Tribunal: TJPA
Processo: 0162277-53.2015.8.14.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial. 02 – Impõe-se a retificação da análise da dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juiz a quo, adequando-a, portanto, às práticas dos Tribunais Superiores. 03 – Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Pena alterada, de ofício. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juízo a quo, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0162277-53.2015.8.14.0007

APELANTE: FRANCISCO DIAS CARNEIRO

ADVOGADO DATIVO: TALES MIRANDA CORREA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. INVIABILIDADE. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
ERRO IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA.

CORREÇÃO DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial.

02 –
Impõe-se a retificação da análise da dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juiz
a quo
, adequando-a, portanto, às práticas dos Tribunais Superiores.

03 –
Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Pena alterada, de ofício. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe negar provimento, reformando, de ofício a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juízo
a quo
,

nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Francisco Dias Carneiro, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Baião/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática do crime disposto no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (id.
5339300 - Pág. 2/3
), consta
ipsis litteris
:

No dia 05/12/2015, o denunciado foi encontrado em sua residência armazenando substância entorpecente, consistente em 48 (quarenta e oito) "purucas" de maconha prensada, com a finalidade de comercializá-la para terceiro.

Consta na peça informativa que a polícia civil já estava investigando há um mês o denunciado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e no dia do fato receberam a denúncia de que o mesmo havia recebido uma grande quantidade de drogas.

A polícia civil acionou apoio da polícia militar e foram até a casa do denunciado checar a ocorrência. No local a polícia foi recebida pelo denunciado e após revista no local encontraram na cozinha uma mochila preta contendo a droga apreendida.

Além da droga encontrada, foram apreendidos na posse do denunciado celular, moto e outros objetos utilizados para prática criminosa.

O Denunciado confessou por meio de seu depoimento como se perpetrou o crime sustentando que comercializa drogas para aumentar sua renda.

Recebida a denúncia (id.
5339303 - Pág. 2
), o apelante apresentou resposta escrita (id.
5339304 - Pág. 1/4
), clamando pela inépcia da denúncia, desclassificação para uso de drogas e liberdade provisória.

Em audiência de instrução, ouviram-se 03 (três) testemunhas da acusação e se interrogou o apelante (id.
5339305 - Pág. 12/16
).

As partes apresentaram alegações finais (id.
5339306 - Pág. 2/3 e 5/9).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei (id.
5339307 - Pág. 1/12
).

Sobreveio a apelação, cujas razões voltaram-se à desclassificação para o delito de uso (ante a falta de prova de que a droga se destinava ao comércio), bem como que a pena seja cumprida em prisão domiciliar em razão da sua esposa ser deficiente visual (id.
5339308 - Pág. 3/9)
.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
5339308 - Pág. 20/22
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
5339309 - Pág. 4
).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do apelo (id.
5339310 - Pág. 2/7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (id.
5339303 - Pág. 5
):

2 - DO MATERIAL: Trata-se de quarenta e oito (48) embalagens confeccionadas em papel alumínio, contendo erva seca prensada, pesando 218,7g (duzentos e dezoito gramas e setecentos miligramas).

3 - DOS EXAMES: A erva seca constituída de folhas, hastes nuas, sumidades floridas do tipo espiga composta e sementes do tipo aquênio, foi submetida a exames macroscópicos, procedimentos de análises químicas através das reações de Duquenois-Mustapha, Fast Blue "B" Salt e análise através do método de Cromatografia em Camada Delgada (CCD).

4 - DO RESULTADO: POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais se inclui a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, popularmente conhecida como MACONHA.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (id.
5339307 - Pág. 1/12
):

O Ministério Público diz, na denúncia de fls. 02 e 03 dos autos, que, no dia 05/12/15, o denunciado foi encontrado em sua residência armazenando substância entorpecente, a qual consiste em 48 purucas de maconha prensada com a finalidade de comerciá-las.

Refere a denúncia que a polícia civil já o estava investigado a um mês, quanto à situação de tráfico. No dia do fato, a polícia civil recebeu denúncia anônima de tráfico envolvendo o acusado, e acionou a polícia militar para checar a ocorrência, na casa deste.

Em revista na casa do acusado, os policiais encontraram, na cozinha, uma mochila preta contendo a droga apreendida, a qual é aquela mencionada acima.

