Tribunal: TJPA
Processo: 0004937-20.2010.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10598 - Cobrança indevida de ligações
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. RETIRADA DO NOME DO MUNICÍPIO DOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. RELAÇÃO CONSUMERISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. A pessoa jurídica de direito público quando exposta a prática abusiva e configurada situação de vulnerabilidade está submetida à proteção do Código de Defesa do Consumidor, na esteira da jurisprudência do STJ e em decorrência da previsão do art. 29 do CODECON. Aplica-se à relação jurídica havida entre o Município e a prestadora do serviço de telefonia celular o Código de Defesa do Consumidor. impugnada pelo município a existência inadimplemento contratual, deve ser atribuída à empresa fornecedora o ônus de comprovar a efetiva prestação de serviços, considerando o princípio da distribuição dinâmica do encargo probatório e a inversão do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor. Recursos conhecidos, mas improvidos, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em CONHECER DOS APELOS, MAS NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004937-20.2010.8.14.0040

APELANTE: TIM CELULAR S.A., SERASA S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. RETIRADA DO NOME DO MUNICÍPIO DOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. RELAÇÃO CONSUMERISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. MANUTENÇÃO DO JULGADO.

A pessoa jurídica de direito público quando exposta a prática abusiva e configurada situação de vulnerabilidade está submetida à proteção do Código de Defesa do Consumidor, na esteira da jurisprudência do STJ e em decorrência da previsão do art. 29 do CODECON.

Aplica-se à relação jurídica havida entre o Município e a prestadora do serviço de telefonia celular o Código de Defesa do Consumidor.

impugnada pelo município a existência inadimplemento contratual, deve ser atribuída à empresa fornecedora o ônus de comprovar a efetiva prestação de serviços, considerando o princípio da distribuição dinâmica do encargo probatório e a inversão do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Recursos conhecidos, mas improvidos, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em
CONHECER DOS APELOS, MAS NEGAR-LHES PROVIMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostas por
TIM CELULAR S.A. e SERASA S/A em desfavor do MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
com fulcro nos artigos 513 e seguintes do Código de Processo Civil, contra a sentença prolatada pelo douto juízo da 4ª Vara Cível de Parauapebas que, nos autos da Ação Cautelar inominada ajuizada pelo Município de Parauapebas, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos.

“(...) Por todo o exposto, julgo procedente o pedido do MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS para manter a decisão liminar que determinou que os réus retirassem o nome do Município dos cadastros de inadimplentes do SERASA, em relação aos débitos aqui discutidos, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), solidária a ambos os réus, tudo até a resolução do mérito da questão na ação principal.

Mantenho, portanto, todos os efeitos da liminar concedida às fls. 392-393.

Extingo o processo cautelar com resolução de mérito, com fundamento no artigo 269, I, do Código de Processo Civil.

Condeno os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil.”

Inconformado com os termos da sentença, a TIM CELULAR interpôs recurso de apelação (ID Num. 4327918), requerendo a reforma do julgado, aduzindo a inaplicabilidade do CDC para o caso em questão, além disso, asseverou a inexistência de defeito na prestação do serviço e a legalidade das cobranças efetuadas.

Da mesma forma, o SERASA também interpôs Num. 4327919 (ID Num. 4327919), arguindo a necessidade de reforma do julgado.

O apelado devidamente intimado, apresentou contrarrazões (ID Num. 9351545), pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Contrarrazões aos recursos formulados (ID Num. 4327923 e Num. 4327930).

A relatoria dos autos coube por distribuição a Desembargadora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães (ID Num. 4327926).

Com o advento da ER 05/2016, a relatora determinou a redistribuição dos autos as Turmas de Direito Público, conforme ID Num. 4327926.

Houve a redistribuição dos autos a relatoria da Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha, conforme ID Num. 4327927.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, absteve-se de opinar, por ausência de interesse público primário, conforme ID Num. 4327928.

Em virtude de minha prevenção nos autos, coube-me a relatoria do feito por redistribuição (ID Num. 10012879). Ocasião em que recebi o recurso apenas em seu efeito devolutivo, conforme ID Num. 6681016.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que se aplica ao vertente recurso o Código de Processo Civil de 1973, visto que interposto na sua vigência.

Os apelos objetivam a reforma da sentença que determinou que os recorrentes retirassem o nome do Município dos cadastros de inadimplentes do SERASA, em relação aos débitos aqui discutidos, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), solidária para ambos.

Entendo que as razões expostas não me convenceram que a sentença merece reforma.

O julgador determinou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, particularmente em relação à inversão do ônus de prova, afirmando que a manutenção do nome do autor no cadastro do SERASA causaria grandes transtornos às operações realizadas pelo Município.

