ter contratado várias pessoas, para o exercício do serviço público, sem prévio concurso público. Diante disto, o agravante concluiu que o ex-prefeito incorreu em ato de improbidade por violação aos princípios administrativos.

Contudo, ainda que a Justiça Especializada tenha decidido pela nulidade do vínculo, essa circunstância não é suficiente para caracterizar o ato ímprobo, tendo em vista que a contratação temporária é admitida pela Constituição Federal em situações peculiares, conforme art.37, IX, da CF/88, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
; (grifo nosso).

Do mesmo modo, a Lei Municipal n.º 3.120/94 autoriza a contratação de temporários para atender necessidade de excepcional interesse público.

Sobre a situação em epígrafe, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a tipificação da conduta do agente público nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos pela culpa, nas hipóteses do art. 10, vejamos:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART.

11 DA LEI 8.429/1992. PREFEITO MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco contra José Queiroz de Lima, então prefeito do Município de Caruaru/PE, em razão da suposta prática de atos contrários aos princípios da administração pública, consistentes na burla da regra constitucional do concurso publico para contratação de pessoal.

Sustenta o Parquet que o gestor municipal burlou recomendação do Tribunal de Contas do Estado - TCE, que determinou a exoneração dos ocupantes de cargos em comissão chamados CCEs e a extinção

deles.

Afirma que o prefeito municipal exonerou os servidores ocupantes dos chamados CCEs, no entanto, em seguida romoveu a contratação temporária dos mesmos servidores.

2. A sentença julgou a ação procedente (fls. 1363-1378, e-STJ). 3. O Tribunal estadual reformou a sentença para julgar totalmente improcedente a demanda (fls. 1515-1537, e-STJ). PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

4.

O entendimento do STJ

é

de

que,

para

que seja reconhecida

a

tipificação

da

conduta

do

réu

como

incurso nas prescriçoes

da

Lei

de

Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração

do

elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os

tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10
. 5
.

É pacífico no STJ

que

o

ato

de improbidade administrativa previsto

no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6.

Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé
. 7.

Precedentes:

AgRg

no

REsp

1.500.812/SE,

Rel. Ministro Mauro Campbell

Marques,

Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp

1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe

5.3.2015;

AgRg

no

AREsp

532.421/PE,

Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014. 8. [...] 11.

A

fundamentação

utilizada pelo Tribunal a quo para firmar seu convencimento

não foi inteiramente atacada pela parte recorrente e, sendo

apta,

por

si

só,

para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF,

ante

a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. 12. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1660398/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017). (grifo nosso).

No mesmo sentido, a Colenda Corte firmou posicionamento de que não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, a contratação de servidores sem concurso público baseada em legislação municipal, por ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública, diante da presunção de constitucionalidade da legislação municipal, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PREFEITA MUNICIPAL.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SEM CONCURSO PÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). ART. 11 DA LEI 8.429/92. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a contratação de servidores públicos sem concurso público baseada em legislação local não configura improbidade administrativa prevista no art.

11 da Lei 8.429/92, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo), necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública
. A propósito: AgRg no

REsp

1358567/MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJe 09/06/2015; REsp 1.248.529/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013. 2. Recurso especial provido. (STJ-REsp 1529530/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 27/06/2016). (grifo nosso).

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR. AUTORIZAÇÃO CONSTANTE DE LEI MUNICIPAL.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART.

11 DA LEI 8.429/92. O TRIBUNAL A QUO RECONHECEU, EXPRESSAMENTE, A AUSÊNCIA DE DOLO, TENDO EM VISTA QUE AS CONTRATAÇÕES SEM CONCURSO PÚBLICO ESTAVAM AMPARADAS NA LEI MUNICIPAL 3.421/01 DE CONTAGEM/MG. ENTENDIMENTO DIVERSO, COMO PRETENDIDO, QUE IMPLICARIA REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O

Tribunal a quo não reconheceu o ato de improbidade administrativa, fundamentando-se, em

suma, que as aludidas contratações

foram

realizadas com respaldo em Lei Municipal autorizativa (Lei

3.421/01

de

Contagem/MG), cuja a constitucionalidade não foi questionada. 2.

A presunção de certeza de legalidade do ato pela vigência da autorizativa Lei Orgânica Municipal, o que, à luz da jurisprudência desta Corte Superior, afasta a presença do dolo, inclusive o genérico.

Precedentes das 1a. e 2a. Turmas deste STJ
: AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010; AgRg no AgRg no REsp.

1.191.095/SP, Rel.

Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.11.2011; AgRg no AREsp. 124.731/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 6/4/2015. 3.

Agravo Regimental interposto pelo MPF a que se nega provimento. (STJ- AgRg no REsp 1352934/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 17/03/2016). (grifo nosso).

Sob tal perspectiva, verifica-se que as provas produzidas nos autos são insuficientes para caracterizar o elemento subjetivo (dolo) indispensável a caracterização do ato de improbidade por ofensa aos princípios da administração.

