Tribunal: TJPA
Processo: 0801734-61.2020.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. REDE ESTADUAL DE ENSINO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RESERVA PcD. APROVAÇÃO INEXISTENTE. CONVERSÃO À AMPLA CONCORRÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO. CONVOCAÇÃO DE APROVADOS EM PSS. VIGÊNCIA DO CONCURSO. PRETERIÇÃO DO TEMA 784, III/STF. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO E MAJORAÇÃO. 1- Trata-se de apelação cível contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária, julgou improcedente a pretensão de convocação, nomeação e posse do autor no cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE, do Estado do Pará.; 2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir a efetiva preterição do direito do apelante à convocação para o concurso público prestado, amoldando-se à hipótese do inciso III do Tema 784 do STF, tendo-se em conta as 7 vagas ofertadas (sendo uma para PcD), a não aprovação de candidatos PcD, a desistência da 5ª colocada e a classificação do autor na 8ª colocação, tendo a Administração convocado dois candidatos aprovados em processo seletivo no prazo de vigência do concurso; 3- Apurada a identidade entre as vagas ofertadas no concurso e aquelas do processo, afigura-se a demonstração tácita, pela Administração, da necessidade de ocupação do cargo de aprovação do apelante, ainda na vigência do correspondente edital; 4- Cumpre ao ente público convocar o próximo candidato classificado na ampla concorrência para ocupar a vaga reservada a PcD para a qual não houve aprovação, quando houver previsão editalícia neste sentido; 5- Em tal cenário, sendo do 7º colocado o direito subjetivo à vaga destinada a PcD, e diante da desistência da 5ª colocada, a convocação de candidatos aprovados em processo seletivo para contratação temporária importa demonstração tácita de necessidade de preenchimento da vaga, em preterição ao direito à convocação do 8º colocado. Inteligência do Tema 784/STF; 6- Deve ser reformada a sentença, para julgar procedente a pretensão e determinar que o apelado proceda a convocação, nomeação e posse do autor no cargo para o qual foi aprovado; 7- Face à inversão da sucumbência, cumpre a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios, na ordem de 10% sobre o calor atualizado da causa, a teor do disposto no inciso III do §4º c/c §3º do art. 85 do CPC, com majoração em sede recursal para 15% sobe a mesma base de cálculo, com supedâneo no §11 do art. 85 do CPC; 8- Apelação conhecida e provida. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão deduzida, determinando que, no prazo de 10 (dez) dias, o apelado proceda a convocação, visando à imediatas nomeação e posse do autor no cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE, do Estado do Pará, sob pena do pagamento de multa diária, fixada na ordem de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Honorários fixados e majorados sob efeito recursal. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 16ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, no período de 22/05/2023 a 29/05/2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801734-61.2020.8.14.0009

APELANTE: JOSE BENEDITO FIGUEIREDO FILHO

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR.

REDE ESTADUAL DE ENSINO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RESERVA PcD. APROVAÇÃO INEXISTENTE. CONVERSÃO À AMPLA CONCORRÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO. CONVOCAÇÃO DE APROVADOS EM PSS. VIGÊNCIA DO CONCURSO. PRETERIÇÃO DO TEMA 784, III/STF. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO E MAJORAÇÃO.

1- Trata-se de apelação cível contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária, julgou improcedente a pretensão de convocação, nomeação e posse do autor no cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE, do Estado do Pará.;

2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir a efetiva preterição do direito do apelante à convocação para o concurso público prestado, amoldando-se à hipótese do inciso III do Tema 784 do STF, tendo-se em conta as 7 vagas ofertadas (sendo uma para PcD), a não aprovação de candidatos PcD, a desistência da 5ª colocada e a classificação do autor na 8ª colocação, tendo a Administração convocado dois candidatos aprovados em processo seletivo no prazo de vigência do concurso;

3- Apurada a identidade entre as vagas ofertadas no concurso e aquelas do processo, afigura-se a demonstração tácita, pela Administração, da necessidade de ocupação do cargo de aprovação do apelante, ainda na vigência do correspondente edital;

4- Cumpre ao ente público convocar o próximo candidato classificado na ampla concorrência para ocupar a vaga reservada a PcD para a qual não houve aprovação, quando houver previsão editalícia neste sentido;