Importante esclarecer que esta ação cautelar tem como intuito apenas a retirada do nome da Municipalidade, enquanto se discute ação principal (processo 0005528-27.2010.814.0040) a questão da regularidade dos serviços e da responsabilidade da TIM e SERASA.

Não obstante, o pedido formulado se limita à questão da inscrição do nome da Prefeitura Municipal de Parauapebas no cadastro de inadimplentes. O reconhecimento da relação contratual em que se embasa o crédito constituído repercute no resultado da demanda, embora, por constituir fundamento do pedido e não o seu objeto, não se sujeita a questão nesta demanda aos efeitos da coisa julgada.

O contexto apresentado autoriza a submissão da relação jurídica em comento às regras do Código de Defesa do Consumidor.

O fato de figurar em um dos polos do contrato pessoa jurídica de direito público não impede a caracterização de uma relação de consumo, pela aplicação da teoria maximalista que considera no conceito de consumidor aquele que utiliza o serviço ou produto como destinatário final, ainda que seja pessoa jurídica.

O Município não está dedicado à realização de atividades produtivas, muito menos utiliza o serviço de telefonia enquanto integrante de uma linha de produção ou com finalidade lucrativa.

Ademais, como decorre da previsão do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, as normas de proteção estabelecidas nesse diploma se aplicam, por equiparação, a todos aqueles expostos às práticas abusivas previstas na lei.

Nesse sentido a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, esta Corte já se pronunciou no sentido de que, para se enquadrar no conceito de consumidor, se aplica a Teoria Finalista, de forma mitigada, quando a parte contratante de serviço público é pessoa jurídica de direito público e se demonstra a sua vulnerabilidade no caso concreto." (REsp 1297857/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 26/03/2014)

"Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.

- A relação jurídica qualificada por ser" de consumo "não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.

- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.

- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.

- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).

Recurso especial não conhecido." (REsp 476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 390)

Na espécie atribui-se à empresa de telefonia a prática abusiva de submeter o consumidor a constrangimento na cobrança de débitos e, ainda, pela cobrança de serviços que está se discutindo.

A situação autoriza a aplicação da inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII do CODECON, não apenas em decorrência da hipossuficiência probatória do Município atrelada à verossimilhança das suas alegações, mas considerando o princípio da carga dinâmica das provas.

Inviável exigir do Município a prova negativa do débito, por se impossível a sua realização. O princípio da solenidade dos atos público conduz à presunção de que qualquer obrigação contraída com o ente público estaria formalizada, contudo, conforme certificado nos autos, não há qualquer registro na Prefeitura da existência do débito em questão.

Nesse contexto, seria plenamente viável e exigido que a Tim Celular S/A instruísse os autos com as provas da efetiva prestação de serviços, amparando a alegada relação contratual e a divida cobrada.

Sobre outro aspecto, a negativação no caso de ente público sem a suficiente identificação da origem do débito e regular constituição enseja afronta a regras específicas para a realização de gastos públicos, e importa em restrições ao pleno funcionamento das atividades do órgão na realização dos serviços públicos.

Nesse contexto, sob o receio de ter prejudicado o andamento das atividades administrativas, pelo empecilho apresentado à contratação de serviços, o Município está sendo constrangido a quitar o débito que lhe foi atribuído sem a observância dos preceitos legais aplicados aos entes públicos, a teor da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois, como visto, não consta nos arquivos da Prefeitura qualquer contrato, dotação orçamentária, ou empenho que confira respaldo ao pagamento.

Portanto, sendo impugnada a contratação e a prestação de serviços, caberia à fornecedora comprovar a existência do débito, o que resulta, ademais, da aplicação do dever de informação (art. 6º, III, do CODECON).

O direito de informação assegurado ao consumidor que deve ser adequado, claro e específico sobre os diferentes produtos e serviços, deve ensejar a prerrogativa daquele de quem se cobra um pagamento conhecer com clareza a origem do débito, as pessoas responsáveis pela contratação, e tenha acesso a toda e qualquer informação de seu interesse relativa à dívida que lhe é imputada.

Quanto à inscrição no cadastro de inadimplentes, conforme decorre da previsão do art. 43, § 2º, do CODECON, e na esteira da jurisprudência consolidada sobre a matéria, antes da efetivação desse registro deve ser notificado o consumidor.

Não se discute no caso a responsabilidade do órgão mantenedor do cadastro pela ausência de notificação, questão abordada na súmula 359 do STJ, mas apenas a legalidade da manutenção do registro. A inobservância da formalidade da prévia notificação vicia o ato e reforça o entendimento de ser devida a retirada do apontamento no cadastro de inadimplentes.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS, MAS NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada em sua integralidade, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 06/09/2023