Tribunal: TJPA
Processo: 0866217-34.2019.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-12-05

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. VEDAÇÃO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPEDIMENTO. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA MANDAMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANTIDA. 1. O pedido de ressarcimento do ICMS-Substituição Tributária pago a maior, referente aos últimos cinco anos, não pode ser requerida através do mandamus, pois o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança de valores pretéritos; 2. O mandado de segurança não é o meio adequado para o exercício do controle de constitucionalidade difuso, por se tratar de uma ação civil destinada à proteção de direito líquido e certo do impetrante, sendo vedado o seu ajuizamento contra lei ou ato normativo em tese, bem como, o pedido de declaração de inconstitucionalidade constitua pedido autônomo; 3. Impossibilidade em se utilizar o Mandado de Segurança para buscar a declaração parcial de inconstitucionalidade do RICMS (Decreto Estadual nº. 4.676/2001), pois conforme orientação consolidada na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. 4. Recurso conhecido e não provido. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHE PROVIMENTO. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e três . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Célia Regina de Lima .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0866217-34.2019.8.14.0301

PARTE AUTORA: FORTBRAS PARTICIPACOES S.A.

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. VEDAÇÃO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPEDIMENTO. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA MANDAMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANTIDA.

1.

O pedido de ressarcimento do ICMS-Substituição Tributária pago a maior, referente aos últimos cinco anos, não pode ser requerida através do
mandamus
, pois o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança de valores pretéritos;

2.

O mandado de segurança não é o meio adequado para o exercício do controle de constitucionalidade difuso, por se tratar de uma ação civil destinada à proteção de direito líquido e certo do impetrante, sendo vedado o seu ajuizamento contra lei ou ato normativo em tese, bem como, o pedido de declaração de inconstitucionalidade constitua pedido autônomo
;

3.

Impossibilidade em se utilizar o Mandado de Segurança para buscar a declaração parcial de inconstitucionalidade do RICMS (Decreto Estadual nº. 4.676/2001), pois conforme orientação consolidada na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

4.

Recurso conhecido e não provido.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia Seção de Direito

Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO,

PORÉM NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro de dois mil e vinte e três .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Célia Regina de Lima .

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
(ID n. 13544595 - Pág. 1/36) nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
oposto por
FORTBRAS AUTOPEÇAS S/A
, contra decisão monocrática que indeferiu a petição inicial, pela inadequação da via eleita, em consequência, denegou a segurança pleiteada (ID. n. 13126603 - Pág. 1/6).

Na origem, se tratou de
writ
que buscou o reconhecimento do direito líquido e certo da empresa impetrante em ter processado os seus pedidos de ressarcimento do ICMS-ST, pago a maior nas vendas realizadas ao consumidor final, por valor inferior ao que serviu de base para o recolhimento antecipado do imposto (ID. n. 2622167 - Pág. 1/39).

Denegada a segurança, através de decisão monocrática, agravou internamente a FORTBRAS Autopeças S/A
,
em que alega: não estar questionando a constitucionalidade de qualquer norma estadual; ter direito ao reconhecimento e ao ressarcimento do ICMS-Substituição Tributária pago a maior nas vendas realizadas a consumidores finais, por valor inferior ao que serviu de base para o recolhimento antecipado do imposto nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança, assegurando à agravante o direito de pleitear tais valores na esfera administrativa; ter direito ao afastamento da prática de qualquer ato por parte do Fisco baseado na ilegal e inconstitucional restrição constante no artigo 665-B, inciso II, do RICMS/PA e, por consequência, garantir o acesso administrativo ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior quando deixar de ocorrer integral ou parcialmente o fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, e artigo 10 da Lei nº 87/1996; a necessidade em se assegurar à agravante, além das demais hipóteses previstas no artigo 665-E, do RICMS/PA, o direito a proceder ao ressarcimento de seus créditos mediante a transferência dos mesmos a terceiros, através da emissão de Nota Fiscal para tanto; ser devida a atualização monetária dos últimos 05 (cinco) anos, das parcela referentes à restituição do ICMS pago antecipadamente.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso.

Intimado (ID.
n.
13551067 - Pág. 1), o Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso, oportunidade em que assevera não merecer a decisão monocrática qualquer reparo, já que a intenção recursal é promover o controle de constitucionalidade pela via do mandado de segurança, o que é vedado
. Por essa razão, deve ser mantida a decisão guerreada.

É o relatório que encaminho à Secretaria, para inclusão na pauta do plenário virtual.

VOTO

O recurso é cabível (art. 1.021 do CPC), tempestivo e foi instruído com as peças obrigatórias, pelo que, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço

do presente Agravo Interno.

Cinge-se a questão quanto ao direito do autor em ter apreciado o mérito do mandado de segurança impetrado em razão de não ter como objetivo o controle de constitucionalidade da RICMS/PA, em consequência, ter restituído, com a devida correção, os valores de ICMS pagos a mais, quando antecipada a quitação do imposto.

