Tribunal: TJPA
Processo: 0806613-50.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10376 - Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. EXERCÍCIO ABDOMINAL. INTERVALO ENTRE TENTATIVAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À PREVISÃO EDITALÍCIA. REGRA APLICÁVEL A TODOS OS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise consiste em verificar se o Apelante, possui direito líquido e certo à realização de novo teste de aptidão física no Concurso para o Corpo de Bombeiros Militar do Pará. 2. O item 10.3, alínea “c” do edital do concurso previu o intervalo máximo de uma hora para que o candidato que não atingiu o resultado mínimo no teste de aptidão física pudesse realizar a 2ª tentativa. Não se trata, portanto, de intervalo mínimo de 1 hora como pretende o Impetrante, mas sim intervalo máximo, podendo a banca examinadora adotar o intervalo de 15 a 20 minutos, o que fora assegurado a todos os candidatos, conforme afirmado pelo próprio Impetrante, o que evidencia a inexistência de ilegalidade a ser combatida na ação mandamental. 3. Adotar critério diverso ao Impetrante em relação aos demais candidatos que participaram do certame, configuraria violação ao princípio da isonomia e vinculação ao edital. 4. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 21 a 28 de agosto de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0806613-50.2016.8.14.0301

APELANTE: MATHEUS CARVALHO DAMASCENO

APELADO: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. EXERCÍCIO ABDOMINAL. INTERVALO ENTRE TENTATIVAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À PREVISÃO EDITALÍCIA. REGRA APLICÁVEL A TODOS OS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise consiste em verificar se o Apelante, possui direito líquido e certo à realização de novo teste de aptidão física no Concurso para o Corpo de Bombeiros Militar do Pará.

2. O item 10.3, alínea “c” do edital do concurso previu o intervalo máximo de uma hora para que o candidato que não atingiu o resultado mínimo no teste de aptidão física pudesse realizar a 2ª tentativa. Não se trata, portanto, de intervalo mínimo de 1 hora como pretende o Impetrante, mas sim intervalo máximo, podendo a banca examinadora adotar o intervalo de 15 a 20 minutos, o que fora assegurado a todos os candidatos, conforme afirmado pelo próprio Impetrante, o que evidencia a inexistência de ilegalidade a ser combatida na ação mandamental.

3. Adotar critério diverso ao Impetrante em relação aos demais candidatos que participaram do certame, configuraria violação ao princípio da isonomia e vinculação ao edital.

4.
Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 28ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 21 a 28 de agosto de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (Processo nº 0806613-50.2016.8.14.0301) interposta por MATHEUS CARVALHO DAMASCENO contra o ESTADO DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Apelante.

A sentença foi prolatada com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) Pelo exposto, INDEFIRO DE PLANO A INICIAL com fundamento no art. 10 da Lei n° 12.016/09.

Condeno o Impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais, cuja cobrança fica suspensa, nos termos dos §§2º e 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, em razão da gratuidade deferida.

Deixo de arbitrar honorários advocatícios, consoante disposição do art. 25 da Lei Federal n° 12.016/09.

Decorridos os prazos legais, certifique-se o trânsito em julgado, arquivando-se oportunamente. (...)

Em razões recursais, o Apelante afirma que prestou concurso para o Corpo de Bombeiros Militar do Pará, tendo sido devidamente aprovado na primeira e segunda etapas do certame e convocado para a realização da terceira fase, quando foi considerado inapto, sob a justificativa de não ter atingido o desempenho mínimo exigido na realização das provas de abdominal em decúbito dorsal em 45º e flexão de braços na barra fixa.

Aduz que o edital nº 01/2015 - CBMPA/CFPBM, item 10.3, línea “c”, previu que os testes e exercícios que compreendem a Avaliação de Aptidão Física seriam realizados em até duas tentativas, com exceção da corrida e que, caso o candidato, nos testes que admitam mais de uma tentativa, não alcance o índice mínimo na primeira tentativa, poderá realizar a segunda tentativa com um intervalo máximo de 1 (uma) hora e, caso não alcance o índice mínimo exigido, não poderá realizar os exercícios seguintes, conforme edital anexo.