5- Em tal cenário, sendo do 7º colocado o direito subjetivo à vaga destinada a PcD, e diante da desistência da 5ª colocada, a convocação de candidatos aprovados em processo seletivo para contratação temporária importa demonstração tácita de necessidade de preenchimento da vaga, em preterição ao direito à convocação do 8º colocado. Inteligência do Tema 784/STF;

6- Deve ser reformada a sentença, para julgar procedente a pretensão e determinar que o apelado proceda a convocação, nomeação e posse do autor no cargo para o qual foi aprovado;

7- Face à inversão da sucumbência, cumpre a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios, na ordem de 10% sobre o calor atualizado da causa, a teor do disposto no inciso III do §4º c/c §3º do art. 85 do CPC, com majoração em sede recursal para 15% sobe a mesma base de cálculo, com supedâneo no §11 do art. 85 do CPC;

8- Apelação conhecida e provida.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão deduzida, determinando que, no prazo de 10 (dez) dias, o apelado proceda a convocação, visando à imediatas nomeação e posse do autor no cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE, do Estado do Pará, sob pena do pagamento de multa diária, fixada na ordem de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Honorários fixados e majorados sob efeito recursal.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 16ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, no período de 22/05/2023 a 29/05/2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
apelação cível
(Id.
12585292
) interposta por
JOSÉ BENEDITO FIGUEIREDO FILHO
contra
sentença
(Id. 12585291) proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Barcarena que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do ESTADO DO PARÀ, julgou improcedente a pretensão
de convocação, nomeação e posse do autor no cargo
de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE,
do Estado do Pará.

Em suas razões, o apelante informa que foi aprovado na 8ª colocação do
Concurso Público C-173, Edital nº 01/2018 – SEAD para o cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE, tendo sido ofertadas 7 vagas
, sendo 1 para deficiente físico (PCD), caso houvesse aprovação (vaga que não foi preenchida por PcD). Aduz que a candidata classificada em 5º lugar não tomou posse, acarretando sua recolocação para o 7º lugar; e que, apartado a isso, o Estado do Pará publicou o Processo Seletivo Simplificado nº 03/2019 durante a validade do concurso, para contratação temporária de professor de geografia, preterindo seu direito à nomeação. Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para reconhecer seu direito à nomeação e posse pretendida.

Contrarrazões (Id. 12585295), infirmando as razões recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso com a reforma da sentença.

Feito distribuído à minha relatoria.

Despacho recebendo o apelo com efeito suspensivo (Id. 12599805).

Parecer do Ministério Público (Id. 13727307) opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do apelo porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da ação ordinária, julgou improcedente a pretensão de convocação, nomeação e posse do autor no cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE (Bragança), nos termos do dispositivo transcrito:

“Pelo exposto, e considerando o que mais consta dos autos, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na ação, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor em custas e honorários de sucumbência no percentual de 10% do valor atualizado da causa, suspendendo a cobrança por 05 (cinco) anos.”

O cerne da matéria recursal consiste em inferir a efetiva preterição do direito do apelante à convocação para o concurso público prestado.

Acerca da matéria, o STF firmou entendimento no julgamento do RE 8367311, tendo fixado a Tese de Repercussão Geral consubstanciada no Tema 784, cujo teor transcrevo:

Tema 784

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

São incontroversos os seguintes fatos nos autos:

a) o Edital nº 01/2018 – SEAD, de 19 de março de 2018 (Id. 12585272), instaurou o Concurso Público C-173, com oferta de 2.112 (duas mil, cento e doze) vagas para o cargo de Professor Classe I, Nível A de diversas disciplinas, dentre as quais, 7 vagas (sendo 1 para PcD) para o cargo de Professor de Geografia da 1ª Unidade Regional de Ensino 1 (1ª URE) do Estado do Pará - Município de Bragança;

a) o certame vigeu por dois anos;

b) o ora apelante foi classificado em 8º lugar, não tendo sido aprovado nenhum candidato PcD;

c) a 5ª colocada foi convocada mas desistiu da vaga;

d) o Processo Seletivo Simplificado (PSS) nº 03/2019, instaurado pelo Edital 01/2019, de 2/8/2019 (Id. 14142056), objetivou a contratação, por prazo determinado, de profissionais para: a) exercer a função docente e formação de cadastro de reserva para a modalidade de Sistema Modular de Ensino – SOME, e b) formação de cadastro de reserva para exercer a função docente na modalidade Regular; ambos na rede pública estadual de educação, com atendimento nas Unidades Escolares da sede urbana e rural dos municípios do Estado; e

e) O PSS nº 03/2019 convocou, dentre outros, dois professores para o ensino regular estadual da disciplina geografia no Município de Bragança, durante a vigência do Edital nº 01/2018 – SEAD (Id. 12585277).

