Tribunal: TJPA
Processo: 0806536-31.2022.8.14.0301
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL DE ICMS. TEMA 1093. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NORMA DE CARÁTER GERAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. Cinge-se a controvérsia em analisar se deve ser aplicável a anterioridade tributária anual à Lei Complementar Federal n.º 190/2022 ao Estado do Pará, que já possui lei complementar instituidora do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) publicada após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, porém, anteriormente à edição da referida norma federal de caráter geral. 2. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF (leading case do Tema n.º 1.093), não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções. 3. Na linha de entendimento da Suprema Corte a Lei Complementar n.º 190/2022 não implicou instituição ou majoração do referido tributo, havendo apenas regulamentado exação já criada anteriormente, não havendo necessidade de se observar a anterioridade tributária anual para possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL. 4. Sentença reformada em sede de Remessa Necessária. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR A SENTENÇA nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém, data de registro do sistema. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0806536-31.2022.8.14.0301

JUIZO RECORRENTE: 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DE BELÉM/PA

RECORRIDO: MUELLER ELETRODOMESTICOS LTDA, MUELLER FOGOES LTDA., ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL DE ICMS. TEMA 1093. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
NORMA DE CARÁTER GERAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO
. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.

Cinge-se a controvérsia em analisar se
deve ser aplicável a anterioridade tributária anual à Lei Complementar Federal n.º
190
/2022 ao Estado do Pará, que já possui lei complementar instituidora do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) publicada após a Emenda Constitucional n.º
87
/2015, porém, anteriormente à edição da referida norma federal de caráter geral.

2.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF (
leading case
do Tema n.º 1.093), não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções.

3.

Na linha de entendimento da Suprema Corte a Lei Complementar n.º 190/2022 não implicou instituição ou majoração do referido tributo, havendo apenas regulamentado exação já criada anteriormente, não havendo necessidade de se observar a anterioridade tributária anual para possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL.

4.

Sentença reformada em sede de Remessa Necessária.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR A SENTENÇA nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém, data de registro do sistema.

Desembargadora Ezilda Pastana Mutran

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA de sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém nos autos de Ação de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrada por MUELLER ELETRODOMÉSTICOS LTDA, MUELLER FOGÕES LTDA em face do ESTADO DO PARÁ, em razão de ato administrativo do Auditor Fiscal de Receitas Estaduais do Pará acerca de recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL com base na Lei Complementar nº 190/2022.

Em síntese, alegou a Impetrante na EXORDIAL (ID 10792584 - Pág. 01-10), ser pessoa jurídica de direito privado, e realizar, habitualmente, vendas na seara interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, razão pela qual o Fisco Estadual vem exigindo o recolhimento do DIFAL com base na Lei Complementar nº 190/2022 (LC nº 190/2022). Aduziu que tal cobrança é indevida, uma vez que a norma deve respeitar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Requereu liminarmente a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas no exercício financeiro de 2022 ou, subsidiariamente, antes de decorridos 90 dias da publicação da LC nº 190/2022; ou, ainda, antes de 01/03/2022. No mérito, pleiteou a segurança em definitivo. Juntou documentos.

O Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém concedeu a tutela de urgência, consoante ID 10792606.

O Estado do Pará, ora impetrado, apresentou INFORMAÇÕES no ID 10792618 alegando haver possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da LC nº 190/2022, uma vez que essa Lei não majorou ou instituiu um tributo, apenas estabeleceu normas gerais. Sustentou ainda que não poderia Lei Federal estipular novas limitações à competência legislativa dos Estados e Distrito Federal e que a data a ser considerada para a produção de efeitos das leis estaduais é o momento da entrada em vigor da LC.

O Ministério Público do 1º Grau manifestou-se pela concessão da ordem (ID 10792623 - Pág. 01-06).

Adveio SENTENÇA de mérito (ID 10792630) por meio da qual o Juízo
a quo
confirmou a liminar anteriormente deferida, concedendo a segurança ao Impetrante para afastar a incidência do DIFAL, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, fundamentada no princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.

Conforme Certidão ID 10792632, transcorreu
in albis
o prazo para interposição voluntária de recurso.

