Tribunal: TJPA
Processo: 0005742-74.2017.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018) DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NOVA PENA FINAL ENCONTRADA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado ad quem fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz a quo. 02 – Analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 na primeira fase, foram mantidas as valorações negativas da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, bem como reformado para a neutralidade o comportamento da vítima. Em virtude da manutenção de 3 (três) arestos judiciais negativos, restou justa e proporcional a fixação da pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, sobre 1/30 (um trinta avos) do maior salário mensal. 03 – Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade e confissão espontânea, sendo a pena-base reduzida em 1/6 pela primeira e 1/8 pela segunda, em razão da confissão ter sido parcial. 04 – Na terceira fase, foi preservada a elevação de 1/2 da pena, tendo em vista o modus operandi do delito – dois agentes, com emprego ostensivo de duas armas de fogo contra pelo menos quatro vítima; com três tiros, sendo dois em direção a uma delas – merecendo maior resposta penal. Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, mais pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal. 05 – Pela nova quantia da reprimenda privativa de liberdade e levando em conta a valoração negativa de 3 (três) circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – manteve-se o regime inicial de cumprimento de pena fechado. 06 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005742-74.2017.8.14.0024

APELANTE: ERIK CARDOSO SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II (REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)

DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NOVA PENA FINAL ENCONTRADA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz a quo.

02 – Analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 na primeira fase, foram mantidas as valorações negativas da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, bem como reformado para a neutralidade o comportamento da vítima.

Em virtude da manutenção de 3 (três) arestos judiciais negativos, restou justa e proporcional a fixação da pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, sobre 1/30 (um trinta avos) do maior salário mensal.

03 – Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade e confissão espontânea, sendo a pena-base reduzida em 1/6 pela primeira e 1/8 pela segunda, em razão da confissão ter sido parcial.

04 – Na terceira fase, foi preservada a elevação de 1/2 da pena, tendo em vista o
modus operandi do delito
– dois agentes, com emprego ostensivo de duas armas de fogo contra pelo menos quatro vítima; com três tiros, sendo dois em direção a uma delas – merecendo maior resposta penal.

Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, mais pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal.

05 – Pela nova quantia da reprimenda privativa de liberdade e levando em conta a valoração negativa de 3 (três) circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal – manteve-se o regime inicial de cumprimento de pena fechado.

06 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Erik Cardoso Silva, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/Pa, que o condenou à sanção de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, mais pagamento de 95 (noventa e cinco) dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal pela prática do artigo 157, §2º I e II, do CPB (
redação anterior à
Lei nº 13.654/2018)
.

As razões recursais voltaram-se à fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa (art. 61, I, CPB) e confissão espontânea (art. 65, III, d, CPB) e alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto (
Num. 5915032 - Págs. 17 a 21
).

As contrarrazões firmaram-se pelo parcial provimento do apelo no que tange às atenuantes da menoridade e confissão espontânea (
Num. 5915033 - Págs. 7 a 11
).

Autos distribuídos nesta Corte sob minha relatoria (
Num. 5915033 - Pág. 14
).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer conclusivo pelo conhecimento e parcial provimento do apelo para reconhecimento das atenuantes (
Num.
5915033 - Pág. 18 a 22
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito em Plenário Virtual.

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA.

Pugna a defesa do recorrente Erik Cardoso Silva e reforma da sentença condenatória no sentido de que seja fixada a pena-base no mínimo legal, reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa (art. 61, I, CPB) e confissão espontânea (art. 65, III, d, CPB) e alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (
Num. 5915031 - Págs. 1 a 8):

2. Em relação ao réu ERIK CARDOSO DA SILVA

Na esteira das determinantes do artigo 68 do Código Penal, examino as operadoras do artigo 59 do mesmo diploma legal:

Culpabilidade
elevada, verifica-se ousadia e dolo extremado na ação do agente, valoro negativamente. O réu é tecnicamente
primário
e não responde a outras ações criminais, valoração positiva. Em relação à
conduta social
e
personalidade
, não existem nos autos elementos permitam a correta avaliação. Os
motivos
do crime são próprios à espécie: lucro fácil com a subtração violenta do que lhe era alheio. As
circunstâncias
são graves, as vítimas foram aterrorizadas e humilhadas no interior da residência, houve disparos de arma de fogo, valoro negativamente. As
consequências
do crime foram graves, as vítimas apresentam abalo psicológico após o crime, conforme verificado em audiência, valoro negativamente. As
vítimas
em nada contribuíram para a conduta criminosa, valoro negativamente. Diante do exposto, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e a multa em 60 (sessenta) dias multa.

