Tribunal: TJPA
Processo: 0013949-89.2017.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – REANÁLISE DA DOSIMETRIA – PROCEDÊNCIA. Da leitura do trecho impugnado da sentença condenatória, constata-se que o magistrado sentenciante equivocou-se ao valorar negativamente uma das circunstâncias. Logo, diante da reanálise da dosimetria, por permanecerem negativas, 02 circunstâncias judiciais ao recorrente, reduzo a pena-base, fixando-a em 07 anos e 11 meses de reclusão e 811 dias-multa. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROVIMENTO. Recurso Repetitivo 1139. Diminuição da pena em 1/6, restando a reprimenda a ser cumprida em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA – DE OFÍCIO. Alterado, regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, ante a redução da pena definitiva aplicada, nos termos do que estabelece o art. 33, §2º, “b”, e §3º, ambos do Código Penal. Recurso conhecido e parcialmente provido, redimensionando, a pena definitiva do apelante Joelson Freitas de Sousa, de 09 anos e 04 meses de reclusão e 811 dias-multa em regime inicial fechado, para 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no regime semiaberto. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013949-89.2017.8.14.0015

APELANTE: JOELSON FREITAS DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
REANÁLISE DA DOSIMETRIA – PROCEDÊNCIA.
Da leitura do trecho impugnado da sentença condenatória, constata-se que o magistrado sentenciante equivocou-se ao valorar negativamente uma das circunstâncias. Logo, diante da reanálise da dosimetria, por permanecerem negativas, 02 circunstâncias judiciais ao recorrente, reduzo a pena-base, fixando-a em 07 anos e 11 meses de reclusão e 811 dias-multa.
APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROVIMENTO.
Recurso Repetitivo 1139. Diminuição da pena em 1/6, restando a reprimenda a ser cumprida em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA – DE OFÍCIO.
Alterado, regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, ante a redução da pena definitiva aplicada, nos termos do que estabelece o art. 33, §2º,
“b”
, e §3º, ambos do Código Penal.
Recurso conhecido e parcialmente provido
,
redimensionando, a pena definitiva do apelante Joelson Freitas de Sousa
, de 09 anos e 04 meses de reclusão e 811 dias-multa em regime inicial fechado,
para 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no regime semiaberto.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Joelson Freitas de Sousa
, através da Defensoria Pública, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal, que o condenou à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 811 (oitocentos e onze) dias-multa, pela prática delitiva do
art. 33, caput, da Lei 11.343/2006
, iniciando o cumprimento da reprimenda em regime fechado.

Consta na denúncia que no dia 01.11.2017, por volta das 13:00h, neste Município de Castanhal-PA, mais precisamente na feira da Ceasa, onde investigavam um homicídio, policiais civis viram o acusado a conversar com Thiago Araújo de Oliveira e, depois de perceber a presença dos referidos policiais, esconder algo no bar do Val. Foi feita a abordagem, sendo certo que, em revista pessoal, encontraram com Thiago quatro pedacinhos de pedra de oxi, o qual revelou que comprara a droga do acusado. Então, os policiais abordaram e revistaram o acusado, com quem encontraram R$180,00 em notas de pequeno valor. Em seguida, os policiais verificaram o que o acusado escondera no bar do Val, oportunidade em que acharam cinco porções de cocaína e R$36,00. O acusado foi preso em flagrante delito no dia 01.11.2017, prisão esta convertida em preventiva em 02.11.2017, tendo sido colocado em liberdade provisória em 07.02.2018. Foram apreendidas as seguintes coisas: cinco porções de uma substância petrificada de cor marrom, pesando 15,746g (quinze gramas e setecentos e quarenta e seis miligramas), e a quantia de R$216,00 (duzentos e dezesseis reais). Foi autorizada a destruição da droga não utilizada para prova e contraprova pericial (fl. 16 do inquérito policial e fls. 5 e 11/12).

