Tribunal: TJPA
Processo: 0800163-72.2021.8.14.0089
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA DISPENSA DE TESTEMUNHA DE DEFESA PELO DEFENSOR DATIVO. REJEIÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROVIMENTO – MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. 3) DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL. IMPROVIMENTO. VEDAÇÃO SÚMULA Nº 231 DO STJ. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 5) – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE CADA DISPOSITIVO LEGAL. PRECEDENTES. RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800163-72.2021.8.14.0089

APELANTE: JONAS LOBATO TOLEDO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA DISPENSA DE TESTEMUNHA DE DEFESA PELO DEFENSOR DATIVO. REJEIÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
ART. 563 DO CPP.
2)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROVIMENTO – MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE.
3)
DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL. IMPROVIMENTO. VEDAÇÃO SÚMULA Nº 231 DO STJ. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA.
4)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
5)
– PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE CADA DISPOSITIVO LEGAL. PRECEDENTES. RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
JONAS LOBATO TOLEDO
, inconformado com a sentença condenatória (
fls. 250/259 – ID 9584286
) proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Melgaço/Pa, que condenou o recorrente pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e mais 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais (
fls. 280/288 – ID 9584302
), o apelante postulou em sede preliminar pelo reconhecimento de nulidade absoluta decorrente da desistência de testemunhas realizada por defensor dativo, bem como pela presunção do magistrado de que elas seriam abonatórias.

No mérito, demanda por sua absolvição pela insuficiência de provas de autoria delitiva e materialidade delitiva.

Quanto a dosimetria, requereu o afastamento da Sumula n. 231 do STJ para que seja reconhecida e aplicada em favor do réu a atenuante da menoridade penal, além da diminuição da reprimenda pelo tráfico privilegiado, com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, pleiteou pelo prequestionamento de toda mateira arguida.

Em contrarrazões (
fls. 293/313 – ID 9584307
), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou (
fls. 318/323 – ID 9895091
) pelo conhecimento e parcial provimento do apelo.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial que no dia 11/08/2021, por volta de 11h, o indiciado, JONAS LOBATO TOLEDO
,
trazia consigo, 12 (doze) “trouxinhas” contendo a substância vulgarmente conhecida como, “MACONHA”, prontas para a venda, bem como a quantia de R$177,00 (cento e setenta e sete reais).

No dia e hora acima relatados, após receber denúncias de populares, de que na Rua do Matadouro, zona urbana do município de Melgaço, o nacional conhecido como JONAS estava realizando comercialização de substância entorpecente, uma equipe de policiais militares foi ao local.

Ao chegar na localidade, a guarnição visualizou o ora denunciado e, após a realização da abordagem e busca pessoal, foram encontrados com o mesmo 12 (doze) “trouxinhas” contendo a substância vulgarmente conhecida como, “MACONHA”, prontas para a venda, bem como a quantia de R$177,00 (cento e setenta e sete reais), conforme auto de constatação provisório de fl. 08 e auto de apreensão de fl. 05 – ID. 32550664.

Desse modo, o indiciado foi detido e conduzido pela guarnição policial à delegacia de polícia.

Em razão do fato, o recorrente foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Antes de adentrar ao mérito,
passo a apreciar a preliminar de nulidade absoluta em razão da dispensa de testemunha de defesa por defensor dativo, a qual de plano, assevero que deve ser rejeitada
.

É que no âmbito do processo penal, no que concerne à teoria das nulidades, inclusive as de natureza absoluta, vigora o princípio
pas de nullité sans grief,
insculpido no art. 563 do CPP
[1]
, de modo que a mera alegação de nulidade sem a demonstração do efetivo prejuízo não induz a declaração de invalidade do ato praticado.

Destarte, não tendo sido demonstrado de forma efetiva qual prejuízo a desistência de testemunha pelo defensor dativo trouxe a defesa do acusado, é impositiva a rejeição da preliminar. Sobre a questão,
verbis:

Habeas corpus. 2. Apropriação indébita qualificada. Condenação. 3. Audiência de oitiva das testemunhas de defesa. Dispensa de testemunha por parte do defensor dativo. Homologação da desistência. Pedido de nulidade de tal decisão e de todos os atos subsequentes. 4. Testemunha que não comparece à audiência, embora intimada. Nomeação regular de defensor ad hoc nos termos do art. 265, § 2º, do CPP, em razão do não comparecimento do advogado constituído. Réu, (advogado) embora presente, nada arguiu a respeito. 5. Ausência de prejuízo. 6. Ordem denegada.

