Tribunal: TJPA
Processo: 0800036-33.2022.8.14.9100
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §§ 1º e 4º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ISENÇÃO DE CUSTAS JÁ CONCEDIDA EM SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL AO CASO - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO. 1. É inaplicável o princípio da insignificância ao réu que é reincidente e foi condenado por furto duplamente qualificado (rompimento de obstáculo e escalada), pois reúne elementos que, isolados, já teriam o condão de afastar o princípio em comento, evidenciando o alto grau de reprovabilidade da conduta. 2. As alíneas b e c, do artigo 33, § 2º, do Código Penal, obstam que, ao reincidente, seja fixado regime de cumprimento de pena que não o fechado. Contudo, construção jurisprudencial excepciona essa regra, estabelecendo o regime semiaberto àquele que preencher dois requisitos concomitantemente (cf. Súmula 269, do C. STJ): a) ser condenado a pena inferior a quatro anos; b) não possuir nenhum vetor do artigo 59, do Código Penal, desabonado. Não atendido qualquer deles, deve ser observado o preceito legal, fixando-se o regime fechado. 3. As circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade do agente não podem ser negativadas com base em folha de antecedentes criminais ou em imputações de crimes feitas por testemunhas, eis que somente por meio de sentenças condenatórias transitadas em julgado, é que a prática de delitos pode ser utilizada para exasperar a pena-base (Súmula 444, do C. STJ), sendo que, nesse caso, o vetor a ser desabonado é o dos antecedentes criminais (cf. Tema Repetitivo 1077, do C. STJ). 4. “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” (Tema Repetitivo n. 1087, do C. STJ). 5. Recurso conhecido em parte, e nessa, improvido, porém, de ofício, redimensionada a pena do apelante. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte do recurso e nessa lhe negar provimento, mas redimensionando, de ofício, a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800036-33.2022.8.14.9100

APELANTE/APELADO: ALISSON RODRIGO DOS SANTOS LOBO

ADVOGADO DATIVO: WENDERSON PESSOA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO
155, §§ 1º e 4º, I E II, DO CÓDIGO PENAL
.

PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ISENÇÃO DE CUSTAS JÁ CONCEDIDA EM SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL AO CASO - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO. 1. É inaplicável o princípio da insignificância ao réu que é reincidente e foi condenado por furto duplamente qualificado (rompimento de obstáculo e escalada), pois reúne elementos que, isolados, já teriam o condão de afastar o princípio em comento, evidenciando o
alto grau de reprovabilidade da conduta
. 2. As alíneas
b
e
c
, do artigo 33, § 2º, do Código Penal, obstam que, ao reincidente, seja fixado regime de cumprimento de pena que não o fechado. Contudo, construção jurisprudencial excepciona essa regra, estabelecendo o regime semiaberto àquele que preencher dois requisitos concomitantemente (cf. Súmula 269, do C. STJ): a) ser condenado a pena inferior a quatro anos; b) não possuir nenhum vetor do artigo 59, do Código Penal, desabonado. Não atendido qualquer deles, deve ser observado o preceito legal, fixando-se o regime fechado. 3. As circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade do agente não podem ser negativadas com base em folha de antecedentes criminais ou em imputações de crimes feitas por testemunhas, eis que somente por meio de sentenças condenatórias transitadas em julgado, é que a prática de delitos pode ser utilizada para exasperar a pena-base (Súmula 444, do C. STJ), sendo que, nesse caso, o vetor a ser desabonado é o dos antecedentes criminais (cf. Tema Repetitivo 1077, do C. STJ). 4. “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” (Tema Repetitivo n. 1087, do C. STJ). 5. Recurso conhecido em parte, e nessa, improvido, porém, de ofício, redimensionada a pena do apelante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em conhecer em parte do recurso e nessa lhe negar provimento, mas redimensionando, de ofício, a pena do apelante,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta em favor de

Alisson Rodrigo dos Santos Lobo
,
irresignado diante dos termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM.
Juízo da
Vara Distrital de Monte Dourado/PA
, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 155, §§ 1º e 4º, I e II, do Código Penal, fixando-lhe a pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 278 (duzentos e setenta e oito) dias-multa
(cf. ID 10919788).

Inconformada, a defesa requer: a) o direito de recorrer em liberdade; b) a aplicação do princípio da insignificância para absolver o apelante; c) o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena
(cf. ID

10919808)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 10919811).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (cf. ID 11632537).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço da apelação, exceto no que atine aos pedidos de recorrer em liberdade e de isenção de custas.

Quanto ao primeiro, não o conheço pela inadequação da via eleita, eis que, conforme reiterada decisão desta Egrégia Turma, a matéria é afeta a
habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal, conforme artigo 30, I,
a
, do RITJPA.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. (...).

1. Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.

(...) Decisão unânime. (2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21).

Quanto ao segundo, não o conheço porque já concedido pelo Juízo
a quo
, nos termos abaixo transcritos (ID 10919788):

Com base nos artigos 804 e 805 do Código de Processo Penal, deixo de condenar a sentenciada nas custas processuais, em virtude de ser pobre e se enquadrar na isenção legal, a teor dos artigos 34 e 35 da Lei de Custas do Estado do Pará (Lei Estadual nº 8.328, de 29/12/15).

