Tribunal: TJPA
Processo: 0004215-35.2013.8.14.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O ART. 28, DA LEI 11.343/2006. TEMPO DE CUSTÓDIA MAIIS SEVERO QUE A MEDIDA A PENA PREVISTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Provas dos autos que não demonstram a certeza necessária para a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes. 2. A caracterização do delito de porte de drogas para consumo pessoal depende da análise dos requisitos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343 /06, quais sejam, natureza da droga, quantidade apreendida, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais do agente, conduta e antecedentes. Além de pouca quantidade de droga encontrada com o réu não houve provas de mercancia. 3. Impera o reconhecimento da extinção da punibilidade em razão do tempo de custódia a que foi submetido o acusado, considerado mais grave que a reprimenda imposta. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO, e, ainda, reconhecer a extinção da punibilidade do apelante, DE OFÍCIO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004215-35.2013.8.14.0022

APELANTE: RAFAEL DA SILVA LOBATO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O ART. 28, DA LEI 11.343/2006. TEMPO DE CUSTÓDIA MAIIS SEVERO QUE A MEDIDA A PENA PREVISTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Provas dos autos que não demonstram a certeza necessária para a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes. 2. A caracterização do delito de porte de drogas para consumo pessoal depende da análise dos requisitos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343 /06, quais sejam, natureza da droga, quantidade apreendida, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais do agente, conduta e antecedentes. Além de pouca quantidade de droga encontrada com o réu não houve provas de mercancia. 3. Impera o reconhecimento da extinção da punibilidade em razão do tempo de custódia a que foi submetido o acusado, considerado mais grave que a reprimenda imposta.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO,
e, ainda, reconhecer a extinção da punibilidade do apelante, DE OFÍCIO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposta por
RAFAEL DA SILVA LOBATO
,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Igarapé Miri /PA, que julgou procedente a Denúncia, condenando-o como incurso no crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 05 (anos) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias de reclusão
(Num. 7387991 - Pág. 1/5).

As razões recursais da apelante voltam-se a insuficiência probatória e, subsidiariamente, pela desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 (
Num. 13929391 - Pág. 1/4
).

Em Contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo Conhecimento e Improvimento do recurso (Num. 7387998 - Pág. 1/3).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do apelo (Num. 14402999 - Pág. 1/).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações interpostas, conheço dos recursos.

2.

DO MÉRITO

O Apelante insurge-se contra a sentença que o condenou à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas.

Aduziu que não há provas suficientes para a sua condenação que é usuário e que confessou ter sido abordado pelos policiais em posse de um cigarro de maconha, o qual fumava no momento da abordagem, e de sete trouxas da mesma droga, que havia comprado de terceiro para consumo próprio.

Argumentou que a mesma forma que se vende a droga, em trouxinhas, é a forma que se compra, não sendo válido para comprovar a traficância.

Outrossim, pugnou pela desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006.

De uma análise detida dos autos verifico que o recurso do apelante deve ser parcialmente provido para desclassificar sua conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei nº 11.343/06
.

Vejamos.

A materialidade da droga e sua apreensão restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo, id

Num. 7387976 - Pág. 2, Auto de Prisão em Flagrante, Num. 7388003 - Pág. 1, Boletim de Ocorrência, Num. 7388004 - Pág. 2, Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, Num. 7388004 - Pág. 3, e Depoimento das testemunhas e do próprio acusado que confessa tinha a droga em sua posse para consumo pessoal.

Impossível a absolvição do acusado, tendo em vista que confessa que foi encontrado consigo substância entorpecente.

Porém, não entendo que restou provado que o apelante praticou uma das condutas do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

DAVI SANTOS DOS SANTOS, testemunha de acusação, ao ser inquirida em Juízo, respondeu "
que e policial militar; que no dia dos fatos estava em ronda pela cidade; que foi recebida através do interativo da polícia militar uma denúncia de que o cidadão conhecido como "carequinha" estaria comercializando drogas na rua da Câmara Municipal; que quem recebeu a ligação foi o sargento Vicente, comandante da guarnição; que a guarnição se dirigiu até o local e o acusado foi encontrado próximo ao Centro de Especialização Flor do Miriti; que o acusado estava pedalando uma bicicleta e foi realizada a abordagem e ao fazerem a revista no acusado foi encontrado uma certa quantidade de entorpecente; que a droga encontrada estava em trouxinhas e estavam no bolso da bermuda do acusado; que a droga tinha característica de ser maconha; que o acusado não deu explicação sobre a droga; que a denúncia dava a indicação de que o autor do crime era a pessoa conhecida como "carequinha"; que "carequinha" e conhecido da polícia; que o depoente já tinha conhecimento de outras denúncias do acusado, que as denúncias envolviam a pratica de tráfico de droga, roubo e baleamento; que o depoente já havia realizado a prisão do acusado anteriormente, em razão de ser suspeito na pratica de roubo; que o acusado e do Bairro das "cinco bocas"; que faziam parte da guarnição além do depoente, soldado Max e Sargento Vicente. Dada a palavra a Defesa respondeu que o acusado foi preso no bairro da Boa Esperança; que não encontrou dinheiro com o acusado; que não recorda a quantidade da droga apreendida”.

