Tribunal: TJPA
Processo: 0000041-09.2016.8.14.0044
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA E COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA MUNICIPAL. PREVISÃO LEGAL NO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE PRIMAVERA. GRAU DE RISCO E PERCENTUAIS DA GRATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA AFERIR A OCORRÊNCIA E O GRAU DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA CASSADA. 1 – Autora é servidora pública concursada da área de saúde do Município de Primavera, atuando como médica em toda a estrutura de saúde do Município, em contato direto com pacientes portadores de diversas patologias. Recebe adicional de insalubridade em grau mínimo – 10% sobre o salário. Pleiteou pagamento do referido adicional em grau máximo – 40% sobre o salário ou alternativamente em grau médio – 20% sobre o salário, bem como o pagamento dos valores retroativos devidos. 2 – O Município de Primavera admitiu previsão legal para o adicional de insalubridade a partir da publicação da Lei 2.676/2011, em agosto de 2011, que alterou a Lei 2.384/97 (Regime Jurídico dos Servidores de Município de Primavera) para incluir o art. 74, que prevê a referida gratificação, correspondente a 40%, 20% e 10% do valor do salário do servidor para os graus de risco, classificados em máximo, médio e mínimo, respectivamente. 3 – Não há nos autos nenhuma prova ou laudo técnico capaz de atestar as condições insalubres, tampouco o grau de risco a que a servidora se submete ao exercer suas atividades. 4 - Apenas a perícia técnica é capaz de fazer prova idônea para a avaliação qualitativa da insalubridade, determinando sua ocorrência e grau de risco a que a autora está submetida ao exercer suas atividades. Ademais, a perícia técnica foi solicitada pelo Município Requerido no curso do processo. 5 – Entendo que a prova pericial é indispensável para o esclarecimento das reais condições de labor da servidora e o grau de risco a que se submete, somente assim sendo possível a elucidação do feito. 6 – Reexame necessário conhecido e provido para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja realizada a perícia judicial e após, proferida nova sentença. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO E DAR-LHE PROVIMENTO, para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que seja realizada perícia judicial no local de trabalho da autora para aferir o grau de insalubridade a que está exposta e após, seja proferida nova sentença, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0000041-09.2016.8.14.0044

JUIZO RECORRENTE: VARA ÚNICA DE PRIMAVERA

APELADO: MUNICIPIO DE PRIMAVERA

RECORRIDO: CLEIDE BANNWART DA COSTA LOPES

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA E COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA MUNICIPAL. PREVISÃO LEGAL NO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE PRIMAVERA. GRAU DE RISCO E PERCENTUAIS DA GRATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA AFERIR A OCORRÊNCIA E O GRAU DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA CASSADA.

1 –
Autora é servidora pública concursada da área de saúde do Município de Primavera, atuando como médica em toda a estrutura de saúde do Município, em contato direto com pacientes portadores de diversas patologias. Recebe adicional de insalubridade em grau mínimo – 10% sobre o salário. Pleiteou pagamento do referido adicional em grau máximo – 40% sobre o salário ou alternativamente em grau médio – 20% sobre o salário, bem como o pagamento dos valores retroativos devidos.

2 –
O Município de Primavera admitiu previsão legal para o adicional de insalubridade a partir da publicação da Lei 2.676/2011, em agosto de 2011, que alterou a Lei 2.384/97 (Regime Jurídico dos Servidores de Município de Primavera) para incluir o art. 74, que prevê

a referida gratificação, correspondente a 40%, 20% e 10% do valor do salário do servidor para os graus de risco, classificados em máximo, médio e mínimo, respectivamente
.

3 –
Não há nos autos nenhuma prova ou laudo técnico capaz de atestar as condições insalubres, tampouco o grau de risco a que a servidora se submete ao exercer suas atividades.

4 -
Apenas a perícia técnica é capaz de fazer prova idônea para a avaliação qualitativa da insalubridade, determinando sua ocorrência e grau de risco a que a autora está submetida ao exercer suas atividades. Ademais, a perícia técnica foi solicitada pelo Município Requerido no curso do processo.

