Tribunal: TJPA
Processo: 0800109-12.2022.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão julgador: JOSE ANTONIO FERREIRA CAVALCANTE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CPB. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. CABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. REDUÇÃO DA PENA DE RECEPTAÇÃO. POSSIBILIDADE. REANÁLISE DA DOSIMETRIA DAS PENAS COM A DEVIDA READEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em nulidade da violação de domicílio, existência de crime permanente e réu que encontrava-se em posse do produto de outro crime. Preliminar rejeitada. 2. O magistrado a quo fundamentou devidamente a culpa do réu em sentença condenatória, formando seu convencimento em todo conjunto probatório. Não havendo que se falar em violação da cadeia de custódia – disciplinada pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (CPP) – pois a possível violação não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida. 3. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição de que o material encontrado não era de sua propriedade restou sem fundamentação nos autos. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. A alegação de que os depoimentos das testemunhas são ineficazes, por terem sido colhidos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, não pode prosperar, pois, sabidamente, a doutrina e a jurisprudência seguem o entendimento de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, tampouco invalida seu depoimento, que, por sua vez, tem igual valor a de qualquer outro testemunho, mormente quando reafirmado em juízo, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu in casu. 4. No caso em comento, as reprimendas primárias foram recrudescidas com arrimo em fundamentação indevidamente valorada das circunstâncias judiciais pelo que se faz necessária a readequação. 5. Reprimenda corporal do apelante devidamente readequada para a pena concreta e definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa. Regime inicial semiaberto. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 20 de novembro de 2023. JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE Juiz Convocado - Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800109-12.2022.8.14.0012

APELANTE: VALDOMIRO RODRIGUES DA SILVA JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ART. 180,
CAPUT
, DO CPB. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CREDIBILIDADE. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. CABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. REDUÇÃO DA PENA DE RECEPTAÇÃO. POSSIBILIDADE. REANÁLISE DA DOSIMETRIA DAS PENAS COM A DEVIDA READEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em nulidade da violação de domicílio, existência de crime permanente e réu que encontrava-se em posse do produto de outro crime. Preliminar rejeitada.

2. O magistrado
a quo
fundamentou devidamente a culpa do réu em sentença condenatória, formando seu convencimento em todo conjunto probatório. Não havendo que se falar em violação da cadeia de custódia – disciplinada pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (CPP) – pois a possível violação não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida.

3.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição de que o material encontrado não era de sua propriedade restou sem fundamentação nos autos. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. A alegação de que os depoimentos das testemunhas são ineficazes, por terem sido colhidos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, não pode prosperar, pois, sabidamente, a doutrina e a jurisprudência seguem o entendimento de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, tampouco invalida seu depoimento, que, por sua vez, tem igual valor a de qualquer outro testemunho, mormente quando reafirmado em juízo, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu
in casu
.

4. No caso em comento, as reprimendas primárias foram recrudescidas com arrimo em fundamentação indevidamente valorada das circunstâncias judiciais pelo que se faz necessária a readequação.

5. Reprimenda corporal do apelante devidamente readequada para a pena concreta e definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa. Regime inicial semiaberto.

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte dias e finalizada aos vinte e sete dias do mês de novembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
VALDOMIRO RODRIGUES DA SILVA JUNIOR
, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Cametá/PA, que o
condenou
a uma pena de
10 (dez) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em
regime inicial fechado, em face da reincidência
, pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
), no art. 180,
caput
, do CPB (
receptação
) e no art. 69,
caput
, do CPB (
concurso material
).

Narra a
exordial acusatória
(ID 13369037) que no dia 19 de janeiro de 2022, por volta das 11h, na Estrada do Ajó, Bairro do Ajó, na Comarca de Cametá/PA, o denunciado VALDOMIRO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR, foi preso em flagrante por praticar a conduta delituosa de guardar e ter em depósito, em sua residência, grande quantidade de drogas e apetrechos para preparo e comercialização destes, bem como por ter ocultado, em proveito próprio, objetos que sabia ser produto de crime.

