Tribunal: TJPA
Processo: 0008161-42.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO DECRETADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o delito do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 prescinde de elemento subjetivo específico; basta, para sua caracterização, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, mediante as condutas (ação ou omissão) descritas no tipo penal, que não traz descrição de especial fim de agir” (AgRg no AREsp 1192690/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 01/06/2018). 2. Outrossim, nos termos da Súmula Vinculante n. 24/STF, a tipificação do crime material contra a ordem tributária só ocorre com o lançamento definitivo do tributo, perfectibilizado, na espécie, no Auto de Infração e na Certidão de Dívida Ativa Tributária. 3. Ademais, restou comprovado que o réu, na qualidade de coadministrador da sociedade empresária, deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de modo que não há que se falar em absolvição por ausência de dolo, impondo-se a reforma da sentença objurgada. 4. Ressalte-se, ainda, que “não há como responsabilizar o contador pela sonegação tributária se não comprovado que esse tinha poderes para decidir sobre o recolhimento, ou não, dos tributos. Independentemente do assessoramento por contador, a responsabilidade por seus atos, especialmente no que tange à quitação de tributos, é do administrador legal” (TRF4, Apelação Criminal n. 5000765-67.2011.404.7204, relator Desembargador João Pedro Gebran Neto, Oitava Turma, DJe de 16/04/2015). 5. Destarte, deve ser provido o recurso ministerial, para condenar o recorrido nas sanções do art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA NA SEGUNDA E TERCEIRA FASES DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. PENA DEFINITIVA FIXADA EM 02 ANOS DE RECLUSÃO E 10 DIAS-MULTA. 6. Considerando a favorabilidade das circunstâncias judiciais, bem como a ausência de circunstâncias atenuantes, agravantes e causas de diminuição e aumento de pena a valorar no cálculo dosimétrico, fixa-se a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90. RECONHECIMENTO OFICIOSO DE PRESCRIÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA EM CONCRETO. TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SEGUNDO GRAU. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DECLARADA. 7. Na espécie, considerando a pena aplicada de 2 (dois) anos de reclusão, o prazo prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do CP, reduzido à metade, por força do art. 115 do mesmo diploma legal, haja vista que o apelante Élcio Silva Fonseca nasceu em 28/07/1951, sendo maior de 70 (setenta) anos na data do presente julgamento. 8. Nesse espeque, considerando que entre a data do recebimento da denúncia ocorrida no dia 06/02/2015 e a presente data transcorreu lapso temporal superior a 2 (dois) anos, deve ser reconhecida, na hipótese, a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, com a consequente declaração da extinção da punibilidade do recorrido. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO E DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da PRIMEIRA TURMA DE DIREITO PENAL do Tribunal de Justiça do Estado, em sessão plenária realizada em 19 de dezembro de 2023, por unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, com reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 19 de dezembro de 2023. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008161-42.2013.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ELCIO SILVA FONSECA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO DECRETADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“o delito do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 prescinde de elemento subjetivo específico; basta, para sua caracterização, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, mediante as condutas (ação ou omissão) descritas no tipo penal, que não traz descrição de especial fim de agir” (
AgRg no AREsp 1192690/SP
, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 01/06/2018).

2. Outrossim, nos termos da Súmula Vinculante n. 24/STF, a tipificação do crime material contra a ordem tributária só ocorre com o lançamento definitivo do tributo, perfectibilizado, na espécie, no Auto de Infração e na Certidão de Dívida Ativa Tributária.

3. Ademais,
restou comprovado que
o réu, na qualidade de coadministrador da sociedade empresária, deixou de efetuar o recolhimento do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de modo que não há que se falar em absolvição por ausência de dolo, impondo-se a reforma da sentença objurgada.