5 –
Entendo que a prova pericial é indispensável para o esclarecimento das reais condições de labor da servidora e o grau de risco a que se submete, somente assim sendo possível a elucidação do feito.

6 –
Reexame necessário conhecido e provido para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja realizada a perícia judicial e após, proferida nova sentença.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO E DAR-LHE PROVIMENTO
, para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que seja realizada perícia judicial no local de trabalho da autora para aferir o grau de insalubridade a que está exposta e após, seja proferida nova sentença, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO da sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Primavera que, nos autos da Ação de Obrigação de fazer c/c Tutela Antecipada e Cobrança de Adicional de Insalubridade, movida por CLEIDE BANNWART DA COSTA LOPES em face do MUNICÍPIO DE PRIMAVERA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Em sua peça Inicial (ID 9626848 e ID 9626851), a Autora informou ser servidora pública concursada da área de saúde do Município de Primavera, onde foi admitida em 21/11/2006, passando a atuar como médica nos Postos de Saúde da Família (PFS ́s) e posteriormente em toda estrutura de saúde do município, em contato direto com pacientes portadores de diversas patologias.

Alegou que após muitas solicitações formais, o Município Requerido passou a incluir em seus vencimentos o Adicional de Insalubridade a partir de agosto de 2015, no percentual de 10% (dez porcento), que corresponde ao grau de risco mínimo, sem, no entanto, trazer nenhum fundamento técnico que fundamentasse o enquadramento do risco neste patamar. Aduziu ainda que em função das atividades que exerce, deveria fazer jus ao adicional referente à categoria de risco médio ou de risco máximo.

Por essas razões, pleiteou liminarmente o acréscimo imediato em seus vencimentos para pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo – 40% (quarenta por cento) sobre o salário ou alternativamente em grau médio – 20% (vinte por cento) sobre o salário e, no mérito o pagamento relativo aos créditos pretéritos e vincendos do adicional em grau máximo (40%) ou alternativamente em grau médio (20%), retroagindo os cálculos quinquenalmente, descontando-se os valores pagos tardiamente a partir de agosto de 2015 sobre o grau mínimo (10%).

Liminar indeferida (ID 9626897).

Por sua vez, o Município de Primavera apresentou Contestação (ID 9626899 e ID 96268900), aduzindo que quando a autora ingressou no quadro de servidores do município, sob a égide do Regime Jurídico Municipal (Lei 2.384/97), não havia previsão legal para pagamento do adicional de insalubridade, que só passou a ser previsto no referido Regime Jurídico Municipal em julho de 2011, por alteração trazida pela Lei 2.676/2011. Alegou também que vem fazendo as inserções das gratificações de adicional de insalubridade de forma gradual, em virtude de não possuir profissional especialista em medicina do trabalho para fazer o laudo pericial.

Arguiu preliminar de inépcia da inicial por tratar-se de pedido impossível, posto que o salário da servidora, acrescido da gratificação em questão, ultrapassaria o salário do prefeito. No mérito, pugna pela improcedência total da ação, uma vez que não há laudo pericial que caracterize o grau de insalubridade das atividades exercida e, alternativamente que seja nomeado perito para realização do laudo pericial.

Após regular processamento do feito, o Juízo
A Quo
proferiu a Sentença ID 9626951, cuja parte dispositiva é a que segue:

Ante o exposto, julgo procedente, em parte, o pedido para;

(01) condenar o MUNICÍPIO DE PRIMAVERA ao pagamento do adicional de insalubridade para CLEIDE BANNWART DA COSTA, tendo como termo inicial agosto de 2011 e final o início do pagamento administrativo em agosto de 2015;

(02) o valor do adicional observará o grau e percentual que já vem sendo pago atualmente a autora, da mesma forma, o adicional incidirá sobre o vencimento-base ou vencimentos ou outro que esteja sendo atualmente pago.

Juros e correção monetária ex lege.

