Tribunal: TJPA
Processo: 0800148-84.2019.8.14.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5898 - Financiamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO RECURSAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONTUNDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO. INSUBSISTENTE. DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES JUDICIAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, basta a prática de uma das 18 condutas relacionadas ao tráfico de drogas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer. 2. Pena-base no mínimo legal impossibilita a aplicação da atenuante de menoridade (Súmula 231 do STJ) 3. Considerando a discricionariedade do julgador, minorante do tráfico privilegiado aplicado no patamar mínimo em razão do alto poder lesivo da droga apreendida em poder do acusado. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator. Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 2023. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO. Belém (PA), ____ de __________________ de 2023. Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800148-84.2019.8.14.0021

APELANTE: JEAN VINICIUS DO NASCIMENTO PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO RECURSAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONTUNDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO. INSUBSISTENTE. DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES JUDICIAIS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
basta a prática de uma das 18 condutas relacionadas ao tráfico de drogas: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer.

2. Pena-base no mínimo legal impossibilita a aplicação da atenuante de menoridade (Súmula 231 do STJ)

3. Considerando a discricionariedade do julgador, minorante do tráfico privilegiado aplicado no patamar mínimo em razão do alto poder lesivo da droga apreendida em poder do acusado.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na ___ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias __________________________ de 2023.

Julgamento presidido pel
o Excelentíssimo Senhor Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO.

Belém (PA), ____ de __________________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0800148- 84.2019.8.14.0021

APELAÇÃO PENAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE IGARAPÉ-AÇU

APELANTE: JEAN VINÍCIUS DO NASCIMENTO PEREIRA

ADV.: DELEY BARBOSA EVANGELISTA (OAB/PA 24.957)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

REVISORA: DESª EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Tratam os autos de Apelação Penal interposta por
JEAN VINÍCIUS DO NASCIMENTO PEREIRA
, nascido em 17.02.2001, contra a r. sentença prolatada em 24.07.2019 pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Igarapé-Açu, que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, por violação ao disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Narra a exordial acusatória que em 22.02.2019, por volta de 12 horas, uma guarnição policial estava em ronda quando recebeu uma denúncia informando que na Primeira travessa do bairro do Botafogo um indivíduo estava vendendo entorpecentes.

Ao chegarem no local, os policiais abordaram o APELANTE na entrada de uma vila de casas e encontraram no bolso de sua bermuda 20 “petecas” de substância semelhante a “pedras de oxi”.

Em seguida, com autorização do APELANTE, os policiais procederam à revista, porém nada foi encontrado na sua residência.

Em 25.02.2019, a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. A Denúncia foi oferecida em 27.02.2019 e, após regular instrução processual, o MM. Juízo
a quo
julgou procedente a acusação, condenando-o à pena acima descrita.

Inconformada, a defesa apresentou a presente apelação e, em seu bojo, pleiteia a nulidade da sentença porque fundamentada em provas ilícitas consubstanciadas em invasão a domicílio. No mérito, requer sua absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e exclusão ou redução da pena de multa. Por fim, pugna pelo reconhecimento da atenuante da menoridade e pela figura do tráfico privilegiado, nos moldes do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pela manutenção da sentença
in totum
.

Nesta instância superior, a Procuradora de Justiça
, na
qualidade de
custus legis
,

manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso aderindo à tese de absolvição por insuficiência de provas, ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena e incidência da minorante do tráfico privilegiado.

É o relatório. À revisão.

Belém (PA), ____ de __________________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

VOTO

V O T O

As condições recursais e os pressupostos subjetivos objetivos presentes no referido Apelo respaldam a admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do recurso.

1. Preliminar de nulidade da sentença - invasão de domicílio (provas ilícitas)

A defesa sustenta a tese de que houve invasão a domicílio, pois os policiais sem mandado judicial, sem autorização prévia de moradores e sem fundadas razões da ocorrência do delito, agiram por intuição de que naquela vila estava ocorrendo o tráfico, levando-os a invadir várias casas da vila e como nada encontraram, resolveram invadir a casa do APELANTE que estava dormindo na ocasião.