O apelante sustenta que o caso se subsumi à hipótese descrita no inciso III do Tema 784 do STF, já que, embora não tenha sido classificado dentro do número de vagas, houve a abertura de processo seletivo durante a validade do concurso, com nomeação de candidatos suficientes a alcançar sua colocação, caracterizando a preterição arbitrária e imotivada de seu direito pela Administração, de modo a revelar a inequívoca necessidade de sua nomeação durante o período de validade do certame.

Sendo incontroversa a abertura do PSS durante a vigência do edital do concurso, a conclusão pelo amoldamento da espécie aos critérios de aferição, fixados na tese firmada no Tema 784/STF, reclama que se infiram: a) a identidade entre os objetos de tais certames; e b) a disponibilidade de vaga a ser ocupada pelo apelante, observada sua classificação.

Pois bem.

A primeira questão depende do cotejo dos respectivos editais de convocação.

O concurso regido pelo Edital nº 01/2018 – SEAD abriu inscrição para o provimento de cargos de professor de nível superior da Educação Básica da Rede Pública de Ensino, submetido às jornadas de trabalho parcial semanal de 20 (vinte) horas; parcial semanal de 30 (trinta) horas; ou integral semanal de 40 (quarenta) horas, a critério da Administração, com remuneração proporcional; todos acrescidos de 80% de Gratificação de Escolaridade e 10% de Gratificação de Magistério, além de Auxílio Alimentação no valor de R$ 525,50 (quinhentos e vinte e cinco reais e cinquenta centavos). São as disposições dos sub-itens 1.1.4 e 1.1.5 do edital, que transcrevo:

“1.1.4 Jornada de Trabalho: O servidor ocupante de cargo de Professor, Classe I, Nível A, submeter-se-á às jornadas de trabalho parcial semanal de 20 (vinte) horas; parcial semanal de 30 (trinta) horas; ou integral semanal de 40 (quarenta) horas, a critério da Administração.

1.1.5 Remuneração: A remuneração é constituída de vencimento base que varia entre R$ 963,81 (novecentos e sessenta e três reais e oitenta e um centavos) para o cargo de Professor, Classe I, Nível A, 20 horas; 1.445, 89 (mil quatrocentos e quarenta e cinco reais e oitenta e nove centavos) para o cargo de Professor, Classe I, Nível A, 30 horas; e R$ 1.927,37 (um mil, novecentos e vinte e sete reais e trinta e sete centavos) para o cargo de Professor, Classe I, Nível A, 40 horas; todos acrescidos de 80% de Gratificação de Escolaridade e 10% de Gratificação de Magistério, além de Auxílio Alimentação no valor de R$ 525,50 (quinhentos e vinte e cinco reais e cinquenta centavos).”

O Edital nº 01/2019 - SEAD, além de abrir inscrição para a formação de cadastro de reserva para docentes do ensino regular e do SOME, também o fez para a contratação temporária imediata de docentes deste último, visando à substituição de servidores desligados, aposentados, e em municípios onde não houve oferta de concurso e/ou de novas vagas.

A convocação de temporários comprovada nos autos diz respeito ao ensino regular, destinada ao Município de Bragança.

Acerca da modalidade de ensino regular, em seu sub-item a.1, o Edital nº 01/2019 - SEAD dispõe que os profissionais devem possuir nível superior, e exercerão suas atividades em jornadas de trabalho parcial semanal de 20 (vinte) horas; parcial semanal de 30 (trinta) horas; ou integral semanal de 40 (quarenta) horas, com remuneração proporcional; todos acrescidos de 80% de Gratificação de Escolaridade e 10% de Gratificação de Magistério, além de Auxílio Alimentação no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).
In verbis:

“a) Nível Superior

a.1 – Professor Nível Superior LP (REGULAR) – A remuneração é constituída de vencimento base que varia entre R$ 1.007,63 (hum mil e sete reais e sessenta e três centavos) com jornada de 20 horas semanais; 1.511,45 (hum mil quinhentos e onze reais e quarenta e cinco centavos) com jornada de 30 horas semanais; e R$ 2.025,15 (dois mil e vinte e cinco reais e quinze centavos) para jornada de 40 horas semanais; todos acrescidos de 80% de Gratificação de Escolaridade e 10% de Gratificação de Magistério, além de Auxílio Alimentação no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).”