A defesa do apelante pleiteia, a reanálise da dosimetria, para aplicação da pena no mínimo legal, requer ainda, aplicação do benefício do tráfico privilegiado, disposto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Em contrarrazões
, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

O Procurador de Justiça,
na condição de
custos legis
, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas no que tange à revisão da pena-base.

É o relatório.

À revisão para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

Estando presentes os pressupostos processuais e as condições do recurso, conheço.

Inicialmente, a defesa do apelante pleiteia a reforma na
dosimetria
, para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, razão pela qual passo a sua imediata análise, para melhor exame, transcrevendo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse:

“4. Ante o exposto, condeno o acusado Joelson Freitas de Sousa – Louro – pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

5.1. Passo, por conseguinte, à dosimetria da pena, atenta ao preceituado no artigo 42 da Lei 11.343/2006 combinado com os artigos 59 e 68 do Código Penal. Foram apreendidos em poder do acusado 15,746g (quinze gramas e setecentos e quarenta e seis miligramas) de pedra de oxi, quantidade que reputo média, dada a possibilidade de confecção de mais de 10 (dez) doses, conforme visto no item 3.1 desta sentença.

(...)

Assim sob o aspecto da
quantidade da droga
, considero as circunstâncias do crime favoráveis ao acusado, porém, no que tange à qualidade da droga, valoro as
circunstâncias do crime
em apuração como
desfavoráveis ao acusado.

O acusado tem dois filhos adolescentes e é solteiro.

O acusado trabalha reparando carros na feira da Ceasa e estudou até o 4º ano do ensino fundamental.

Vê-se, pois, que o acusado não teve a formação básica do cidadão, de modo a comprometer o desenvolvimento da sua capacidade de aprender, a compreensão dos valores em que se fundamenta a sociedade, o desenvolvimento da sua capacidade de aprendizagem, tendo em vista a formação de atitudes e valores, o fortalecimento dos laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca em que se assenta a vida social (artigo 32 da Lei 9.394/96), circunstância que, somada à sua situação econômico-financeira adversa, decerto lhe retira recursos para resistir à perspectiva de lucro fácil que advém com o tráfico de drogas, o que considero favorável.

Por outro lado, o acusado responde a outros três processos criminais, sendo um pela prática do crime de desacato, outro pela prática do crime de furto e, o terceiro pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, o que denota ser ele pessoa perigosa e violenta, que aufere o seu sustento com a prática de atividades ilícitas e, portanto, tem
tendência a delinquir
, o que considero
desfavorável.

O acusado não possui
antecedentes criminais.

O acusado agiu com dolo direto e intenso, posto que estava em local público a vender droga, como de fato vendeu para Thiago Araújo de Oliveira, o que lhe é desfavorável.

O motivo do crime
foi o comum ao tipo, que é o lucro fácil.

O crime não trouxe
consequências,
pois a droga, embora tenha sido vendida, não chegou a ser consumida pelo adquirente, circunstância que reputo favorável ao acusado.

Há apenas a vítima mediata, motivo pelo qual, não há que se falar em sua contribuição, ou não, para o cometimento do crime.

Assim sendo, fixo a
pena-base em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a qual torno concreta e definitiva por inexistirem circunstâncias atenuantes e/ou agravantes nem causas de diminuição e/ou de aumento de pena.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade nos termos dos artigos 44, e 60, §2º, do Código Penal, bem como o sursis, previsto no artigo 77 do mesmo diploma legal.

Deixo de fazer a detração, porquanto esta não influenciará no regime inicial para cumprimento da pena, que será o fechado (artigo 2º, §1°, da Lei 8.072/90).

(...)

5.2. Quanto
à pena de multa, sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei 11.343/2006 e do artigo 59 do Código Penal, fixo-a em 811 (oitocentos e onze) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo, dada a situação econômica do acusado (trabalha reparando carros e tem dois filhos menores), valor esse que deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do fato (01.11.2017).