Adianto que não assiste razão à defesa.

Durante os depoimentos testemunhais, restou claro que houve uma denúncia prévia e a abordagem do APELANTE foi na entrada da vila (via pública), por volta de 12 horas, momento em que foram encontradas 20 (vinte) “petecas” no bolso de sua bermuda que, mais tarde, por meio da perícia (ID 10488566), constatou se tratar de substância entorpecente pertencente ao grupo químico da benzoilmetilecgonina princípio ativo da
cocaína
.

Portanto, mesmo que não tivesse ocorrido a autorização do APELANTE, a conduta dos policiais está amparada inclusive constitucionalmente, quando em seu art. 5º, inciso XI, permite a invasão nos casos de flagrante delito, o que ficou substancialmente configurado nos presentes autos.

Por fim, ainda ressalto que os depoimentos testemunhais são claros quando afirmam que nada foi encontrado na residência do APELANTE, ou seja, sua condenação ocorreu por conta do que fora encontrado em sua bermuda em via pública, razão pela não há como prosperar a preliminar suscitada.

2. Do mérito

2.1 - Absolvição por insuficiência de provas

Alega que o juízo sustenta a sentença condenatória em depoimentos contraditórios, pessoas alheias ao processo e testemunhas que não existem nos autos, conforme trecho abaixo:

Insta salientar que o Juízo sustenta a condenação do apelante em depoimentos inexistentes nos autos processuais, pois o Ministério Público afirma que o depoimento da testemunha de acusação,
DIELSON
corrobora com o depoimento
da testemunha JOSÉ RAIMUNDO.
Novamente a pergunta: Quem é
José Raimundo??????

Noutro momento de sua defesa, alega teratologia da acusação, posto que nas alegações finais o Ministério Público Estadual não sabe quem acusa, dificultando tese defensiva, pois ora o acusado é JEAN VINÍCIUS, ora é EVANILSON ALVES e por fim pergunta: “existiam 02 acusados? De onde surgiu este segundo? fica difícil fazer a defesa de algo esdrúxulo ao processo”.

Quanto ao depoimento do policial DIELSON MORAES a defesa afirma:

Em seu depoimento, esta testemunha, informa que se recorda dos fatos, mas nega que tenha sido o policial que apreendeu as supostas drogas, tão somente observando de longe, “dando apoio”, mas observe Excelências que este depoimento é contraditório, uma vez que esta testemunha afirma que presenciou a apreensão do entorpecente ilícito, PORÉM, não se recorda que fez a apreensão.

Pois bem, o depoimento do policial acima consta das mídias de IDs 10488562 e 10488563 e,
ao contrário do que tenta configurar a defesa
, não apresenta nem de longe qualquer contradição capaz de torná-lo inservível ao esclarecimento dos fatos ora analisados.

É do conhecimento de todos que muitas vezes as ações policiais se encadeiam em meios hostis, periculosos, com várias interferências, mas nem por isso deixam de registrar os principais aspectos de uma ação delituosa, sendo completamente compreensível, no caso em concreto, presenciar a apreensão do entorpecente e não se atentar para quem procedeu à apreensão, o que não desconfigura a tipificação penal ora em questão.

O policial acima referido e as demais testemunhas de acusação são firmes em seus relatos quando afirmam que foi constatada droga com o APELANTE. Inclusive durante seu depoimento acrescenta que pela experiência eram pedras de oxi, “toda embaladinha” e continuou tecendo relato detalhado da abordagem, portanto, não há motivação para desconsiderá-lo.

