Tribunal: TJPA
Processo: 0005987-07.2020.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-17

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO DE DROGA. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento, tanto da materialidade, como da autoria delitiva, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas); 2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita; 3. Validade dos testemunhos policiais, coesos e harmônicos, livres de imparcialidade; 4. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Restou comprovada a idoneidade da fundamentação aposta para negativas os vetores judiciais da culpabilidade, da natureza e quantidade da droga, de forma a se manter a pena-base a quo fixada; 5. Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), em razão da não constatação de processos transitados em julgados ao presente, bem como em virtude da ausência das situações previstas no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena final redimensionada. Precedentes. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005987-07.2020.8.14.0501

APELANTE: RONALDO SILVA BRAGA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO DE DROGA. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento, tanto da materialidade, como da autoria delitiva, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas);

2. A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial as circunstâncias do delito, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita;

3.
Validade dos testemunhos policiais, coesos e harmônicos, livres de imparcialidade;

4. Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”. Restou comprovada a idoneidade da fundamentação aposta para negativas os vetores judiciais da culpabilidade, da natureza e quantidade da droga, de forma a se manter a pena-base
a quo
fixada;

5. Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), em razão da não constatação de processos transitados em julgados ao presente, bem como em virtude da ausência das situações previstas no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena final redimensionada. Precedentes.

6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação penal interposta por
RONALDO SILVA BRAGA
,

inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Penal de Mosqueiro, que o condenou pelo delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto
, mais pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Também condenou o corréu pelo mesmo delito
LEANDRO SANTOS OLIVEIRA,
só que na modalidade privilegiada (art. 33, §4º, Lei n.º 11.343/2006), à pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, mais pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa. Esta última reprimenda corporal foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, CP, a serem especificadas pelo juízo das execuções.

Em suas razões a defesa pede: a absolvição por insuficiência probatória no tocante ao crime de tráfico de drogas e desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, a qual dispõe da matéria. Pugna, subsidiariamente, pelo reconhecimento da figura do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) - art. 33, §4º da referida lei –; e, redução da pena-base ao mínimo legal abstratamente cominado.

Em contrarrazões,
o
dominus litis
manifestou-se pelo
não

provimento
da apelação.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou

pelo
não provimento
do presente recurso
.

É o relatório.

À revisão. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço

do

apelo.

Segundo consta da denúncia:

“Conforme os Autos em anexo, no dia 09 de dezembro de 2020 por volta das 10:00horas, os acusados LEANDRO SANTOS OLIVEIRA e RONALDO SILVA BRAGA, foram flagrados pela Polícia Civil tendo em seu poder a droga do tipo cocaína.
Segundo consta, uma equipe de Policiais Civis foram orientadas a verificar uma situação de prática de traficância em que "um" elemento mototaxista estaria efetuando entrega de encomendas de drogas neste Distrito.
De posse das informações, da localidade informada na denúncia, qual seja na avenida Doutor José Cavaleiro de Macedo, bairro do Ariramba, a equipe saiu em diligência e constou que o referido elemento estacionou a motocicleta utilizada na frente de um bar café restaurante, nominado "Bar da Louro".
Durante as diligências e abordagem no elemento, a equipe soube tratar-se do denunciado LEANDRO, o qual, na revista pessoal, tinha sob sua posse escondidos em um dos bolsos de suas vestes, um peteca de uma substância esbranquiçada com odor característico da droga cocaína. Tendo o mesmo afirmado que havia adquirido do nacional RONALDO pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), prontificando levar a equipe de policiais de encontro ao mesmo, instante que a equipe de policiais dirigiu-se até a localidade informada, a casa do mesmo.
Ocorre que, assim que chegaram no endereço, o "elemento", RONALDO, avistou a polícia e tentou evadir-se do local pulando o muro de acesso a um matagal, mas foi alcançado.
Durante a entrevista RONALDO resolveu apontar uma gaveta em um guarda-roupa, como o local onde havia escondido as drogas
.
A equipe de policiais encontrou dentro da gaveta apontada, 03 (três) tabletes de erva seca prensada, 01 (uma) porção da erva entorpecente conhecida por maconha, mais 04 (quatro) porções de uma substância em pó, de coloração esbranquiçada, com odor característico a cocaína, 1 (uma) porção de uma substância petrificada de coloração marrom.
Foi apreendido também na casa, 2 aparelhos celulares e uma balança de precisão.
Agindo da forma acima narrada, os acusados incorreram nas penas previstas ao crime do Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 c/c a Portaria 344 da ANVISA.
A materialidade do crime está comprovada pelo laudo de provisório de fls. e fls. e demais documentos acostados nos Autos, enquanto a autoria comprova-se pelos depoimentos dos constantes nos Autos”.

Por tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do recorrente e seu comparsa,
LEANDRO SANTOS OLIVEIRA,
tendo sido ambos condenados, como mencionando acima, porém, apenas
RONALDO SILVA BRAGA
recorreu da decisão.

São os fatos.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL DE DROGA (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006)

A defesa pede a absolvição do recorrente, por insuficiência de provas e, caso não seja esse o entendimento, que seja desclassificada a condenação do recorrente para o prescrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Não lhe assiste razão.

