Tribunal: TJPA
Processo: 0020460-17.2014.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO -DECOTE DA MAJORANTE DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231, DO C. STJ. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INCABÍVEIS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO REFORMULADA A DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE, SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM FINAL, ABRANDANDO-SE, PORÉM, O REGIME DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, e, de ofício, reformular a dosimetria da pena do apelante, mas mantendo a reprimenda no mesmo patamar fixado na sentença, abrandando, porém, o regime de cumprimento para o semiaberto, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0020460-17.2014.8.14.0401

APELANTE: OTAVIO MARCOS XAVIER SANTIAGO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO -DECOTE DA MAJORANTE DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231, DO C. STJ. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INCABÍVEIS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO REFORMULADA A DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE, SEM ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
FINAL, ABRANDANDO-SE, PORÉM, O REGIME DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, e, de ofício, reformular a dosimetria da pena do apelante, mas mantendo a reprimenda no mesmo patamar fixado na sentença, abrandando, porém, o regime de cumprimento para o semiaberto, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta em favor de
Otavio Marcos Xavier Santiago, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Criminal de Belém/PA, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 157, §2ª, I (redação antiga), II e V, do Código Penal, fixando-lhe a pena de 6 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 60 (sessenta), dias-multa (cf. ID’s 13428744 e 13428747).

Inconformada, a defesa requer: (a) decote da majorante pelo uso de arma de fogo; (b) redução da pena intermediária para patamar além do mínimo legal; (c) redução da pena de multa; (d) isenção das custas processuais; (e) substituição da pena física por restritivas de direito; e (f) estabelecimento do regime aberto de cumprimento de pena
(cf. páginas 16-29, do ID 5128818).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo parcial provimento do apelo para modificar o regime de pena para o semiaberto, além da dispensa do pagamento das custas e despesas processuais (cf. ID 13428768).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento, apenas para que seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, devendo, no mais, permanecer inalterada a sentença condenatória (cf. ID 14151413).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 30 de outubro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2 - DECOTE DA MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO

A defesa pede o epigrafado, alegando que “para que a conduta tenha a pena aumentada, há necessidade de que a ameaça seja produzida com o emprego da mencionada arma. Entretanto, não fora o que ocorrera, posto que o réu nem se quer [SIC] mostrara o referido objeto para a vítima” (página 2, do ID 13428763).

Sem necessidade de qualquer delonga, entendo que o pedido está completamente dissociado do que dos autos consta, vez que comprovado, por meio de prova oral, o uso ostensivo de arma de fogo não só pelo apelante, mas também pelos demais corréus.

Destaco, apenas para argumentar, que em seu interrogatório, o próprio apelante afirmou que dois dos corréus estavam armados durante o crime. Ora, o emprego de arma de fogo é circunstância objetiva, e como tal, se comunica entre os agentes em concurso.

Portanto, a incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo é medida que se impõe, motivo por que indefiro o pedido.

3
- DA REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA PARA ABAIXO DA MÍNIMA DO TIPO PENAL - AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO C. STJ

A defesa requer que a aplicação da atenuante de confissão espontânea reduza a pena provisória para abaixo do patamar mínimo da lei, pugnando pelo afastamento da Súmula n. 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Sem razão.

O Excelso Supremo Tribunal Federal já sedimentou, em sede de repercussão geral, que o mencionado verbete não ofende os princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena (Tema n. 158).

Ademais, no âmbito do próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, além da súmula ora guerreada, foi firmado o Tema Repetitivo n. 190, cuja tese preconiza que o critério trifásico trazido pelo artigo 68, do Código Penal, não admite a extrapolação dos patamares mínimo e máximo para a aplicação da pena.

Nessa esteira, o conteúdo da Súmula 231 do C. STJ já foi amplamente debatido nas Cortes Supremas, tendo, inclusive, adquirido contornos vinculantes (Tema n. 158, STF e Tema n. 190, STJ) de aplicação compulsória por parte das Cortes de Justiça (cf. artigo 927, III, do CPC, c/c o artigo 3º, do CPP).

Nesse contexto, agiu corretamente o Juízo sentenciante ao não reduzir a pena intermediária do apelante para patamar aquém do mínimo previsto no artigo 157, do Código Penal, posto ser exatamente essa a orientação vigente, a qual vem sendo aplicada normalmente pelos Tribunais, não havendo que se falar em superação do entendimento vinculante (
overrunling
).