4. Ressalte-se, ainda, que “
não há como responsabilizar o contador pela sonegação tributária se não comprovado que esse tinha poderes para decidir sobre o recolhimento, ou não, dos tributos. Independentemente do assessoramento por contador, a responsabilidade por seus atos, especialmente no que tange à quitação de tributos, é do administrador legal” (TRF4, Apelação Criminal n. 5000765-67.2011.404.7204, relator Desembargador João Pedro Gebran Neto, Oitava Turma, DJe de 16/04/2015).

5. Destarte, deve ser provido o recurso ministerial, para condenar o recorrido nas sanções do art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90.

DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA NA SEGUNDA E TERCEIRA FASES DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. PENA
DEFINITIVA

FIXADA EM
02 ANOS DE RECLUSÃO E 10 DIAS-MULTA.

6. Considerando a favorabilidade das circunstâncias judiciais, bem como a ausência de circunstâncias atenuantes, agravantes e causas de diminuição e aumento de pena a valorar no cálculo dosimétrico, fixa-se a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
pela prática do delito previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90
.

RECONHECIMENTO OFICIOSO DE PRESCRIÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA EM CONCRETO. TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SEGUNDO GRAU. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DECLARADA.

7.

Na espécie, considerando a pena aplicada
de 2 (dois) anos de reclusão,
o prazo prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do CP, reduzido à metade, por força do art. 115 do mesmo diploma legal, haja vista que o apelante Élcio Silva Fonseca nasceu em 28/07/1951, sendo maior de 70 (setenta) anos na data do presente julgamento.

8. Nesse espeque, considerando que entre a data do recebimento da denúncia ocorrida no dia 06/02/2015 e a presente data transcorreu lapso temporal superior a 2 (dois) anos, deve ser reconhecida, na hipótese, a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, com a consequente declaração da extinção da punibilidade do recorrido.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO E DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da
PRIMEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
do Tribunal de Justiça do Estado,
em sessão plenária realizada em 19 de dezembro de 2023
, por unanimidade de votos,
em
CONHECER

e DAR PROVIMENTO
ao recurso ministerial, com reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade pela prescrição
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 19 de dezembro de 2023.

Desembargadora KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém que absolveu o réu
ELCIO SILVA FONSECA
da acusação da prática de crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, incisos I (omitir informação às autoridades fazendárias) e II (fraudar a fiscalização tributária omitindo operação de qualquer natureza em livro exigido pela lei fiscal), da Lei 8.137/90.

Narra a exordial acusatória que o denunciado Elcio Silva Fonseca, na condição de procurador nomeado da empresária individual Maria Leide Silva Fonseca, proprietária do estabelecimento comercial M. L. S. FONSECA, deixou de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ao Fisco Estadual no período de Julho/2008, a despeito de ser coadministrador e corresponsável financeiro e tributário pelo estabelecimento contribuinte, incidindo na prática de crime tributário por omissão de registro de saída de mercadorias em livros fiscais, com prejuízo ao erário estadual no importe de R$ 33.653,44, conforme lançamento constante no Auto de Infração nº
012009510000272-1
, sendo denunciado pela prática do delito previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 (ID 5177325 e 5177326).

Recebida a denúncia, o feito seguiu os trâmites legais, culminando com a prolação de sentença absolutória pelo juízo singular (ID 5177342).

Em razões recursais, o
Ministério Público do Estado
pleiteia, em síntese, pela:
a) condenação do réu
pelo crime capitulado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, em razão da existência de provas de materialidade e autoria delitivas de que, na qualidade de coadministrador da empresa, procedeu dolosamente à saída de mercadorias sem emissão de documentos fiscais e sem o pagamento do imposto devido;

b) decretação da prisão do apelado
para fins de execução provisória da pena, nos termos da jurisprudência do STF, pugnando, ao fim, pelo provimento do recurso para reforma da sentença apelada (ID 5177343-5177347).

Em sede de contrarrazões, o apelado refutou as teses apontadas pelo Órgão Ministerial, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento

do recurso (ID 5177347, p. 5-13).