Segundo consta dos depoimentos, o serviço de inteligência passou a apurar informações acerca da conduta delituosa praticada no dia 27 de novembro de 2021, por volta das 18h30m, conforme consta no Boletim de Ocorrência Policial de n. 00054/2021.103198-1, e, durante a diligência na residência do denunciado, no dia e hora acima mencionados, a equipe policial encontrou o celular roubado e uma grande quantidade de entorpecentes ilícitos.

Nesse ínterim, foram encontrado 01 (um) celular Motorola one, cor azul espacial, IMEI 357233106416973 com registro de roubo no BOP n. 0005420221001309, 01 (um) celular Samsung, modelo A10S, cor vermelha, IMEI 356123113228051 com registro de roubo no BOP nº 0005420211031981, 01 (um) celular Samsung galaxy A03s, IMEI 356959776654086/358739296654081, 01 (um) celular A32, IMEI 357233106416973, 01 (uma) balança digital com capacidade para até 10kg, a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), 05 (cinco) tubos de plástico para embalagens, 41 (quarenta e um) purucas de erva com peso aproximado de 25g (vinte e cinco gramas), 66 (sessenta e seis) purucas de OXI com peso total aproximado de 40g (quarenta gramas) e 01 (uma) pedra de OXI pesando aproximadamente 5g (cinco gramas).

A materialidade do delito de receptação resta devidamente comprovada com o Auto de Entrega a vítima MARIA JUCILENE CORRÊA BORGES do celular Samsung, modelo A10S, cor vermelha e IMEI 356132113228051.

Desta feita, o denunciado e os objetos foram apreendidos, encaminhados e apresentados à Delegacia de Polícia para procedimentos cabíveis. Procedido o Auto de Qualificação e Interrogatório, o denunciado negou os fatos bem como responde outros processos criminais pelo delito de tráfico de drogas.

Em
razões recursais
(ID 13369101), a defesa clama por recorrer em liberdade. Pleiteia ainda, a nulidade das provas colhidas em razão da denúncia anônima, violação de domicílio e quebra da cadeia de custódia, pois inexistem outros elementos lícitos aptos a demonstrar que a propriedade da droga era do Apelante.

No mérito, pela
absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico por ausência de provas, tendo em vista que a condenação foi baseada
“(...)
em depoimentos de policiais que efetivaram a prisão em flagrante, sem outras provas para corroboração, o que é insuficiente para condenação por tráfico, considerando ainda a pequena quantidade de drogas e a ausência de qualquer outra prova e investigação acerca da mercancia e origem e finalidade da droga
(...)”
.

Subsidiariamente,
requer a redução das penas de
receptação
(art. 180,
caput
, do CPB), também a pena do delito de
tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006),
para o mínimo legal, bem como na fixação do
quantum
de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa. Pugna pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(doc. ID 10535742 – págs. 205/209), o Promotor de Justiça clama pelo
conhecimento
e
improvimento
, a fim de que seja mantida a decisão condenatória proferida pelo douto magistrado, devendo ser confirmada a sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do apelo, para que seja mantida a sentença condenatória do juízo
a quo
em todos os seus termos.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. PRELIMINAR: Nulidade por violação ao domicílio:

Argui a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade processual por infringência ao direito constitucional da inviolabilidade do domicílio.

De tal maneira, considera que a diligência policial realizada reveste-se de absoluta ilicitude, pelo que inexiste justa causa à propositura da ação penal.

Não vislumbro, entretanto, no ato questionado, qualquer mácula ou vício que possa ensejar censura ou irregularidade causadora da ilicitude ou da nulidade pretendida.

Como cediço, nos termos da garantia disposta no art. 5º, inciso XI, da CRFB/88, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Não obstante, a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. De tal maneira, quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No tocante aos limites penais da citada garantia individual, o Supremo Tribunal Federal (STF), em regime de repercussão geral, pacificou o seguinte entendimento:

"(...) a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificada 'a posteriori', que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e da nulidade dos atos praticados (...)" (STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado 05/11/2015 - tema 280, Info 806).

