Tribunal: TJPA
Processo: 0007226-51.2015.8.14.0071
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0007226-51.2015.8.14.0071 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE BRASIL NOVO/PA APELANTE: LUCILEIA PALHETA RODRIGUES ADVOGADA PARTICULAR: DEELLEN LIMA FREITAS, OAB/AP 27.476-A APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ACOLHIMENTO. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A DROGA SE DESTINAVA A REPASSE A TERCEIROS. APREENSÃO EM LOCAL NÃO CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE COMPATÍVEL COM O CONSUMO PRÓPRIO – 19G DE COCAÍNA. AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE INDIQUEM A PREPARAÇÃO DA DROGA PARA VENDA E DE DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE A ACUSADA PRATICAVA A TRAFICÂNCIA. USO PRÓPRIO CONFIGURADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. 25ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 04 de setembro de 2023 e término no dia 13 de setembro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 13 de setembro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007226-51.2015.8.14.0071

APELANTE: LUCILEIA PALHETA RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0007226-51.2015.8.14.0071

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE BRASIL NOVO/PA

APELANTE: LUCILEIA PALHETA RODRIGUES

ADVOGADA PARTICULAR:
DEELLEN LIMA FREITAS, OAB/AP 27.476-A

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
CANDIDA DE JESUS RIBEIRO DO NASCIMENTO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ACOLHIMENTO
. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A DROGA SE DESTINAVA A REPASSE A TERCEIROS. APREENSÃO EM LOCAL NÃO CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE COMPATÍVEL COM O CONSUMO PRÓPRIO – 19G DE COCAÍNA. AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE INDIQUEM A PREPARAÇÃO DA DROGA PARA VENDA E DE DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE A ACUSADA PRATICAVA A TRAFICÂNCIA. USO PRÓPRIO CONFIGURADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e
dar-lhe provimento
.

25ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 04 de setembro de 2023 e término no dia 13 de setembro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 13 de setembro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
LUCILEIA PALHETA RODRIGUES
por intermédio de Advogada Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Brasil Novo/PA
(ID nº 14708053) que condenou igualmente a ora apelante à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 78/84, ID nº 14708028), em síntese, que, no dia 12/05/2015, por volta das 22:30 horas, após breve revista dentro de uma sapateira que guarnecia o estabelecimento comercial de propriedade da denunciada LUCILEIA PALHETA RODRIGUES, esta foi flagrada na posse de 10 (dez) petecas de substancia entorpecente conhecida vulgarmente como “crack”, bem como a importância de R$ 60,00 (sessenta reais), em notas de pequeno valor.

Ademais, cumpre enfatizar que, minutos antes da prisão da ré, uma equipe da polícia militar de Brasil Novo, durante ronda rotineira às proximidades do Parque de Exposições, abordou os nacionais Cicero das Graças Rodrigues e Rosiel Pereira da Silva e, durante revista pessoal, constatou que os mesmos portavam um cachimbo próprio para o uso de drogas, bem como duas petecas de crack, de aproximadamente um grama cada, que foram adquiridos por compra realizada junto à ré.

No mais, ressalte-se que, pela quantidade e forma de acondicionamento das substancias apreendidas, bem como o local e horário de sua apreensão, faz-nos presumir que as mesmas destinavam-se ao comércio, levando-se em conta, ainda, os antecedentes criminais da acusada que, a despeito das provas produzidas, alega ser apenas usuária de drogas.
Diante de tais fatos, o representante do
Parquet
ofereceu denúncia
como

incurso n
o artigo
33 da lei 11.343/2006.

Em razões recursais
(fls. 254/263, ID nº 14708126), a recorrente pugnou pela absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente, pela desclassificação para consumo próprio e por fim, pelo reconhecimento da prescrição virtual.

Em sede de contrarrazões
(fls. 264/268, ID nº 14708127), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
des
provimento
, mantendo-se a sentença em todos seus termos
.

Nesta instância superior
(fls. 278/285, ID nº 15385275), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra.
Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento
, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
provimento,
devendo a apelante ser absolvida, aplicando-se o princípio
in dubio pro reo.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

A Defesa pede a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006, eis que o entorpecente apreendido com a ré se destinava a consumo próprio, bem como porque não restou suficientemente demonstrada a prática da traficância.

A pretensão
merece
ser acolhida, eis que o conjunto probatório se revelou insuficiente para a condenação da acusada pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Conforme consta dos autos, o entorpecente foi apreendido no estabelecimento comercial da acusada. Segundo o Laudo definitivo constante à fl. 138, ID nº 14708034, foram apreendidas 11 petecas de cocaína, pesando 19g. A acusada, na fase extrajudicial, disse que as drogas apreendidas se destinavam a seu consumo pessoal.

Em que pese os policiais militares alegarem que após revistarem dois usuários de drogas em via pública, aos quais informaram que haviam adquirido os entorpecentes no estabelecimento comercial da acusada, bem como ao fato de que foi encontrado 19g de cocaína, além da quantia em dinheiro com a acusada – sem a pretensão de desmerecer suas palavras – não se pode deixar de observar que não se produziu nenhuma outra prova apta a corroborar tal afirmação.

E, para o exame da finalidade a que se destinava a droga, o §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006 determina que o julgador deve atentar à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, levando-se em consideração tais critérios, não se pode concluir que houve traficância na situação concreta.

É bem verdade que foi encontrado em poder da acusada 19g de cocaína, no entanto, a quantidade total de entorpecente é baixa, comprovada pelo Laudo toxicológico definitivo (ID nº 14708034).

