Tribunal: TJPA
Processo: 0800679-06.2021.8.14.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/03. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUANTO À AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE EM PODER DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DO STJ. NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO RÉU HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS EM RELAÇÃO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE RECHAÇADA. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. CRIME FORMAL, DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. RECURSO DE JARDEL MATOS QUEIROZ CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, pacificou a jurisprudência daquele Egrégio Sodalício, a fim de acabar com a divergência entre suas Turmas, no sentido de que, para a perfeita configuração do delito ínsito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é necessário que a substância entorpecente seja efetivamente apreendida e periciada, a fim de que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância e se ela efetivamente encontra-se prevista na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. 2. Dessume-se, assim, que a ausência da apreensão do material entorpecente não pode ser suprida nem mesmo pela confissão do acusado, tampouco pela prova testemunhal ou pelas interceptações telefônicas. Inobstante tais elementos, em especial, as anteditas interceptações, autorizem uma provável conclusão de que os réus atuavam na liderança e gestão da venda de drogas naquele município, inclusive como serviço delivery, sem a apreensão do entorpecente que negociavam, inviável suas condenações pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 3. Por outro lado, não há que se falar na absolvição do apelante Hallyson Leandro Cruz da Silva no tocante ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, eis que o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito é classificado como crime formal, ou de mera conduta, e de perigo abstrato, de modo que é prescindível, para a sua consumação, a comprovação de que a arma de fogo está apta para efetuar disparos. 4. RECURSO DE JARDEL MATOS QUEIROZ CONHECIDO E PROVIDO, e RECURSO DE HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE JARDEL MATOS QUEIROZ, bem como, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e quatro dias e finalizada aos trinta e um dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacyfico Lira. Belém/PA, 24 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800679-06.2021.8.14.0053

APELANTE: JARDEL MATOS QUEIROZ, HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/03. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUANTO À AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE EM PODER DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DO STJ. NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO RÉU HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS EM RELAÇÃO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE RECHAÇADA. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. CRIME FORMAL, DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. RECURSO DE JARDEL MATOS QUEIROZ CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, pacificou a jurisprudência daquele Egrégio Sodalício, a fim de acabar com a divergência entre suas Turmas, no sentido de que, para a perfeita configuração do delito ínsito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é necessário que a substância entorpecente seja efetivamente apreendida e periciada, a fim de que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância e se ela efetivamente encontra-se prevista na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

2. Dessume-se, assim, que a ausência da apreensão do material entorpecente não pode ser suprida nem mesmo pela confissão do acusado, tampouco pela prova testemunhal ou pelas interceptações telefônicas. Inobstante tais elementos, em especial, as anteditas interceptações, autorizem uma provável conclusão de que os réus atuavam na liderança e gestão da venda de drogas naquele município, inclusive como serviço delivery, sem a apreensão do entorpecente que negociavam, inviável suas condenações pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

3. Por outro lado, não há que se falar na absolvição do apelante Hallyson Leandro Cruz da Silva no tocante ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, eis que o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito é classificado como crime formal, ou de mera conduta, e de perigo abstrato, de modo que é prescindível, para a sua consumação, a comprovação de que a arma de fogo está apta para efetuar disparos.

4. RECURSO DE JARDEL MATOS QUEIROZ CONHECIDO E PROVIDO, e RECURSO DE HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE JARDEL MATOS QUEIROZ, bem como, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e quatro dias e finalizada aos trinta e um dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacyfico Lira.

Belém/PA, 24 de julho de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por JARDEL MATOS QUEIROZ e HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Félix do Xingu/PA, que condenou Jardel à pena de
05 (cinco) anos de reclusão em regime inicialmente fechado, bem como, ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06;
e Hallyson Leandro às penas de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, e
01 (um) ano de detenção, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa,
pela prática dos crimes capitulados no
art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso VI

da Lei nº 11.343/06
e
art. 12 da Lei nº 10.826/03
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que:

“(...) 28.05.2021, neste município, foram cumpridos mandados de busca e apreensão domiciliar nas propriedades dos denunciados JARDEL MATOS QUEIROZ e HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS, investigados pelo crime de comércio de drogas ilícitas nesta urbe.