O acusado foi preso em flagrante, na sua casa, e após de um período cumprindo prisão preventiva, foi-lhe deferida pelo MM. Juiz a prisão domiciliar, em substituição à prisão preventiva, haja vista que a esposa do acusado é uma deficiente visual completa (cega de guia), e ambos não têm parentes em Baião. A defesa pede a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes, artigo 33, da lei 11.343/2006, para o crime previsto no artigo 28, da lei 11.343/2006, haja vista que não houve prática de mercancia no momento da prisão.

A defesa diz que se tratou de droga guardada para uso próprio, considerando que a quantia apreendida de maconha não era tão expressiva (218 gramas e 700 miligramas), a qual poderia ser consumida em poucos dias. Menciona que o acusado não foi preso comercializando droga e que não há provas a respeito.

Discordo da tese da defesa. A quantidade de droga apreendida na casa do acusado foi de 218,7 gramas de maconha prensada, a qual estava dividida em 48 purucas, consoante se vê na foto de fl. 10 dos autos. Por esta, observa-se que se tratava de entorpecente já embalado para venda.

O tipo legal, contido no artigo 33, caput, da lei 11.343/2006, foi caracterizado, neste caso, nas modalidades ter em depósito e guardar. O laudo toxicológico, por sua vez, dá conta de que se trata de substância de uso proscrito no Brasil, conforme documento de fl. 51 dos autos.

Pode-se argumentar, por exemplo, que a maconha pode ser comprada do traficante desta forma, e o acusado, como usuário, a deixou daquela forma, razão pela qual a droga tinha aquele formato.

Na verdade, a quantidade encontrada é expressiva, sim, e não condiz com a situação de usuário do acusado, o qual, segundo se apurou no interrogatório de fls. 68 e 69 dos autos, é pessoa aparentemente pobre.

A droga é excessiva para consumo. Além disto, o policial Márcio Brito, investigador da polícia civil, já estava a investigar o acusado antes deste fato.

No dia em que houve a diligência e conforme seu depoimento de fl. 66 dos autos, a qual resultou na prisão do Sr. Francisco Carneiro, em sua própria casa, o policial referido recebeu ligação anônima dando conta de que este estava vendendo drogas em sua casa.

O próprio policial se convenceu do tráfico, já que tinha elementos de investigação para acreditar que o acusado era efetivamente traficante, sobretudo porque havia denúncias a respeito dele e também pelo fato de haver movimentação excessiva na casa dele e de pessoas suspeitas, segundo ele explicou em audiência, quando de seu depoimento.

Portanto, apesar de a polícia não haver encontrado nenhum comprador quando da diligência em que houve a prisão do acusado, já havia elementos de investigação e denúncias anônimas dando conta da existência de tráfico, o que, em conjunto com a droga encontrada, a qual é significativa para que se conclua que há, neste caso, efetivamente, a situação de mercancia.

Se os elementos de investigação estivessem equivocados, certamente os policiais não encontrariam drogas na casa do acusado.

As demais testemunhas que depuseram nos autos, os policiais militares Osmar Pantoja Borges e Elson Diones Dinis dos Santos, nas fls. 66 a 68 dos autos, confirmaram, de certa forma, o que disse o policial Márcio José da Silva Brito.

Confirmaram, por exemplo, que foram encontradas 48 purucas de maconha prensada na cozinha da casa do acusado, dentro de uma mochila preta. Confirmaram, igualmente, que o policial Márcio lhes disse a respeito da investigação que vinha fazendo quanto ao tráfico de drogas em Baião.

O Sr. Francisco Carneiro se declarou apenas usuário de drogas, o que na verdade não condiz com as provas que estão nos autos. Um simples usuário não precisa de tal quantidade de droga, mormente em se tratando do acusado, que não parece dispor de maiores recursos para comprar muita quantidade de drogas apenas para uso pessoal.

Considere-se, ainda, repito, que a polícia estava a investigá-lo efetivamente a respeito da existência de tráfico de drogas, em face inclusive de denúncias anônimas.

Além disto, é comum que traficantes também sejam, paralelamente, usuários da própria droga que comercializam. Por conseguinte, não haveria nenhuma novidade no fato de se ter um traficante de drogas que também é usuário, como parece ser o caso em questão.

Em interrogatório, ele disse ainda que cada puruca de maconha lhe custou R$ 10,00, o que daria a quantia de R$ 480,00 somente para consumo, se fosse o caso.

