Tribunal: TJPA
Processo: 0819210-80.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11818 - Medidas de proteção
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO. MENOR PORTADOR DO ESPECTRO AUTISTA E TRANSTORNO DO DEFICIT DE ATENÇÃO. DIFICULDADE DE APRENDIZAGEM ESCOLAR. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO. DETERMINAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE UM PROFISSIONAL DE APOIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I- O cerne da questão cinge-se em analisar a correção da Sentença a quo, a qual julgou procedente a demanda, a fim de que o ESTADO DO PARÁ forneça ensino regular com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo Requerido e sem repasse de custos adicionais de qualquer natureza aos pais ou responsáveis, para os alunos descritos na inicial, a fim de assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica; II- A Constituição Federal, em seu artigo 6º, elenca o direito à educação como um direito social fundamental, devendo o seu implemento ser garantido a todos os cidadãos; III- Os portadores de necessidades especiais necessitam de tratamento diferenciado durante as aulas, pois a educação é direito constitucional, sendo proibida qualquer forma de discriminação, nos termos no art. 227, da Carta Magna; IV- A cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Precedentes STF; V- A contratação de profissional especializado encontra guarida na Constituição da República, podendo tal admissão ocorrer em caráter efetivo ou a título precário, conforme dispõe o seu artigo 37, II e IV; VI- Recurso desprovido. Sentença mantida. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em remessa necessária manter a sentença singular e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, com início em 19 de junho de 2023. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0819210-80.2018.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CIVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE ATENDIMENTO EDUCACIONAL ESPECIALIZADO. MENOR PORTADOR DO ESPECTRO AUTISTA E TRANSTORNO DO DEFICIT DE ATENÇÃO. DIFICULDADE DE APRENDIZAGEM ESCOLAR. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO. DETERMINAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE UM PROFISSIONAL DE APOIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. IRRELEVÂNCIA.
RECURSO DESPROVIDO.

I- O cerne da questão cinge-se em analisar a correção da Sentença a quo, a qual julgou procedente a demanda, a fim de que o ESTADO DO PARÁ forneça ensino regular com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo Requerido e sem repasse de custos adicionais de qualquer natureza aos pais ou responsáveis, para os alunos descritos na inicial, a fim de assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica;

II- A Constituição Federal, em seu artigo 6º, elenca o direito à educação como um direito social fundamental, devendo o seu implemento ser garantido a todos os cidadãos;

III- Os portadores de necessidades especiais necessitam de tratamento diferenciado durante as aulas, pois a educação é direito constitucional, sendo proibida qualquer forma de discriminação, nos termos no art. 227, da Carta Magna;

IV- A cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Precedentes STF;

V- A contratação de profissional especializado encontra guarida na Constituição da República, podendo tal admissão ocorrer em caráter efetivo ou a título precário, conforme dispõe o seu artigo 37, II e IV;

VI- Recurso desprovido. Sentença mantida.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
, por unanimidade de votos, em remessa necessária manter a sentença singular e
negar provimento ao recurso interposto
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
,

com início em 19 de junho de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude de Belém a, nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
,
proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
.

Historiando os fatos, a ação mencionada foi ajuizada pelo
Parquet
visando o fornecimento de ensino regular com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo requerido e sem repasse de custos adicionais de qualquer natureza aos pais ou responsáveis, para os alunos descritos na inicial.

O feito seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença de
id n° 13905719 - Pág. 1,
que julgou procedente a ação, nos seguintes termos:

“(...)

Isto posto, ante as razões fáticas e jurídicas expendidas, com fundamento no art.