Observados os textos normativos, ressoa vívida a identidade das atividades a serem desempenhadas pelos candidatos convocados no PSS, em relação àquelas inerentes ao cargo de aprovação do apelante; assim como a jornada de trabalho e correspondente contraprestação, cuja variação assenta-se mínima, típica de reajuste remuneratório anual.

Neste enquadre, restou tacitamente demonstrada, pela Administração, a necessidade de ocupação do cargo de professor de geografia com lotação no Município de Barcarena (1ª URE), ofertado no certame para o qual o apelante foi aprovado, ainda na vigência do correspondente edital.

Sobre a segunda questão lançada (disponibilidade de vaga a ser ocupada pelo apelante, observada sua classificação), anoto o que segue:

Na contestação (Id. 12585284), apesar de não contrapor a assertiva exordial, de que a 5ª colocada não tomou posse no cargo, o ora apelado sustentou que o autor não poderia ocupar a vaga restante, na medida em que foram ofertadas 6 (seis) vagas e, tendo sido convocados os seis primeiros colocados, a vaga de desistência caberia ao 7º, e não ao 8º candidato classificado.

O edital de abertura do concurso (Edital nº 01/2018 – SEAD) previu os requisitos básicos para a investidura no cargo em seu item 2, cujo item 2.9 dispôs acerca dos candidatos que se declarassem pessoas com deficiência (PcD), tendo o sub-item 2.9.6 evocado a dicção seguinte:

“2.9.6 Se, quando da convocação, não existirem candidatos na condição de pessoa com deficiência aprovados no Exame Médico Pré-Admissional, serão convocados os demais candidatos aprovados, observada a listagem de classificação de todos os candidatos ao CARGO/DISCIPLINA/URE.”

O caso em tela se amolda à hipótese prevista no Item 2.9.6 do edital de abertura, que faz lei entre os envolvidos. Portanto, inexistente candidato PcD aprovado para ocupar o cargo, cujo edital ofereceu 6 (seis) vagas em ampla concorrência e 1 (uma) vaga para PcD, tem ensejo o direito subjetivo do 7º classificado na ampla concorrência à convocação dentro do prazo de vigência do edital.

Neste passo, diante da superveniente lacuna deixada pela desistência da 5ª colocada; e, tendo o ente público acenado a necessidade de preenchimento da vaga, mediante a convocação de candidatos aprovados no PSS, depreende-se preterido o direito à nomeação do candidato classificado subsequentemente à 7ª colocação. Portanto, sendo o apelante o 8º colocado, resultou preterido seu direito à nomeação.

Daí emerge a perfeita subsunção do caso concreto à Tese firmada pelo STF, ensejadora do Tema 784, sob a hipótese descrita em seu inciso III.

Dito isto, deve ser reformada a sentença, para julgar procedente a pretensão e determinar que o apelado proceda a convocação, nomeação e posse do autor no cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE, do Estado do Pará.

Face à inversão da sucumbência, condeno o apelado ao pagamento de honorários advocatícios, na ordem de 10% sobre o calor atualizado da causa, a teor do disposto no inciso III do §4º c/c §3º do art. 85 do CPC; que majoro em sede recursal para 15% sobe a mesma base de cálculo, com supedâneo no §11 do art. 85 do CPC.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento
ao recurso, para reformar a sentença e
julgar procedente a pretensão deduzida
, determinando que, no prazo de 10 (dez) dias, o apelado proceda a convocação, visando à imediatas nomeação e posse do autor no cargo de Professor de Geografia com formação em Curso de Nível A – Classe I - 1ª URE, do Estado do Pará, sob pena do pagamento de multa diária, fixada na ordem de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Honorários fixados e majorados sob efeito recursal. Tudo nos termos da fundamental.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 22 de maio de 2023.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 05/06/2023