Tribunal: TJPA
Processo: 0802370-68.2019.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9992 - Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0802370-68.2019.8.14.0039 RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: MARIA HELENA CHAVES BARBOSA APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PESSOA ANALFABETA. CONTRATO QUE NÃO POSSUI A ASSINATURA A ROGO. NÃO OBSERVÂNCIA À PREVISÃO DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. BANCO QUE NÃO COMPROVOU A EFETIVA CONTRATAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PELOS DANOS GERADOS POR FORTUITO INTERNO RELATIVO A FRAUDES. SÚMULA 479 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO E CONCEDER PROVIMENTO, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0802370-68.2019.8.14.0039

APELANTE: MARIA HELENA CHAVES BARBOSA

APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº
0802370-68.2019.8.14.0039

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MARIA HELENA CHAVES BARBOSA

APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PESSOA ANALFABETA. CONTRATO QUE NÃO POSSUI A ASSINATURA A ROGO. NÃO OBSERVÂNCIA À PREVISÃO DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. BANCO QUE NÃO COMPROVOU A EFETIVA CONTRATAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PELOS DANOS GERADOS POR FORTUITO INTERNO RELATIVO A FRAUDES. SÚMULA 479 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade
, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO E CONCEDER PROVIMENTO
, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

D
ESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por MARIA HELENA CHAVES BARBOSA em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Cível da Comarca de Paragominas/PA que julgou improcedentes os pedidos contidos na ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais com pedido de tutela de urgência.

A Apelante, em sede recursal, reitera os fatos aduzidos em exordial e pugna pela reforma da sentença, além da majoração da verba indenizatória para o valor de R$10.000,00 (Id. 5797583 – Pág. 1/28).

O Banco Mercantil apresentou contrarrazões ao recurso (Id. 5797587 - Pág. 1/17), refutando as teses recursais e requerendo o não provimento do apelo interposto, alegando, essencialmente, que a requerente voluntariamente celebrou a operação com o banco e que neste contrato os pressupostos de validade do negócio jurídico estão presentes.

Instada, a Procuradoria de Justiça pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso de apelação

Era o brevíssimo relatório.

VOTO

Tempestiva e adequada conheço da apelação interposta porque satisfaz os pressupostos de sua admissibilidade.

O cerne da questão consisteem avaliar se o juízo de primeiro grau agiu corretamente ao julgar improcedentes os pedidos autorais, sob a justificativa de que estão provados nos autos a regularidade da contratação do empréstimo e o recebimento pela parte apelante, em sua conta bancária, do valor do referido empréstimo.

O banco apelado, por sua vez, defende a legalidade e validade do contrato firmado.

É imperioso frisar que estamos diante de uma relação de consumo amparada na Lei nº 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), uma vez que mesmo havendo alegação de inexistência de relação jurídica entre as partes litigantes, a autora é consumidora por equiparação, por força do disposto no art. 17.

Como se sabe, em se tratando de fato negativo, como no presente caso (alegação de ausência de contratação e de débito), inverte-se o ônus da prova, cabendo àquele que alega a existência da relação jurídica demonstrar a sua ocorrência efetiva. Ademais, tratando-se de relação de consumo, possível a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII do CDC.

Compulsando os autos verifico que o apelado não acostou instrumento contratual válido, vez que a Cédula de Crédito Bancário – Crédito Consignado acostada não contém a assinatura a rogo, mas tão somente uma aposição de digital e assinatura de duas testemunhas (ID 5797569). Ademais, é incontroverso que a Apelante é analfabeta, conforme relatado na inicial e comprovado.

Sobre a capacidade das pessoas analfabetas não pairam dúvidas de que são plenamente capazes para os atos da vida civil. Entretanto, nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento das cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que é necessária a atuação de terceiro, para manifestação inequívoca do consentimento.

O art. 595 do Código Civil prescreve que
“no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado
a rogo
e subscrito por duas testemunhas”.