487, I do CPC,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL,
tornando definitiva a tutela de urgência concedida, a fim de que o Requerido ESTADO DO PARÁ forneça ensino regular com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo requerido e sem repasse de custos adicionais de qualquer natureza aos pais ou responsáveis, para os alunos
KAUÃ HENRY FREITAS DOS SANTOS, PAULO SÉRGIO NERI FERREIRA FILHO, MATHEUS FERREIRA DAMASCENO, JOÃO VICTOR PANTOJA DOS SANTOS, EVELYN THAYNA BARBOSA ASSIS, RAFAEL WILLIAN VALE DA SILVA, LUIS HENRIQUE LOBO DE SOUZA, VINÍCIUS EDUARDO DE BRITO GALVÃO, RYAN KAIO RIBEIRO FRANÇA
, a fim de

assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica, assegurando-se, em qualquer hipótese, o princípio da dignidade humana, o acesso e a defesa do direito fundamental à educação inclusiva, conforme solicitado na exordial.
(...)”

Inconformado, o ente municipal interpôs recurso de apelação (
id n° 13905723 - Pág. 1
).

Em suas razões, o patrono do recorrente argumenta ser necessária a realização de concurso público para contratação de profissional para atuar nas escolas públicas.

Assevera que as contratações no Estado devem obediência à previsão orçamentária, na forma do art. 169, CF/88, sendo vedado ao réu a contratação, mediante concurso público ou de forma temporária, de qualquer profissional sem a existência de dotação orçamentária.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido autoral.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo seu desprovimento (
id n° 13905727 - Pág. 1).

Encaminhados os autos ao Ministério Público,
o Ilustre Procurador de Justiça exarou parecer, manifestando-se pelo desprovimento do recurso (id nº 14290471 - Pág. 4).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço da remessa necessária e do recurso e passo a proferir voto.

MÉRITO

O cerne da questão cinge-se em analisar a correção da Sentença
a quo,
a qual julgou procedente a demanda, a fim de que o ESTADO DO PARÁ forneça ensino regular com profissional de atendimento educacional especializado (AEE) de caráter individual, contratado diretamente pelo Requerido e sem repasse de custos adicionais de qualquer natureza aos pais ou responsáveis, para os alunos descritos na inicial, a fim de assegurar o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem com mediação pedagógica.

Dentro da controvérsia meritória discutida nos autos, é válido ressaltar que o direito à educação, com a disponibilização de atendimento por profissional escolar de apoio especializado, em favor dos discentes substituídos devido ao transtorno do espectro autista, encontra respaldo em várias diplomas legislativos. Dispõe a Constituição Federal em seus artigos 3º, IV, 205, 206, I, 208, III, que:

Art. 3º
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206.
O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Por sua vez, disciplinam os artigos 54, III, da Lei nº 8.069/90; 3º da Lei nº 12.764/2012 e 3º, XIII, da Lei nº 13.146/15, que:

Lei nº 8.069/90

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Lei nº 12.764/2012

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

(...)

XIII - profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

Considerando essas premissas estabelecidas, o caso em análise apresenta particularidades que merecem ser devidamente consideradas, especialmente em virtude das disposições legais mencionadas. Essas disposições têm como prioridade primordial o pleno desenvolvimento do potencial humano, bem como o fortalecimento do respeito aos direitos humanos, às liberdades fundamentais e à diversidade humana. Além disso, busca-se promover o máximo desenvolvimento possível da personalidade, talentos, criatividade, habilidades físicas e intelectuais das pessoas com deficiência, bem como sua efetiva participação em uma sociedade livre.

Sem dúvida alguma, é incontestável o dever do poder público em tomar as medidas necessárias para garantir o acesso à educação de todos os cidadãos brasileiros, com uma atenção especial para as pessoas com deficiência, incluindo aquelas diagnosticadas com transtorno do espectro autista, como é o caso dos substituídos pelo Ministério Público. Essas medidas devem incluir a disponibilização de professores de apoio escolar especializados, a fim de assegurar um ambiente educacional inclusivo e adequado às necessidades individuais desses estudantes.

No presente caso, foi devidamente comprovado o quadro clínico dos indivíduos substituídos, demonstrando a necessidade de acompanhamento profissional especializado. Portanto, é justo que o ente público seja obrigado a fornecer a devida assistência, conforme estabelecido na sentença em questão.