Assevera que não foi concedido o intervalo de uma hora entre as tentativas de realização do exercício abdominal, tendo sido concedido apenas 15 a 20 minutos para os candidatos que não alcançaram a exigência mínima na 1ª tentativa e que o tempo de intervalo somente foi comunicado no momento da identificação dos candidatos que realizaram os testes, o que configura a ilegalidade na conduta da autoridade indicada como coatora. Por tais razões, requer o provimento do recurso para que a sentença seja totalmente reformada.

O Apelado apresentou contrarrazões refutando a pretensão do Apelante e requerendo o não provimento do recurso.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

A questão em análise consiste em verificar se o Apelante, possui direito líquido e certo à realização de novo teste de aptidão física no Concurso para o Corpo de Bombeiros Militar do Pará.

O mandado de segurança é ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Disciplinado pela Lei 12.016/2009, afigura-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Com efeito, a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2
. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa.
Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4.
Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita.

Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município.
5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento.

[...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental. (CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506).

Logo, verifica-se que, inexistindo prova documental e pré-constituída capaz de demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade o indeferimento do
mandamus
é medida que se impõe, ante a impossibilidade de dilação probatória.

No caso em exame, observa-se que o item 10.3, alínea “c” do edital do concurso previu o intervalo máximo de uma hora para que o candidato que não atingiu o resultado mínimo no teste de aptidão física pudesse realizar a 2ª tentativa. Vejamos:

os testes e exercícios que compreendem a Avaliação de Aptidão Física serão realizados em até duas tentativas, com exceção da corrida, que será realizada em apenas uma tentativa.
Porém, caso o candidato, nos testes que admitam mais de uma tentativa, não alcance o índice mínimo na primeira tentativa, poderá realizar a segunda tentativa com um intervalo máximo de 1 (uma) hora
e, caso não alcance o índice mínimo exigido, não poderá realizar os exercícios seguintes.

Não se trata, portanto, de intervalo mínimo de 1 hora como pretende o Impetrante, mas sim intervalo máximo de uma hora, podendo a banca examinadora adotar o intervalo de 15 a 20 minutos, o que fora assegurado a todos os candidatos, conforme afirmado pelo próprio Impetrante, o que evidencia a inexistência de ilegalidade a ser combatida na ação mandamental.

Ademais, adotar critério diverso ao Impetrante em relação aos demais candidatos que participaram do certame, configuraria violação ao princípio da isonomia e vinculação ao edital.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL E NO EDITAL.

I - De fato, o acórdão embargado deixou de se manifestar a respeito das alegações da parte recorrente, ora embargante relativamente à necessidade de previsão legal para que seja realizado o teste de aptidão física no concurso público a que se submeteu.

II - Assim deve ser sanada a omissão apontada. Conforme informações da autoridade coatora (fl. 183) é clara a previsão legal de sanidade física, senão vejamos: "O artigo 9º, inciso VI, da Lei 4.878/1965, dispondo sobre o regime jurídico peculiar dos funcionários da Polícia Civil da União e do Distrito Federal, preconiza serem "requisitos para a matrícula na Academia Nacional de Polícia gozar de boa saúde física e psíquica, comprovada em inspeção médica". Em consonância, portanto, com o item 15 (quinze) do Edital questionado"

III -
O acórdão deixa clara também a previsão no edital, conforme se percebe do seguinte trecho: "Com efeito, o Edital prevê expressamente Teste de Aptidão Física com corrida de 12 (doze) minutos, tendo todos os candidatos cumprido a determinação, não podendo o candidato reprovado, agora, sem ter impugnado antecipadamente o Edital, pretender afastar do cenário jurídico o respectivo ato administrativo restritivo de direito. A alteração posterior das regras editalícias de forma a beneficiar com exclusividade o candidato ora apelante fere o Princípio da Isonomia quando todos os demais concorrentes se submeteram ao mesmo Exame Físico"
.