Em recentíssima decisão o Supremo Tribunal Federal ratificou os termos da possibilidade de busca e apreensão em domicílio em casos de crimes permanentes, como o de tráfico de entorpecentes, vejamos:

DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (RE 1447939 - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 16/08/2023. Publicação: 22/08/2023)

No caso, consoante extrai-se dos autos, a ação policial decorreu de uma investigação de roubo de celular ocorrida, após ter sido o réu identificado como a pessoas que estava em posse do celular roubado, momento em que foi flagrado com substâncias entorpecentes - “maconha” e “cocaína” dentro da sua residência, ao receber a visita policial. Isto porque a incursão dos milicianos no imóvel foi precedida de informação indicando a existência de um produto de roubo no local, bem como não tendo o réu esboçado qualquer reação que presumisse que não franqueou a entrada dos policiais.

Ao que se pode notar, no caso, os agentes públicos,
apurando notícia segura circunstanciada de prática de crime de roubo
, realizaram a prisão do acusado VALDOMIRO, que foi confesso sobre a receptação do celular de pessoa de alcunha “Pretão”.

De tal modo, a existência de circunstância fática indicativa da prática de crime autoriza a incursão policial e consequente mitigação do direito fundamental da inviolabilidade de domicílio, o que é o caso dos autos.

Não é demais ressaltar que além do delito de receptação, que estava sendo investigado com o crime de roubo de aparelho celular, ainda tem-se o crime de tráfico de entorpecentes que se trata de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, de forma que o réu, na ocasião, encontrava-se em flagrante delito, autorizando o ingresso policial independentemente de expedição de mandado de busca e apreensão e sem que tal conduta ofendesse o direito à inviolabilidade do domicílio. Afinal, os direitos e garantias individuais não podem ser empregados como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas, sendo, a situação flagrancial de crime permanente, exceção expressa no texto do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, apta a tornar a ação policial em comento inteiramente constitucional.

Portanto, restou comprovado que os policiais adentraram na residência em razão de indicação de que ali havia o produto do crime de roubo (celular) e drogas, fato confirmado com a apreensão do aparelho celular roubado e ainda, com a considerável quantia da substância da identificada popularmente por “maconha” - 38,8g (trinta e oito gramas e oitocentas miligramas) e ainda, a substância conhecida popularmente como cocaína 5,2 (cinco gramas e duzentas miligramas).

O delito de tráfico, por ser permanente, cuja execução se prolonga no tempo, admite a prisão em flagrante e prescinde de mandado de busca e apreensão, na forma do art. 302, I, do CPP.

Portanto, não havendo violação de domicílio, não há se falar ilicitude das provas constantes dos autos.

Nesta senda de raciocínio:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem afastou motivadamente a alegada nulidade da busca e apreensão, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito.

III - O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).

IV - In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram a justa causa e fundadas razões ao avistar vários indivíduos em ponto conhecido como de venda de droga, os quais ao perceberem a aproximação da viatura saíram em disparada, sendo que os policiais viram o corréu do ora agravante entregar algo a outro indivíduo e evadir-se na sequência para o interior do domicílio deste, tendo sido localizado na residência as drogas descritas no processo.

V - Ademais, como consta sentença de primeiro grau "os policiais constataram movimentação típica de tráfico defronte à residência de Silvio, e visualizaram Michel correndo para o interior do imóvel, logo após ter entregado algo para um indivíduo que se evadiu ao notar a aproximação da viatura, reforçando as suspeitas de que estava a ocorrer crime no local, as quais se confirmaram com a apreensão dos entorpecentes" (fl. 388), tendo localizado as drogas descritas nos autos do processo, verifica-se, assim, as fundadas razões aptas a mitigar a violação de domicílio, na medida em que visualizaram previamente à incursão domiciliar elementos fáticos idôneos a embasar a possibilidade de estado de flagrância, confirmado posteriormente com a apreensão de relevante quantidade de drogas, considerando que "tinham em depósito, para inequívocos fins de comercialização a terceiros, 07 (sete) porções em forma de "tijolos" de maconha, pesando aproximadamente 1.940g (um mil, novecentos e quarenta gramas)" (fl. 529).