Além disso, uma das principais responsabilidades do Poder Judiciário é garantir a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles protegidos pela Constituição da República. Nesse sentido, não se pode alegar violação ao princípio da separação dos poderes quando o Judiciário intervém em um caso com o objetivo de assegurar a implementação de políticas públicas, como é o caso presente, em que se busca proteger o direito à educação. A atuação do Judiciário nesses casos é fundamental para garantir que os direitos assegurados sejam efetivamente cumpridos.

Neste sentido já assentou o Supremo Tribunal Federal (STF) que
“imposição de ordem aos entes da Federação para que cumpram preceitos constitucionais indisponíveis não atenta contra o princípio da separação de poderes, tampouco implica indevida ingerência do Poder Judiciário na gestão da Administração Pública”
(STF- SL 263 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 19/03/2019).

Por outro lado, é importante reconhecer que a realização de um direito social, como no caso em questão, depende da capacidade financeira e orçamentária do poder público. Caso seja comprovada de forma objetiva a falta de recursos econômicos disponíveis, pode não ser proporcional exigir a plena realização da pretensão, levando em consideração as limitações materiais existentes.

Nesse contexto, é necessário realizar uma análise criteriosa, ponderando a necessidade de garantir o direito à educação e outras demandas sociais com as restrições orçamentárias do Estado. É possível que medidas alternativas e razoáveis sejam adotadas para buscar soluções adequadas dentro das possibilidades econômicas, sem comprometer excessivamente o erário público.

Desse modo, é fundamental encontrar um equilíbrio entre a proteção dos direitos sociais e as limitações econômicas, visando assegurar uma sociedade mais justa e inclusiva, sem ignorar a realidade financeira do poder público.

Destaca-se que já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) que
“que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.”
( AG.REG. NO RE Nº 1.165.054/RN, MIN. CELSO DE MELLO, 30/05/2019).

No caso, o ente apelante alega insuficiência financeira, porém não apresentou provas concretas de que a disponibilidade de um profissional especializado e de apoio em favor da substituída resultaria em um colapso nas finanças públicas.

Além disso, é importante lembrar que, em casos de falta de disponibilidade orçamentária, o ente público tem a possibilidade de realizar a abertura de créditos adicionais conforme previsto no artigo 167, § 2º, da Constituição da República de 1988, combinado com o artigo 41, incisos I e II, da
Lei nº 4.320/64
. Vejamos:

Constituição Federal.

Art. 167.
São vedados:

(...)

§ 2º Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente.

Lei nº 4.320/64

Art. 41
. Os créditos adicionais classificam-se em:

I - suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária;

II - especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica;

III - extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública.

Tal medida possibilita ao ente público realocar recursos dentro do orçamento existente para atender às demandas prioritárias, como é o caso da disponibilização de um profissional especializado e de apoio em favor da substituída. Assim, se há a necessidade de promover a efetivação de direitos fundamentais, como o direito à educação, o ente público deve buscar alternativas viáveis para viabilizar essa assistência, inclusive por meio de ajustes orçamentários.

Dessa forma, a abertura de créditos adicionais é uma opção que o ente público pode utilizar para suprir a falta de recursos específicos, desde que estejam presentes as condições legais para sua realização, garantindo assim a implementação de políticas públicas necessárias e o respeito aos direitos dos cidadãos.

Ora, apesar de a medida assentada na sentença reclamar dispêndio financeiro, extrai-se que o ordenamento jurídico prevê as hipóteses de satisfação da obrigação em caso não previsão originária no orçamento. Em outras palavras, não se pode admitir que tal fundamento limite a eficácia de um direito consagrado na Constituição e revestido de tamanha relevância.

Por outro lado, vale destacar que a contratação de profissional especializado encontra guarida na Constituição da República, podendo tal admissão ocorrer em caráter efetivo ou a título precário, conforme dispõe o seu artigo 37, II e IV,
verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Nesse ponto, frisa-se que a maneira como se dará a contratação de profissional de apoio especializado competirá ao próprio ente apelante.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial,
conheço e
nego provimento
ao recurso
interposto, nos termos da fundamentação.
Em sede de remessa necessária, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Belém, 19 de junho de 2023.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 27/06/2023