É muito dinheiro, no caso do acusado, para que haja caracterização de uso de entorpecentes. É claro que ele mencionou que havia, na verdade, 30 purucas, e não 48, como a polícia disse. Não importa. A quantidade apreendida é quase 1⁄4 de Kg de maconha prensada (218,7g). É muita maconha, sem dúvida.

Portanto, devo indeferir a desclassificação solicitada pela defesa.

A defesa alega, ainda, a existência de dúvidas acerca da conduta atribuída ao acusado pela acusação, já que ele não foi encontrado vendendo droga e não havia, no local, nenhum outro suposto usuário recebendo drogas comercializadas.

Do mesmo modo, menciona que a polícia não encontrou apetrechos para medir confeccionar e para prensar a droga, como balança de precisão, por exemplo.

Diz a defesa que o fato de o acusado ter consigo a droga em petecas não comprova, por si só, a traficância. Portanto, pede que este juízo reconheça a insuficiência de provas.

Não vejo dúvidas neste caso. A alegação do acusado de que é usuário representa apenas uma tradicional tese de defesa, a qual não tem sustentação nas provas contidas nos autos.

Já mencionei alhures que a quantidade de drogas apreendida na casa do acusado é significativa para caracterizar a existência de tráfico, e não apenas de uso.

Por outro lado, já também expliquei acima que o fato de a polícia não haver encontrado nenhum comprador de drogas no momento da diligência não afasta a existência do tráfico, considerando que os agentes do estado lá estavam para confirmar denúncias que já haviam recebido, e também para confirmar a investigação anteriormente feita por policial civil, o qual prestou depoimento nos autos, na fl. 66 destes.

O policial Márcio José da Silva Brito disse, em seu depoimento, que já o investigava dois meses antes do ocorrido, quando fazia um levantamento sobre pontos de venda de droga em Baião, tendo chegado ao nome do acusado como uma das pessoas que traficava drogas, segundo mencionou.

Disse, inclusive, que chegou a ver movimentação de pessoas suspeitas, na casa dele, e também recebeu denúncias de vizinhos.

Se as suspeitas se confirmaram com a diligência, não há porque se terem dúvidas a respeito da existência de situação de tráfico de drogas.

Portanto, não posso considerar, neste caso, como quer a defesa, que há dúvidas a respeito, de sorte que possa ser aplicado o princípio do in dubio pro reo.

Destarte, a materialidade do fato criminoso está comprovada pelos depoimentos colhidos nos autos, quando da instrução, pelo auto de apresentação e apreensão de fl. 09 dos autos e também pelo laudo toxicológico definitivo de fl. 51 dos autos.

Do mesmo modo, a autoria do crime está comprovada também pelos depoimentos colhidos nos autos e pelo próprio interrogatório do acusado.

Em autodefesa, no seu interrogatório de fls. 68 e 69 dos autos, o acusado manteve a versão de que tinha apenas 30 purucas de maconha, e não 48, e que a tinha apenas para consumo próprio.

Alegou que os policiais na verdade lhe invadiram a casa, quando da diligência, e que lhe levaram, ao todo a quantia de R$ 880,00, dando a entender que se tratou de apropriação criminosa.

Os policiais disseram que não encontraram nenhum valor com o acusado. Na verdade, é difícil se comprovar se o dinheiro mencionado pelo acusado existia de fato.

Ele pode estar falando a verdade, como também pode estar mentindo apenas para criar uma situação em que possa se defender melhor no processo.

Alegou que o policial Márcio lhe deu um tapão nas costas e que não permitiu a entrada dos policiais em sua casa. Disse que estes o fizeram na marra.

O exame de corpo de delito feito no acusado, na fl. 33 dos autos, não comprova nenhuma situação de violência física.

Por outro lado, era relativamente previsível que o acusado tivesse dinheiro consigo, sobretudo porque se trata de uma situação de tráfico, embora este pudesse tê-lo bem escondido.

O fato de a polícia ter dito não ter encontrado dinheiro com ele é, por conseguinte, estranho, razão pela qual o Ministério Público pode determinar que a corregedoria da polícia militar faça investigação a respeito.

Quanto à alegação em autodefesa, esposada em interrogatório do acusado, de que este é usuário, e não traficante, já decidi acima.

Quanto à alegação de que sua casa foi invadida, observe-se que houve situação de flagrante. Por outro lado, os policiais disseram que obtiveram a licença dele para entrar na casa.