Conforme se observa da narrativa dos fatos, tanto na fase inquisitória como em juízo, os Policiais responsáveis pela diligência afirmam que receberam denúncia de que haveria distribuição de drogas por um mototaxista em determinado local da ilha de Mosqueiro. De posse de tais informações, efetuaram as diligências necessárias e encontraram o corréu manobrando a motocicleta apontada na denúncia.

Nesse compasso, com o mesmo, foi encontrada substância popularmente conhecida como “cocaína”. O corréu, então, apontou o apelante como o fornecedor da droga, razão a qual deslocaram-se para a residência deste, o qual, ao avistar os policiais, tentou empreender fuga, sem sucesso.

Na casa do apelante foram encontrados aproximados 03kg (três quilogramas) de maconha.

Como elucidado pelo magistrado sentenciante, o corréu LEANDRO era o distribuidor da droga, ao passo que o apelante RONALDO era o fornecedor.

Eis a monta de droga apreendida, consoante apontado no édito condenatório:

“No caso vertente, considerando que, após a realização de investigações que apontou o réu LEANDRO como distribuidor de entorpecentes e localizou o réu RONALDO, foram encontrados: 03 (três) tabletes confeccionados em pedaço de fita crepe contendo erva prensada – 2,431 quilos; 04 (quatro) porções confeccionadas em pedaço de fita crepe contendo erva prensada – 353 gramas; 01 (uma) peteca confeccionada em pedaço de saco plástico contendo cocaína – 43,80 gramas; 01 (uma) peteca confeccionada em pedaço de saco plástico contendo cocaína – 2,80 gramas; 01 (uma) porção confeccionada em saco plástico transparente contendo cocaína – 46,60 gramas; e 01 (uma) porção confeccionada em pedaço de saco plástico contendo oxi – 15 gramas, sendo que parte desse material foi encontrado em via pública com o primeiro réu e o restante nas residências dos réus, o que demonstra a incompatibilidade com a situação de consumo pessoal, não sendo possível, portanto, o afastamento da incidência do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06”.

Laudo toxicológico definitivo no 7499696 - Págs. 57 a 58, atestando a materialidade delitiva.

Em juízo, o apelante nega a autoria delitiva, afirmando que a droga encontrada em sua casa era para consumo pessoal, porém, não se sustenta esta argumentação, diante da segura afirmação dos Policiais e dos elementos ínsitos à difusão ilícita de entorpecentes, restando claro que a elevada monta e diversidade de droga apreendida não se destinava a consumo próprio.

No que se refere ao testemunho policial, como meio de prova, leia-se:

“(...) 3. De acordo com o entendimento desta Corte, "o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal" (HC 267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013). (...)” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 1011751/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 10/05/2017)

“(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. (...)” (STJ, Sexta Turma, HC 165561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 15/02/2016)

Assim, tenho que a sentença está bem fundamentada, ancorada em provas concretas dos autos, não havendo nada que corrobore as assertivas da defesa, revelando-se, portanto, impossível a absolvição, e, tampouco, a pretendida desclassificação, vez que presentes provas suficientes de autoria e materialidade delitivas com relação ao crime de tráfico de drogas, aptas a embasar a decisão.

DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa pede, subsidiariamente, a reforma da dosimetria, reconhecendo-se a figura do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) - art. 33, §4º da referida lei –; e, redução da pena-base ao mínimo legal abstratamente cominado.

A individualização da pena, como cediço, é atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia.

Identificada a necessidade de correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.
(...)
Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Veja-se, então, a dosimetria conforme operada pelo juízo:

“a) DO RÉU RONALDO SILVA BRAGA

Na primeira fase, no tocante às circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, considerando as diretrizes emanadas do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006:

Culpabilidade (grau de censura da ação ou omissão; juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal; circunstância ligada à intensidade do dolo ou grau de reprovação social de sua conduta): o réu praticou o crime enquanto estava foragido, conforme certidão criminal que consta dos autos e relato feito em interrogatório judicial, o que demonstra maior grau de reprovabilidade de sua conduta, por descaso com as instituições públicas, a lei penal e a Justiça, e será valorado negativamente.

Antecedentes: o réu não ostenta maus antecedentes, nos termos da Súmula nº 444 do STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase), considerando que em consulta ao Sistema LIBRA, não se constatou o trânsito em julgado do processo nº 0114889-28.2006.8.14.0133.

Conduta social (comportamento do agente no seio social, familiar e profissional; relacionamento no meio em que vive, tanto perante a comunidade, quanto perante sua família e seus colegas de trabalho; conceito existente perante as pessoas da comunidade): não há elementos que indiquem lhe ser desfavorável sua conduta social.

Personalidade do agente: (caráter como pessoa humana; índole do agente, seu temperamento; sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas; maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior): não há elementos quanto à personalidade.

Motivos do crime (o porquê da ação delituosa; razões que moveram o agente a cometer o crime; causa que motivou a conduta; fator íntimo que desencadeia a ação criminosa – honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc; motivos que extrapolam os previstos no próprio tipo penal): os motivos são normais à espécie.