O Ministério Público de 2º Grau manifestou-se (ID 11634599) pela não confirmação da sentença, sustentando estar em desacordo com recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, devendo, por conseguinte, ser modificada a decisão de 1º grau, para que seja denegada a ordem do Mandado de Segurança impetrado.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a sua análise.

Cinge-se a controvérsia em analisar se
deve ser aplicável a anterioridade tributária anual à Lei Complementar Federal n.º
190
/2022 ao Estado do Pará, que já possui lei complementar instituidora do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) publicada após a Emenda Constitucional n.º
87
/2015, porém, anteriormente à edição da referida norma federal de caráter geral.

A matéria em apreço fora submetida à Suprema Corte que, analisando a questão no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema n.º 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º
87
/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a cobrança do imposto até a superveniência de normativa complementar federal, com modulação de efeitos a partir do ano de 2022.

Saliente-se que quando do julgamento do Tema
n.º
1093, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções. Colaciono abaixo a ementa do precedente vinculante:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Em síntese, foi fixada a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Nesse sentido, o STF consignou que caberia à Lei Complementar regulamentar a EC Nº 87/15, motivo pelo qual o convênio do CONFAZ e as subsequentes leis estaduais não poderiam “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário. Após o julgamento acima mencionado, no dia 04/01/2022 foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022,
dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL.

A princípio, destaco que no âmbito do Estado do Pará a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS fora instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, cujo fundamento de validade decorre da própria Constituição Federal, que, no seu art. 155, § 2.º, incisos VII e VIII, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, atribui competência aos entes estatais para a instituição da exação nas operações interestaduais envolvendo destinatários finais não contribuintes.

Em que pese a validade do normativo, o referido diploma estadual carecia de condição de eficácia, pela ausência de lei complementar federal que estipulasse normas gerais atinentes ao ICMS-DIFAL, circunstância esta que chegou a termo com a superveniente publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo, atualmente, plenamente eficaz a legislação estadual a respeito do tema. Interpretação idêntica foi firmada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.221.330/SP (
leading case
do Tema n.º 1.094), no qual restou fixada a seguinte tese:

"após a Emenda Constitucional n.º 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional n.º 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar n.º 114/2002 ." (grifos nossos).

A tese preceitua que as Leis Estaduais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

Em síntese, a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação. A Lei Estadual nº 8.315/15 está em vigor há anos e sua aplicação dependia apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Saliento que a Lei Complementar nº 190/2022
estabelece expressamente em seu artigo 3º que essa Lei entra em vigor na data da sua publicação (
04/01/2022)
, observado quanto à produção de efeitos o disposto no artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88, que trata da anterioridade nonagesimal.

Em se tratando da anterioridade da LC nº 190/22, destaco que a questão foi recentemente apreciada no âmbito das ADIs nº 7066, 7070 e 7075, tendo
o Ministro Alexandre de Moraes (relator) proferido decisão que indeferiu a medida cautelar pleiteada nas ADI 7066, 7070, 7075 e 7078, por meio das quais se questiona a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. Nesse sentido,
as alterações promovidas pela LC 190/22, no que diz respeito à incidência do DIFAL nas operações com não contribuintes, permanecerão válidas e eficazes no exercício de 2022, ao menos até o julgamento final das mencionadas ADIs.

Diante de tal cenário, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF.

No que concerne à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, posto não ter havido majoração ou criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo dessa maneira comprovada a presença de probabilidade do direito para deferimento de liminar no
mandamus
.

Noutra banda, não identifico de plano a comprovação da existência de dano irreparável ou de difícil reparação ao Impetrante que justifique o afastamento da presunção de legitimidade da atividade tributária estadual para deferimento da medida liminar pelo juízo
a quo,
uma vez que caso venha a ser declarada a necessidade de observância à anterioridade anual pelo STF quando do julgamento da ADI 7066, eventual recolhimento de valores poderá ser compensado, não vislumbrando que o indeferimento da liminar pleiteada possa resultar ineficácia da tutela ou prejuízo ao resultado útil ao processo.

Dessa forma, impõe-se a reforma da sentença de piso.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA PARA REFORMAR A SENTENÇA DE 1º GRAU, denegando a ordem do mandado de segurança impetrado, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 09/11/2023