Depreende-se dos autos que a investigação teve início após a POLÍCIA CIVIL tomar conhecimento no ano de 2019 por meio das investigações nos autos do inquérito policial n°. 212/2019.000238-1 (processo 0005569-89.2019.8.14.0053), em que foi preso HEBERT FRANK SANTOS BARBOSA, pelo crime de tráfico de drogas e porte ilegal de armas, apurou-se que integrantes da organização criminosa Comando Vermelho – CV estariam arquitetando um plano para tirar a vida dos denunciados HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS e EDIVALDO DA SILVA E SILVA, os quais são membros da facção do Primeiro Comando da Capital-PCC neste município.

Diante das informações deu-se início a operação denominada “OPERAÇÃO CÉLULA”.

2. DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Segundo apurado EDIVALDO DA SILVA E SILVA, vulgo “EDIVALDO GORDO”, o denunciado HALLYSON LEANDRO CRUZ DA SILVA, conhecido como “LEANDRO”, JOSÉ CLÁUDIO DE SOUZA QUEIROZ, vulgo “ZÉ’, o denunciado JARDEL MATOS QUEIROZ, e um outro individuo identificado apenas como JONAS, estão envolvidos no comércio de drogas ilícitas na região e supostamente formam organização criminosa.

A testemunha RAIMUNDO RODRIGUES DA SILVA declarou que o denunciado HALLYSON LEANDRO é filho de Zé e irmão por afinidade do denunciado JARDEL, e que este possui duas residências nas quais mantém como depósitos de drogas para serem distribuídas nesta cidade. Que o denunciado HALLYSON LEANDRO trabalha a mando de EDIVALDO e que amedronta usuários de drogas em razão de dívidas com o tráfico, sendo que o denunciado HALLYSON LEANDRO, seu pai “ZÉ”, e o denunciado JARDEL realizam o controle da maior parte do tráfico neste município (ID. 27523566, pág. 13).

A testemunha EBERSON FIGUEIRA DA COSTA, declarou que no ano de 2019, entre os meses de agosto e dezembro, ou seja, quando tinha entre 16 (dezesseis) e 17 (dezessete) anos à época, vendeu substâncias entorpecentes conhecida como “Crack”, a mando do denunciado HALLYSON LEANDRO e que ele lhe repassava cerca de 16 (dezesseis) porções da substância por dia para serem vendidas e recebia parte dos lucros (ID. 27523566, pág. 14).

Interceptações telefônicas foram autorizadas e comprovaram a ligação do denunciado JARDEL MATOS QUEIROZ com a prática de atividade ilícita de tráfico de drogas. Conforme auto circunstanciado n° 19/2020 do Núcleo de Inteligência Policial e relatório complementar, no dia 05.10.2020 o denunciado JARDEL negocia a venda de drogas com uma pessoa que se identificou como “MORENA garota de programa” que posteriormente descobriu tratar-se de THAYNA RODRIGUES OLIVEIRA (ID. 27523556, pág. 11/18).

Verifica-se a transcrição da conversa realizada entre o denunciado JARDEL e THAYNA, vulgo “MORENA”. (...)

(...)

3. DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão no dia 28.05.2021, foram apreendidos 05 (cinco) aparelhos celulares, sendo que 04 (quatro) estavam nas residências do denunciado HALLYSON LEANDRO, 01 (um) na residência do denunciado JARDEL (ID. 27523570, pág 01/19). Ato contínuo apreenderam 01 (uma) arma de fogo artesanal, cromado estilo revolver, na ilha de propriedade de HALLYSON LEANDRO CRUZ DOS SANTOS (ID. 27523572, pág. 01/03). (...)”.