Desse modo, uma vez deferido, o benefício continua vigente em todas as fases do processo, até que seja revogado, o que não se deu no presente caso,
carecendo, portanto, de interesse recursal
.

2 - DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A defesa requer o epigrafado, com o objetivo de que o apelante seja absolvido por atipicidade material.

Como é cediço, o Excelso Supremo Tribunal Federal estabeleceu que, para incidência do princípio da bagatela, é necessário o preenchimento simultâneo de quatro pressupostos, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, RHC 118.972/MG).

Pois bem.

Compulsando os autos, observo que o réu é reincidente, pois tem condenação transitada em julgado no processo n. 0800055-73.2021.8.14.9100, e foi condenado no presente feito por furto duplamente qualificado, por rompimento de obstáculo e por escalada (cf. ID 10919788).

Nesse contexto, sem necessidade de maiores delongas, entendo inviável a incidência do princípio da insignificância ao caso sob testilha, na medida em que estão reunidos elementos (reincidência e qualificadoras) que, isolados, já poderiam se prestar a afastar a aplicação do princípio em comento, restando evidente o alto grau de reprovabilidade da conduta.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que
“[n]ão tem pertinência o princípio da insignificância em crime de furto qualificado cometido mediante rompimento de obstáculo
” ( HC 121.760, Relª. Minª. Rosa Weber). 2. (...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 201782 PR 0053619-18.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 23/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese na qual o Agravante foi condenado pela prática do crime de tentativa de furto qualificado, cometido mediante
rompimento de obstáculo e escalada, circunstâncias que demonstram a maior reprovabilidade da conduta e afastam a aplicação do princípio da insignificância
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 654720 SC 2021/0088508-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 20/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DO BEM NÃO CONSIDERADO ÍNFIMO. SÚMULA N. 83 DO STJ. REINCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...) 3. A prática de
furto qualificado
por concurso de agentes ou
por reincidência

evidencia a reprovabilidade do comportamento e justifica o afastamento do princípio da insignificância
. 4. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1897021 SP 2021/0165620-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2022).

Pleito indeferido.

3 - DO PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

A defesa pede que seja estabelecido o regime semiaberto ao apelante, a despeito de ser ele reincidente.

Sem razão.

Como é sabido, as alíneas
b
e
c
, do artigo 33, § 2º, do Código Penal, obstam que, ao reincidente, seja fixado regime de cumprimento de pena que não o fechado. Contudo, construção jurisprudencial excepciona essa regra, estabelecendo o regime semiaberto àquele que preencher dois requisitos concomitantes: a) ser condenado em pena inferior a quatro anos; b) não possuir nenhum vetor do artigo 59, do Código Penal, desabonado (cf. Súmula 269, do C. STJ).

Nesse diapasão,
in casu
, constato não estar atendido nenhum dos pressupostos autorizadores do abrandamento de regime pena, já que o apelante foi condenado a pena de
6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, possuindo, ainda por cima,
três circunstâncias judiciais desfavoráveis na fixação da sua pena-base (
cf. ID 10919788)
.

3 - DA NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA

Analisando a dosagem realizada pelo Juízo sentenciante, observo haver necessidade de reparos em todas as suas fases, o que passo a fazer de ofício, considerando o efeito devolutivo da apelação e o princípio do
favor rei
.

No que concerne à primeira fase, constato que as circunstâncias judiciais da
conduta social e da personalidade do agente
foram consideradas como desfavoráveis pela MM. Juíza, com base na folha de antecedentes criminais do réu, bem como por práticas delitivas imputadas a ele pelas testemunhas do caso, nos termos abaixo transcritos (ID 10919788):

A personalidade do acusado e sua conduta social são péssimas. Conforme se extrai de sua certidão de antecedentes criminais o acusado tem personalidade criminosa, é autor das dezenas de crimes de furto neste pacato distrito. Conforme informado pela testemunha ouvida em juízo, o acusado instala verdadeiro terror neste Distrito, invadindo diversos imóveis, furtando e roubando todo mundo.

A fundamentação utilizada não é idônea, já que a prática de delitos não se presta a negativar vetor que não seja o dos antecedentes criminais, e, mesmo assim, somente por meio de decisões condenatórias com trânsito em julgado, consoante Súmula 444 e Tema Repetitivo 1077, ambos do C. STJ.

Também nessa linha se posiciona o Excelso Supremo Tribunal Federal:

RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS
-PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU - INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES - DOUTRINA - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes. (RHC 144337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019) (STF - AgR RHC: 144337 SC - SANTA CATARINA 4000064-57.2017.1.00.0000, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 05/11/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-256 25-11-2019).

Não bastasse isso, tampouco é permitido desabonar dois vetores pelos mesmos fundamentos, sob pena de
bis in idem
. Para ilustrar, colaciono:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIMES VALORADAS DE FORMA NEGATIVA. MESMO FUNDAMENTO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O mesmo fundamento concreto não pode servir para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial, sob pena de bis in idem. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1144831 MG 2017/0202050-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 24/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2018).