Assim, o contrato escrito celebrado por analfabeto é válido desde que: (i) assinado a rogo por terceiro, na presença de duas testemunhas ou, (ii) assinado por procurador da pessoa analfabeta, constituído por meio de procuração pública, ou, ainda, (iii) firmado em instrumento público, por mera convenção das partes.

Como bem disse a Ministra Nancy Andrigh, em trecho do seu voto no REsp 1907394/MT:

“(...)

Não obstante, optando as partes por externarem o acordo de vontades em instrumento escrito – ou, ainda, se a redução por escrito for obrigatória, por força legal ou regulamentar –, faz-se necessária a participação de terceiro para assinar a rogo do analfabeto, com a subscrição de mais duas testemunhas, a fim de suprir o desequilíbrio informacional entre os contratantes.

Por oportuno, cabe ressaltar que o art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato.

(...)

Por essa razão, não se exige que o terceiro que assina a rogo do analfabeto, na forma do art. 595 do CC/02, tenha sido anteriormente constituído como seu procurador. Basta que seja pessoa de seu círculo de confiança, a quem se solicita a assinatura do instrumento contratual, independentemente de procuração”.

Vejamos a Ementa do referido julgado:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. (...) 6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas. 7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque,
intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional
. 9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito. 10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador. 11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1907394/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)

No mesmo sentido os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.862.324/CE, REsp 1.862.330/CE, REsp 1.868.099/CE e REsp 1.868.103/CE.

Na hipótese dos autos, entendo que o contrato não observou todos os requisitos previstos no art. 595 do CC, porquanto não consta a assinatura a rogo, de modo a conferir lisura ao pactuado.

Desse modo, inexistindo nos autos qualquer prova capaz de evidenciar a efetiva contratação pela autora/apelante do empréstimo consignado junto ao banco réu, e a consequente relação jurídica havida entre os litigantes, até porque o contrato não está preenchido e não observou as formalidades necessárias, há que se reconhecer que os descontos realizados na aposentadoria do demandante foram indevidos.

Desse modo, diante da ausência da comprovação da contratação regular, sendo mister a reforma do
decisum
para determinar a desconstituição do contrato e a devolução dos valores descontados, de forma simples, nos termos do art. 42 do CDC, com correção monetária a partir do efetivo prejuízo (da data do desconto de cada parcela - Súmula nº 43 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso (data de cada desconto, Súmula nº 54 do STJ e art. 398 do CC),
de cujo montante poderá ser deduzido o valor recebido em sua conta em razão do empréstimo, caso seja comprovado tal transferência em sede de execução, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora.

No ponto, cabe salientar que não se desconhece o entendimento atual do c. Superior Tribunal de Justiça (
v.g.,
STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020), no sentido de não exigir a demonstração de má-fé da instituição financeira, vale dizer, da intenção do fornecedor de cobrar um valor indevido, não sendo necessário se perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor, sendo suficiente, para tanto, que o fornecedor tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva.

No entanto, registro que o STJ modulou os efeitos de tal entendimento, pelo que somente as cobranças indevidas a partir da publicação do Acórdão paradigma é que ficariam sujeitos ao novo entendimento. Neste sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA
. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER
INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS
29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público -
se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO”.

(STJ - EAREsp 600663 / RS, Relator(a) p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN - CE - CORTE ESPECIAL – publicado no DJe em 30/03/2021)

Nesses termos, considerando que as cobranças indevidas cessaram em data anterior ao julgamento, pelo C. STJ, do EAREsp 600663 – cuja ementa foi transcrita alhures -, entendo que a repetição do indébito deve ocorrer na forma
simples
.

Passo agora à análise da caracterização do dano de natureza moral.

Na hipótese dos autos, são incontroversos os dissabores experimentados pela autora, que se viu ceifada de parte de seus rendimentos previdenciários, em virtude de contrato de empréstimo por ela não celebrado.

O dano moral experimentado pela autora é
in re ipsa
, ou seja, decorre diretamente da ofensa, de modo que, com lastro na responsabilidade objetiva, o ilícito aqui comprovado repercute em ofensa a direitos de personalidade, gerando constrangimento, angústia e preocupações na esfera íntima da autora, que se viu cobrada por obrigação ilegítima.