Inicialmente, assevero, que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e deve seguir o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, sendo possível reanálise das circunstâncias judiciais, com vistas a melhor adequá-las ao caso concreto, diante da apresentação de recurso exclusivo da defesa,
sem recrudescer a pena anteriormente imposta pelo magistrado sentenciante
, sob pena de incorrer em vedada
reformatio in pejus.
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).

Na análise da dosimetria, constato, da leitura do trecho impugnado da sentença condenatória, que o magistrado sentenciante equivocou-se ao valorar negativamente a
personalidade

do agente
, uma vez que não houve fundamentação idônea, nos termos da
Súmula nº 17
deste e. Corte (“
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”)
, sendo que a jurisprudência dominante em nossas Cortes Superiores, é no sentido de que não se pode utilizar do histórico criminal para aferir a personalidade do agente, dessa forma, os argumentos apontados pelo magistrado sentenciante, são inidôneos, portanto,
preservo positivo tal vetor
.

Diante disso, mantenho
desfavoráveis
ao recorrente, as circunstâncias e motivos do crime, sendo suficientes para justificar a sanção inicial acima do patamar mínimo, nos termos da
Súmula nº. 23
deste e. Tribunal:
“
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Na terceira fase, apesar do magistrado não ter aplicado o tráfico privilegiado, por responder o apelante a outras ações penais por delitos da mesma natureza, denotando que se dedica a atividades criminosas, o STJ no RECURSO REPETITIVO – TEMA 1139, entendeu que “É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/06”. Consta do acórdão:

“Não se desconhece que, por muito tempo, vigorou a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, consoante constou dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019; e HC 423.189/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018.

Ocorre que a Suprema Corte, por suas duas Turmas, tem manifestado firme entendimento de que as ações penais em curso não são fundamentos idôneos a afastar o privilégio do crime de tráfico de drogas. (...)

(...)

Diante da controvérsia da matéria e da multiplicidade de recursos repetitivos sobre o tema, o REsp 1. 977.027/PR e o Resp 1.977.180/PR foram indicados como representativos da controvérsia no TEMA 1139/STJ, tendo a Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em agosto-2022, assentado a seguinte tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’. (...)

(...)

Vê-se, pois, que o entendimento jurisprudencial prevalente e consolidado no Tema 1139/STJ é no sentido de que para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme artigo 63 do Código Penal.

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 927 e seguintes, adotou o sistema dos precedentes obrigatórios e conferiu efeitos vinculantes, dentre outros, aos acórdãos proferidos sob o rito dos recursos repetitivos:

(...)

Nesse cenário, em atenção ao novo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, merece incidir na espécie a causa de diminuição de pena estabelecida no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11343/2006.

Acrescente-se que mesmo que estejam em fase recursal, não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas (...)

(...)

Dessa maneira, diante desse novo entendimento e da necessidade de se uniformizar a interpretação legal à luz dos precedentes jurisprudenciais, esta relatoria passou a adotar o novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com o Supremo Tribunal Federal, no sentido de que ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas, logo, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. ”

Acórdão 1641517
, 07318324020208070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 17/11/2022, publicado no PJe: 2/12/2022.
”

Feitas as considerações necessárias, passo ao
redimensionamento da pena:

Dessa feita na primeira fase da dosimetria da pena, considerando a manutenção de 02 circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao apelante, redimensiono a
pena-base para 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Na segunda fase mantém-se a pena, face a inexistência de agravantes e atenuantes, entretanto, na terceira fase, deve ser diminuída em 1/6, sobre a pena fixada na primeira fase, perfazendo o
quantum
a ser diminuído em 01 (um) ano, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 117 (cento e dezessete) dias multa, restando-a em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, a ser cumprido no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2°, “b”, do CP.

Contudo,
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito
, em razão do recorrente não preencher os requisitos autorizadores, conforme preceitua art. 44, III, do CPB, por possuir circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença, redimensionando a pena definitiva para 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2°, “b”, do CP
,
mantendo a sentença recorrida em todos os seus demais termos.

É como voto.

B
elém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 31/07/2023