Em
razões recursais
, a defesa do apelante JARDEL MATOS QUEIROZ almeja sua
absolvição
, alegando a
ausência de materialidade e a

insuficiência do conjunto fático-probatório quanto à autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, visto que, ao se efetuar a prisão deste acusado, bem como, realizar busca em sua residência,
não fora encontrada nenhuma substância ilícita ou qualquer outro elemento que indicasse a traficância
, tendo sido sua condenação baseada apenas nos frágeis depoimentos testemunhais e em um diálogo obtido durante as investigações policiais, através de interceptação telefônica, que além de nada provar, foi mantido com uma terceira pessoa, que não Jardel.

Caso rechaçada a tese absolutória, aduz que este apelante
faz jus à minorante do tráfico privilegiado,
por ser primário, possuir bons antecedentes, não havendo comprovação de que ele se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa. Pede que
seja fixada na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
.

Pugna, também, seja
aplicado o regime semiaberto de cumprimento da pena,
dada a ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime fechado, levando-se em conta o
quantum
final da pena, assim como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, em obediência à Súmula 719/STF.

Pede, por fim, a
redução da pena de multa
, dadas as parcas condições financeiras do apelante, assim como, seja realizada a
detração pena
l.

Por sua vez, em suas
razões recursais
, a defesa do apelante

HALLYSON LEANDRO CRUZ DA SILVA

pugna por sua
absolvição em relação a ambos os crimes
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório relativo à materialidade e à autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, assim como a
atipicidade da conduta no tocante ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, por se tratar de crime impossível pele ineficácia absoluta do meio, pois não houve a confecção de laudo pericial que certificasse que a suposta arma de fogo artesanal era apta a produzir disparo.

Caso rechaçada a tese absolutória, aduz que este apelante
faz jus à minorante do tráfico privilegiado,
por ser primário, possuir bons antecedentes, não havendo comprovação de que ele se dedique às atividades criminosas, tampouco que integre organização criminosa. Pede que
seja fixada na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
.

Pede, ainda,
seja decotada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06
, por não restar provada, nos autos, a efetiva participação de menor de 18 anos de idade no delito.

Pugna, por fim, seja
aplicado o regime semiaberto de cumprimento da pena,
diante da inconstitucionalidade do art. 2.º, §1.º, da Lei 8.072/1990.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
dos recursos, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
dos presentes apelos.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos.

1. Da Absolvição do Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes Almejada por
Ambos os Apelantes

A defesa dos dois apelantes almeja a
absolvição de ambos
, alegando a
ausência de materialidade e a

insuficiência do conjunto fático-probatório quanto à autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
.

Procedente a argumentação.

Em que pese o intenso trabalho investigativo da Polícia Civil, que deu origem à “Operação Célula”, no município de São Félix do Xingu/PA, e culminou com quebras de sigilo e interceptações telefônicas, assim como mandados de busca e apreensão e de prisão preventiva,
verifica-se, de pronto, que não houve apreensão de entorpecentes em poder dos réus
.

Em razão disso, o douto juiz sentenciante assim inicia a fundamentação da sentença condenatória:

“Inicialmente, convém destacar que a condenação pelo crime de tráfico de drogas, em regra, exige a apreensão da substância. Todavia, existem situações nas quais é possível que o magistrado vislumbre a ocorrência do mencionado crime mesmo não havendo a apreensão da droga, desde que estejam presentes nos autos outros elementos capazes de comprovar a traficância, como interceptações telefônicas, campana policial e depoimentos testemunhas.

Isto porque é comum que o chefe do tráfico, e muitas vezes o próprio financiador da traficância sequer tenham contato direto com a mercadoria em si, isto como forma de afastar a aplicação da lei penal, contratando intermediários responsáveis pelo transporte, armazenamento e fornecimento das substâncias entorpecentes comercializadas sob suas ordens.

