Tribunal: TJPA
Processo: 0000481-79.2017.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. ALEGAÇÃO DE PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO NÃO COMPROVADA. DESTINAÇÃO MERCANTIL CONFIRMADA. 1. Segundo entendimento placitado no Superior Tribunal de Justiça, “o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive manter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). 2. Na hipótese dos autos, a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão e laudo toxicológico definitivo, atestando a natureza, quantidade, diversidade e lesividade das substâncias ilícitas apreendidas com o apelante (38,4 gramas de “cocaína”, 12,6 gramas de “oxi” e 10,4 gramas de “maconha”), assim como a autoria delitiva por meio da prova testemunhal produzida em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consistente no depoimento de agentes policiais que efetuaram a prisão do acusado e encontraram a droga em sua residência, sendo firme, harmônica e conclusiva para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, praticado na modalidade “ter em depósito”, razão pela qual não subsiste a tese de absolvição por insuficiência probatória. 3. Outrossim, importante ressair que “os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie” (AgRg no AREsp n. 1997048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data de Publicação: DJe 21/02/2022). 4. Ademais, é cediço que para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021), hipótese retratada nos autos, em que a droga apreendida estava fracionada em pequenas porções embaladas individualmente em pedaços de sacos plásticos, evidenciando sua destinação à terceiros. 5. No tocante à alegação de que a droga seria para uso próprio, tal versão não restou comprovada nos autos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar ser o réu apenas usuário, de modo que não há que se falar em porte de droga para uso próprio. 6. Ressalte-se que a condição de usuário, por si só, não afasta a traficância, uma vez que, para a incidência do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, as condutas típicas previstas devem ser praticadas com a finalidade exclusiva de consumo pessoal, o que não restou comprovado nos autos, pois as circunstâncias da infração demonstraram a destinação de mercancia da substância ilícita, caracterizando o delito de tráfico de drogas. 7. Além disso, a jurisprudência das Cortes de Justiça Estaduais tem se firmado no sentido de que “a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP)”, de modo que “demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, caracterizado está o delito de tráfico de drogas, sendo incabível, por tal razão a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos” (TJMG, Apelação Criminal nº 10439190052514001 Muriaé, Relatora Desa. Kárin Emmerich, Data de Julgamento: 18/05/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/05/2021). REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. 8. Conforme entendimento sumulado por esta Corte de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal” (Súmula 17/TJPA), impondo-se o redimensionamento da pena quando a sentença condenatória deixa de indicar fundamentos válidos para justificar a valoração negativa de circunstâncias judiciais, como se deu na espécie. 9. No caso em análise, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, foram valorados pela instância ordinária de forma inidônea no cálculo dosimétrico, com base em fundamentos genéricos e inerentes ao crime de tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da negativação na primeira fase da dosimetria penal, com a redução da pena basilar ao mínimo legal previsto no preceito secundário do tipo incriminador. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÍNIMA CONSIDERANDO A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. 10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que “o montante da redução da pena decorrente do tráfico privilegiado fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, respeitada as frações mínima e máxima estabelecidas na Lei n. 11.343/2006, quais sejam 1/6 e 2/3” (AgRg no HC n. 558317/SC, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 19/10/2020). 11. No caso dos autos, impõe-se a manutenção da diminuição da pena na fração de 1/6 (um sexto) em razão da incidência do tráfico privilegiado, por ser proporcional e adequada ao caso concreto, especialmente considerando a natureza, a expressiva quantidade, a diversidade e o poder lesivo das substâncias ilícitas apreendidas com o apelante (38,4 gramas de “cocaína”, 12,6 gramas de “oxi” e 10,4 gramas de “maconha”). 12. Assim, apesar de o acusado ser primário, não possuir maus antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa ou integrar organização criminosa, é cediço que a quantidade de entorpecente, somada a sua variedade e ao seu potencial lesivo, não autorizam a redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. AJUSTE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. SENTENÇA REFORMADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO REFERENTE À QUANTIDADE DE PENA. 13. Cálculo dosimétrico ajustado para fixar a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, com manutenção dos demais termos da sentença proferida pelo juízo a quo. 14. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento do requisito objetivo referente à quantidade de pena privativa de liberdade aplicada, em conformidade com o art. 44, inciso I, do CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da PRIMEIRA TURMA DE DIREITO PENAL do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presencial realizada em 12/12/2023, por unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 12 de dezembro de 2023. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000481-79.2017.8.14.0008

APELANTE: ANTONIO MARCOS DA CONCEICAO ASSUNCAO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS. VALIDADE. ALEGAÇÃO DE PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO NÃO COMPROVADA. DESTINAÇÃO MERCANTIL CONFIRMADA.