Nesta Superior Instância, a d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso apelatório (ID 5177348, p. 8-15).

É o relatório.

VOTO

Em juízo de admissibilidade verifico a presença dos pressupostos recursais objetivos e subjetivos, de modo que
CONHEÇO
da apelação e passo ao exame do
meritum causae
, correspondente, na espécie, à reforma da sentença proferida pelo juízo monocrático que absolveu o réu Élcio Silva Fonseca d
a prática do
crime contra a ordem tributária
capitulado no
art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90.

Em razões recursais o apelante pleiteia:
a) a condenação do réu

pelo crime capitulado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90
, em razão da existência de provas de materialidade e autoria delitiva de que, na qualidade de coadministrador da empresa e corresponsável tributário, procedeu dolosamente a saída de mercadorias sem emissão de documentos fiscais e sem o pagamento do imposto devido;

b) a decretação da prisão do apelado
para fins de execução provisória da pena, nos termos da jurisprudência do STF.

Delimitadas as teses vertidas no apelo,
passo a análise do mérito recursal,
diante da inexistência de questões preliminares.

O pleito de condenação formulado no recurso ministerial está amparado nos seguintes argumentos: (i) equívoco no
decisum
por considerar a necessidade de dolo específico, pois a jurisprudência pátria, nos crimes contra a ordem tributária, adota a concepção de “dolo genérico”; (ii) materialidade delitiva comprovada pelo auto de infração, onde consta que o contribuinte deixou de recolher o ICMS, decorrente da omissão de operação não escriturada nos livros fiscais no período fiscalizado; (iii) impossibilidade de discussão na ação penal de irregularidades no auto de infração; (iv) prática de condutas voluntárias, preordenadas e dolosas pelo apelado; (v) necessidade de negativação de
três circunstâncias judiciais na fixação da pena basilar e observância da

jurisprudência das Cortes Superiores no caso sob exame.

Em contraponto, a defesa assevera a inexistência de prova da autoria delitiva, sob o argumento de ausência de comprovação do dolo de fraudar o Fisco, ressaltando que, se ausente a fraude e o dolo específico de suprimir ou reduzir tributo, não há que se falar em sonegação fiscal, somente em inadimplência de obrigação tributária, o que ocorreu na espécie, sendo imperativa a manutenção da absolvição do apelado. Ademais, aponta a imprestabilidade da prova testemunhal produzida nos autos, aduzindo que o apelado, por não ter conhecimento técnico contábil, contratou um contador para cuidar da contabilidade da empresa, ficando incumbido tão somente de efetuar o pagamento do valor apurado pelo profissional contratado. Em arremate, afirma que a autuação foi feita de forma equivocada, pois a omissão foi detectada nos livros fiscais de entrada e não de saída de mercadorias como descrito no auto de infração, sendo esta obrigação meramente acessória, além do que, no caso em questão, o réu adquiriu os produtos de fornecedor interno, presumindo que o ICMS havia sido recolhido na entrada da mercadoria no Estado, requerendo, ao final, a inalterabilidade da sentença objurgada, por não existir prova suficiente para a condenação.

A Procuradoria de Justiça ressaltou que não subsiste a tese de ausência de conduta dolosa, pois para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária, especialmente o previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/90, é suficiente a demonstração do dolo genérico, consistente na omissão voluntária de recolhimento do tributo, conforme entendimento firmado na jurisprudência da Corte Especial.

Feitas as balizas dos fundamentos jurídicos do caso em julgamento, importa ressair que o
s crimes praticados por particulares contra a ordem tributária estão definidos na Lei 8.137/90, sendo que o tipo penal descrito no art. 1º do aludido diploma criminaliza a supressão ou redução de tributo,
ou contribuição social e qualquer acessório, por meio da omissão de informação ou
declaração falsa às autoridades fazendárias (inciso I), e fraude à fiscalização tributária pela inserção de elementos inexatos ou omissão de operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal (inciso II).