A apelante não compareceu ao interrogatório judicial, mas ao ser ouvida na fase de inquérito, declarou que apesar de ser usuária de drogas, negou comercializá-la; que quando foi presa estava cozinhando e não portava drogas, bem como, não havia entorpecentes em sua residência. Aduziu que já havia sido presa por tráfico.

Ressalta-se que apesar da apelante ter sido presa por tráfico, e constar certidão judicial positiva (fl. 206, ID nº 14708052), referente ao Processo nº 0000275-51.2009.8.14.0071, após pesquisa no
site
do Tribunal de Justiça (Sistema PJE), a apelante foi absolvida da referida acusação, não havendo recurso do Ministério Público do Estado do Pará.

Frise-se, ainda, que a acusação não trouxe aos autos prova segura de que a droga apreendida em poder da acusada tivesse como finalidade a traficância, tampouco a ré confessou em juízo a prática da mercancia de substância entorpecente, ao contrário, afirmou que é usuária da referida droga, na fase extrajudicial. Ainda, no caso, não ficou demonstrado que havia denúncias pretéritas ou que era de conhecimento dos policiais militares que a acusada exercia a traficância, bem como não foram encontrados quaisquer objetos com a ré que demonstrassem que a droga apreendida seria destinada a terceiros.

Com efeito, o pequeno volume de droga apreendida – 19 gramas de cocaína – pode de fato ser consumida por usuário, ou seja, a quantidade apreendida da substância não indica que se trata necessariamente de guarda de entorpecente destinado à traficância.

Assim, não há provas concretas de que o entorpecente apreendido seria destinado a terceiros. Logo, a prova coligida aos autos não é suficiente para um decreto condenatório, ressaltando-se que, para a condenação por tráfico, não basta a mera probabilidade, sendo necessária a certeza da autoria quanto ao sujeito ativo a quem se imputa a prática do delito.

E, ainda que se avente a possibilidade de que a droga encontrada na posse da acusada seria destinada à venda, trata-se de mera suposição sem respaldo no conjunto probatório amealhado aos autos.

Com efeito, é sabido que o fato de a acusada ser usuária de drogas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a traficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização de entorpecentes. Todavia, repisa-se, não há outras provas suficientes que possam elidir a versão apresentada pela defesa, qual seja, de que a ré seria usuária de drogas.

E, ainda que não se possa de todo excluir que a acusada realmente estivesse envolvida com o tráfico de drogas, também não se pode de todo afastar a hipótese contrária, de que a ré é mera usuária de entorpecentes. Isso porque os elementos colhidos ao longo da instrução ensejam mero juízo de probabilidade, o qual não legitima na esfera penal a certeza necessária para a condenação.

Como se sabe, o ônus da prova incumbe ao órgão de acusação e a insuficiência delas conduzirá à incidência do princípio do
in dubio pro reo
. Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima:

“(...) Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. (...) Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. (...) Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. (...).”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4ª ed. Editora JusPodivm/Salvador, 2016 – destacou-se).

Logo, ante a precariedade das provas, não há que se falar na condenação da apelante pelo delito de tráfico de drogas.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
(...). II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. (...). Inteiro teor: (...). A análise do presente caso, seja pelas alegações apontadas na inicial ou até mesmo pelo depoimento da autoridade policial perante o juiz, implica a incidência do citado § 2º do art. 28. Desse modo, creio que o paciente deve ser qualificado como usuário de drogas, observadas a quantidade irrisória de entorpecente, as condições nas quais ocorreu a apreensão, a prisão e as demais circunstâncias sociais e pessoais. (STF. 2ª Turma. HC 138565/SP. Rel. RICARDO LEWANDOWSKI. Julg. 18/4/2017. Unânime)”
(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0001489-80.2019.8.16.0165 - Telêmaco Borba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI – Julgado em 16/03/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ACOLHIMENTO. AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA. VERSÃO DO POLICIAL QUANTO À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE ISOLADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A DROGA SE DESTINAVA A REPASSE A TERCEIROS. ACUSADO PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS; APREENSÃO EM LOCAL NÃO CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO; PEQUENA QUANTIDADE COMPATÍVEL COM O CONSUMO PRÓPRIO; AUSÊNCIA DE PETRECHOS QUE INDIQUEM A PREPARAÇÃO DA DROGA PARA VENDA E DE DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE O ACUSADO PRATICAVA A TRAFICÂNCIA. USO PRÓPRIO CONFIGURADO (ART. 28, § 2º, DA LEI 11.343/06). REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PROVIDO.
(TJ-PR - APL: 00014214220228160031 Guarapuava 0001421-42.2022.8.16.0031 (Acórdão), Relator: Mario Nini Azzolini, Data de Julgamento: 27/03/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/03/2023).

Dessa forma, ante a existência de dúvida acerca da destinação da droga apreendida com o apelante, imperioso se desclassificar a capitulação da inicial, do artigo 33, caput para o artigo 28, caput, ambos da Lei nº 11343/2006.

Assim, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal.

Quanto ao pedido de extinção da punibilidade em face da prescrição virtual, ressalto que resta prejudicado tal pedido, em razão da Súmula 438 do STJ, a qual prevê:
"É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal
".

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, CONCEDO PROVIMENTO à pretensão recursal,
desclassificando o crime de tráfico de entorpecentes para consumo próprio.

É como voto.

Belém, 15/09/2023