Ausentes atenuantes ou agravantes.

Considerando as causas de aumento específicas previstas no art. 157, 2º, inc. I e II do CP, exaspero em 1/2 a pena anteriormente imposta, fixando a pena concreta em 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 95 (noventa e cinco) dias multa.

A razão dos dias multa será do mínimo legal, ou seja, um trinta avos (1/30) do salário-mínimo nacional mensal (art. 49, parágrafo primeiro do Código Penal).

Do regime inicial

Considerando o quanto previsto no art. 387, §2º do CPP, bem como a previsão legal ínsita no art. 33 do CP. Fixo o regime FECHADO para cumprimento inicial da pena.

Incabível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Incabível sursis.

Na primeira fase o magistrado considerou negativos os arestos judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, assim como o comportamento da vítima, pelo que elevou a pena-base para o patamar de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal.

Passo, então, a examinar as aludidas valorações:

A culpabilidade do agente
- que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) – Embora tenha o magistrado se valido de fundamentação genérica para valorar negativamente este vetor judicial, entendo que o mesmo deva ser mantido intacto, pois vislumbro culpabilidade exacerbada na conduta do réu em adentrar na residência das vítimas, logo no início da manhã, com o fito de empregar violência e grave ameaça para subtrair-lhes seus bens, o que, de fato, demonstra maior ousadia e merece maior censura–
mantenho-a valorada negativamente
.

As circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) –
mostram-se,
realmente, de modo a serem negativadas, pois anormais à espécie prevista na lei
; já que
, como fundamentado pelo magistrado,
as
vítimas foram aterrorizadas e humilhadas no interior da residência, sendo colocadas de joelhos na sala e ordenado que fechassem os olhos, sendo , também, proferidas ameaças de ameaças de morte, merecendo maior reprovabilidade -
mantenho-a valorada negativamente.

As consequências do delito
– alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente –
In casu
, o magistrado fundamentou no abalo psicológico impingido às vítimas após o crime, consoante verificado na instrução, dada a violência empregada na empreitada criminosa -
mantenho-a valorada negativamente.

Para harmonizar, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59, II, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SUPORTE EM ELEMENTOS CONCRETOS. ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA. IDONEIDADE DO FUNDAMENTO. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA QUE SE IMPÕE. 1. As instâncias ordinárias justificaram a valoração negativa da culpabilidade: A reprovabilidade da conduta foi exacerbada, pois os acusados, em comum acordo, planejaram o crime e executaram com divisão de tarefas, o que demostram que estavam agindo de forma organizada [...] o grau de censurabilidade da conduta é acentuado, ultrapassou, e muito, o tipo penal, eis que a vítima Maria José de Lima Cunha foi rendida, amarrada e trancada no banheiro, sendo liberada por uma vizinha; e das consequências: As consequências do crime merecem ser valoradas tendo em vista que a vítima não conseguiu recuperar os bens subtraídos, além do que sofreu considerável abalo psicológico [...] "(...) ficou muito traumatizada com o roubo; Que saiu do local; Que venderam a casa; Que até hoje ficou com medo; Que nunca mais a vida foi a mesma. 2. As instâncias ordinárias agiram em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, ao justificar a valoração negativa da culpabilidade e das consequências, notadamente em conta da aludida premeditação e planejamento da conduta; bem como ao dispor acerca do abalo psicológico suportado pela vítima. 3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (HC n. 553.427/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020).
4. No que diz respeito às consequências do crime, o entendimento adotado pelo magistrado de piso e Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual o abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base ( AgRg no REsp n. 1.883.371/RN, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020)
5. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1883324 AC 2020/0167956-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2021)

O comportamento da vítima
- que nunca deve ser avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribuiu para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição (Súmula 18/TJPA) -
qualifico desse último modo, neutra, portanto
.