Na verdade, condicionar a apreensão da substância em todas e quaisquer hipóteses em que se discuta a imputação de tráfico de drogas, seria o mesmo que incentivar a impunidade do responsável e financiador da traficância, contentando-se o Estado em punir somente o pequeno traficante, ou o chamado “aviãozinho do tráfico”, quem efetivamente tem contato com as drogas, deixando impune o líder da organização criminosa.

Diante deste cenário, outro não é o entendimento do Superior Tribuna de Justiça sobre o tema, ressaltando a necessidade de ser demonstrada a materialidade do delito por outros elementos de prova, vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1471280/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020).

É o caso dos presentes autos, no qual a denúncia afirmou que os acusados são membros de organização criminosa, sendo que HALLYSON LEANDRO ocuparia uma função superior na hierarquia da estruturada organização, não se envolvendo diretamente com as substâncias comercializadas, tendo sido juntado pelo Ministério Público transcrições de interceptação telefônica e outros elementos destinados a corroborar a traficância que imputa aos acusados.

Pois bem. Na análise dos presentes autos,
considerando que não foram apreendidas drogas, tampouco apetrechos para a fabricação de drogas, vejo que a apreciação da prova colhida através da interceptação telefônica, testemunhas e cumprimentos dos mandados mostra-se primordial para o deslinde do feito
. (...)”
(grifo nosso)

Data vênia a argumentação exarada do Excelentíssimo Juiz de 1º grau, tem-se que
tal posicionamento não mais se coaduna com a atualíssima jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive aquele oriundo da Corte Superior
.

É cediço que o processo penal exige a materialização da prova, ante o princípio da verdade real, de modo que, ainda que não impugnados os fatos imputados ao acusado, é da acusação o ônus da produção de provas de existência do fato e de sua autoria, diante do princípio da presunção da inocência, assim como por disposição do art. 156 do CPP. O decreto condenatório não pode se basear em meras suposições, mas sim em provas concludentes, plenas e incontestes, sendo inadmissível condenar alguém por mera presunção.

Ocorre que, do acurado exame dos autos, tem-se que o acervo probatório dele constante não se revela suficiente para a prolação de um édito condenatório em desfavor dos apelantes, eis que baseado apenas em interceptações telefônicas e testemunhos que, indiretamente, descrevem o envolvimento dos apelantes com a narcotraficância e com as organizações criminosas “Comando Vermelho” e “PCC” (muitos destes depoimentos, inclusive, prestados apenas extrajudicialmente, sem que tenham sido corroborados em Juízo).

Ora, é cediço que, de acordo com a majoritária jurisprudência pátria,
o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes
. Admite-se, entretanto, em
situações excepcionais
, que a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Em todo caso, tanto nas situações normais ou naquelas excepcionais, percebe-se que deve haver a apreensão do entorpecente para que se comprove o delito de tráfico de entorpecentes, a fim de que estes sejam submetidos a perícia, ainda que provisória.

Inclusive, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
recentemente
, pacificou a jurisprudência daquele Egrégio Sodalício, a fim de acabar com a divergência entre suas Turmas, no sentido de que, para a
perfeita configuração do delito ínsito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, é necessário que a substância entorpecente seja efetivamente apreendida e periciada, a fim de que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância e se ela efetivamente encontra-se prevista na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
, veja-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(STJ - HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Dessume-se, assim, que a ausência da apreensão do material entorpecente não pode ser suprida nem mesmo pela confissão do acusado, tampouco pela prova testemunhal ou pelas interceptações telefônicas. Inobstante tais elementos, em especial, as anteditas interceptações, autorizem uma provável conclusão de que os réus atuavam na liderança e gestão da venda de drogas naquele município, inclusive como serviço
delivery
,
sem a apreensão do entorpecente que negociavam, inviável suas condenações pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