No interrogatório, antes de dizer que sua casa foi invadida, o acusado mencionou que os policiais chegaram em sua casa e ele mostrou a droga sem maiores problemas, haja vista que era apenas usuário, disse.

Esta menção dá a entender que o Sr. Francisco Carneiro efetivamente permitiu a entrada dos policiais em sua casa, como estes declararam em seus depoimentos. Portanto, a situação de invasão também, de certa forma, não ficou comprovada, malgrado a existência de flagrante.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente (Márcio José da Silva Britto, Osmar Pantoja Borges e Elson Diones Dinis dos Santos – id.
5339305 - Pág. 12
/16).

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; afinal, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme a narrativa da peça exordial.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (id.
5339307 - Pág. 1/12
):

Sua culpabilidade é patente, neste caso, em razão de sua conduta apurada em instrução; o acusado não tem, propriamente, maus antecedentes, considerando-se apenas o teor da Súmula 444, do STJ, porém responde a um processo criminal na comarca de Baião relativo a posse ilegal de arma, conforme menciona a certidão de fl. 81 dos autos e consoante mencionou em seu próprio interrogatório; sua conduta social não é boa, já que pessoas da comunidade o identificam como traficante de drogas, a julgar pelo depoimento do investigador de polícia civil, Sr. Márcio Brito, nos autos, além de também fazer uso de drogas e de estar respondendo a processo criminal por posse ilegal de arma; não se pode dizer, ainda, que a personalidade do agente é voltada para o crime; os motivos do crime, de qualquer sorte, não lhe são favoráveis; as circunstâncias do crime também não o favorecem; a quantidade da droga é expressiva, embora plenamente viável para o pequeno tráfico. Há, pois, predominância, de certa forma, de circunstâncias judiciais subjetivas e também objetivas que lhe são desfavoráveis. Observo, ainda, os artigos 42 e 43, da lei 11.343/2006. Estabeleço-lhe, pois, a pena-base privativa de liberdade em 06 anos de reclusão e a pena de multa de 600 dias-multa, sendo o dia-multa fixado em 1/30 avos do salário mínimo vigente no país. Não há atenuantes. Não há agravantes. Não há causa de diminuição da pena (minorante). Deixo de lhe aplicar o previsto no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O acusado, a rigor, é primário e não tem maus antecedentes formais (atento à Súmula 444, do STJ, unicamente), embora esteja a responder a processo criminal por posse ilegal de arma, nesta comarca, conforme certidão nos autos. Aparentemente, não integra organização criminosa. Porém, pelo fato de o tráfico ser uma atividade contínua, e pelo fato de a polícia civil de Baião já tê-lo considerado, anteriormente ao fato em questão, como traficante, não se pode afirmar que ele não se dedica às atividades criminosas. Ele também é agricultor, segundo ficou esclarecido em seu próprio interrogatório. Porém, a atividade de agricultura é condizente, em tese, ao menos, com a atividade de tráfico de maconha, já que esta é uma cultura. Nos Estados do Maranhão e de Pernambuco, por exemplo, ao que se sabe, há vastas áreas de plantação de maconha, o que comprova que a atividade de agricultura, neste caso, não lhe serve para configurar a inexistência de dedicação a atividades criminosas. Não há causa de aumento de pena (majorante). Torno-lhe, pois, definitiva a pena privativa de liberdade em 06 anos de reclusão e a pena de multa de 600 dias-multa, sendo o dia-multa fixado em 1/30 avos do salário mínimo vigente no país. A pena não pode ser substituída, a teor do artigo 44, I e III, do CPB, interpretado a contrario sensu. A pena será cumprida inicialmente em regime fechado, a teor do artigo 2º, § 1º, da lei 8.072/1990. A progressão de regime obedecerá ao disposto no artigo 2º, § 2º, da lei 8.072/1990. Considerando-se, novamente, que o acusado é companheiro de uma mulher que é absolutamente deficiente visual, a qual não tem parentes em Baião para ajudá-la, sendo que o Sr. Francisco Dias Carneiro é a única pessoa que pode cuidar dela, mantenho-o em prisão domiciliar, conforme decisão de fl. 70 dos autos, e com base no artigo 318, inciso III, do CPP, a qual foi deferida em substituição à prisão preventiva. Não há ainda documentos médicos nos autos dando conta da cegueira da companheira do acusado, embora esta já tenha se apresentado a mim, e quem a trouxe foi o presidente da Associação dos Deficientes de Baião. Os próprios policiais que depuseram nos autos também mencionaram que ela é deficiente visual. Para que seja plenamente atendido o contido no artigo 318, § único, do CPP, a Secretaria deverá intimar o advogado do acusado para que este apresente documento idôneo que comprove formalmente a deficiência visual da companheira do Sr. Francisco Dias Carneiro. A Secretaria deve fazer o acompanhamento, em execução, em guia própria, da prisão domiciliar em questão. Deixo de fixar o valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, o que não é o caso, pela ausência de vítimas identificáveis. Não permito que o acusado responda a eventual recurso em liberdade, considerando-lhe, neste caso, a prisão domiciliar, nos termos em que lhe foi deferida na fl. 70 dos autos, com permissão para trabalhar, a fim de que a sua companheira deficiente não fique materialmente assistida
.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Assim, algumas correções precisam ser feitas,
data maxima venia.