(HC 113307, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 13-05-2013 PUBLIC 14-05-2013)

Nestes termos,
rejeito a preliminar suscitada.

No mérito,
o apelante pleiteou por sua absolvição por insuficiência de provas de autoria, tese esta que não deve prosperar
, senão vejamos:

Com efeito, a materialidade delitiva encontra-se comprovada nos autos através do Laudo Toxicológico Definitivo nº. 2021.01.003913-QUI (
fls. 148/149 – ID 9584162
) atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse do acusado, quais sejam: 12 (doze) porções de erva seca prensada, substância popularmente conhecida como maconha, com um peso total de 2,5 (dois gramas e quinhentos- miligramas).

Ao seu turno, a autoria do delito restou evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares SGT REGINALDO SILVA DE FREITAS, SGT EDILENO ALMEIDA BARBOSA e CB JEFERSON DE FIGUEIREDO DE MENEZES, ouvidos em juízo por ocasião da realização das audiências de instrução e julgamento, cujas mídias digitais foram migradas para o Sistema PJE
,
os quais atestaram em uníssono que se deslocaram ao local dos fatos em razão de inúmeras denúncias de comercialização de entorpecentes da área, tendo localizado o acusado na posse dos entorpecentes.

Destarte,
as narrativas apresentadas pelas testemunhas indicam, em uníssono, a apreensão da substância entorpecente na posse do acusado,
havendo, portanto, elementos p
robantes
idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório
, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução,
nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria, elementos aptos a justificar a condenação do acusado, não havendo razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.

(...)

2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

(...)

(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII

De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC 684.145/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Quanto a dosimetria, requereu o apelante o reconhecimento da atenuante da menoridade penal, bem como a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, além da modificação do regime inicial para o aberto, e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem, em análise atenta da sentença recorrida, evidencia-se que magistrado de piso avaliou todos os vetores do art. 59 do CPB como ínsitos ao tipo penal ou neutros, tendo fixado a pena base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa
, impondo-se a manutenção do
quantum
fixado na origem.

Na segunda etapa, ausentes elementos agravantes, embora tenha reconhecido a existência da atenuante da menoridade penal em favor do acusado, sua aplicação não pode induzir ao abrandamento da pena aquém do mínimo, nos moldes da Súmula nº. 231 do STJ
[2]
, não havendo que se falar na sua ilegalidade ou inconstitucionalidade da referida Súmula, a qual tem amplo reconhecimento e aplicação, inclusive pela Jurisprudência do Pretório Excelso, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. PENAL. APLICAÇÃO, NO CRIME DE FURTO, DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS NO CRIME DE ROUBO.
FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE
. 1. A causa de aumento da pena pelo concurso de pessoas no crime de roubo não pode ser aplicada ao crime de furto, quando há, para este, idêntica previsão legal de aumento da pena (CP, art. 155, § 4º, inc. VI).
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está alinhada no sentido de que o reconhecimento de circunstâncias atenuantes não autoriza a fixação da pena aquém do mínimo legal previsto para o tipo.
Ordem denegada.

(HC 93905, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-112

DIVULG 19-06-2008

PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-04

PP-00693)

Na última fase de dosimetria, ausentes causas de aumento, verifica-se que o magistrado de piso justificou o afastamento da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da existência de outra ação penal em curso contra o réu pela prática do crime de tráfico (proc. n. 0800158-50.2021.814.0089), todavia, em sede de julgamento do Recurso Especial nº. 1977027/PR, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, tema 1139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese jurídica: “"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Assim, por ser inidôneo o fundamento utilizado pelo julgador para afastar a referida minorante, deve ser reconhecida em favor do apelante a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, sendo impositiva aplicação da aludida redutora na fração de 2/3 (dois terços) em razão da ausência de balizadores necessários à sua modulação aquém do patamar máximo, restando a pena definitiva do acusado quantificada em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Em atenção ao quantum da pena, deve ser modificado o regime inicial de cumprimento da reprimenda do réu para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c) do CPB, mantendo-se a pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade do recorrente por duas restritivas de direito, nos termos do §2º
[3]
do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Por derradeiro, quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume para eventual interposição de recursos de impugnação extraordinária, cumpre ressaltar que, na hipótese, toda a questão suscitada foi devidamente analisada, possibilitando eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO APELO
e
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, para redimensionar a reprimenda definitiva do recorrente para 01 (ano) ano e 08 (08) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[2]
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

[3]

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Belém, 13/07/2023