Segundo a jurisprudência desta e. Corte de Justiça Estadual,
“para
a encetadura da persecução penal nos
crimes
materiais contra a
ordem tributária
, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: Não se tipifica
crime
material contra a
ordem tributária
, previsto no art. 1º , incisos I a IV , da lei nº 8.137 /90, antes do lançamento definitivo do tributo”
(TJPA, ApCrim nº 00022041020158140201, Relatora Desa. Vera Araújo de Souza, data de julgamento: 04/12/2018, 1ª Turma de Direito Penal, data de publicação: 06/12/2018), de modo que
“o AINF e a inscrição do débito na dívida ativa são suficientes para a comprovação da ocorrência do crime”
(TJPA, ApCrim nº 0002640-96.2008.8.14.0401, Relatora Desa. Vera Araújo de Souza, 1ª Turma de Direito Penal, data de julgamento: 17/05/2016).

Nessa linha de intelecção, verifica-se pela prova trazida à baila, que o crédito tributário foi regularmente constituído
no
Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012009510000272-1
(ID n. 5177322 - págs. 4/5), constando que “o contribuinte deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em livros fiscais” no importe de R$ 33.653,44 (trinta e três mil, seiscentos e cinquenta e três reais e quarenta e quatro centavos), no período de julho/2008,
e posteriormente inscrito em dívida ativa -
CDA nº 2010570000839-6
(ID 5177322, pág. 29), restando comprovada
a materialidade do crime pelo lançamento definitivo do crédito tributário.

No tocante à
autoria
delitiva, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que
“em se tratando
de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio do fato. É autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não. Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa, podendo ser o administrador, o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato que se valha de interposta pessoa, esta figurando apenas formalmente como administrador”
(TRF-4, ApCrim nº 50022441320164047207/SC, Relator: Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Oitava Turma, Data de Julgamento: 22/01/2020).

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça tem sufragado entendimento de que
“o delito do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 prescinde de elemento subjetivo específico; basta, para sua caracterização, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, mediante as condutas (ação ou omissão) descritas no tipo penal, que não traz descrição de especial fim de agir”
(STJ,
AgRg no AREsp 1192690/SP
, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 01/06/2018).

Desta feita, conclui-se que para caracterização do tipo penal descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 faz-se necessário apenas a configuração do dolo genérico, de modo que basta, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos, dispensando-se o dolo específico ou especial finalidade de agir.

Erigidas tais premissas, extrai-se das declarações do apelado, que este era o responsável pela empresa na época dos fatos, tendo aduzido que
a sociedade empresária foi fundada por ele e sua irmã Maria Leide, porém, no período de 2006 e 2007, ela se afastou em virtude de problemas financeiros, e desde então passou a administrar o negócio, presenciando o procedimento de auditoria realizado em 2008. Não obstante, afirmou que somente tinha acesso as contas concluídas, para o pagamento dos honorários do contador e do imposto a recolher, atribuindo ao profissional a responsabilidade pela omissão de informações e de registro nos livros fiscais da empresa, relatando, ainda, a prática dos crimes de corrupção passiva e advocacia administrativa pelo auditor fiscal que lavrou o auto de infração.

Neste particular, consta nos autos a declaração de Firma Individual da ré Maria Leide Silva Fonseca (ID 5177329 - pág. 20) e procuração outorgada pela titular da sociedade empresarial em favor do réu Élcio Silva Fonseca (ID 5177324 - págs. 8/9), datada de 11/09/2006, conferindo amplos e gerais poderes para gerir e administrar livremente a empresa M. L. S. FONSECA.

Dessarte, restou evidenciado que o réu atuava, à época, com exclusividade, na condição de administrador da empresa contribuinte, respondendo, por esta razão, pelas obrigações tributárias, cíveis e penais.

Acrescente-se a isso os demais elementos probatórios produzidos nos autos, consistente na prova testemunhal que converge no sentido da responsabilidade penal do acusado pelo crime imputado na exordial acusatória.