Quanto ao suposto depoimento inexistente nos autos, diz respeito a um trecho das
alegações finais
do Ministério Público Estadual em que diz (ID 10488565, fl. 2):

“Para corroborar o depoimento da testemunha JOSÉ RAIMUNDO a testemunha DIELSON DE OLIVEIRA MORAIS relatou:”

O trecho que segue tal parágrafo acima transcrito diz respeito ao depoimento de DIELSON MORAES, policial militar que estava no momento da abordagem. Em nenhum momento se transcreve qualquer depoimento de JOSÉ RAIMUNDO, percebendo-se claramente que se trata de algum equívoco do
Parquet
durante a redação do documento que em nada interfere na formação da convicção do julgador, portanto, se há algo inexistente é o prejuízo à defesa do APELANTE.

Por fim, verifico que a sentença recorrida em nenhum momento cita depoimento de JOSÉ RAIMUNDO e é bem explícita quando condena JEAN VINÍCIUS DO NASCIMENTO PEREIRA e não EVANILSON. Portanto, após as considerações acima, surge a seguinte dúvida: o APELANTE está recorrendo das
alegações finais
apresentadas pelo Ministério Público Estadual ou da sentença condenatória?

Em sua manifestação, o Ministério Público na qualidade de
custos legis
, afirma que os depoimentos testemunhais não foram uníssonos e aponta contradição de que uma testemunha informou que foi encontrada
elevada
quantidade de entorpecentes, enquanto que o laudo toxicológico demonstra o contrário, razão pela qual se alinha à tese de absolvição do APELANTE.

Vejamos, no depoimento dos policiais em sede inquisitiva, CARLOS MONTEIRO DE OLIVEIRA (ID 10488461, fl.1), CELSO JOÃO DA SILVA MARQUES (ID 10488461, fl.5), DIELSON OLIVEIRA MORAES (ID 10488461, fl.9), a informação é uníssona quanto à quantidade de 20 “petecas” de “pedras de oxi”. Tal quantidade foi registrada no Termo de exibição e apreensão (ID 10488461, fls. 21/22) e identificada no Laudo toxicológico (ID 10488566).

Em juízo foram ouvidas as testemunhas CARLOS MONTEIRO que afirmou que era “
pouca”
a quantidade das drogas e DIELSON MORAES afirmou que encontraram drogas no bolso da bermuda do APELANTE e que estavam embaladas em plástico e amarradas com linha, portanto, em nenhum momento se vê uma testemunha afirmando ter sido encontrada uma
elevada
quantidade de drogas, pelo contrário, são coerentes entre si e com o Laudo constante dos autos.

No mais, as provas dos autos comprovam a autoria e a materialidade delitivas, conforme se depreende dos Boletins de Ocorrência Policial (ID 10488461), do Auto de prisão em flagrante com a confissão do apelante e depoimentos testemunhais consistentes, convergentes e coerentes, Auto de apresentação e apreensão, Laudo de constatação provisória, Laudo nº 2019.02.000905-QUI cujo resultado POSITIVO confirmou se tratar princípio ativo da
cocaína
com descrição do material:

Trata-se de uma folha de papel de cor branca, dobrada e fechada através de grampos metálicos, contendo um saco plástico transparente, contendo 19 (dezenove) petecas feitas em pedaços de plásticos transparente e 01 (uma) feita em pedaço de plástico de cor branca, amarradas com linha de cor preta, contendo substância petrificada de cor bege, obtendo-se peso bruto total de 3,215g.

Assim, diante do exposto acima, não merece prosperar o pleito de absolvição do APELANTE, tendo em vista a ausência de amparo fático-probatório.

2.2 - Da desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006

Nas razões recursais, o APELANTE pretende a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, utilizando como argumento a quantidade ínfima de drogas encontradas e que não restaram comprovados nos autos atos de comercialização da substância, teses a que se alinha a Procuradoria de Justiça.