Na mesma esteira, julgados das Quinta e Sexta Turmas do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. IMPRESCINDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL SUPERIOR (HC N. 686.312/MS). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
No caso, não houve apreensão de drogas e, portanto, não ficou comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas. O acórdão absolutório harmoniza-se com a jurisprudência recentemente pacificada pela Terceira Seção deste Egrégio Tribunal Superior, no sentido de que, "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023). 2. Independentemente da discussão suscitada quanto à ausência de força vinculante do precedente citado - porque formado por meio do julgamento de habeas corpus -, é incontroverso que a remessa desse relevante tema à deliberação da Terceira Seção teve como escopo prevenir divergência entre as Turmas (art. 14, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça), de forma que, por decorrência lógica e em respeito ao princípio da segurança jurídica, o precedente formado deve ser seguido, especialmente, pelos Órgãos Julgadores do próprio Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 2.254.533/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS CORRÉUS. 1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade. 2.
Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da recorrente e demais corréus.
3. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B. DE S.; M. P. DE; M. C. M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão de entorpecente.
(STJ - AREsp n. 2.292.986/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Portanto, resta deveras temerário afirmar que a materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes encontra-se regularmente demonstrada, ainda que haja fortes indícios capazes de vinculá-los ao narcotráfico, eis que, como sabido, indícios não se prestam a respaldar uma condenação.

Torna-se patente, por conseguinte, a
absolvição dos apelantes em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Prejudicado, assim, o exame dos demais argumentos relativos a este específico crime.

2. Da Absolvição do Crime de Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido Requerida pelo
Apelante HALLYSON LEANDRO CRUZ DA SILVA

A defesa do apelante

HALLYSON LEANDRO CRUZ DA SILVA

pugna, ainda, por sua
absolvição em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido,
ante a
atipicidade da conduta no tocante
, por se tratar de crime impossível pele ineficácia absoluta do meio, pois não houve a confecção de laudo pericial que certificasse que a suposta arma de fogo artesanal era apta a produzir disparo.

Aqui,
não lhe assiste razão
.

É cediço que a doutrina e a jurisprudência pátrias majoritárias entendem que o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito é classificado como crime formal, ou de mera conduta, e de perigo abstrato
, de modo que é prescindível, para a consumação do crime, a comprovação de que a arma de fogo está apta para efetuar disparos.

Apenas no caso de restar comprovada, por meio de laudo pericial, a total inaptidão da arma de fogo, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do réu
, diante da ausência de afetação do bem jurídico relacionado ao crime em tela, qual seja, a incolumidade pública, eis que se está diante do caso de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio.

No entanto, no caso em testilha, a arma apreendida – um revólver artesanal cano longo e cromado (auto de apresentação e apreensão à fl. 155 – ID 11761062) não foi submetida à perícia, de modo que prevalece o entendimento de que o crime restou configurado, por ser crime formal, de perigo abstrato.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUNERAÇÃO SUPRIMIDA E DE MUNIÇÕES. ATIPICIDADE. ARTEFATO DESMUNICIADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMAMENTO. CONDUTA TÍPICA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE VERIFICADAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ANOTAÇÕES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Esta Corte Superior uniformizou o entendimento - alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - de que o tipo penal em apreço é de perigo abstrato. É prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, pois é suficiente a simples posse do armamento, ainda que sem munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a caracterização do crime. III –
Omissis.
Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 731.583/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Por conseguinte,
não há que se falar em absolvição do apelante Hallyson Leandro Cruz da Silva no tocante ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e:

- DOU PROVIMENTO ao apelo de JARDEL MATOS QUEIROZ, para ABSOLVÊ-LO do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, determinando a expedição do competente Alvará de Soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.

- DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de HALLYSON LEANDRO CRUZ DA SILVA, para ABSOLVÊ-LO do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, mantendo, todavia, sua condenação à pena de 01 (um) ano de detenção, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime capitulado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

É o voto.

Belém/PA, 24 de julho de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 31/07/2023