Tribunal: TJPA
Processo: 0014340-16.2004.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10334 - Promoção
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO À 2.º SARGENTO DO CORPO DE BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. OBICE A OBTENÇÃO DE PROMOÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUB JUDICE POR TRAMITAÇÃO DE PROCESSO PENAL EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO POR PRESCRIÇÃO. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETÉRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. ART. 4.º, §3.º, DA LEI N.º 5.250/85. POSSIBILIDDE. PRECEDENTES DO STJ E TJE/PA. SENTENÇA MANTIDA. In casu restou caracterizado o direito do apelado a promoção retroativa, por ressarcimento a preterição, na forma da interpretação conjugada do art. art. 4.º, §3.º, c/c 18, item 02, da Lei n.º 5.250/85, consoante precedentes do STJ e TJE/PA sobre a matéria. Apelação conhecida, mas improvida, à unanimidade, para manter a sentença consoante os fundamentos expostos.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 16.10.2023 até 24.10.2023. Belém/PA, assinatura na data e hora constante do registro no sistema. Desa. luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0014340-16.2004.8.14.0301

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ

APELADO: MARCOS CESAR CHERMONT DE MELO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO À 2.º SARGENTO DO CORPO DE BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DO PARÁ. OBICE A OBTENÇÃO DE PROMOÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO
SUB JUDICE
POR TRAMITAÇÃO DE PROCESSO PENAL EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO POR PRESCRIÇÃO. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETÉRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. ART. 4.º, §3.º, DA LEI N.º 5.250/85. POSSIBILIDDE. PRECEDENTES DO STJ E TJE/PA. SENTENÇA MANTIDA.
In casu
restou caracterizado o direito do apelado a promoção retroativa, por ressarcimento a preterição, na forma da interpretação conjugada do
art. art. 4.º, §3.º, c/c 18, item 02, da Lei n.º 5.250/85, consoante precedentes do STJ e TJE/PA sobre a matéria. Apelação conhecida, mas improvida, à unanimidade, para manter a sentença consoante os fundamentos expostos.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 16.10.2023 até 24.10.2023.

Belém/PA, assinatura na data e hora constante do registro no sistema.

Desa. luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DO PARÁ e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por

MARCOS CESAR CHERMONT DE MELO

e
m seu desfavor por ato do Comandante Geral Do Corpo de Bombeiro Militar do Esta do Pará consubstanciando no impedimento de promoção do impetrante de 3.º para 2.º Sargento da corporação, por se encontrar sob judicie respondendo a processo penal, por força da aplicação do comando legal estabelecido no art. 18, item 02, da Lei n.º 8.250/85.

O impetrante alega em síntese a inconstitucionalidade da previsão legal mencionada, posto que afrontaria o princípio constitucional da presunção de inocência, posto que ainda não sofreu condenação no processo, transcrevendo jurisprudência do STF sobre a matéria, e que teria o direito a promoção a partir do requerimento, por ressarcimento a preterição com data retroativa, pois outros limitares com tempo de serviço inferior e na mesma graduação obtiveram a promoção.

Foram apresentadas as informações impugnando os fundamentos apresentados e o parecer ministerial junto ao pela denegação da segurança.

O MM. Juízo
a quo
proferiu sentença concedendo a segurança consignando que o STF e o STJ reconhecem que a legislação estadual pode restringir a promoção, sem ofensa ao princípio da presunção de inocência, mas que a legislação estadual fez distinção entre Oficiais e Praças, pois para os Oficiais teria exigido a existência de condenação em 1.ª Instância (art. 24, letra ‘d”, da Lei n.º 5.249/85), enquanto para os praças bastaria estar sub judice (art. 4.º, inciso V, da Lei n.º 6.669/2004), o que teria sido corrigido posteriormente com a vigência do art. 18, item 02, da Lei n.º 5.250/85, com as alterações da Lei n.º 7.106/2008, unificando a exigência de condenação judicial em 1.ª Instância para a existência do óbice, por conseguinte, aplicou o princípio da igualdade de tratamento, pois em ambos os casos os militares estariam respondendo a processo penal e deveriam sofrer as mesmas restrições, ensejando a concessão da segurança, para afastar a condição sub judice e determinou a promoção do impetrante, a partir de 21 de abril de 2004, com o ressarcimento a partir do ajuizamento da ação, face a existência de tratamento diferenciado entre praças e oficiais na legislação estadual, conforme consta do ID- 1615710 - Pág. 01/04.