A testemunha MAX BARBOSA SILVA, em Juízo relatou

"que é policial militar; que recorda dos fatos; que foi recebida uma denúncia de que o acusado estaria vendendo drogas; que a denúncia relatava que um rapaz conhecido por "carequinha" estava vendendo drogas em uma bicicleta próximo ao Colégio ou Hospital Flor do Miriti; que se deslocaram até o local e encontraram o acusado; que Sargento Vicente fez a abordagem e encontrou a droga com o acusado; que a droga aparentava ser maconha; que a droga estava em trouxinhas; que não recorda a quantidade de droga; que não do encontrado \dinheiro com o acusado; que já conheciam o acusado e sabiam que o apelido dele era "carequinha"; que já tiveram outras denunciam envolvendo o acusado em roubo, homicídios; que a droga foi encontrado no bolso do short do acusado; que já tinham informação do envolvimento do acusado com drogas; que o fato de seu por volta de 19:00 ou 20:00 horas; que não Se recorda se foi perguntado ao acusado a que se destinava a droga encontrada com o mesmo. Que o acusado não ofereceu resistência à prisão”.

Em seu interrogatório, RAFAEL DA SILVA LOBATO, sob o manto do contraditório, responde “
que sabe ler e escrever; que estudava estudado cursando 7a e 8a serie, que tem um companheiro, mas não tem filhos; as vezes ingere bebida alcoólica; que faz uso de drogas ilícitas; que a denúncia e verdadeira em parte; que a droga apreendida consigo era para consumo próprio; que vinha fumando um cigarro de maconha; que no seu bolso havia outro cigarro pronto para o uso; que comprou sete trouxas e outra quantidade para uso próprio; que pagou R$ 50,00 (cinquenta reais pela droga; que já foi preso quando era menor de idade; que e o primeiro processo que responde depois que adquiriu a maior idade; que comprou a droga na Boa Esperança; que comprou a droga de um menino na Boa Esperança conhecido por "BENE"; que não sabe o endereço correto deste”.

Esclareço que a apreensão de quantidade de drogas, por si só, não enseja o enquadramento no ilícito da traficância.

É o entendimento do STJ, o qual transcrevo o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2 gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em 12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções"(e-STJ fls. 151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no HC: 687674 SP 2021/0261270-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2022).

O § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, que, para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, deve o juiz analisar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

Em que pese haver a prova da materialidade do delito, conforme já dito, a autoria é duvidosa e frágil para embasar o decreto condenatório.

Segundo o Laudo toxicológico definitivo, o réu foi preso em flagrante portando
42 gramas de erva prensada e 7 trouxas de erva seca, de substância conhecida como MACONHA.

Em que pese as testemunhas, policiais que realizaram a diligência, afirmarem em juízo que o apelante era conhecido, não há nos autos qualquer prova que corrobore com os depoimentos. Validar a condenação do acusado somente com o depoimento dos policiais é afrontar o princípio constitucional da presunção de inocência.

Insta salientar que a quantidade de droga apreendida com o acusado não é de grande monta, este não foi surpreendido vendendo o entorpecente, bem como não se ouviu, em momento algum, acerca de eventuais compradores ou usuários das drogas supostamente fornecidas pelo apelante.

Inclusive, não foi apreendido qualquer objeto que sinalizasse que o apelante comercializava a substância.

Sabe-se que, para fins de condenação pelo delito de tráfico de drogas, não é necessário o flagrante do comércio da substância ilícita. Também não desconstitui a prática do delito as provas baseadas, exclusivamente, na palavra dos policiais envolvidos na apreensão da droga e eventual prisão dos envolvidos.

Todavia, no caso dos autos, não há um único depoimento a incriminar o apelante. A prova pressupõe muito mais a posse para consumo.

Percebe-se, que não foi trazido aos autos, nenhum elemento de convicção. Têm-se, portanto, de um lado, o relato dos policiais informando, somente, o encontro das drogas. Do outro a confissão do acusado de que tinha a posse das substâncias, porém alega ser de consumo pessoal.

Embora a tradição da droga seja mero exaurimento da mercancia ilícita e que o tráfico é um tipo penal misto alternativo, caracterizado por qualquer das dezoito modalidades nele tipificadas, não restou caracterizada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida na posse do acusado no caso em análise.

Portanto, verifico que não existem elementos suficientes para uma condenação por crime de tráfico de drogas, mas de consumo de entorpecentes, o que me leva a desclassificá-lo para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, conforme requerido pela defesa.