VI - Afastada a flagrante ilegalidade apontada, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 717.166/SP, Relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 4/4/2022).

Portanto, rejeito a preliminar.

1.2. Preliminar de quebra de cadeia de custódia pela divergência da apreensão - ausência de comprovação de propriedade da droga:

Entendo que não assiste razão ao Apelante, tendo o magistrado
a quo
fundamentado devidamente a culpa do réu em sentença condenatória, formando seu convencimento em todo conjunto probatório.

A violação da cadeia de custódia – disciplinada pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (CPP) – não implica, de maneira obrigatória, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida. Nessas hipóteses, eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. Relativamente ao pedido de absolvição, as instâncias ordinárias embasaram a condenação do agravante em elementos fáticos e probatórios concretos - com destaque para anterior trabalho de campo dos policiais em períodos intermitentes, bem como pelo seus depoimentos -, os quais, mostraram-se suficientes à conclusão pelo julgador de que o paciente era "olheiro da contenção, que é o mais bem remunerado , pois sua responsabilidade é maior".

Ao revés do sustentado pela defesa, demonstrado, outrossim, que integra, de forma permanente e estável, associação criminosa voltada à comercialização ilícita de entorpecentes, subordinada a facção criminosa denominada Primeiro Comando da Capital.

A desconstituição tal entendimento implica no reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

3. Não obstante houvesse a diferença de quantidade entre as porções de drogas periciadas, a materialidade delitiva restou provada pelo exame químico-toxicológico, de sorte que a condenação seria de rigor.

Conforme bem fundamentado pelo Tribunal de origem aludida diferença quantitativa de drogas havida entre os laudos provisórios e definitivos não tem o condão de anular a perícia, mormente considerando, como bem destacado, que "o peso bruto das drogas, aferido em sede provisória (fls. 22/23), normalmente supera aquele calculado em âmbito exame definitivo, no qual os experts, servindo-se dos instrumentos adequados à espécie, conseguem mensurar a correta quantidade de estupefacientes apreendidos, sem eventuais impurezas indetectáveis num primeiro plano".

Mais uma vez, para a modificação do julgado necessário se faz o revolvimento do conjunto probatório dos autos o que é consabidamente inviável em sede de habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.024/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.) - Negritei

Desta forma, não há que se falar em nulidade com o possível desentranhamento, dos autos, do laudo toxicológico, restando comprovada a propriedade da droga pelas provas dos autos.

Ultrapassadas as preliminares, adentro no exame do mérito recursal, assentando, desde logo, não assistir razão à apelante quanto ao pedido de absolvição.

2.
MÉRITO:

2.1. Pleito absolutório do Apelante
VALDOMIRO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR
. Autoria delitiva não comprovada. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
.

No tocante ao mérito, roga a defesa pela absolvição da apelante por
in dubio pro reo
, sob alegada insuficiência de provas a lastrear a edição do decreto condenatório.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas,
in casu
, ressoa estreme de dúvida, notadamente, diante do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID 13369014).

Destaque-se, ainda, o Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 13369031), que assim atesta:

“2 - DO MATERIAL:

Um saco plástico transparente, contendo (Figuras 01, 02 e 03):- 41 (quarenta e uma) pequenas porções de ERVA SECA PRENSADA, embaladas em pedaços de saco plástico transparente PVC;- 66 (sessenta e seis) pequenas porções de SUBSTÂNCIA PETRIFICADA DE COR BEGE, embaladas em um saco plástico transparente, amarrados com linha de cor branca.- 01 (uma) porção maior de SUBSTÂNCIA PETRIFICADA DE COR BEGE, embalada em um pedaço de saco plástico de cor verde, amarrado com uma tira de saco plástico de cor branca. O material acima foi pesado em balança digital marca Marte UX8200S, obtendo-se as seguintes massas: Erva: 25,1 g (vinte e cinco gramas e cem miligramas) (Figura 04). Substância Petrificada bege (pequenas porções): 38,8 g (trinta e oito gramas e oitocentos miligramas) (Figura 05). Substância Petrificada bege (porção maior): 5,2 g (cinco gramas e duzentos miligramas) (Figura 06).

