Tribunal: TJPA
Processo: 0800137-60.2021.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO PEDAGÓGICO. REDE MUNICIPAL DE ENSINO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO NÃO COMPROVADA. PRETERIÇÃO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Técnico Pedagógico da rede de ensino fundamental do Município de Maracanã; 2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelante, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público. 3- Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, compete ao apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF; 4. Não tendo o autor colacionado aos autos elementos capazes de comprovar a preterição do direito à nomeação e o surgimento de novas vagas, articulados na exordial, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, resta afastada a exceção (contida no inciso III) à regra evocada pelo caput do Tema 784 do STF, prevalecendo a presunção da mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado no cadastro de reserva de em concurso público; 5. Deve ser mantida a sentença, com majoração dos honorários advocatícios para a ordem de 15% sobre o valor atualizado da causa; 6. Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 26ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 31/07/2023 a 07/08/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800137-60.2021.8.14.0029

APELANTE: GLEISON DAMASCENO SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE MARACANA, MUNICIPIO DE MARACANA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO PEDAGÓGICO. REDE MUNICIPAL DE ENSINO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO NÃO COMPROVADA. PRETERIÇÃO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.

1.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Técnico Pedagógico da rede de ensino fundamental do Município de Maracanã;

2. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelante, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público.

3- Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, compete ao apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF;

4. Não tendo o autor colacionado aos autos elementos capazes de comprovar a preterição do direito à nomeação e o surgimento de novas vagas, articulados na exordial, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, resta afastada a exceção (contida no inciso III) à regra evocada pelo
caput
do Tema 784 do STF, prevalecendo a presunção da mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado no cadastro de reserva de em concurso público;

5. Deve ser mantida a sentença, com majoração dos honorários advocatícios para a ordem de 15% sobre o valor atualizado da causa;

6. Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 26ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 31/07/2023 a 07/08/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Apelação Cível
(Id. 14550255) interposta por
GLEISON DAMASCENO SILVA
contra
sentença
(Id. 14550252) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Maracanã que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do MUNICÍPIO DE MARACANÃ, julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Técnico Pedagógico (Cargo 11 do ANEXO X), do concurso municipal regido pelo Edital nº 01/2019.

Em suas razões, o apelante informa que foi aprovado na 16ª colocação do concurso e que, tendo o réu convocado tanto os aprovados dentro do número de vagas quanto os candidatos aprovados no cadastro de reserva para apresentação de documentos. Narra que, em virtude de suspeita de irregularidade face à legislação eleitoral, o Tribunal de Contas do Município determinou a suspensão do concurso em 27/11/2020 por meio do Decreto 288/2020, o que levou o réu a contratar servidores temporários para o exercício das funções dos cargos vagos. Aponta que O Ministério Público ajuizou o Processo n° 0600268-15.2020.8.14.0031 em face do réu, tendo como objeto irregularidades no concurso, em cujos autos foi celebrado um Termo de Ajuste de Conduta que estabeleceu a convocação dos aprovados no concurso, o que não foi cumprido pelo réu.

Deduz a preterição de seu direito à nomeação, tendo em vista a demonstração da necessidade do preenchimento de vagas pela Administração, ao contratar temporários para ocupar as vagas em lugar dos aprovados, assentando que o ato ilícito deu ensejo a dano moral indenizável. Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para reconhecer seu direito à nomeação e posse pretendida e à indenização pelo dano moral suportado.

Contrarrazões (Id. 145502559), infirmando as razões recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso com a reforma da sentença.

Feito distribuído à minha relatoria.

Parecer do Ministério Público opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 14735036).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço
do apelo porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da ação ordinária, julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de Técnico Pedagógico (Cargo 11 do ANEXO X), mediante o concurso regido pelo Edital nº 01/2019, nos termos do dispositivo transcrito:

“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos e determino a extinção da lide com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I do CPC. Custas e honorários advocatícios pelo requerente, os quais arbitro em 10 (dez) por cento do valor da causa.”

O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelante, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público.

O apelante sustenta seu direito subjetivo à nomeação com arrimo na expectativa gerada pela administração com a convocação posteriormente revogada, na contratação de servidores temporários, e no descumprimento do TAC pelo ente municipal.

Pois bem.

Acerca do direito subjetivo à nomeação, o STF firmou entendimento no julgamento do RE 598.099, tendo fixado a Tese de Repercussão Geral consubstanciada no Tema 161, cujo teor transcrevo:

“Tema 161

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Especialmente sobre os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no julgamento do RE 837311, o STF lançou a seguinte Tese da Repercussão Geral, sob relatoria do Ministro Luiz Fux (Dj. 15/9/2014), consubstanciada no Tema 784/STF:

“Tema 784

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Do exposto, delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, compete ao apelante demonstrar a preterição de seu direito à nomeação e o surgimento de novas vagas.

Em que pese o apelante afirmar que foi convocado para apresentar documentos pelo ente municipal, seu nome não consta da relação contemplada nos anexos do Decreto n. 288/2020, de 17/11/2020, que dispõe sobre a convocação de candidatos aprovados para provimento de cargos do quadro permanente do concurso (Id. 14550215).

Não comporta, em tal contexto, a dedução lógica calcada na superação da mera expectativa de direito por meio do ato convocatório do apelante pelo ente público, que teria alterado o estado de coisas anterior e gerado, a favor do candidato aprovado no cadastro de reserva, a real expectativa de nomeação. Ausente a prova da convocação nos autos, não há se falar em expectativa de direito, tampouco na sua preterição.

Anoto que, pelo mesmo motivo, a tese concernente à preterição do direito por meio da contratação de servidores temporários não é oponível à espécie na medida em que não se pode preterir direito inexistente.

Por fim, não consta dos autos o Termo de Ajuste de Conduta (TAC) referido no apelo, pelo que prejudicado o exame de seu conteúdo.

Tendo em vista que a satisfação do inciso III do Tema 784/STF contempla a demonstração concomitante da preterição do direito e do surgimento de vagas, ausente a primeira condição, afirma-se despiciendo o exame da segunda. Portanto, assenta-se dispensável a digressão relativa à existência de novas vagas para o cargo.

Em igual sentido, reputo prejudicada a apreciação da matéria concernente à indenização por dano moral, já que adjacente ao ato ilícito cuja inexistência ora se confirma.

Neste sentido, não tendo o autor colacionado aos autos elementos capazes de comprovar os fatos articulados na exordial, preterição do direito à nomeação e surgimento de novas vagas, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC, resta afastada a exceção (contida no inciso III) à regra evocada pelo
caput
do Tema 784 do STF, no sentido de presunção da mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva.

Dito isto, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a pretensão deduzida, por seus próprios fundamentos.

Majoro o valor fixado a título de honorários advocatícios para a ordem percentual de 15% sobre o valor atualizado da causa, a teor do §11 do art. 85 do CPC.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento
ao apelo, para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão de nomeação e posse do autor para o cargo de aprovação em cadastro de reserva. Tudo nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do
caput
do art. 1026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 31 de julho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 08/08/2023