De forma a sedimentar o entendimento, transcrevo a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 - PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO –– POSSIBILIDADE - ELEMENTOS INSUFICIENTES A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA – Quando o conjunto probatório não demonstra, de forma clara, que a droga apreendida se destinava à comercialização e não provada a venda por parte do agente, que declarou ser usuário, em face do princípio in dubio pro reo, impõe-se a desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio, devendo ser aplicado o artigo 28 da Lei 11.343/06. Recurso provido (TJ-SP - APR: 15000318620188260592 SP 1500031-86.2018.8.26.0592, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 02/10/2019, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/10/2019).

O STJ em recente julgado, entendeu, conforme transcrevo abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não ficou demonstrada inequivocamente destinação da droga para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante (4 gramas de maconha e 5 gramas de crack), o que não se altera pela forma de embalagem. 3. O fato de o sentenciado, embora primário e com bons antecedentes, registrar outras ações penais em curso, não se mostra suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda, bem como por não ter havido a apreensão de balança de precisão ou de outros apetrechos para a comercialização de drogas. 4. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, diante do princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito (STJ - AgRg no AREsp: 2108039 CE 2022/0112126-2, Data de Julgamento: 18/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2022).

Considerando que as testemunhas de acusação se basearam em supostas informações anônimas para concluir que o réu era traficante, evidente que a versão da defesa é mais crível.

Ademais, não há nos autos qualquer documento comprovando a existência de denúncia e nem mesmo do início de uma investigação a partir dela.

Não sendo a polícia militar órgão investigativo, e havendo conhecimento "nos meios policiais" de conduta ilícita recorrente, o procedimento adequado seria a remessa dos indícios existentes à polícia civil para que fosse feita investigação formal.

Não há notícia de que tal procedimento tenha sido cumprido. Como infelizmente ainda é frequente na prática policial, toda e qualquer informação para além do flagrante que poderia ter dado início a uma investigação que demonstrasse o quanto alegado pelas testemunhas ficou limitada ao reino da informalidade e do anonimato. Não há como submeter denúncias anônimas e elocubrações sem fonte ao contraditório.

Vale ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores não admite a condenação com base em meras suposições:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. CONDENAÇÃO. PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1.

De acordo com a jurisprudência desta Corte, na esfera criminal não se admite a condenação do réu baseada em meras suposições, provas inconclusivas, ou exclusivamente colhidas em sede inquisitorial, tal como ocorrido na espécie

( AgRg no AREsp 1.288.983/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 29/08/2018).
[...5. Habeas corpus concedido para anular a sentença, por violação do art. 155 do CPP, e julgar improcedente a representação, nos autos do Processo de Apuração de Ato Infracional 0700016-98.2019.8.02.0038, na forma do art. 386, VII, do CPP ( HC 632.778/AL, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/03/2021, g.n.).

Constato, portanto, que a prova produzida pela acusação não é conclusiva quanto à ocorrência efetiva do tráfico, de tal sorte que a dúvida favorece o réu.

Assim, pela apreensão de quantia insignificante de droga em poder do réu, sem estar acompanhada de outros apetrechos ligados à traficância, por não se ter demonstrado atividade mercantil, e não havendo confissão desta, caracterizando como insuficiente a prova do tráfico, é que se mostra correta a desclassificação da imputação para a de posse de entorpecentes para consumo pessoal.

Não outro é o entendimento predominante:

"Não se olvida os inomináveis malefícios que o tráfico de drogas traz à sociedade, o qual deve, inquestionavelmente, ser combatido severamente. Pode ser que o réu estivesse mesmo envolvido nesse crime hediondo, entretanto, não se vislumbrando dados concretos que propiciem a certeza indispensável para se determinar a sua responsabilidade penal, a desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei de Tóxicos afigura-se correta e justa." ( AC 0001068-17.2017.8.26.0510, Rel. Augusto de Siqueira, 13a Câmara de Direito Criminal, j. 30/03/2021)

Assim, tendo em vista as condições pessoais do acusado (primário, pequena quantidade de entorpecente e com circunstâncias judiciais favoráveis) aplica-se a pena de um mês de prestação de serviços à comunidade, sobre os efeitos das drogas (art. 28, I, da Lei 11.343/2006).

No preceito secundário do tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006 não há cominação de pena privativa de liberdade.

Impera o reconhecimento da extinção da punibilidade em razão do tempo de custódia a que foi submetido o acusado, considerado mais grave e superior à reprimenda imposta.

3.DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para desclassificar a tipificação da conduta de tráfico para consumo, prevista no art. 28, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena de um mês de prestação de serviços à comunidade.

De OFÍCIO, reconheço a extinção da punibilidade, face o tempo de custódia sobrepor o estipulado na reprimenda.

Ainda, fica determinada a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver ou não houver a necessidade de ser preso.

É O VOTO.

Belém, 02/10/2023