(...)

7 - CONCLUSÃO: Após exames realizados no material em questão, foi detectada a presença da substância química Delta 9-Tetrahidrocanabinol (T.H.C.), principal componente psicoativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como MACONHA, na porção da ERVA SECA PRENSADA analisada, e detectada a presença de COCAÍNA nas SUBSTÂNCIAS PETRIFICADA DE COR BEGE, objetos desta análise pericial. (...)”

A autoria delitiva atribuída ao apelante, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos As testemunhas ouvidas em audiência deixaram bem esclarecidos de que foi no imóvel do réu Valdomiro Rodrigues da Silva Junior que encontraram a substância entorpecente.

Ao ser interrogado em juízo, o acusado VALDOMIRO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR declarou que a substância entorpecente encontrada não era sua, que era do menor de alcunha “Pretão”, que estava em sua residência para lhe oferecer o celular fruto do roubo.

Ocorre que os depoimentos policiais são uníssonos em atribuir a prática do delito de tráfico ao réu, pelo que se depreende da transcrição feita em sentença condenatória. Vejamos:

“(...) A testemunha PM WALBER CONTENTE SANCHES, declarou em juízo é soldado e que os fatos ocorreram no horário por volta de 11h00min, e que participou da diligência juntamente com o PM CB RITZ, contando também com o apoio de outra viatura, a qual chegaram logo em seguida. Que inicialmente lhe passaram a informação de que houve o roubo de um aparelho celular. Que chegaram a VALDOMIRO porque a polícia civil fez uma investigação, e passou a informação para a polícia militar que o celular roubado estaria na residência do acusado. Que imediatamente a guarnição da PM deslocou-se para o local indicado e capturou o acusado. Após busca na residência, encontraram drogas, não recordando precisamente a quantidade em gramas, mas que eram cerca de 30 “papelotes”, sendo o tipo da droga “maconha”. Além da droga, apreenderam também o celular roubado de uma moça que estava sob posse do acusado. A testemunha PM WALBER informou também que o acusado confessou para o comandante da guarnição ser o dono da droga. Que não conhecia o acusado, mas os demais policiais o conheciam, devido este já ter sido preso outras vezes pro tráfico e roubo. Ressalta novamente que inicialmente a polícia civil passou apenas a informação do crime de roubo. Mas que chegando ao local, ao fazerem buscas na residência, encontraram drogas também. Que houve busca dentro e fora da residência, e que na casa estava apenas o acusado e sua namorada.

O PM RITTZ DE FREITAS CRUZ, declarou em juízo que as informações chegaram através da polícia civil, que estavam investigando o caso de roubo de um aparelho celular, onde a vítima teria sido baleada. Que de posse da informação que o celular estaria com VALDOMIRO, a guarnição da PM deslocou-se para a residência do acusado. Que durante buscas na residência do acusado, encontrou-se também, além do celular roubado, uma quantidade de entorpecentes do tipo maconha, distribuídas em inúmeras “petecas”. O PM RITTZ ressalta que o celular apreendido estava com o acusado, e as drogas estavam em cômodo próximo à porta. Que o acusado, no momento do flagrante, relatou aos policiais que a droga seria para consumo. Quando perguntado se conhecia o acusado, a testemunha respondeu o conhecia pelo nome, pois ele já havia sido preso anteriormente por outra guarnição pelo crime de tráfico de entorpecentes. Que no momento do flagrante, estavam na residência o investigado e sua namorada, a qual foi encaminhada para a delegacia, a fim de prestar depoimento na qualidade de testemunha. Por fim, informou que outra guarnição chegou para dar apoio, e que foi esta guarnição que chegou depois quem encontrou a droga fora da residência do acusado, contudo, o PM RITTZ não participou da busca fora da residência, não sabendo dizer a quantidade de droga que foi apreendida, e que também não sabe se a outra guarnição encaminhou outra testemunha para a DEPOL. Que acredita que a quantidade de drogas encontrada dentro e fora da residência do acusado, tenha sido juntada na delegacia (...)”.

