Tribunal: TJPA
Processo: 0006557-02.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ‘D’, DO CPB. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA PARA O CRIME DE TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Como o acusado confessou a prática do crime, teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’ (confissão espontânea), do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante. Vale ressaltar, entretanto, que, a magistrada fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”. 2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (Recurso Extraordinário nº 597270), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares. 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte e três dias do mês de fevereiro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006557-02.2020.8.14.0401

APELANTE: JANDERSON BIZERRA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA ‘D’, DO CPB. JUÍZO SENTENCIANTE QUE RECONHECEU A ATENUANTE, MAS DEIXOU DE APLICÁ-LA, TENDO EM VISTA QUE A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA PARA O CRIME DE TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SÚMULA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL. A PENA-BASE FOI DOSADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DE PENA PELO JUÍZO, LOGO NÃO DEVE SER A MESMA ATENUADA NA SEGUNDA FASE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Como o acusado confessou a prática do crime, teoricamente, teria direito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’ (confissão espontânea), do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante. Vale ressaltar, entretanto, que, a magistrada fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual, apesar de reconhecê-la como existente, não pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta fase, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme redação contida na Súmula 231 do STJ, que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena-base abaixo do mínimo legal”
.

2. Na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo. O Supremo Tribunal Federal também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual, a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte e três dias do mês de fevereiro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Janderson Bizerra Costa
(nascido em
13/06/1992
),

objetivando reformar a sentença proferida em
26/07/2022
, doc. ID 10958165, pela MMª. Juíza de Direito Titular da 10ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA,
Dra. Sandra Maria Ferreira Castelo Branco
, que o
condenou
a uma pena definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente na data do fato, a ser cumprida em
regime inicial aberto
, como incurso na sanção punitiva do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico privilegiado
).

Narra a
denúncia
(doc. ID 10958035) que, no dia
27/03/2020
, por volta das 02h30min., os policiais militares
Edivaldo José Araújo Pina
e
Balbino Correa Júnior
estavam realizando
policiamento ostensivo
pelo bairro do
Parque Verde
, na cidade de Belém/PA, quando ao passarem na
Rodovia Augusto Montenegro
, avistaram o momento em que
o denunciado Janderson Bizerra Costa, ao perceber a presença da viatura policial, tentou se esconder em meio a plantas
. Diante desse comportamento que consideraram
suspeito
, fizeram a abordagem.

Os policiais presenciaram quando
o denunciado, que se identificou posteriormente como Janderson, ao verificar a aproximação deles, arremessou um saco plástico contendo 30 (trinta) papelotes de substância pastosa
. Para os policiais,
Janderson confessou que estava vendendo por R$ 10,00 (dez reais) a porção da substância
. Diante dos fatos narrados, toda a substância ilícita encontrada foi apreendida e o denunciado conduzido até a Seccional da Marambaia.

Perante a autoridade policial,
Janderson assumiu a propriedade das substâncias apreendidas e confessou que se destinavam à comercialização
.

Em
razões recursais
(doc. ID 10958177), a defesa do apelante pugna pela
aplicação efetiva da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB)
,
reduzindo a pena, na segunda fase do procedimento trifásico, abaixo do mínimo legal
, superando o entendimento da
Súmula nº 231 do STJ
, com base no
princípio constitucional de individualização da pena
. Para a defesa, a confissão pode sim diminuir a pena na segunda fase da dosimetria aquém do mínimo previsto em abstrato, mesmo tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, já que desconsiderar a circunstância atenuante é fugir do princípio da individualização da pena, bem como ignorar o modelo trifásico de fixação da pena.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso, além do
prequestionamento
das matérias tratadas no presente apelo, para fim de interposição de eventual recurso na esfera superior.

Em
contrarrazões
(doc. ID 10958181), a representante do
Parquet
de 1° grau manifesta-se pelo
conhecimento
do recurso e que seja
totalmente improvido
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça
Hezedequias Mesquita da Costa
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo (parecer doc. ID 11658845).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da dosimetria da pena. Superação da Súmula nº 231 do STJ. Aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea. Pena que deve ser reduzida abaixo do mínimo legal.

A defesa pugna pela reforma do
decisum
condenatório no que se refere à
dosimetria da pena
, alegando, para tanto, que merece destaque o
reconhecimento efetivo da atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CPB.

Observa-se que,
o réu confessou a prática do crime de tráfico, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, dessa forma, teoricamente, teria di
reito ao reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CPB, o que, de fato, foi feito pelo juízo sentenciante
.

Vale ressaltar, entretanto, que,
a magistrada
fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, ou seja, no mínimo legal estabelecido para o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual,
apesar de reconhecê-la como existente
, não
pôde ser aplicada a referida atenuante, vez que, nesta segunda fase de aplicação de pena, a sanção não pode ser reduzida aquém do mínimo legal
, conforme redação contida na
Súmula 231 do STJ
.

Assim, não importaria modificação na dosimetria da pena imposta ao acusado, pois,
incabível a condução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência de causa atenuante
, face à vigente vedação contida no verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
que assim se pronuncia:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

In casu
, não merece acolhimento à
tese da inconstitucionalidade do referido enunciado
, eis que ele encontra amparo no
princípio da legalidade
e no
princípio do devido processo legal
, sendo entendimento pacificado do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, ela já tiver sido fixada no mínimo legal
, como ocorreu no caso em análise. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominado. Assim, a presença de atenuantes não pode levar à aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes acima do máximo.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597270
), razão pela qual,
a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares
.

Nesse sentido caminha a jurisprudência pátria:

Apelação Criminal. Roubo qualificado. Dosimetria. Redução da pena abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Súmula nº 231 do STJ.
Ao teor da súmula 231 do STJ é vedada a redução da pena para abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes
. Apelo conhecido e desprovido (TJ-GO – APR 940566620178090175, Relatora Desa. Carmecy Rosa Maria A. de Oliveira, Data de julgamento: 18/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de publicação: DJ 2603 de 05/10/2018).

“[...] 2.
Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal, conforme o entendimento consolidado no enunciado n. 231 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, verbis: "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Assim, a despeito das atenuantes suscitadas pelo impetrante, não seria cabível a redução pena do paciente, na segunda fase, visto que a pena base foi fixada no mínimo legal."
[...]. (HC 507.331/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, Dje 19/08/2019).

No final, inexistentes as
circunstâncias agravantes
(2ª fase) e as
causas de aumento de pena
(3ª fase),
a magistrada sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado)
, no patamar de
2/3 (dois terços)
, restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em
regime inicial aberto
.

Sendo assim, fixada a pena-base no mínimo legal,
a atenuante da confissão espontânea fica prejudicada
. Não obstante exista corrente doutrinária e jurisprudencial defendendo a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, em caso de reconhecimento de circunstância atenuante, trata-se de
entendimento minoritário
.

Em percuciente análise dos elementos que insurgem dos autos
, não se vislumbra, neste ponto, deficiência na dosimetria da pena a ser sanada por esta instância recursal
, pois,
o juízo sentenciante, após analisar as circunstâncias pertinentes ao caso, aplicou a reprimenda de forma correta
.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta. O juízo
a quo
agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso,
nenhum erro na aplicação da segunda fase do sistema trifásico
, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade.

Após a análise de todas as teses levantadas pela defesa, dou por
prequestionada
a matéria discutida no presente recurso.

Pelo exposto,
conheço do recurso
e
lhe nego provimento
,
mantendo a sentença em todos os seus termos.

É o voto
.

Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 23/02/2023