A testemunha de acusação
JOÃO ANTÔNIO FLORES NETO
, auditor fiscal, embora não tenha realizado a lavratura do auto de infração, esclareceu pontos relevantes da autuação fiscal, destacando que o apelado deixou de escriturar nos livros fiscais as notas de entrada e de saída, bem como não declarou na DIEF nenhum valor ou movimento para o período, pontuando, ainda, que na época da infração era utilizado o sistema de informação integrado do Ministério da Fazenda denominado “Sintegra”, que consistia nas declarações de vendedores e compradores do contribuinte, e que o auditor fiscal, a partir dos relatórios do referido sistema, apurou a base de cálculo do imposto por arbitramento, tendo em vista a não declaração das entradas e saídas pelo contribuinte. Em complemento, destacou que só houve arbitramento sobre as notas de entrada que repercutiriam em alguma saída tributária, pois na época não existia o regime antecipado ou especial (mídias de ID 5533280 a 5533285).

A testemunha arrolada pela defesa,
RAMON NOGUEIRA ALVES
, declarou que trabalhou na empresa M. L. S. Fonseca dando apoio no acompanhamento administrativo e tinha acesso às contas. Esclareceu que iniciou suas atividades em 2010, após o período que gerou o auto de infração, relatando que quando as contas chegaram em suas mãos, referentes a períodos pretéritos, dirigiu-se ao contador de nome Alberto solicitando o certificado, porém diante da negativa deste, forçou a emissão do documento, ocasião em que constatou a ausência de muitas obrigações e declarações da empresa, verificando, ainda, que o contador emitia documentos com valores absurdos para fazer o pagamento e também apurava impostos indevidos, em relação aos quais o contribuinte não era obrigado a fazer o recolhimento, como no caso do IPI. (Mídias de ID 5533286 a 5533291).

A respeito das teses suscitadas pela defesa, oportuno consignar que as acusações lançadas sobre o auditor que lavrou o auto de infração não foram provadas nos autos, sendo certo, ainda, que as dificuldades financeiras da empresa não podem ser dadas como razão determinante da falta de recolhimento de tributo, salvo se a ausência de pagamento decorre de situação excepcional, não se justificando se o inadimplemento é oriundo de uma deliberada e injustificada omissão do devedor, o que se confirma, na espécie, pela falta de tentativa de regularização dos débitos por meio do parcelamento fiscal.

Sob essa perspectiva, a Suprema Corte assentou que para caracterização do crime de não recolhimento de ICMS são necessárias a presença de
“
circunstâncias objetivas factuais, tais como o
inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos,
a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado
”

(STF,
RHC 163334/SC
, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe: 13/11/2020).

Ademais, no tocante a alegação de que
a autuação foi feita de forma equivocada, é cediço que
“o
exame de supostos vícios no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário não compete à seara criminal. É certo que o Poder Judiciário pode proceder à anulação de atos administrativos quando eivados de vícios que os tornem ilegais ou ilegítimos, contudo, o processo criminal não é a via adequada para o exame de eventuais falhas ocorridas no bojo do procedimento administrativo fiscal, devendo a defesa buscar o reconhecimento da alegada nulidade na esfera cível competente”
(TJPB, Apelação Criminal nº 08134494020228152002, Relator: Des. Joás de Brito Pereira Filho, Câmara Criminal, data da publicação: 12/10/2023).

Nesse contexto, concatenando a prova testemunhal e documental coligida aos autos, vê-se que o réu, à frente da gerência e administração da empresa à época dos fatos, era o responsável tributário e detentor do domínio da conduta, o que pressupõe o dever legal de cumprir as obrigações fiscais, de modo que, não
sendo exigida a obrigatoriedade de um especial fim de agir, o elemento subjetivo evidenciado na intenção de suprimir o pagamento do tributo, é suficiente para o reconhecimento da autoria
delitiva.