Por ser o tráfico de drogas um crime clandestino, a Lei e a jurisprudência são uníssonas quando afirmam ser irrelevante o fato de não ter sido flagrado no ato de venda da mercadoria, bastando
a prática de uma das 18 condutas relacionadas ao tráfico de drogas
. Veja-se:

Art. 33 da Lei 11.343/2006 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (grifei)

Neste sentido, colaciono acórdãos do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INADMISSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a autoria e a materialidade mostra-se descabida a pretensão absolutória por insuficiência de provas, bem como a desclassificação da conduta para uso, pois ao contrário do alegado, as provas colhidas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação, em especial os depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante, oportunidade em que a substância entorpecente foi apreendida, não contraditados ou desqualificados, e não destoantes das demais provas dos autos, formam um conjunto apto para lastrear um decreto condenatório, ainda mais quando lograram êxito em comprovar que a droga apreendida, embalada em porções distintas, era para seu exclusivo consumo.2. Recursos não providos. (TJMG, AC 1.0460.08.034016-5/001, rel: Des. Antonio Armando dos Anjos, DJe: 26.11.2009).

TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DISPENSABILIDADE DE PROVA DE ATOS DE COMÉRCIO - DEPOIMENTO POLICIAL - VALIDADE - RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGA DIVIDIDA E PREPARADA PARA A DISTRIBUIÇÃO - DENÚNCIA ANÔNIMA - DEMAIS INDÍCIOS. É inquestionável a existência do tráfico, se o réu é flagrado atirando para longe sacola contando onze invólucros contendo maconha, devidamente preparadas para a distribuição, sendo válido o depoimento dos policiais conforme interativas decisões do Supremo Tribunal Federal, mormente porque a prova da mercancia não se faz apenas de maneira direta, mas, também, por indícios que devem ser analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção, a exemplo de denúncia anônima, incompatibilidade da condição financeira com a aquisição da droga, da existência de denúncia anônima e da razoável quantidade de droga apreendida em poder do réu em plena via pública. Recurso não provido. (TJMG, AC 1.0024.08.979931-6/001, rel: Des. Judimar Bibier, DJE: 16.01.2009).

RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE REINQUIRIÇÃO DOS ACUSADOS E DAS TESTEMUNHAS. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INVIABILIDADE. DIREITO DO APELANTE EM AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU WILLIAM LUIZ. AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. ENTORPECENTES DESTINADOS À DIFUSÃO ILÍCITA. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA ARIANE CRISTINA. DO CRIME DE TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE ESTA PARTICIPAVA JUNTO COM WILLIAM LUIZ NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL. NATUREZA DA DROGA. PEDRA DE OXI. ART. 42 DA LEI DE ENTORPECENTE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. PENA DE MULTA. CONDIÇÃO FINANCEIRA DO RÉU. 1. a denúncia, na espécie, atende à regra do art. 41 do Código de Processo Penal, porquanto descritos com clareza e objetividade, os fatos, em tese, criminosos, com todas as suas circunstâncias, individualizando a conduta do recorrente, não havendo, por isto, que se falar em inépcia da exordial acusatória, muito menos em impossibilidade deste exercer regularmente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 2. Como cediço, os réus respondem pelos fatos imputados a eles. No caso dos autos, o magistrado não observou fatos novos apresentado quando do aditamento da denúncia, tendo o órgão acusador apenas feito a readequação do tipo penal pelo qual foram denunciados. 3. Não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação, quando a sentença analisa as preliminares suscitadas, a quantidade da droga apreendida, e afirma que é incompatível com a alegação de porte para mero uso, diante do que estabelece o art. 28, § 2º, da LAD e de informação pericial acostada nos autos, tratando-se, pois, de critério legal, técnico e científico. Ademais, não se reconhece ausência de fundamentação, quando o inconformismo é com a motivação contrária ao interesse da parte. 4. O pleito de liberdade provisória não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 5. A prisão em flagrante do recorrente e as declarações das testemunhas policiais civis, tanto em sede policial como em juízo, formam um conjunto probatório seguro, robusto e coeso no sentido de comprovar a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas em desfavor do recorrente, não havendo que falar em absolvição por ausência de provas. 6.
Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, devem ser tidos como merecedores de crédito, notadamente quando não destoam do conjunto probatório e não indicam incriminação gratuita
. Restando demonstrado através das provas coligidas no curso da instrução, especialmente a testemunhal, a ocorrência do crime de tráfico de entorpecente, mostra-se correta a sentença condenatória prolatada pelo juízo de primeiro grau. 7.
As circunstâncias de apreensão da droga, bem como a sua relativa quantidade e forma de armazenamento, não deixam margens para dúvidas de que ela não se destinava ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita, inviabilizando a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006
. 8. O delito de tráfico de entorpecente não foi devidamente comprovado nos autos em relação a acusada Ariane Cristina Madureira Rodrigues, devendo esta ser absolvida da referida acusação, uma vez que o Ministério Público não conseguiu comprovar que a recorrente, juntamente com William Luiz, seu namorado, se associaram para vender substância entorpecente na residência do segundo denunciado. Entretanto, com a absolvição da primeira denunciada, cai por terra a imputação de associação para o tráfico em relação ao segundo denunciado. 9. Para que seja validamente fundamentado o acréscimo da pena-base decorrente da culpabilidade, deve haver indicação de elemento concreto apto a justificar a maior reprovabilidade da conduta. 10. No caso em análise o juízo primevo não agravou a pena-base do apelante William Luiz em face da circunstância da culpabilidade, mas sim levou em consideração a relativa quantidade do entorpecente apreendido (60 petecas de oxi) para agravar a pena base. 11. Embora a relativa quantidade de droga não seja exacerbada (12,186g),
sua natureza autoriza aumento na fixação da pena-base, pois a pedra de Oxi é sabidamente substância de alto poder viciante e possui impacto destrutivo no organismo humano, pois incapacita seu usuário física e psicologicamente além de devastar sua vida social e familiar.
12. Tratando-se de réu primário, portador de bons antecedentes e inexistindo provas de sua dedicação a atividades criminosas, aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois além da quantidade da droga não ter sido de grande monta, não houve diversidade em sua natureza. 13. A pena de multa, decorrente do preceito secundário do tipo penal, é o de aplicação obrigatória e não comporta exclusão ou substituição, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. 14. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME (TJ-PA - APR: 00021619220188140096, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 17/08/2020, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 17/08/2020)

Em que pese não ter sido flagrado vendendo o produto ilícito e a quantidade de psicotrópicos conforme Laudo Toxicológico Definitivo que não considero ser ínfima ou inexpressiva, a forma de acondicionamento (
devidamente
embalada e
individualizada, ou seja,
claramente pronta para ser comercializada), os depoimentos testemunhais de policiais que descrevem detalhadamente a abordagem, além da natureza da substância (altamente viciante e impactante) e como se desenvolveu a ação, faz cair por terra a alegação do APELANTE de que seria apenas usuário, portanto, não havendo subsídios de que a droga se destinava ao consumo pessoal, não há que se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

Ressalte-se que tráfico de drogas, em qualquer de suas modalidades, é considerado conduta grave, à medida que coloca em risco a saúde pública pela disseminação de substâncias que provocam dependência, expõem a risco a saúde física e mental de usuários, além do que é causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos.

Deste modo, cotejando as circunstâncias da apreensão da droga aliadas aos demais elementos informativos colhidos em sede de inquérito policial, depoimentos das testemunhas ouvidas em sedes policial e judicial, bem como as demais provas produzidas em juízo, discordo do parecer ministerial de 2ª instância e concluo pela manutenção da sentença no sentido de que o APELANTE perpetrou o delito tipificado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual entendo que a tese apresentada pela defesa não merece prosperar.