No que tange à culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,
in casu
, é
reduzida
; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Os antecedentes criminais – referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-lo (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – apreendo-os como inexistentes.

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei. Nem condenações transitadas em julgado não podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-las (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

As consequências do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

O comportamento da vítima – que nunca deve ser avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula 18/TJPA) – qualifico desse último modo, neutra, portanto.

Em relação à quantidade e à natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem elas ser valoradas de modo preponderante, entendo que a quantidade da droga encontrada na residência do apelante (“maconha” - 218,7g – duzentos e dezoito gramas e setecentos miligramas), apresentada em 30 “purucas” justifica sua valoração negativa.

Assim, considerando a negativação de circunstância judicial preponderante, entendo que a pena de 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, mostra-se razoável e proporcional ao fato-crime praticado, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, embora não identifique, igualmente ao juiz
a quo
, qualquer agravante, reconheço a favor do apelante a atenuante da confissão perante a autoridade policial (art. 65, III, d, CP).

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE QUE INDEPENDE DE EFETIVA UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ILEGALIDADE RECONHECIDA.

1. O abalo a que se refere o acórdão não é simplesmente aquele inerente ao tipo penal, uma vez que em decorrência da ação dos recorrentes a vítima desenvolveu desordens psicológicas mais severas, tais como insônia, sofrimento em retornar ao ambiente de trabalho no qual ficou sob mira direta de armas, os quais devem ser sopesados para o devido apenamento do réu.

2. Em recente mudança na jurisprudência desta Corte Superior, no âmbito da Quinta Turma, foi superado o entendimento anterior de que a confissão espontânea, para ser reconhecida, deveria ter sido utilizada nas razões de convencimento do julgador, nos termos da Súmula 545 do STJ.

3. A compreensão prevalene agora é a de que "O art. 65, III, 'd', do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)." (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

4. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

(AgRg no HC n. 730.636/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Fixo, então, a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento nem de diminuição.

Como o próprio magistrado sentenciante assevera, o apelante não apresenta antecedente formal; contudo, é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Destarte, sem condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido, não há como, com base no histórico de imputações criminosas ao réu, negar a aludida benesse, relacionando isso (o dito histórico) às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa).

Ocorre que o próprio apelante confessou, extrajudicialmente, que exercia a traficância havia cerca de 01 (um) ano (Num. 5339300 - Pág. 13) e, em juízo, os depoimentos testemunhais mostraram-se coerentes a isso (Num. 5339305 - Pág. 12 a 13): que ele se dedicava à essa atividade.

Desse modo, resulta a punição definitiva do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

No que tange ao regime prisional, não houve justificativa idônea para a imposição do regime fechado, portanto, cabe ao Réu o regime semiaberto, conforme sua reprimenda.

Incabível ao caso a aplicação dos arts. 44 e 77 do CP, em razão da pena imposta.

Por fim, quanto ao pedido de prisão domiciliar, já foi deferido provisoriamente pelo Juízo
a qu
o, e caberá ao Juízo das Execuções Penais eventuais pedidos a respeito do cumprimento da pena, até porque foram ordenadas diligências a serem cumpridas pelo patrono do apelante.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, corrigindo, contudo, de ofício, a dosimetria da pena, aplicando ao apelante a punição definitiva de
5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor previsto em lei.

No mais, mantenho a sentença
a quo
por seus próprios fundamentos.

É o voto.

Belém, 17/06/2023