Após houve acolhimento em parte dos embargos de declaração para o pronunciamento sobre os juros e correção monetária, conforme consta do ID- 1615718 - Pág. 01/04, e não houve insurgência recursal neste particular.

O Estado do Pará interpôs apelação aduzindo que a sentença merece reforma, sob os seguintes fundamentos:

Necessidade de dilação probatória incompatível com a via do Mandado de Segurança, por se encontra ainda respondendo a processo penal, face o amparo legal da legislação que evidenciaria a inexistência de direito líquido e certo, o que demonstraria a regularidade da ação da administração em consonância com o previsto no art. 18, item 02, da Lei n.º 5.250/85, e jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre a exigência da norma.

Argui que seria necessária a disponibilidade de vagas e orçamentaria para a realização da promoção, o que não haveria na espécie, discorrendo sobre o o equilíbrio existente na distribuição dos cargos da corporação.

A legalidade do ato administrativo por força do princípio da legalidade que deve ser observado pela administração pública, além da presunção de legitimidade e veracidade inerentes aos atos dessa natureza.

Requer ao final seja conhecida e provida a apelação para a reforma da sentença com a denegação da segurança.

O Ministério Público do Estado também interpôs recurso arguindo a aplicação incorreta do princípio da isonomia por se tratar de situações distintas que forma equiparadas (Oficiais e Praças) e o Juízo
a quo
teria exercido a função de legislador positivo criando norma inexistente, e que a matéria já teria sido pacificada no Supremo Tribunal Federal consignando a constitucionalidade da previsão legal aplicada como óbice a promoção por estar respondendo a processo penal, e que não haveria prejuízo ao militar, no caso fosse absolvido, haja vista o ressarcimento de preterição, e a constitucionalidade proferida no julgamento proferido no RE 141.787-1, Relator Ministro Moreira Alves.

Requer assim seja conhecida e provida a apelação, para reformar a sentença denegando a segurança ao impetrante.

Foram apresentadas contrarrazões no ID- 1615723 - Pág. 01/06 e ID- 1615724 - Pág. 01/06.

O Ministério Público junto ao 2.º grau emitiu parecer da lavra do Excelentíssimo Procurador de Justiça Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves, opinado pelo conhecimento e desprovimento das apelações, consignando que a sentença se

encontra de acordo com a jurisprudência do STJ e TJE/PA.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATOR

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal e deve ser conhecida.

A controvérsia entre as partes diz respeito a
o impedimento de promoção do impetrante de 3.º para 2.º Sargento da corporação Bombeiro Militar do Estado do Pará, por se encontrar sob judicie respondendo a processo penal, ensejando a aplicação do disposto no art. 18, item 02, da Lei n.º 8.250/85, nos seguintes termos:

“Art. 18 - Não será incluído em Quadro de Acesso, o graduado que:

(...)

2 - Esteja ‘Sub-judice’ ou preso preventivamente, em virtude de Inquérito Policial, militar ou civil, instaurado;”

É verdade que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacifica sobre a constitucionalidade destas normas de restrição de promoção por força de processo penal em desfavor de militar, mas, nestas circunstancias, condicionou a validade da norma a existência também de previsão legal de ressarcimento da preterição, conforme posicionamento adotado nos julgados transcritos no arrazoado do Ministério Público, que foi confirmado em data mais recente no julgamento do RE 781655 AgR-segundo, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, datado de 09/03/2018, o que foi bem observado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça no seu lucido parecer constante do ID- 2550583 - Pág. 01/06.

Neste sentido, para ser coerente com o entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode fazer leitura literal do dispositivo em comento, pois sua interpretação deve ser sistemática conjuntamente com a previsão do art. 4.º, §3.º, da Lei n.º 5.250/85, com redação anterior a reforma da Lei n.º 7.106/2008, que regulamentava as várias espécies de promoções, dentre elas a promoção por ressarcimento, assim considerada aquela decorrente de justa causa em ressarcimento de preterição
, in verbis:

“Art. 4º - As promoções, dentro das vagas existentes em cada Quadro (QPMG e QBMG) serão efetuadas visando dar justo valor à capacidade profissional e às habilitações especiais dos graduados, obedecendo-se aos seguintes critérios:

1) Antigüidade;

2) Merecimento;

3) Por ato de bravura, e

4) "Post-mortem".