2.3 - Da revisão da dosimetria

Afirma a defesa que o Juízo
a quo
fixou pena-base acima do mínimo legal, entretanto, a conduta do APELANTE é inerente ao tipo penal, não restando comprovado maior reprovabilidade, bem como que o acusado é primário, tem residência fixa, ocupação lícita, não participa de organizações criminosas e sua família depende de seu sustento.

Assim dispôs a sentença:

A
culpabilidade
do agente é grave, pois de forma dolosa, perpetrou o crime de tráfico, em via pública. Sua
conduta social
consta como desempregado. As
consequências do crime
foram em grau alto, visto que apesar de parte da droga ter sido apreendida, vimos que mais de 19 petecas de cocaína, destoa das demais apreensões locais, demonstrando que o acusado não é uma simples “mula” mas sim um atravessador de drogas. Quanto à
personalidade
, vemos que o acusado, não é iniciante no crime, registrando outros procedimentos criminais. Os
motivos
que levaram o denunciado a delinquir já restam provados, quais sejam, a ganância e a possibilidade de lucro fácil. As
circunstâncias
em que o delito foi praticado são em tudo desfavoráveis, visto que a quantidade da droga era superior a normalmente encontrada pela polícia local, demonstrando maior grau de reprovação.
A vítima é toda a sociedade
. Nesse contexto e observadas às diretrizes do art. 68 do mesmo código, fixo-lhe a pena-base privativa de liberdade e de multa nas seguintes proporções e concretizo-as, conforme abaixo: 1º) Fixo a pena-base privativa de liberdade em
07 (sete) anos de reclusão
, que concretizo-a por ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes. (grifei)

A fundamentação utilizada para negativar o vetor culpabilidade merece reforma, tendo em vista as peculiaridades do caso ora em análise. No momento do flagrante o APELANTE estava em via pública, porém apenas portando as “petecas” de oxi no bolso de sua bermuda, ou seja, e não vendendo. Ressaltando-se que mesmo não havendo o flagrante da venda, resta evidenciado o crime de tráfico pelas características em que foi encontrado o produto, razão pela qual a neutralizo por falta de amparo fático-legal.

Conforme Certidão constante nos autos, o APELANTE não responde por outros processos ou acusações, sendo
tecnicamente primário
. Não existem elementos para valorar a sua
conduta social
. Os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências
são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
não é passível de valoração, pois o crime em espécie tem como sujeito passivo a coletividade.

Quanto ao vetor
personalidade
encontra-se em dissonância com o entendimento jurisprudencial de que tais registros
devem ser sopesados tão só no vetorial antecedentes, próprio para análise do histórico criminal do agente, sendo incabível sua valoração para negativar a
personalidade
, conforme se verifica a seguir:

J
UÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE. INVIABILIDADE. TEMA 1077 DO STJ. APENAMENTO MANTIDO PELA ENVERGADURA DAS DEMAIS VETORIAIS.
Registros na certidão de antecedentes criminais devem ser sopesados tão só no vetorial antecedentes, próprio para análise do histórico criminal do agente, momento em que, se maior ou menor a extensão dos apontamentos, receberá correspondente juízo de desvalor. Incabível a valoração da personalidade por conta da existência de decisões condenatórias irrecorríveis. Tema 1077 do Eg. Superior Tribunal de Justiça. Afastado o tisne negativo atribuído à moduladora personalidade.
Todavia, as demais vetoriais valoradas - culpabilidade, antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, per se, têm a força necessária ao efeito de recrudescer a pena-base nos moldes em que aplicada. Pena definitiva inalterada.APENAMENTO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (TJ-RS - APR: 70084567379 RS, Relator: Carla Fernanda de Cesaro Haass, Data de Julgamento: 29/09/2021, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/11/2021) (grifei)

Deste modo, reformo a sentença para excluir os vetores judiciais desfavoráveis ao APELANTE e fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 33 da Lei º 11.343/06, o que implica na impossibilidade de aplicação da atenuante referente à menoridade (18 anos à época dos fatos) diante do que dispõe a Súmula 231 do STJ, qual seja:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (
SÚMULA 231
, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/1999, DJ 15/10/1999, p. 76)

2.4 - Do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06)

Em sua defesa sustenta que preenche todos os requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

De acordo com tal dispositivo legal, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006. As circunstâncias concretas e as provas constantes dos autos apontam para a primariedade e para os bons antecedentes do APELANTE e não indicam dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, o que leva este relator a reconhecer esta minorante.