A esse respeito, a sentença objurgada consignou que “embora o débito tributário de ICMS oriundo da falta de declaração e escrituração de saída de mercadorias esteja configurado por meio do lançamento definitivo e inscrição em dívida ativa, o mesmo não se pode dizer do dolo do acusado em fraudar o Fisco”, fundamentando a tese absolutória no fato de que “toda a parte contábil e fiscal da empresa ficava a cargo de um contador contratado”, e segundo declarações do acusado em seu interrogatório, este não tinha conhecimento técnico adequado para saber se o trabalho deste profissional era executado com perfeição, cabendo-lhe tão somente efetuar o pagamento do que fora apurado pelo contador (ID 5177342, pág. 15).

No entanto, como bem pontuou o r. do Ministério Público nas razões recursais, o réu sequer arrolou o contador como testemunha, em que pese haver declarado que ainda tinha o contato do contador, de modo que a mera alegação de culpa do profissional responsável pela contabilidade da empresa não afasta a responsabilidade penal do réu.

Neste aspecto, filio-me ao
entendimento das Cortes de Justiça Federais no sentido de que “
não há como responsabilizar o contador pela sonegação tributária se não comprovado que esse tinha poderes para decidir sobre o recolhimento, ou não, dos tributos. Independentemente do assessoramento por contador, a responsabilidade por seus atos, especialmente no que tange à quitação de tributos, é do administrador legal
” (TRF4,
Apelação Criminal n. 5000765-67.2011.404.7204
, relator Desembargador João Pedro Gebran Neto, Oitava Turma, DJe de 16/04/2015).

Destarte,
“
os elementos de prova constantes dos autos demonstram a responsabilidade, gerência e administração do acusado sob o estabelecimento quanto pelas operações tributáveis, não havendo outro subsídio que evidencie o contrário, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença absolutória e condenado o ora acusado”
(TJPA,
Apelação Criminal 00030974620168140401
, relatora Desa. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, 3ª Turma de Direito Penal, DJe 19/12/2022).

Nesse espeque, diante da existência de provas de autoria e materialidade delitivas,
não há que se falar em absolvição por ausência de dolo
, impondo-se a reforma da sentença e condenação do réu, conforme pleiteado no recurso ministerial.

Ao lume do exposto,
julgo
PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, para CONDENAR o réu ELCIO SILVA FONSECA pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90.

Segundo entendimento placitado no âmbito do STJ,
“a d
osimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base”
(AgRg no AREsp nº 1997061/GO, Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe: 17/02/2022), sendo certo que
“
o dever de realizar a distinção de precedentes (
distinguishing
) é limitado àqueles vinculantes, e não aos meramente persuasivos”
(TJMG,
HC n. 0781449-67.2021.8.13.0000
, rel. Desembargador Anacleto Rodrigues, 8ª Câmara Criminal, DJe 01/07/2021), ressaindo, neste particular, a observância obrigatória pelos órgãos jurisdicionais tão somente dos precedentes qualificados mencionados no art. 927 do CPC.

Assim, em atenção

as diretrizes
estabelecidas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena,
conforme disposto a seguir:

Na
primeira fase
da aplicação da pena (art. 59 do CP), no tocante à
culpabilidade,
a despeito das considerações deduzidas na via recursal acerca da preordenação do crime, não vislumbro elevado grau de reprovabilidade na conduta do acusado que ultrapasse os limites do próprio tipo penal, sendo, portanto, normal à espécie, eis que, no caso, o elemento subjetivo se exauriu no dolo genérico, sem necessidade de demonstração do
animus
de obter o benefício indevido.

Quanto aos
antecedentes criminais,
não há registro de ações penais em curso e de condenação transitada em julgado ao tempo do crime, de modo que a referida circunstância judicial deve ser considerada neutra.

Inexistem nos autos elementos que permitam aferir a
personalidade
e a
conduta social do réu
, razão pela qual deixo de valorar essas circunstâncias, para considerar neutras.