No que diz respeito ao pedido de ressarcimento do ICMS-Substituição Tributária pago a maior, referente aos últimos cinco anos, a via do
mandamus
não permite, pois o mandado de segurança não poderá funcionar como ação de cobrança de valores pretéritos. Nesse sentido a recente jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. NULIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

(...)

V -
No que trata da apontada violação do art. 515, I, do CPC/2015 e aplicação equivocada do disposto no art. 14, §4º, da Lei n. 12.016/2009, sem razão os recorrentes, encontrando-se o aresto vergastado em consonância com o entendimento firmado no STJ e no STF, respectivamente, no sentido de que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e de que a " concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
" (Súmula n. 271/STF). Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.340.838/AC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no RMS n. 57.448/PA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 20/12/2022.

VI - Desse modo, o dissídio jurisprudencial suscitado também não prospera, porquanto os acórdãos paradigmas encontram-se em sentido diverso do entendimento a respeito da questão.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.784.660/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023)
(Grifo nosso)

Diante da impossibilidade em se conhecer do pedido de restituição de pagamentos realizados nos últimos 05 (cinco) anos, o pedido de atualização monetárias das referidas parcelas também restara prejudicado.

Destarte, não há como dar provimento ao recurso quanto a esses dois tópicos.

Quanto à intenção em afastar a aplicabilidade do art. 665-B, II do RICMS/PA (Decreto Estadual nº. 4.676/01), em razão de suposta inconstitucionalidade, o mandado de segurança não é o meio adequado para exercício do controle de constitucionalidade difuso, por se tratar de uma ação civil destinada à proteção de direito líquido e certo do impetrante, sendo vedado o seu ajuizamento contra lei ou ato normativo em tese, bem como o pedido de declaração de inconstitucionalidade constitua pedido autônomo. Posicionamento que segue a jurisprudência do STF:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO 71/2018. ATO NORMATIVO E DE CONTEÚDO GENÉRICO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS ERGA OMNES EM MANDADO DE SEGURANÇA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM INTERPRETAR CONCENTRADAMENTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DE AGRAVO PROVIDO PARA NÃO CONHECER DA IMPETRAÇÃO. 1. O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. A impetração do mandamus exige a descrição de fatos que, em tese, configurem violação de direito líquido e certo do impetrante, sendo incabível seu ajuizamento contra lei ou ato normativo em tese (Súmula 266 do STF). 3.
Inadequação do uso da via do mandado de segurança para a realização de controle concentrado de constitucionalidade.
Impossibilidade do exercício de controle difuso quando, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em face da Constituição Federal a decisão gerar efeitos erga omnes, retirando-os do ordenamento jurídico.
4. Usurpação de competência privativa do Supremo Tribunal Federal, por ser o único Tribunal cujo texto constitucional autoriza a realização de interpretação concentrada da Constituição Federal, não sendo, portanto, permitida essa possibilidade em ações subjetivas, como verdadeiro sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo. 5. A revogação tácita do Provimento 71/2018 pela edição da Resolução 305/2019, pelo Conselho Nacional de Justiça, reforça a impossibilidade do conhecimento do mérito da impetração. 6. Recurso de agravo provido para NÃO CONHECER do Mandado de Segurança. CASSADA A DECISÃO LIMINAR.

(MS 35779 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 26-08-2022

PUBLIC 29-08-2022)
(Grifo nosso)

Ademais, resta impossível a utilização do Mandado de Segurança para buscar a declaração parcial de inconstitucionalidade do RICMS (Decreto Estadual nº. 4.676/2001), pois conforme orientação consolidada na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal:
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Não sendo outro o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO AUTÔNOMO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266 DO STF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Cuida-se de Mandado de segurança no qual o impetrante pede a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, IV e V, do Decreto 1.182/2014, que teria acrescentado conceitos contábeis não previstos na CF/88, na LC 63/90, nem na Lei Estadual 5.645/91, acarretando diminuição no valor adicional fiscal a ser repassado pelo Estado do Pará para o Município impetrante.

2.
Como se verifica, há na petição inicial do mandamus e no Recurso Ordinário pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade. Deve ser observada a impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança para buscar a declaração de inconstitucionalidade do Decreto n. 1.182/2014, pois conforme orientação consolidada na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
Precedentes: AgInt no RMS 60.357/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe 24/9/2020 e AgInt nos EDcl no RMS 54.465/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 29/6/2020, DJe 1º/7/2020.

3. O STJ entende que "o Mandado de Segurança visa resguardar direito líquido e certo de lesão ou ameaça de lesão, assim considerado o que pode ser demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória" (STJ, RMS 61.744/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/5/2020).

4. No caso concreto, faz-se necessário dilação probatória para averiguar o direito do recorrente, pois os documentos juntados pelo impetrante não são hábeis e suficientes para demonstrar a liquidez e certeza do direito vindicado.

5. Por fim, nas razões do Agravo Interno, a fundamentação da decisão recorrida foi refutada apenas de forma genérica, repercutindo na inadmissibilidade do recurso, visto que o STJ tem firme posicionamento de que a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, das Súmulas 283 e 284 do Colendo Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 65221 PA 2020/0320249-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021) (Grifo nosso)

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO, PORÉM NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 09/01/2024