IV - Assim, o acórdão recorrido, objeto do recurso especial adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a submissão de candidatos em concurso público ao teste de aptidão física é legítima quando houver, além da observância de critérios objetivos, previsão em lei e no edital. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 56.200/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018; RMS 54.276/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 12/09/2017.

V - Já os critérios do teste de aptidão física, tal como a distância e o tempo para se finalizar o percurso, foram objetivamente definidos pelo examinador e aplicados a todos os candidatos de forma isonômica.

VI - Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem efeitos modificativos.

(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.289.861/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 14/2/2019.)

Destaca-se ainda o entendimento dos Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL PARA O CARGO DE POLICIAL MILITAR – CANDIDATO REPROVADO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – NÃO COMPROVAÇÃO DAS IRREGULARIDADES APONTADAS
– MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – UNÂNIME. 1 - Não acostou o agravante qualquer prova de suas alegações concernentes à irregularidade do TAF. 2 -
Os fatos trazidos quanto ao cumprimento das regras do Edital, sem comprovação, não dão ensejo à anulação desta fase do Certame, sob pena de se caracterizar ofensa ao princípio da isonomia, já que todos os candidatos foram avaliados sobre a mesma circunstância
. (Agravo de Instrumento nº 201900832909 nº único0010141-47.2019.8.25.0000 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Alberto Romeu Gouveia Leite - Julgado em 28/01/2020)

(TJ-SE - AI: 00101414720198250000, Relator: Alberto Romeu Gouveia Leite, Data de Julgamento: 28/01/2020, 2ª CÂMARA CÍVEL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CORPO DE BOMBEIROS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PROCESSO SELETIVO PARA INGRESSO NO SERVIÇO MILITAR TEMPORÁRIO VOLUNTÁRIO (SMTV).
REPROVAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA
. A DECISÃO IMPUGNADA INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. A autora aprovada na prova objetiva para provimento de vagas no cargo de 1º Tenente Bombeiro Militar Temporário - Enfermeiro, foi convocada para a realização do Teste de Aptidão Física, sendo considerada inapta na prova de corrida. 2. No caso em análise, é imprescindível constatar a real distância percorrida pela autora no tempo de 12 minutos, ou seja, a controvérsia demanda ampla análise do conjunto fático-probatório. 3. Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e veracidade, as quais a recorrida ainda não logrou êxito em desconstituir. Os laudos médicos unilateralmente produzidos pela autora não se sobrepõem ao resultado do exame oficial realizado pela Administração Pública, em observância aos termos do edital. 4. O edital do concurso é norma que deve ser observada pelas partes e a Administração, sendo certo que a agravante não impugnou os critérios de avaliação previstos no aludido edital ao ter ciência do documento.
5. Impossibilidade de modificação das regras do edital para beneficiar com exclusividade um candidato, sob pena de violação ao Princípio da Isonomia. Precedente do STJ.
6. Ausentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência. 7. Aplicável ao caso concreto o entendimento sedimentado no enunciado nº 59 da súmula deste Tribunal de Justiça. 8. Manutenção da decisão. 9. NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, RESTANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

(TJ-RJ - AI: 00132737520228190000, Relator: Des(a). SÉRGIO SEABRA VARELLA, Data de Julgamento: 02/06/2022, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/06/2022)

No mesmo sentido, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica se manifestou (id. 13267068 - Pág. 3):

(...) Sobre o assunto, o próprio apelante acostou, aos autos do processo, a decisão que indeferiu o seu recurso administrativo, no qual consta que todos os candidatos do concurso tiveram, nos testes físicos, intervalo entre 15 (quinze) a 20 (vinte) minutos para descanso entre as duas tentativas. Nesse cenário, pode-se concluir que a administração observou o edital e ainda a própria Constituição Federal, uma vez que, ao garantir o mesmo intervalo de descanso para todos os candidatos, conferiu-lhes tratamento isonômico (...)

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 21 de agosto de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 31/08/2023