O
motivo
do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pelo próprio tipo penal; sendo considerado o referido vetor neutro.

Em relação às
circunstâncias do crime,
afasta-se a avaliação desfavorável fundada no elevado número de crimes-meio praticados, considerando o referido vetor neutro. No ponto, consigne-se que “os crimes de falsidade ideológica e estelionato estão indissociavelmente ligados a descrição de um potencial crime contra a ordem tributária, razão pela qual são por ele absorvidos”
(RHC n. 37.268/RJ).

No que diz respeito às
consequências do delito
observa-se que o valor sonegado expresso na denúncia, ainda que corrigido, não se mostra excessivo a ensejar grave dano à coletividade e a ponto de autorizar a negativação da vetorial,
segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (vide
AgRg no AREsp 1657618/PE
,
relator Ministro Félix Fisher, Quinta Turma, DJe 05/09/2018), de maneira que considero a referida circunstância neutra.

Relativamente ao
comportamento da vítima
nada há que se cogitar, de modo que considero este vetor neutro, nos moldes da Súmula n. 18 do TJPA.

À vista da totalidade das circunstâncias analisadas serem favoráveis ao acusado,
fixo a pena-base em

2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
,
à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Na
segunda fase
, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a valorar,
de modo que a reprimenda remanesce no
quantum
fixado.

Finalmente,
na terceira fase,
inexistindo causas de diminuição e de aumento a considerar,
fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado.

À vista da quantidade de pena aplicada, e com fundamento do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, tem-se que o regime inicial de cumprimento de reprimenda seria o aberto, cabendo ressair
, ainda, a viabilidade de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

Nada obstante, por se tratar de matéria de ordem pública, suscetível de ser declarada a qualquer tempo, necessário examinar eventual ocorrência de prescrição pela pena aplicada (
vide
TJPR, APL N. 14158108),
pois, na hipótese dos autos,
a sentença absolutória ora reformada não interrompeu o curso da prescrição, devendo ser considerada, para fins de cálculo do prazo prescricional, a data entre o recebimento da denúncia e o julgamento da apelação que veio a condenar o réu
(STJ,
AgRg no AREsp n. 2.116.031/RS
, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 4/7/2023).

Na espécie, o réu/apelado foi condenado à pena privativa de liberdade
de 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8137/90
. Por conseguinte, o prazo prescricional a ser considerado pela pena aplicada é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do CP, reduzido à metade, por força do art. 115 do mesmo diploma legal, haja vista que o recorrente nasceu em 28/07/1951(ID 5177329 – pág. 18, e ID 5177330 – pág. 28), sendo, portanto, maior de 70 (setenta) anos na presente data (19/12/2023).

Neste particular, a Corte Especial posicionou-se

no sentido de que
“a redução do prazo prescricional, prevista no artigo 115 do Código penal, só deve ser aplicada quando o réu atingir 70 anos até a primeira decisão condenatória, seja ela sentença ou acórdão”
(STJ,
MS 27608/DF
, relator Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe 03/08/2021).

Por conseguinte, verifica-se que entre
a data do recebimento da denúncia em
06/02/2015

(ID 5177327)

e o julgamento do presente recurso
(19/12/2023), transcorreu período superior a 2 (dois) anos
, sem que nesse interregno tenha sido identificada qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional, de modo que impõe-se o reconhecimento da extinção da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao apelo ministerial para
(i) CONDENAR

o réu à pena de
2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime encartado no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8137/90, e
(ii) RECONHECER
, de ofício, a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal com fulcro no art. 61 do CPP, e declarar a extinção da punibilidade do réu relativamente aos fatos imputados na Ação Penal n. 0008161-42.2013.8.14.0401, com supedâneo no art. 107, IV, c/c art. 109, V, e art. 115, todos do Código Penal.

É como voto.

Desembargadora KÉDIMA

LYRA

Relatora

Belém, 30/12/2023