Importante mencionar, ainda, que não há que falar em eventual culpa exclusiva de terceiro (fraude) para afastar a relação de causalidade entre a conduta da instituição financeira e o dano causado à autora, na medida em que os danos somente ocorreram pela falha no serviço prestado pela instituição financeira, que não observou os requisitos necessários para contratação do suposto financiamento.

Outrossim, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros mediante fraude, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno, tal como enunciado na Súmula 479 do STJ.

Assim, presentes,
in casu
, os requisitos necessários para o reconhecimento do dever de indenizar, e inexistindo qualquer causa excludente da responsabilidade, insurge-se forçosa a obrigação do banco apelado de reparar os danos a que deu ensejo.

Não havendo dúvida quanto à caracterização do dano moral no caso concreto, passo à análise da fixação do
quantum
indenizatório.

Quanto aos parâmetros legais objetivos para se fixar o quantum indenizatório na reparação por danos morais, deve o julgador diante do caso concreto utilizar-se do critério que melhor possa representar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, levando-se em conta as condições latu sensu do ofensor e ofendido, a potencialidade da ofensa, a sua permanência e seus reflexos no presente e no futuro.

Logo, considerando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tenho que o valor de R$ 2.500,00 a título de indenização por danos morais, com correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1º ao mês a partir do evento danoso (data do primeiro desconto, Súmula nº 54 do STJ), mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados.

Compatível com o posicionamento, o seguinte julgado deste E. Tribunal:

ACÓRDÃO:

PROCESSO Nº
0004156-73.2019.8.14.0107

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL

COMARCA: DOM ELISEU/PA (VARA ÚNICA)

APELANTE: JOSE DAS CHAGAS GOMES

APELADO: BANCO VOTORANTIM

RELATORA: DESA. MARGUI GASPAR BITTENCOURT

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATANTE ANALFABETO. NÃO OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO, COM CONSEQUENTE CONDENAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CABIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
. Existe dever de indenizar quando resta comprovada falha na prestação do serviço em função de operações bancárias realizadas mediante fraude.

2
. O Superior Tribunal de Justiça entende ser regular a contratação de empréstimo por pessoa analfabeta, considerando suficiente a assinatura a rogo por terceiro e por duas testemunhas, todavia, no caso, considerando que o Banco apelado anexou o contrato sem constar a assinatura a rogo, resta comprovada a nulidade da relação negocial havida entre as partes, impondo-se a modificação da sentença apelada, com a consequente condenação por danos materiais e morais.

3.
Apelação cível conhecida e provida.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0004156-73.2019.8.14.0107 – Relator(a): MARGUI GASPAR BITTENCOURT – 1ª Turma de Direito Privado – Julgado em 24/04/2023)

Outrossim, “a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição do indébito em dobro” (AgInt no AREsp n. 1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Para finalizar, faz-se necessário inverter os ônus sucumbenciais, condenando o banco réu/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC, valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

Com força nessas considerações,
conheço e dou provimento
ao recurso de Apelação, a fim de:

a
) declarar a nulidade do contrato objeto do presente feito, com o restabelecimento do
status quo ante
;

b)
condenar o banco réu/apelado à restituição, na forma simples, das parcelas descontadas, com correção monetária
(INPC) a partir do efetivo prejuízo (da data do desconto de cada parcela, Súmula nº 43 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso (data de cada desconto, Súmula 54 do STJ e art. 398 do CC), de cujo montante poderá ser deduzido o valor recebido em sua conta pelo apelante em razão do empréstimo, caso seja comprovado tal transferência em sede de execução;

c) condenar em danos morais, no importe de R$ 2.500,00, com correção monetária (INPC) a partir do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ) e juros de mora de 1º ao mês a partir do evento danoso (data do primeiro desconto, Súmula nº 54 do STJ);

d) inverter os ônus sucumbenciais, condenando o banco réu/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC, valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

Diante disso, reformo a sentença proferida em primeiro grau, nos termos delineados acima, para
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO E CONCEDER PROVIMENTO.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 23/09/2024