Por isso, torno ambos neutros.

Prosseguindo, no que diz respeito à segunda fase, noto que não foi aplicada a atenuante do artigo 65, III,
d
, do Código Penal, apesar de o réu ter confessado a autoria delitiva na fase inquisitorial (página 11 do ID 10919733), tendo essa, inclusive, sido referenciada na sentença, de modo que sua utilização para atenuar a pena encontraria respaldo na Súmula 545, do C. STJ.

Anoto, por oportuno, que mesmo nas hipóteses em que não tenha servido para embasar o convencimento do Juízo em sentença, entendo aplicável a atenuante da confissão espontânea extrajudicial, consoante entendimento mais recente da Corte Cidadã:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 514 DO CPP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 330/STJ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. ARREPENDIMENTO EFICAZ. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...).5. De acordo com o entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. (STJ - AgRg no AREsp: 2279369 SP 2023/0009973-0, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2023).

Reconheço, assim, incidência da atenuante em questão.

Finalmente, na terceira fase, a MM. Magistrada fez incidir a causa de aumento prevista no § 1º, do artigo 155, do Código Penal (repouso noturno), para obtenção da pena definitiva.

Todavia, a referida majorante deve ser extirpada desta fase da dosimetria, em razão do recente entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assentou não ser possível a sua aplicação ao furto qualificado, pois a pena decorrente dessa incidência resultaria em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade (STJ, REsp n. 1.888.756/SP).

Sobre o assunto, foi firmado o Tema Repetitivo n. 1087, do C. STJ, o qual preconiza:

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

Vale ressaltar, que embora não conste na tese aprovada, na fundamentação do acórdão é facultado ao julgador a utilização da majorante em questão para desabonar o vetor das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, considerando a maior lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno do que do furto simples ocorrente no mesmo período (STJ, REsp n. 1.888.756/SP).

Assim, procederei a transposição da majorante para a fase inicial da quantificação da reprimenda.

5 - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

Em razão da neutralização de dois dos três vetores negativados em sentença - o que torna imperiosa a redução proporcional da pena-base (STJ, EREsp 1.826.799/RS) - do reconhecimento da incidência da atenuante de confissão espontânea, bem como do intercâmbio da majorante do furto perpetrado durante o repouso noturno para a primeira fase, procedo à nova dosagem da pena do apelante.

Registro, ainda, que manterei a fração empregada na sentença para exasperação da pena-base (um oitavo sobre a diferença entre as penas máxima e mínima), eis que dentro dos limites de proporção à gravidade da conduta aferida, sendo certo que a sua fixação é concernente ao alvedrio do julgador, devendo, por isso, ser respeitada, salvo se irrazoável.

Na primeira fase, mantenho como negativo somente o vetor das circunstâncias do crime, mas agora por duas razões: a) a permanência da incidência de umas das qualificadoras a que foi condenado o apelante (escalada) (STJ, HC 296.009/SC), como estabelecida em sentença; e b) a transposição da causa de aumento do § 1º, do artigo 155, do Código Penal, conforme fundamentado alhures.

Como duas são as motivações do desabono de um mesmo vetor, dobro a fração a ser empregada (cf. STJ, AgRg no HC 676206/SC), estabelecendo-a em 1/4 (um quarto) sobre a diferença entre a penas máxima e mínima, para fixar a pena-base em 3 (três) anos e 6 (meses) meses de reclusão, e pagamento de 101 (cento e um) dias-multa.

Na segunda fase, há a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea a ponderar. Nessa situação, faço a compensação integral entre ambas, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67, do Código Penal (Tema Repetitivo n. 585, do C. STJ), mantendo a pena intermediária no mesmo patamar da basilar.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes a considerar, razão pela qual torno definitiva a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 101 (cento e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época do fato delituoso.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, consigno que mesmo com a redução da reprimenda, promovida pela nova dosagem, a patamar inferior a quatro anos, o réu deve iniciá-lo no fechado, pois remanesce como negativa uma circunstância judicial. Nessa linha, destaco o seguinte aresto:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGSO DE DECLRAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. RECEPTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. Na espécie, contudo, o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, tendo as instâncias ordinárias adotado a referida vetorial desfavorável para afastar a pena-base do seu mínimo legal, o que afasta a incidência da Súmula n. 269/STJ, e constitui fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado. 3. No caso concreto, diante da inércia ministerial foi fixado o regime semiaberto, o que já se mostra bastante benéfico ao recorrente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp: 2321835 SP 2023/0086963-8, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2023).

Por fim, consigno ser incabível a substituição por restritivas de direito, por força do artigo 44, II, III e §3º, do Código Penal (existência de circunstância judicial desfavorável e reincidência específica).

DISPOSITIVO

À vista do exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço em parte do recurso e, nessa, nego-lhe provimento, porém, de ofício, redimensiono a pena do apelante.

É o voto.

Belém, 26/10/2023