De tudo que foi colhido, resta provada, à exaustão, a autoria do réu pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito em sua residência, e na residência de Denise, namorada de Valdomiro.

A senhora Benedita do Carmo Portilho Vieira, genitora de “Pretão”, adolescente R. F. F. de A. de 16 (dezesseis) anos de idade, que estava na residência do réu Valdomiro no momento do flagrante, ao prestar esclarecimentos em sede policial afirmou que seu filho é usuário de entorpecentes (óxi e maconha) e que faz tudo que Valdomiro manda, que este é conhecido como “Junior Urucão”.

Verifica-se de plano que foi encontrado o celular fruto de um roubo, que o réu Valdomiro assume que iria receptar, e ainda, quando oferecido por um menor, que possivelmente estaria trocando o celular por entorpecentes.

Não há que se falar em perda da chance, na oitiva da testemunha Denise Valente Arnold, conhecida como Dani Valente, pois desde a fase policial revelou não saber nada sobre a substância entorpecente (ID 13369024).

Frágeis, pois, são os argumentos utilizados pelo apelante Valdomiro em suas razões recursais, deixando, na verdade, nítida a tentativa de esquivar-se da imputação que lhe é feita.

Registre-se que, embora o acusado não tenha sido surpreendida vendendo a droga, tal fato é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica “ter em depósito” substância entorpecente, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida pelo réu, considerando, sobretudo, a quantidade de tóxico apreendido -
Erva: 25,1 g (vinte e cinco gramas e cem miligramas). Substância Petrificada bege (pequenas porções): 38,8 g (trinta e oito gramas e oitocentos miligramas). Substância Petrificada bege (porção maior): 5,2 g (cinco gramas e duzentos miligramas).

Assim, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta ao apelante, pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não merece agasalho a pretendida absolvição.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com a prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalta-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...) - Grifei

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

Restando provada a necessidade de condenação pelo crime de tráfico não havendo que se falar em absolvição.

2.2. Quanto à dosimetria da pena do delito de tráfico - aplicação no mínimo legal e fixação de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa.

Clama a defesa pela reforma da dosimetria da pena, sob a tese de que o critério valorado pelo magistrado primevo foi equivocado, de maneira que a reprimenda base deva ser imposta em patamar mínimo legal, diante da prevalência de todos os vetores favoráveis.

Nota-se que razão assiste, em parte, à defesa.

Assim fundamentou o Juízo a quo a dosagem penalógica:

“(...) DOSIMETRIA DO CRIME DE TRÁFICO – ART. 33 DA LEI 11.343/06

Primeiramente, a pena-base com fulcro nas circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB, são elas:

01. Culpabilidade: Elemento neutro, pois, embora reprovável, o agente apresentou comportamento comum a delito;

02. Antecedentes: O RÉU POSSUI CONDENAÇÃO PRETÉRITA, PORTANTO, VETOR NEGATIVO QUE SERÁ LEVADO EM CONSIDERAÇÃO QUANDO DA APLICAÇÃO DA PENA BASE;

03. Conduta Social: CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA, HAJA VISTA QUE, CONFORME VERIFICADO NA CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, O RÉU CONDENADO POR DELITO DE ROUBO NOS AUTOS PJE N. 00034228720178140012, TENDO OBTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, TODAVIA, EM LIBERDADE TORNOU A DELINQUIR, DEMONSTRANDO DESAPREÇO PELA VIDA HONESTA E PELA LEI PENAL;

04. Personalidade: não há parâmetros nos autos que tornem possível a aferição desta circunstância, portanto, elemento neutro;

05. Motivos do Crime: são típicos da espécie, portanto, elemento neutro no presente caso;

06. Circunstâncias do Crime: ínsitas a espécie, portanto, elemento neutro;

07. Consequências do Crime: elemento neutro no presente caso;

08. Comportamento da Vítima: também neutro no presente caso;

09. NATUREZA DO PRODUTO: os produtos apreendidos foram MACONHA e COCAÍNA, drogas de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se também de droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO: Foi apreendida quantidade pequena de substância entorpecente, fato que não induz ao aumento de reprovabilidade da conduta.