Destarte, feitas tais considerações, tendo em conta o mínimo e o máximo legal cominado para o crime em apreço (4 anos a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), porque remanescentes 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao mencionado apelante, entendo justa e proporcional a
pena-base aplicada pelo magistrado sentenciante em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, sobre 1/30 (um trinta avos) do maior salário mensal,

sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte: “
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Na segunda fase, a defesa postula o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa (art. 61, I, CPB) e confissão espontânea (art. 65, III, d, CPB), o que entendo merecer prosperar.

No que tange à atenuante da menoridade relativa, consta no RG do apelante que este nasceu em 01/10/1997 (
Num. 5914913 - Pág. 5) e dos autos se apurou que o crime ocorreu em
03.05.2017, portanto, contava o recorrente com 20 (vinte) anos de idade à época. Faz
jus
, portanto, o recorrente a tal atenuante.

Quanto à atenuante da confissão espontânea, da leitura da sentença condenatória é possível aferir que o julgador a utilizou para fundamentar a condenação do recorrente: “
ERIK CARDOSO SILVA ao ter interrogado em Juízo também confessou parcialmente os fatos narrados na denúncia. Disse que somente havia uma arma de fogo, DAZIO era quem estava portando a arma e durante a empreitada criminosa efetuou dois disparos no chão. Foram capturados por Policiais logo que saíram da chácara. Não agrediram ninguém durante o roubo”.
(Num. 5915031 - Págs. 1 a 8).

Assim, nos termos da Súmula 545, do STJ (
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
), também é merecedor o apelante a esta benesse.

Entretanto, em razão de ser parcial, pois não assumiu as graves ameaças empregadas e o uso ostensivo de duas armas de fogo, aplico fração à menor de 1/6 (1/8) por esta.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE COMPARTILHAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO EM 1/12. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

3. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em razão da confissão ter sido parcial, justifica-se a redução da pena em fração inferior a 1/6.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.286.191/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Atenuo a pena-base neste momento na fração de 1/6
para a atenuante da menoridade e 1/8 para a da confissão espontânea
, restando a nova pena intermediária em
4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 09 (nove) dias de reclusão mais pagamento de 43 (quarenta e três) dias-multa
sobre 1/30 (um trinta avos) do maior salário mensal.

Na terceira fase, em consequência das majorantes concernentes ao uso de arma de fogo (artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal - redação anterior à
Lei de nº 13.654/2018
) e ao concurso de pessoas (artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal), o juiz elevou a pena pela metade, sem entretanto esposar os motivos correlato, em desacordo com a súmula nº 443 do STJ.

Por outro lado, verifico que o caso merece maior reprovabilidade dado
modus operandi do delito
, visto que, conforme narrado pelas vítimas em audiência, os dois agentes estavam armados; dispararam três tiros durante a ação, sendo dois em direção ao caseiro; bem como, mantiveram sob grave ameaças, com o uso das armas, pelo menos quatro pessoas (vítima), no que preservo a fração pelo juízo
a quo
em 1/2.

Ilustro:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 68 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2o do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade, indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.
IV - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes, ou a forma de violência empregada no crime, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 588973 SC 2020/0141680-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 15/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2020)

Nesse contexto, resta a
pena definitiva e concreta em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, mais o pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal.

Pela nova quantia da reprimenda privativa de liberdade e levando em conta a valoração negativa de 3 (três) circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea b, e §3º, do Código Penal –
mantenho o regime inicial de cumprimento de pena fechado
.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

10. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) (grifei)

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77 do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, redimensionando-se a
pena definitiva do apelante para
6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, mais o pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal.

É o voto.

Belém, 28/08/2023