Tribunal: TJPA
Processo: 0838364-45.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. INCABÍVEL. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. DENEGADO A ORDEM. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1- Trata-se de apelação contra sentença que, em sede de mandado de segurança, determina a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrentes das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará; 2.As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88; 3- A cobrança do DIFAL/ICMS no Pará foi instituída pela Lei Estadual nº. 8.315/15, logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, que alterou o art. 155, § 2º, inciso VII, da CF/88, permitindo o rateio do ICMS nas operações e prestações interestaduais; 4- Nos julgamentos da ADI 5469 e do RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015; sendo editada a Lei Complementar nº190/2022, dispondo sobre o assunto, cumprindo o requisito estabelecido pelo STF; 5- Denegada a ordem. Inversão do ônus sucumbencial. 6- Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 12/06/2023 a 19/06/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença, denegando a ordem. Tudo conforme fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0838364-45.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. INCABÍVEL. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. DENEGADO A ORDEM.
INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.

1
-
Trata-se de apelação contra sentença que, em sede de mandado de segurança, determina a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrentes das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará;

2.As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88;

3- A cobrança do DIFAL/ICMS no Pará foi instituída pela Lei Estadual nº. 8.315/15, logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, que alterou o art. 155, § 2º, inciso VII, da CF/88, permitindo o rateio do ICMS nas operações e prestações interestaduais;

4- Nos julgamentos da ADI 5469 e do RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015; sendo editada a Lei Complementar nº190/2022, dispondo sobre o assunto, cumprindo o requisito estabelecido pelo STF;

5- Denegada a ordem. Inversão do ônus sucumbencial.

6- Apelação conhecida e provida. Sentença reformada.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 12/06/2023 a 19/06/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença, denegando a ordem. Tudo conforme fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém (Id. 14051834) confirmou a liminar deferida nos autos, determinando a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrente das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante, no ano de 2022, a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará.

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese: a) Inexistência de probabilidade do direito invocado na inicial do
mandamus
; b) Possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022; c) Impossibilidade de se conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela apelada; d
)
Ausência de criação ou de majoração de tributos e consequente descabimento da aplicação do princípio da anterioridade; e
)
Afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.094 da Repercussão Geral;

Após aduzir suas razões, o recorrente pugnou pela reforma da sentença para reconhecer a inexistência de obstáculo ao recolhimento do ICMS/DIFAL incidentes sobre operações interestaduais de vendas a consumidores finais não contribuintes, desde o exercício 2022, de modo que seja denegada a segurança.

Contrarrazões refutando os argumentos do recurso de apelação e pugna pelo desprovimento (Id. 13276634).

O Ministério Público, nesta instância, se manifesta pelo provimento do recurso (Id. 14146252).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida.

O presente recurso visa a reforma da sentença que concedeu a ordem, determinando a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrente das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante, no ano de 2022, a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará.

Transcrevo o dispositivo da sentença (id. 14051834 - Pág. 5-6):

“Dispositivo

25-Diante o exposto,
CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS
e
JULGO PROCEDENTE
o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA
pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.

27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09.

28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas.

31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos.

32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.”

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado pela empresa apelada, objetivando o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sobre determinadas operações realizadas no
exercício de 2022
, especificamente a circulação de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes que residem no Estado do Pará.

A lei nº 12.016/2009 possibilita a impetração de mandado de segurança na hipótese prevista no art. 1º, senão vejamos:

Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança vem autorizada pelo inciso III, do artigo 7º, do mesmo diploma legal, que assim dispõe: (...) “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Quanto ao fundamento relevante ou probabilidade do direito, observa-se que, em relação à arrecadação do ICMS, a redação inicial do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal estabelecia que, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, residente em outro Estado, o tributo seria arrecadado pelo ente federativo de origem.

A Emenda Constitucional nº. 87/2015, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/88, instituiu a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino, sendo estabelecida a Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
; ”. (Grifo nosso).

De acordo com a nova norma, se um estudante residente no Pará adquire um computador pela internet, numa loja situada em Guarulhos/SP, o ICMS será dividido entre os entes federativos da seguinte forma: 1) o valor obtido com a aplicação de uma alíquota interestadual fica com o Estado de origem (São Paulo); 2) o Pará (Estado de destino) fica com o valor resultante da
diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual
.

Nesse contexto, os Estados e o Distrito Federal, buscando disciplinar e implementar a cobrança do DIFAL/ICMS, firmaram entre si o Convênio ICMS nº. 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, com fundamento nos arts. 102 e 105 do Código Tributário Nacional. Além disso, alguns Estados-membros editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL.
No caso do Pará, foi editada a Lei Estadual nº 8.315/15.