Com base nas circunstâncias judiciais acima, os vetores 02, 03 e 09 são reprováveis no presente caso, por isso fixo a pena-base em 08 (OITO) anos de reclusão e multa de 80 (OITENTA) dias-multa (tendo por base o salário-mínimo vigente à época do crime).

Nesta segunda fase de dosimetria, não se constatou a presença de agravantes, tampouco atenuantes, pelo que mantenho o computo de pena anterior em 08 (OITO) anos de reclusão e multa de 80 (OITENTA) dias-multa (tendo por base o salário mínimo vigente

à época do crime).

Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, afasto a causa de diminuição do §4º, artigo 33, Lei 11.343/06, tendo em vista o acusado não ser primário. Não há causas de aumento. Assim sendo, fixo a PENA CONCRETA, DEFINITIVA em 08 (OITO) anos DE RECLUSÃO e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa (...)”.

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, ou seja, 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, por considerar desfavorável ao acusado os seus antecedentes, a sua conduta social e a natureza das drogas apreendidas.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos,
colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base acima do mínimo legal
, sem ponderar justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias,

que foram vazadas de forma lacônica e sem fundamentação.

Assim, entendo que
deve ser revista a dosimetria feita pelo magistrado
a quo
,
que viola a Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Mister frisar, nesse ponto, que a possibilidade de nova fundamentação de algumas circunstâncias judiciais por parte desta Corte de Justiça não importa em
reformatio in pejus,
pois a jurisprudência do STJ ensina que o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar as circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que se incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado
.

No tocante à
culpabilidade
, de certo, ainda que a graduação do dolo ou culpa constitua fator idôneo a ser sopesado no exame daquela, ao juiz é dada a tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que deem suporte à sua valoração negativa. Inclusive, a este respeito, dispõe a súmula nº 19/TJPA:
“Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

In casu
, verifica-se que a
culpabilidade da ré, de fato, não extrapolou aquela considerada normal à espécie
.

Quanto aos
antecedentes
, tenho como
favoráveis
pois observo que a Apelante não possui condenação transitada em julgado, conforme certidão acostada (ID 13369018).

Quanto à
conduta social
e
personalidade do réu,
tenho-as como
neutras
, eis que não há nada nos autos a desaboná-las.

Em relação às
circunstâncias do crime,
estas
não o desfavorecem
, eis que normal à espécie.

Os motivos do crime
são normais à espécie, devendo ser considerados como favoráveis
.

As
consequências do delito são neutras,
eis que inerentes ao tipo penal, não tendo sido demonstrado nos autos maiores questões além das que já fazem parte do tipo.

O
comportamento da vítima
é circunstância que não mais pode ser tida como desfavorável ao réu, devendo ser tida como neutra, em razão da novel súmula nº 18/TJPA, pela qual
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Após esta nova análise, verifico que persistem seis circunstâncias favoráveis ao apelante e duas neutras, desta forma
tomo por bem fixar a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Segunda fase.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Terceira fase.

Não existem causas de aumento de pena.

Quanto a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, deixo de aplicar em razão da natureza de droga apreendida -
25,1g (vinte e cinco gramas e cem miligramas) de maconha e 44g (quarenta e quatro gramas) de cocaína.

O Superior Tribunal de Justiça, já firmou entendimento de que de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

Eis os termos do referido acórdão:

"PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. [...]
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena- base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença"
(REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 01/07/2021, grifei).

Restando a pena do tráfico em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa.

Ressalto, que são 500 (quinhentos) dias-multa a pena mínima para o delito de tráfico, entretanto, claudicou o juízo singular ao fixar a pena muito abaixo do mínimo legal, mas, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, não há que se alterar, em respeito ao princípio do
non reformatio in pejus.