Em situações análogas, este Egrégio Tribunal reconheceu, à época, a ausência de dolo genérico, tendo em vista a autorização prevista na legislação municipal e na Constituição Federal para a contratação de servidor temporário, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTES PÚBLICOS - DOLO GENÉRICO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

1 – Preliminarmente, o recorrente sustenta a ilegitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública. No entanto, entendo que não assiste razão tal alegação, haja vista que o Parquet tem legitimidade ativa para a demanda, conforme o que preceituam o art. 129, III, da CF/88, caput do art. 17, da Lei nº 8.429/92 e art. 5º, I, da Lei nº 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública. 2 - A Lei 8.429/92 objetiva punir administrador desonesto (conduta dolosa) e não aquele que apenas foi inábil (conduta culposa).
Para a caracterização do ato de improbidade deve restar demonstrada a malícia e má-fé, por parte do agente público, sendo considerado ônus da parte autora a indicação e comprovação desses elementos essenciais;
3- A contratação temporária de servidores públicos, com fulcro no art. 37, IX da Constituição Federal, não se configura como ato ímprobo, ante a ausência do dolo. Precedentes do STJ e deste TJ. Ausente a prova do dolo, bem como de danos ao erário, deve ser julgada improcedente a ação de improbidade;
5- Apelação conhecida e provida. Vistos, relatados e discutidos os autos.

(TJPA, 7122216, 7122216, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-11-08, Publicado em 2021-11-19). (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. ENQUADRAMENTO NOS ARTIGOS 9.º E 11 DA LEI 8429/92. DOLO GENÉRICO. NÃO COMPROVADO. PRECEDENTES DO STJ E TJE/PA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A contratação de servidor temporário, por prazo determinado, exige a presença, no mínimo, do dolo genérico, para se enquadrar como conduta de improbidade estabelecida nos arts. 9º e 11 da Lei n.º 8.429/92, o que não foi comprovado na espécie dos autos, pois na espécie o ato, por si só, não é hábil a caracterizar a existência do elemento subjetivo do dolo, assim como não consta dos autos elementos comprobatórios da existência de locupletamento indevido ou prejuízo ao poder público, posto que a remuneração recebida pelo servidor correspondente a um salário mínimo mensal é justificada pela contraprestação dos serviços efetivamente realizado no período;

2. Some-se que os precedentes do STJ e TJE/PA indicam que a existência de lei local autorizadora da contratação (Lei Municipal n.º 3.120/94) descaracteriza a existência do elemento subjetivo do dolo, com a intenção de burlar a exigência de concurso público
.

3. Apelação conhecida e provida para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos da inicial.

(TJPA, 2019.03285741-24, 207.146, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2019-08-12, Publicado em 2019-08-13). (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO CASO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AO ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO DO RÉU. CONTRATAÇÃO EFETIVADA COM BASE EM LEI DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE ATO IMPROBO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I - Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão guerreada.

II -
A contratação temporária de agentes públicos, com fulcro no art. 37, IX, da Constituição Federal e lastreada em lei municipal não se configura como ato ímprobo, ante a ausência do dolo. Precedentes do STJ e deste TJ.

III - Apelação conhecida e provida. À Unanimidade.

(TJPA, 2018.01709511-13, 189.183, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-26, Publicado em 2018-05-02). (grifo nosso).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92, CONSUBSTANCIADO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR. AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ-FÉ NA CONDUTA. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO DE VANTAGEM SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.

1
. In casu, o ex-prefeito é acusado de improbidade administrativa por ter exorbitado de suas funções, ter agido de forma ilegal, imparcial e arbitrária ao contratar a Sra. SONIA SILVA DOS SANTOS para exercer a função de serviços gerais sem que fosse aprovada em concurso público, percebendo o valor de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais), correspondente a um salário mínimo à época.

2. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 a contratação de servidores sem concurso público baseada em legislação municipal, por justamente nesses casos ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública (Resp 969.948/RS).

3. a contratação temporária foi realizada com base em autorização legal - Lei Municipal n.º 3.120/94.

4. Nos termos da jurisprudência do STJ, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu, como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos pela culpa, nas hipóteses do art. 10.

5. Sentença merece manutenção.

6. Apelo conhecido e provido. À unanimidade.

(TJPA, 2017.05353940-33, 184.498, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-12-11, Publicado em 2017-12-15). (grifo nosso).

Registra-se que a nova Lei de Improbidade (Lei n.º 14.230/2021) não menciona mais o dolo genérico como forma de configuração de improbidade, havendo a necessidade de comprovação do dolo específico, de modo que, se a situação em epígrafe sequer configura dolo genérico, não há que falar em dolo específico.

Deste modo, não havendo identificação do dolo na conduta do Agravado, não merece acolhimento a insurgência do Ministério Público do Estado do Pará.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao Agravo Interno
, nos termos da
fundamentação
.

É o voto.

P.R.I.C.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 15/03/2023