A Fazenda Pública está isenta do pagamento de custas processuais e emolumentos, inclusive perante a justiça estadual, arcando apenas com o ônus da sucumbência.

Fixo os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §3°, I, C.P.C., em 10% sobre o valor da condenação, considerando a complexidade da causa e a duração do processo.

Escoado o prazo para recursos voluntários, encaminhe-se o processo ao Egrégio TJPA para fins do duplo grau de jurisdição na forma do art. 496 do CPC.

Não houve apresentação de recurso voluntário, sendo encaminhados os autos a esta Corte em remessa necessária.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de Segundo Grau se pronunciou pela cassação da sentença reexaminada, devendo ser determinado o retorno dos autos ao juízo de origem para realização de perícia judicial.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade conheço do presente reexame necessário.

DO MÉRITO.

A sentença em reexame julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora, considerando ser seu direito a continuidade do recebimento do adicional de insalubridade no percentual referente ao risco mínimo, a saber, 10% (dez por cento) sobre o seu salário, condenando também o Município Requerido ao pagamento dos valores retroativos, tendo como termo inicial agosto de 2011 e o final o início do pagamento administrativo em agosto de 2015.

Pois bem, em relação ao adicional de insalubridade, a Constituição Federal de 1988, em seu ar. 7º, XXIII, assim dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

A Emenda nº. 19/1998, alterou o Art. 39 da CF/88, suprimindo o adicional de insalubridade do rol dos direitos constitucionalmente previstos aos servidores públicos, conforme entendimento de seu § 3º,
in verbis
:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Assim, passou a ser responsabilidade de cada ente federativo, com fundamento em sua autonomia para organizar sua estrutura administrativa e regime de trabalho, estender ou não esse direito aos seus servidores. Necessário, portanto, de previsão legal infraconstitucional específica para que tal direito se configure.

In Casu
, o Município de Primavera admitiu previsão legal para o adicional de insalubridade a partir da publicação da Lei 2.676/2011, em agosto de 2011, que alterou a Lei 2.384/97 (Regime Jurídico dos Servidores de Município de Primavera) para incluir o art. 74, que assim dispõe:

Art. 74. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, calculado da seguinte forma:

I – de insalubridade, correspondente a 40, 20, e 10% do valor do salário do servidor, para os graus de risco, classificados em máximo, médio e mínimo, respectivamente;

(...)

Destarte, há previsão legal para a pretensão da Autora. Ademais, o próprio município reconheceu a pretensão e passou a adicionar aos seus vencimentos o percentual de 10% (dez por cento) a título de adicional de insalubridade, adequando-a ao grau de risco mínimo.

No entanto, para que o direito à percepção da referida gratificação seja concedido, é necessário que se constate, de fato, o labor em condições insalubres e a aferição do grau de insalubridade em que o servidor está submetido. Todavia, não há nos autos nenhuma prova ou laudo técnico capaz de atestar as condições insalubres, tampouco o grau de risco a que a servidora se submete ao exercer suas atividades.

Ressai evidente, portanto, que no caso em apreço não há como saber, com base em critérios técnicos e objetivos, a que grau de risco a gratificação deve se enquadrar e, então, a qual percentual de adição aos seus vencimentos a autora faz jus, ou mesmo se o adicional em questão lhe é devido.

Apenas a perícia técnica é capaz de fazer prova idônea para a avaliação qualitativa da insalubridade, determinando sua ocorrência e grau de risco a que a autora está submetida ao exercer suas atividades. Ademais, a perícia técnica foi solicitada pelo Município Requerido no curso do processo. Mostra-se imprescindível a elaboração de laudo técnico em tais casos, em consonância com a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Pretensão à majoração do Adicional de Insalubridade para o grau máximo. Dilação probatória necessária para aferição das condições de trabalho. Expresso requerimento de produção de prova pericial. Cerceamento de atividade probatória caracterizado. Sentença de improcedência anulada. Recurso provido.