Circunstâncias do crime (modus operandi empregado na prática do delito; elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo de agente, o local da ação delituosa, as condições de tempo e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros): as circunstâncias não extrapolam ao normalmente esperado.

Consequências do crime (resultado da própria ação do agente; efeitos de sua conduta; devem ser aferidos o maior ou o menor dano causado pelo modo de agir, seja em relação à coletividade, seja em relação à vítima ou aos seus familiares; busca-se analisar o alarme social do fato, bem como sua maior ou menor repercussão e efeitos): as consequências são próprias do crime.

Natureza e quantidade da substância: em relação ao referido réu, foram encontrados materiais de natureza diversas, dentre eles a cocaína, o que merece ser valorado negativamente, por se tratar de substância de elevada periculosidade social, pois gera séria dependência, além de efeitos nocivos à saúde pública e individual dos usuários. A quantidade também merece maior reprovação, considerando que foi encontrada a quantidade de 2,784 quilos de maconha.

Considerando tais circunstâncias analisadas, fixo a pena base em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, sendo inaplicável ao caso o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, conforme já mencionado, razão pela qual fixo a pena definitiva, em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, pois ausentes elementos concretos sobre a condição econômica do acusado (art. 43 da Lei n. 11.343/06).

Nos termos do art. 387, §2º, do CPP, a detração deve ser considerada pelo magistrado que proferir a sentença condenatória, devendo-se computar na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

No presente caso, o réu foi preso em 09/12/2020 e permanece em custódia até a presente data, perfazendo um total de 08 meses de 04 dias, o que, no entanto, não influenciará no regime inicial.

Fixo o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena de reclusão, nos termos do art. 33, §2º, b, do CP.

Em razão do quantum da pena, incabível a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

Pelo mesmo motivo, incabível a aplicação do disposto no art. 77 do CP.

Em atenção ao disposto no art. 387, §1º, do CPP, passo à análise quanto à necessidade de manutenção da prisão preventiva do réu.”

Como se vê, na primeira fase o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei 11/343/2006, negativou a culpabilidade do agente e a natureza e a quantidade da droga, para fixar a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Não reconheceu mais quaisquer variáveis nas demais etapas da calibragem da pena, motivo o qual tornou-a definitiva tal qual fixada inicialmente.

Ora, nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Do detido exame, constata-se a idoneidade dos fundamentos apresentados pelo juízo, conforme exporei.

Na culpabilidade do agente, o magistrado ressaltou o fato do crime apurado nos presentes autos ter sido praticado enquanto o apelante estava na condição de foragido, ou seja, demonstrando total descaso para com as instituições públicas. Vê-se, portanto, desvaloração ancorada em elementos externos ao tipo penal incriminador, motivo qual deve ser mantida intacta.

Da mesma forma, a nocividade da droga encontrada com o apelante (“cocaína”), merece maior reprovação, isto associado à quantidade de outro tipo de droga apreendida (“maconha”), em aproximados 03kg (três quilogramas).

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. 2KG DE MACONHA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA EM CONCURSO COM OUTRO AGENTE. DIVISÃO DE TAREFAS. RECEBIMENTO DE VALORES DE MANEIRA REITERADA PARA QUE MANTIVESSE EM DEPÓSITO E EFETUASSE A GUARDA DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. SUPLETIVAMENTE A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 2KG DE MACONHA DIVIDIDOS EM QUASE MIL PORÇÕES. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.
1 .O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação do quantum de aumento da pena-base (1 ano), destacando a quantidade da substância apreendida (2Kg de maconha), em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se rever a sanção fixada na primeira fase
. 2. As instâncias ordinárias afastaram a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com fundamento nas circunstâncias do crime que demonstravam a dedicação do paciente a atividade criminosa. Na oportunidade, destacou-se que o paciente praticava a traficância de maneira habitual, recebendo reiteradamente pagamento em dinheiro pela guarda do tóxico para outro traficante. Apenas supletivamente ressaltou-se a quantidade de droga apreendida (2kg de maconha). A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade da droga apreendida, aliada aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4.Agravo Regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 711483 SP 2021/0393451-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2022)

Assim, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP devem ser mantidas intactas, preservando-se a pena-base fixada pelo magistrado
a quo
.

O recorrente faz jus, contudo, ao reconhecimento do tráfico privilegiado, vez que não há nada nos autos que justifique seu afastamento.

No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido (
ID.
7499893 - Págs. 23 a 24
).

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei, sobretudo pela quantidade e diversidade da droga já ter sido manejada na primeira fase.

Assim sendo, aplico ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no art. 33, §2º,
c
, do CPB, mais pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Na hipótese, a detração é irrelevante quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Em razão da fundamentação negativa da culpabilidade do agente, afasto esta substituição, e, pelo mesmo motivo, afasto a substituição do art. 77, CP.

Mantenho os demais termos da sentença, no que couberem.

DISPOSIÇÃO FINAL

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para reformar a dosimetria da pena imposta ao apelante, que passa a ser concreta e definitiva em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com fulcro no art. 33, §2º,
c
, do CPB, mais pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, mantidos os demais termos da sentença, no que couberem, tudo conforme fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 17/10/2023