Tribunal: TJPA
Processo: 0800304-75.2021.8.14.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. ENGENHEIRO AMBIENTAL. CANDIDATO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PREVISÃO EDITALÍCIA DE NÃO FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO ALMEJADA. PRECEDENTES STF E STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) José Maria Teixeira do Rosário. 30ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 04/09/2023 a 13/09/2023. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800304-75.2021.8.14.0062

APELANTE: MUNICIPIO DE TUCUMA

APELADO: JOABE DE OLIVEIRA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. ENGENHEIRO AMBIENTAL. CANDIDATO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PREVISÃO EDITALÍCIA DE NÃO FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO ALMEJADA. PRECEDENTES STF E STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) José Maria Teixeira do Rosário.

30ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 04/09/2023 a 13/09/2023.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se
recurso de apelação cível
, interposto pelo Município de Tucumã em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tucumã que julgou procedente a ação declaratória c/c obrigação de fazer movida por Joabe de Oliveira Silva.

A sentença de origem (ID 9481716) determinou ao Município de Tucumã/PA que providenciasse a nomeação do autor no cargo de engenheiro ambiental para o qual foi aprovado (3ª colocação) no Concurso Público Edital nº. 001/2019 que previa apenas 01 vaga imediata.

Inconformado, o ente municipal interpôs apelação (ID 9481718), aduzindo, em apertada síntese, que a Administração Pública possui direito de auto-organização e a contratação de servidor temporário se deu para suprir demandas transitórias, não restando caracterizada a preterição afirmada na exordial.

Diz, ainda, não haver vacância da única vaga estabelecida no concurso público 001/2019 no município.

O apelado apresentou contrarrazões refutando as teses recursais e pleiteando a confirmação da sentença de origem (ID 9481721).

Instada, a Procuradoria de Justiça eximiu-se de emitir parecer.

É o essencial a relatar.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se o demandante possui o direito de ser nomeado no Concurso Público nº 001/2019 da Prefeitura de Tucumã, mais especificamente para o cargo de ENGENHEIRO AMBIENTAL.

A priori, insta salientar que para o cargo almejado foi ofertada somente 1 (uma) vaga imediata, tendo sido a demandante, classificado na 3ª (terceira) colocação, estando, desta forma, além do número de vagas estabelecidas no certame, o que lhe garantiria, em tese, apenas expectativa de direito à nomeação
caso houvesse
a previsão de cadastro de reserva.

Todavia, sobressalto o item 7 das disposições preliminares contidas no edital do certame (ID 9481493 - Pág. 1), o qual estabeleceu que não haveria formação de cadastro de reserva.

A sentença de origem consignou entre as razões para procedência do pedido o comportamento da Administração Pública em convocar candidatos aprovados além do número de vaga(s), utilizando o resultado do certame como cadastro de reserva, segundo detida pesquisa em sede de 1º grau.

Ocorre que, o
link
trazido no decisum não está disponível para acesso e, ainda que assim o fosse, não seria prova suficiente para subsidiar o direito do autor, pois em nada comprovaria que a contratação temporária levantada estaria ocorrendo com vistas a ocupar cargo efetivo vago.

Nesse diapasão, importa averiguar se, no caso em exame, restou configurada hipótese de preterição do candidato pela contração de servidor temporário.
Adianto que a resposta é

negativa
. Explico.

O Edital nº 001/2019 do Município de Tucumã ofereceu 1 (uma) vaga de provimento imediato, em outras palavras, importa dizer que existia apenas 1 cargo de provimento efetivo vago, não sendo alegado, tampouco comprovado nos autos o reconhecimento de cargos vagos além do número sobressaltado.

Além do mais, a contratação temporária, ainda que decorrente de processo seletivo simplificado, não tem a finalidade de preenchimento de cargo público efetivo, trata-se de contratação a título precário e para atender situação emergencial, não sendo hábil a comprovar a existência de cargo efetivo vago criado por lei e disponível para preenchimento.

A jurisprudência consolida a obrigatoriedade de candidato comprovar não só a existência de contratação temporária ou terceirizada, no prazo de validade do concurso público, mas principalmente a existência de cargo efetivo vago disponível, para finalidade de caracterizar a burla a previsão do art. 37, inciso II, da CF, por existência de preterição arbitrária e imotivada de candidato, conforme os seguintes julgados:

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.”

(STF - ARE 802958 AgR, Relator(a):

Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

***

“Ementa: Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1. No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3. Agravo interno desprovido.”

(STF - Rcl 29862 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)

***

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(STF - ARE 768267 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

***

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Não há falar em citação dos demais candidatos da lista de espera ou dos servidores contratados a título precário. Considerando que a impetrante pleiteia a nomeação, posse e investidura em cargo público, observa-se que o desfecho da causa não acarretará interferência direta na esfera jurídica dos demais candidatos, desde que obedecida a ordem de classificação no concurso, pois não importará nulidade do certame, desfazimento de nomeações ou alteração da classificação dos demais candidatos. II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.

III - É cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

V - No caso dos autos, a impetrante foi classificada na 7ª colocação, figurando em posição fora do número de vagas ofertadas pelo certame. Dessa forma, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, não sendo suficiente para tanto a mera contratação de temporários ou a abertura de novo concurso. Precedentes: AgInt no RMS 46.079/RR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017 e RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017.

VI - A inteligência do acórdão guerreado é dissonante da jurisprudência desta Corte, uma vez que a outrora impetrante não foi classificada em posição que lhe conferisse direito subjetivo à nomeação, o que configura apenas expectativa de direito. VII - Outrossim, contratações de temporários não implicam necessariamente preterição dos candidatos aprovados, pois atendem às necessidades transitórias da Administração. Além disso, o posterior surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

VIII - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.172.832/PI, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 13/8/2018.)

Diante da inexistência de elementos probantes que indiquem a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, posto que o requerente não logrou êxito em comprovar a existência de cargo efetivo vago disponível para o seu preenchimento, entendo que não se caracterizou a existência de direito latente à nomeação e posse no cargo.

A Sra. Verginia Dantas Brasil, servidora contratada precariamente, não está, obrigatoriamente, ocupando cargo público efetivo, e não restou demonstrado nos autos que a sua contratação não comporta excepcionalidade e transitoriedade, logo, concluo que o recrutamento de temporários não gera de forma automática o direito subjetivo à nomeação, como bem requer o autor.

Assim, entendo pela reforma da sentença exarada em sede de 1º grau, por ser medida de fato e direito, diante da não configuração de preterição.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso de apelação do Município de Tucumã,
nos moldes da fundamentação lançada.

É o voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 13/09/2023