§ 1º - Eventualmente, a praça poderá ser promovida por ato de bravura e ‘postmortem’;

§ 2º - As promoções por ato de bravura, independerão da existência de vagas, podendo, ainda, serem efetuada "post-mortem";

§ 3º - Existindo justa causa, poderá haver promoção em ressarcimento de preterição;”

Isto porque, sem a referida previsão de ressarcimento de prejuízos decorrentes da preterição, haveria evidente inconstitucionalidade da norma utilizada pela Administração para negar a promoção ao apelado, por força dos precedentes paradigmáticos do Supremo Tribunal Federal já mencionados.

Neste diapasão, acompanho integralmente o lúcido parecer do Excelentíssimo Procurador de Justiça no ID- 2550583 - Pág. 01/06, opinando pela manutenção da concessão da segurança, com base na legislação que regulamentava a matéria à época, assim como em precedentes paradigmáticos do STF, STJ e TJE/PA sobre a matéria,
in verbis:

“Por conseguinte, a partir da leitura dos dispositivos retro transcritos, verificasse que o militar justificado ou absolvido tem direito a ser promovido e ressarcido em virtude de preterição, como ficou demonstrado no caso sub examine, resultando que o Apelado, pelo critério da antiguidade, faz jus à promoção em preterição contada a partir de 21/04/2004, data em que deveria ter sido promovido ao posto de 2º Sargento BM.

Inclusive, em caso semelhante, assim se manifestou este E. TJPA:

‘REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. POLÍCIA MILITAR. PROMOÇÃO. OFICIAL. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. DEZENOVE VAGAS A SEREM OCUPADAS NO POSTO DE TENENTE-CORONEL. NÃO PREECHIMENTO DA TOTALIDADE. ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO. ERRO ADMINISTRATIVO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. [...] 2. Importante asseverar que o ressarcimento de preterição é uma garantia prevista legalmente, dada aos policiais militares, os quais por motivos transitórios e indefinidos, ou, ainda, por erro da administração, não podem ascender a determinado posto em certo momento, mas fazendo jus a isso ultrapassado o motivo pelo qual não pôde ascender, é devida a promoção por ressarcimento de preterição, a partir da data na qual teria direito. 3. Considerando que as promoções se darão na forma de uma por antiguidade e duas por merecimento, continuamente, em sequência às realizações na data anterior, conforme previsão contida no art. 45, III, §§2º e 3º do Decreto nº 4.244/1986, é de rigor a conclusão no sentido de que o apelado faria jus à promoção em 21 de abril de 2004, pelo critério antiguidade, tendo em vista o total de vagas. 4. Em tal contexto, verificada a existência de dezenove vagas abertas para promoção ao posto de tenente coronel, e que a administração deixou de preenche-las, é devida sua promoção em ressarcimento de preterição. Não cabendo o acolhimento da alegação de discricionariedade da administração pública em ocupar ou não a totalidade das vagas, uma vez que se trata de ato vinculado. (TJPA. 2018.02800998-78, 193.392, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-09, Publicado em 2018-07-13) grifado

Outrossim, in casu, o impetrante informou que foi extinta a ação penal pela prescrição, consoante se vislumbra em id. 1615724 - Pág. 7, que em caso semelhante o E. STJ assim se posicionou:

‘ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR ESTADUAL SUB JUDICE. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou o entendimento de que não viola o princípio da presunção de inocência o impedimento, previsto em legislação ordinária, de inclusão do militar respondendo a ação penal em lista de promoção. 2. No entanto,
uma vez extinta a ação penal, em razão da prescrição, tem direito a ser promovido em ressarcimento de preterição, conforme disposto no art. 61, § 1º, "c", 2ª parte, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Acre
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (AgRg no RMS 20.356/AC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 16/09/2013) grifado

Por conseguinte, a manutenção da sentença é medida que se impõe.”

Importa salientar que a jurisprudência é perfeita para o caso concreto, onde posteriormente o militar foi absolvido por força da prescrição, consoante consta da sentença do ID-1615724 - Pág. 7, ensejando o seu direito a ressarcimento a preterição sofrida.

Ante o exposto, conheço das apelações, mas nego-lhes provimento, para manter a concessão da segurança, consoante os fundamentos expostos.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATOR

Belém, 25/10/2023