Conforme entendimento jurisprudencial, quando não utilizadas nas etapas anteriores da dosimetria, é possível a utilização da quantidade e qualidade associadas à natureza das drogas apreendidas não só para afastar a pena-base do mínimo legal como também para a fixação do patamar da minorante:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INCONFORMISMO COM A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA APLICADA PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/4. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA EM APENAS UMAS DAS FASES DO CÁLCULO DA PENA. IRRESIGNAÇÃO COM O MÉRITO DA DECISÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme dispõe o art. 619, do Código de Processo Penal. 2. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem
(AgRg no REsp 1.628.219/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017). 3. Na hipótese, a aplicação da fração de redução da pena referente ao tráfico privilegiado em 1/4, na terceira etapa dosimétrica, foi adequadamente fundamentada no vetor da quantidade e da natureza da droga apreendida com a embargante - 200,55g de cocaína e 5,80g de maconha - que não foi valorado em outro momento da fixação da reprimenda. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no HC: 609567 SP 2020/0223033-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1.
A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea
. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem. 2.
A quantidade e nocividade das drogas apreendidas (10 porções de oxi, 4 porções de cocaína e 1 porção de maconha) constituem fundamento idôneo para a estipulação da fração mínima de 1/6, conforme efetivado pelo Tribunal de origem, bem como para impor o regime mais gravoso.
3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1628219 AM 2016/0252263-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/08/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2017)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 QUE PREPONDERA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB. ANÁLISE NEGATIVA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SENTENCIANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA DE ALTO PODER VICIANTE. PENA-BASE JUSTA, CORRETA E PROPORCIONAL, APLICADA AINDA BEM PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO, OU SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS). NÃO CABIMENTO. JUÍZO QUE APLICOU O QUANTUM EM 1/5 (UM QUINTO) BASEADO NA GRAVIDADE DA CONDUTA, NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA, COCAÍNA E PEDRA DE OXI). DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas (TJ-PA - APR: 00055837120208140010, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 27/09/2021, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 19/11/2021)

Além disso, sabe-se que a presença dos requisitos à concessão desse benefício não obriga o julgador a aplicar o máximo da redução prevista, possuindo plena discricionariedade para aplicar,
de forma fundamentada
, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, segundo as particularidades apresentadas por cada caso.

Na presente demanda, o APELANTE foi flagrado com 20 “pedras de oxi” no bolso, droga de elevadíssimo potencial lesivo, altamente viciante e excessiva capacidade destrutiva das faculdades mentais e físicas do ser humano, tendo em vista que se compõe pela mistura de pasta base de cocaína e combustível, dentre os quais se destaca o uso de querosene, gasolina e diesel, com cal ou permanganato de potássio, o que o torna mais nocivo que o crack e a cocaína. Portanto, dados os efeitos nefastos e as consequências irreparáveis à sociedade, facilmente se percebe a maior gravidade da conduta do APELANTE.

Assim, considerando o exposto acima, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, apesar do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/06, utilizando-se de um juízo de discricionariedade permeado pelos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, entendo por aplicar o redutor no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), resultando, portanto, em uma pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b” do CP e, consequentemente, reduzo a pena de multa para 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida, lembrando que a pobreza do APELANTE não possui o condão de afastá-la, uma vez que abstratamente prevista no tipo penal.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para reformar a sentença e fixar a
pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto e, consequentemente, reduzo a pena de multa para 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida
, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), ____ de __________________ de 2023.

Des. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 25/09/2023