Para melhor ilustrar, colaciono recente decisão da Corte Cidadã:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" ( AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023).

Também essa é a posição desse Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, INCISO II DO CPB. REQUERIDA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ, ANTE A SUA INCONSTITUCIONALIDADE, E CONSEQUENTE DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, ANTE A APLICAÇÃO DAS RECONHECIDAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA QUE SE ENCONTRA EM PLENO VIGOR, APÓS JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Totalmente descabida aplicação da atenuante da menoridade relativa, bem como da confissão, eis que a pena do réu foi fixada no patamar mínimo legal cominado ao crime de roubo. Ademais, não se pode afastar a Súmula 231 do STJ, eis que tal enunciado encontra-se em plena aplicação nos diversos julgados proferidos pelas Cortes Superiores, tendo, inclusive, o STF reconhecido a repercussão geral da matéria. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (TJ-PA 00016411920158140006, Relatora: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 30/05/2022, 1Âª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 14/06/2022).

Registro, por fim, que o caso sob testilha tampouco apresenta distinção (
distinguishing
)
quanto à jurisprudência consolidada, estando escorreita, nessa senda, a pena intermediária fixada
.

Pleito indeferido.

4 - DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS

A defesa requer a isenção das custas e despesas processuais, alegando que o apelante, quem é beneficiária de assistência judiciária gratuita, não teria condições financeiras de arcar com o valor estabelecido. Pelos mesmos motivos, pede a redução da pena de multa para o mínimo possível.

Sem razão.

Quanto às custas, mesmo em relação ao beneficiário de assistência judiciária gratuita, não há que se falar em isenção dessas, mas somente suspensão da sua exigibilidade -
as quais somente poderão ser executadas caso, dentro dos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as estabeleceu, seja demonstrado que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário, conforme se extrai do artigo 98, §§2º e 3º do CPC, aplicável à seara penal por força do artigo 3º do CPP.

Além disso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que sempre deve haver condenação ao pagamento de custas na fase de conhecimento (cf. artigo 804, do CPP), reservando-se à execução a verificação da miserabilidade do condenado para efeitos de suspensão da exigibilidade dessas, sendo essa a fase mais adequada para tanto, pois, na prática, é possível que ocorra alteração na sua situação financeira entre a data da condenação e da execução da sentença condenatória. Nesse sentido, colaciono:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. (...) JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (...) (STJ - AgRg no REsp: 1803332 MG 2019/0077611-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2019)

Quanto à pena de multa, tampouco é cabível a redução da quantidade de dias-multa pela razão invocada pela defesa, cujo pedido também não deve prosperar.

Ora, como é sabido, o processo de fixação da pena de multa é realizado em duas etapas (STJ, AgRg no REsp: 1971042/RS):

A primeira consiste na quantificação do número de dias-multa, o qual é aferido em proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, levando-se em conta, caso não haja disposição legal especial para o caso, as balizas gerais do
caput
, do artigo 49, do Código Penal, de 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta).

Vale ressaltar, contudo, que poderá haver a inobservância desses limites se, na terceira fase da dosimetria, eventuais minorantes ou majorantes reconhecidas fizerem com que a reprimenda física extrapole o patamar máximo ou o mínimo previsto em lei para o respectivo tipo penal.

A segunda, por sua vez, se refere ao arbitramento do valor do dia-multa, essa sim devendo considerar a capacidade econômica do apenado, consoante artigo 49, § 1º, c/c artigo 60, ambos do Código Penal.

Nessa esteira, ao analisar a sentença, constato que a hipossuficiência do apelante já foi levada em consideração, pois o valor foi fixado no patamar mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (cf. páginas 2, do ID 13428747).

Aliás, no que concerne à quantidade de dias-multa estabelecida aos réus, observo que se encontra a menor do que deveria, pois a pena corporal fixada, 6 (seis) anos de reclusão, demandaria, proporcionalmente, pena de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, e não 60 (sessenta), patamar esse, porém, que será respeitado, em observância ao princípio da
non reformatio in pejus
(cf. artigo 617, do CPP).

Por fim, registra-se que qualquer discussão sobre a forma como a pena de multa será executada, tal e qual em relação à suspensão das custas, deve ser dirigida ao Juízo da Execução, por ocasião do cumprimento definitivo da reprimenda, pois esse possui melhores ferramentas para avaliar a condição financeira do apenado.

Pleitos indeferidos.