2.2. Quanto à dosimetria da pena do delito de receptação - aplicação no mínimo legal e fixação de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa.

Clama a defesa pela reforma da dosimetria da pena, sob a tese de que o critério valorado pelo magistrado primevo foi equivocado, de maneira que a reprimenda base deva ser imposta em patamar mínimo legal, diante da prevalência de todos os vetores favoráveis.

Nota-se, da mesma forma anteriormente apresentada, que razão assiste, em parte, à defesa.

Assim fundamentou o Juízo
a quo
a dosagem penalógica (ID 13369088):

“(...) Primeiramente, a pena-base com fulcro nas circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB, são elas:

01. Culpabilidade: Elemento neutro, pois, embora reprovável, o agente apresentou comportamento comum a delito;

02. Antecedentes: O RÉU POSSUI CONDENAÇÃO PRETERITA, PORTANTO, VETOR NEGATIVO QUE SERÁ LEVADO EM CONSIDERAÇÃO QUANDO DA APLICAÇÃO DA PENA BASE;

03. Conduta Social: CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA, HAJA VISTA QUE, CONFORME VERIFICADO NA CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, O RÉU CONDENADO POR DELITO DE ROUBO NOS AUTOS PJE N. 00034228720178140012, TENDO OBTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, TODAVIA, EM LIBERDADE TORNOU A DELINQUIR, DEMONSTRANDO DESAPREÇO PELA VIDA HONESTA E PELA LEI PENAL;

04. Personalidade: não há parâmetros nos autos que tornem possível a aferição desta circunstância, portanto, elemento neutro;

05. Motivos do Crime: são típicos da espécie, portanto, elemento neutro no presente caso;

06. Circunstâncias do Crime: ínsitas a espécie, portanto, elemento neutro;

07.Consequências do Crime: elemento neutro no presente caso;

08.Comportamento da Vítima: também neutro no presente caso;

Com base nas circunstâncias judiciais acima, os vetores 02 e 03 são reprováveis no presente caso, por isso fixo a PENA-BASE em 02 (DOIS) anos de reclusão e multa de 20 (VINTE) dias-multa (tendo por base o salário-mínimo vigente à época do crime).

Nesta segunda fase de dosimetria, não se constatou a presença de agravantes, tampouco atenuantes, pelo que mantenho o computo de pena anterior em 02 (DOIS) anos de reclusão e multa de 20 (VINTE) dias-multa (tendo por base o salário mínimo vigente à época do crime).

Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, não há presença de causas de aumento, tampouco de diminuição de pena. Assim sendo, fixo a PENA CONCRETA, DEFINITIVA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 20 (VINTE) DIAS-MULTA (...)”.

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro o mesmo equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Devem ser afastadas as valorações negativas dos antecedentes e da conduta social, por ausência de fundamentação idônea, tendo em vista que não houve trânsito em julgado da condenação do feito n. 0003422-87.2017.8.14.0012.

Resta, portanto, consideradas favoráveis seis circunstâncias judiciais quanto ao delito de receptação e duas neutras. Dessa forma,
tomo por bem fixar a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa.

Segunda fase.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Presente a atenuante de confissão, que deixo de aplicar em obediência à Súmula n. 231/STJ, a qual leciona que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Terceira fase.

Não existem causas de aumento ou diminuição de pena.

Resta a pena do delito de receptação (Art. 180, do CPB), em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantido o concurso material, na forma do art. 69., do CPB, bem como a soma distintas da pena de multa, fixo a pena concreta e definitiva do réu em 06 (seis) anos e 90 (noventa) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente à época.

A pena privativa de liberdade do acusado deverá ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “
c
” do CPB.

Não satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a reprimenda de liberdade por restritivas de direito.

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas peço vênia para divergir do parecer ministerial, e
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
alterando a pena do réu nos termos do voto.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

JOSÉ ANTÔNIO CAVALCANTE

Juiz Convocado - Relator

Belém, 28/11/2023