Muitos contribuintes, entretanto, passaram a questionar a cobrança do DIFAL, sob o argumento de que tal exação só poderia ser instituída e regulamentada por meio de Lei Complementar editada pela União
.

Tais questionamentos foram levados ao Supremo Tribunal Federal por meio da
ADI nº. 5469 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), cujos julgamentos foram concluídos de forma conjunta em 24/2/2021.

Dos termos do julgado na ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), depreende-se que o Supremo Tribunal Federal:

1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15;

2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais;

3)
Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022
(exercício seguinte à data do julgamento). Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 continuou sendo válida até
dezembro de 2021
, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016;

4)
Decidiu que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

No entanto, apesar de válidas, tais leis não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

Posteriormente, houve a edição da Lei Complementar Federal nº. 190, de 4 de janeiro de 2022, que altera a Lei Kandir (LC nº. 87/96) para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

O art. 3º da LC nº. 190/2022 foi editado com a seguinte redação:

“Art. 3º
Esta Lei Complementar

entra em vigor na data de sua publicação
,
observado, quanto à produção de efeitos,

o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.” (Grifo nosso).

O art. 150, III, alínea
c
, da CF/88, mencionado no dispositivo acima, trata do princípio da anterioridade tributária:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;"
(Grifo nosso)

A partir da conjugação dos dispositivos acima transcritos, inúmeros contribuintes do ICMS ajuizaram mandados de segurança e outras ações judiciais pleiteando tutelas provisórias para a suspensão imediata da cobrança do DIFAL, sob o argumento de que o Diferencial de alíquota do ICMS só poderia ser exigido a partir do exercício de 2023, em razão das anterioridades tributárias nonagesimal e anual, associadas ao fato de que a LC nº. 190 foi publicada em 5/1/2022.

Nesse contexto verifico que assiste razão ao apelante, visto que, vislumbro a
ausência
de fundamentação relevante, ou melhor, da probabilidade do direito da impetrante que sustente a ora recorrida sentença concessiva de segurança nos autos da ação mandamental, pelas seguintes razões:

1) As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme se observa pela própria redação do art. 150, III, alíneas
b
e
c
, da CF/88 (Vide transcrição alhures);

2) A Lei Complementar nº. 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, pois trata apenas de normas gerais relativas à cobrança do DIFAL/ICMS;

3) O princípio da anterioridade tem como objetivo impedir que o contribuinte seja surpreendido com a imediata aplicação de normas que aumentem a carga tributária a que já está sujeito, o que não se verifica nas ações de origem, pois o Estado apenas continuou a exigir o DIFAL/ICMS que já vinha sendo cobrado, tendo ocorrido apenas a edição de normas gerais por meio da LC nº. 190/2022;

4)
A cobrança do DIFAL/ICMS no Pará foi instituída pela Lei Estadual nº. 8.315/15
, logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, que alterou o art. 155, § 2º, inciso VII, da CF/88, permitindo o rateio do ICMS nas operações e prestações interestaduais;

5) Nos julgamentos da ADI 5469 e do RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093),
o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015. Nesse ponto, a Suprema Corte estabeleceu apenas que tais normas só produziriam efeitos quando fosse editada lei complementar dispondo sobre o assunto, sendo que tal requisito foi atendido com a publicação da LC nº. 190/2022, em 5/1/2022.

Nessa toada, com a Lei Complementar acima citada, a Lei Estadual nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, sendo, portanto, legitima a cobrança do DIFAL/ICMS a partir do exercício de 2022.

À vista disso, ausente o direito líquido e certo da impetrante, razão pela qual se impõe a denegação da segurança.

No mesmo sentindo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL. ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (“ADICIONAL DO FECP”. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021.

2. A ação originária foi ajuizada em 25.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

3. No que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso, a Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual esse capítulo do recurso merece ser improvido.

( Agravo de Instrumento nº 0808413-70.2021.8.14.0000. Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 08.08.2022. Publicado em 17.08.2022) (grifei).”

INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL

Denegado o Mandado de Segurança, inverto o ônus sucumbencial, condenando a empresa impetrante/apelada ao pagamento das custas processuais.

Diante do exposto
conheço e dou provimento

ao recurso de apelação,
para reformar a sentença, denegando a ordem. Tudo conforme fundamentação.

É o voto.

Belém-PA, 12 de junho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 21/06/2023