5 - DA DOSIMETRIA DA PENA, DO ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO E DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO

Analisando a dosagem da pena realizada pelo Juízo sentenciante, observo haver necessidade de reparo na terceira, o que passo a fazer de ofício, considerando o efeito devolutivo da apelação à luz do princípio do
favor rei
.

Como é sabido, o parágrafo único, do artigo 68, do Código Penal, estabelece ao julgador a opção de, em caso de concurso de majorantes, proceder o deslocamento das sobejantes para a primeira fase da dosimetria, a fim exasperar a pena-base, relegando somente aquela que mais aumentar para fixação da pena definitiva.

A despeito de se tratar de uma faculdade, a orientação dos Tribunais Superiores é no sentido de que somente se aplique cumulativamente as causas de aumento na terceira fase da dosagem mediante fundamentação calcada nas peculiaridades do caso concreto, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes, consoante Súmula 443, do C. STJ.

Nesse sentido, destaco:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta
. 2. No caso, a Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada,
tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo
. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 575891 SP 2020/0094907-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020).

In casu
, constato que o MM. Juiz utilizou listou as majorantes de emprego de arma de fogo, de concurso de pessoas e de restrição de liberdade da vítima na terceira fase, calcando, sem apresentar a fundamentação correspondente para assim proceder.

Por isso, se faz necessária a reforma nesse tocante. Para tanto, devo assentar as seguintes premissas:

(a) Valer-me-ei da
fração de 1/7 (um sétimo) aplicada sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do crime, por cada uma das sete circunstâncias judiciais aptas a exasperar a pena-base, eis que o oitavo vetor - comportamento da vítima - somente se presta a beneficiar o réu, conforme Súmula 18, dessa E. Corte de Justiça.

(b) como o crime foi cometido em 21/12/2009, portanto, antes da vigência da lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, a fração a ser aplicada pela causa de aumento em comento seria de 1/3 (um terço), em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa, contudo, transporei essa majorante, bem como a do concurso de pessoas, da terceira para a primeira fase da dosagem, para desfavorecer os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, respectivamente.

Assentadas essas balizas, passo à nova dosimetria.

Na primeira fase, desabonadas a culpabilidade e as circunstâncias do crime pelas majorantes sobejantes, e permanecendo neutros os demais vetores, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses e 17 (dezessete) dias, e pagamento de 117 (cento e dezessete) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea. Não incidem agravantes. Nesse cenário, atenuo a reprimenda paradigma em 1/6 (um sexto), obtendo a pena intermediária de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 4 (quatro) dias de reclusão, e pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, não há minorantes a ponderar, mas há a majorante de restrição de liberdade, pelo que aumento a pena em 1/3 (um terço), tornando concreta a pena de 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, e pagamento de 146 (cento e quarenta e seis) dias-multa.

No entanto, embora entenda que essa seria a justa reprimenda ao caso, observo que as penas física e de multa obtidas acima excederam àquelas estabelecidas em sentença. Dessa forma, em estrita observância ao princípio da
non reformatio in pejus
, as reduzo ao patamar lá estabelecido, tornando-as definitivas em 6 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, defesa requereu a sua fixação em regime aberto, o que entendo impertinente, ante a quantidade de pena estabelecida.

Contudo, conforme suscitado pelo Ministério Público de 1º grau e pela Procuradoria de Justiça, foi fixado em sentença, sem qualquer justificativa, o regime fechado de cumprimento de pena ao apelante, o que desafia as Súmulas 718 e 719, do Excelso STF. Nessa senda, indefiro o pleito da defesa, mas por ser medida de direito, altero o regime para semiaberto, conforme artigo 33, § 2º,
b
, do Código Penal.

Quanto ao pedido de substituição da pena física por restritivas de direito formulado pela defesa, entendo que não pode prosperar, pois sequer preenchidos os requisitos objetivos para a concessão da benesse insculpidos no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, o qual exige pena inferior a quatro anos e crime não cometido com violência ou grave ameaça, quando doloso, o que obviamente não se coaduna ao caso.

Além disso, o quantitativo de pena a que foi condenado o apelante também impede a aplicação do artigo 77, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação e, no mérito, nego-lhe provimento, e, de ofício, reformulo a dosimetria da pena do apelante, mas mantenho a reprimenda no mesmo patamar fixado na sentença, abrandando, porém, o regime de cumprimento para o semiaberto.

É o voto.

Belém, 09/01/2024