(TJ-SP - AC: 10020479420198260120 SP 1002047-94.2019.8.26.0120, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 25/11/2020, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/11/2020)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – ATENDENTE DE RADIOLOGIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL JUDICIAL – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se mostra possível o julgamento antecipado da lide, sob pena de acarretar cerceamento de defesa, quando controversa é a existência ou não de insalubridade nas condições de trabalho da parte autora. 2. A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração. 3. Recurso da autora provido em parte, sentença cassada.

(TJ-MT - AC: 00230769820108110041, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 27/06/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. 1. Necessária a produção de provas pela parte autora, por pleitear o adicional de insalubridade em razão das atividades desempenhadas no local de trabalho, com exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos indicados na exordial, em observância ao princípio da busca da verdade real. 2. Diante da controvérsia existente, havendo necessidade de se oportunizar a comprovação da matéria fática descrita na exordial, tem-se que no presente caso, houve cerceamento do direito de defesa, razão pela qual deve ser cassado o decisum vergastado para a realização de ampla produção de provas. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 06095301320188090170, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/07/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 27/07/2020)

Nesse sentido também tem se posicionado a 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO, APELAÇÃO.AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DE PRIMAVERA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCENTUAIS E GRAU DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NO REGIMENTO JURÍDICO AUSÊNCIA DE PERÍCIA JUDICIAL. AUMENTO DO PERCENTUAL PARA O GRAU MÉDIO. AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. NECESSIDADE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA AFERIR O GRAU DE INSALUBRIDADE.SENTENÇA CASSADA. 1-A autora é servidora pública efetiva (Técnica em enfermagem) do Município de Primavera, desde março de 2014 e percebe o adicional de 10% à título de adicional de insalubridade. Ajuizou ação ordinária no ano de 2016, visando o adicional de insalubridade em 20%; 2-O Regimento Jurídico Único do Município de Primavera foi alterado pela Lei 2.676/11, prevendo no art. 74, I, o adicional de insalubridade, correspondente a 40, 20 e 10% do valor do salário do servidor para os graus de risco, classificados em máximo, médio e mínimo, respectivamente; 3-No caso dos autos, o juiz “a quo” julgou antecipadamente a lide sem determinar a realização do laudo pericial no local de trabalho da autora para aferir o grau de insalubridade a que está submetida; 4-A prova pericial é necessária para esclarecimento e deslinde do feito, principalmente para que esta instância possa cumprir sua função revisora. Desta forma, deve a sentença ser cassada para determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja feita a perícia judicial; 5-Reexame necessário e Recurso de apelação conhecidos e providos. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do reexame necessário e do recurso de apelação e dar provimento, para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que seja realizado a perícia judicial, no local de trabalho da autora para aferir o grau de insalubridade a que está exposta e após, seja proferida nova sentença. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 25 de Novembro de 2019. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

(TJ-PA - APL: 00047456520168140044 BELÉM, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 25/11/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 25/11/2019)

Do mesmo modo, afirmou o Ministério Público de 2º Grau em sua manifestação:

“Pelo exposto, diante da ausência de laudo pericial oficial que comprove que a autora, ocupante do cargo de MÉDICA, está sujeita à exposição de agentes nocivos à saúde em grau mínimo, para fazer jus ao respectivo adicional no importe de 10% nos termos do art. 74, I do Regimento Jurídico Único- Município de Primavera, observo, em respeito ao princípio da legalidade, que deve ser reformada (cassada) a r. sentença para que seja determinada a realização de perícia judicial, como confecção de laudo pericial para averiguar, no local de trabalho da autora/apelada, o grau de insalubridade que se enquadra” (...)

Entendo que a prova pericial é indispensável para o esclarecimento das reais condições de labor da servidora e o grau de risco a que se submete, somente assim sendo possível a elucidação do feito.

Ante o exposto, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL, conheço do reexame necessário para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que seja realizada a perícia judicial nos locais de labor da autora, de modo a aferir o grau de insalubridade a que está exposta e após, seja proferida nova sentença.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 11/10/2023