1. Segundo entendimento placitado no Superior Tribunal de Justiça, “o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive manter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização” (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

2. Na hipótese dos autos, a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão e laudo toxicológico definitivo, atestando a natureza, quantidade, diversidade e lesividade das substâncias ilícitas apreendidas com o apelante (38,4 gramas de “cocaína”, 12,6 gramas de “oxi” e 10,4 gramas de “maconha”), assim como a autoria delitiva por meio da prova testemunhal produzida em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consistente no depoimento de agentes policiais que efetuaram a prisão do acusado e encontraram a droga em sua residência, sendo firme, harmônica e conclusiva para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, praticado na modalidade “ter em depósito”, razão pela qual não subsiste a tese de absolvição por insuficiência probatória.

3. Outrossim, importante ressair que “os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie” (AgRg no AREsp n. 1997048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

4. Ademais, é cediço que para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021), hipótese retratada nos autos, em que a droga apreendida estava fracionada em pequenas porções embaladas individualmente em pedaços de sacos plásticos, evidenciando sua destinação à terceiros.

5. No tocante à alegação de que a droga seria para uso próprio, tal versão não restou comprovada nos autos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar ser o réu apenas usuário, de modo que não há que se falar em porte de droga para uso próprio.

6. Ressalte-se que a condição de usuário, por si só, não afasta a traficância, uma vez que, para a incidência do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, as condutas típicas previstas devem ser praticadas com a finalidade exclusiva de consumo pessoal, o que não restou comprovado nos autos, pois as circunstâncias da infração demonstraram a destinação de mercancia da substância ilícita, caracterizando o delito de tráfico de drogas.

7. Além disso, a jurisprudência das Cortes de Justiça Estaduais tem se firmado no sentido de que “a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP)”, de modo que “demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, caracterizado está o delito de tráfico de drogas, sendo incabível, por tal razão a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos” (TJMG, Apelação Criminal nº 10439190052514001 Muriaé, Relatora Desa. Kárin Emmerich, Data de Julgamento: 18/05/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/05/2021).

REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

8. Conforme entendimento sumulado por esta Corte de Justiça, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal” (Súmula 17/TJPA), impondo-se o redimensionamento da pena quando a sentença condenatória deixa de indicar fundamentos válidos para justificar a valoração negativa de circunstâncias judiciais, como se deu na espécie.

9. No caso em análise, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, foram valorados pela instância ordinária de forma inidônea no cálculo dosimétrico, com base em fundamentos genéricos e inerentes ao crime de tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da negativação na primeira fase da dosimetria penal, com a redução da pena basilar ao mínimo legal previsto no preceito secundário do tipo incriminador.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÍNIMA CONSIDERANDO A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO.

10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que “o montante da redução da pena decorrente do tráfico privilegiado fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, respeitada as frações mínima e máxima estabelecidas na Lei n. 11.343/2006, quais sejam 1/6 e 2/3” (AgRg no HC n. 558317/SC, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 19/10/2020).

11. No caso dos autos, impõe-se a manutenção da diminuição da pena na fração de 1/6 (um sexto) em razão da incidência do tráfico privilegiado, por ser proporcional e adequada ao caso concreto, especialmente considerando a natureza, a expressiva quantidade, a diversidade e o poder lesivo das substâncias ilícitas apreendidas com o apelante (38,4 gramas de “cocaína”, 12,6 gramas de “oxi” e 10,4 gramas de “maconha”).

12. Assim, apesar de o acusado ser primário, não possuir maus antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa ou integrar organização criminosa, é cediço que a quantidade de entorpecente, somada a sua variedade e ao seu potencial lesivo, não autorizam a redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo.

AJUSTE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO.
SENTENÇA REFORMADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO REFERENTE À QUANTIDADE DE PENA.

13. Cálculo dosimétrico ajustado para fixar a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, com manutenção dos demais termos da sentença proferida pelo juízo
a quo.

14. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento do requisito objetivo referente à quantidade de pena privativa de liberdade aplicada, em conformidade com o art. 44, inciso I, do CP.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da
PRIMEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
em sessão presencial realizada em 12/12/2023,
por unanimidade de votos,
em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 12 de dezembro de 2023.

Desembargadora KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Trata-se de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta em favor de
ANTÔNIO MARCOS DA CONCEIÇÃO ASSUNÇÃO
,

objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena/PA, que condenou o réu à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Narra a exordial acusatória que no dia 13 de janeiro de 2017, por volta de 15h30min, uma guarnição da polícia militar, em ronda, recebeu informações de que em uma residência estava sendo comercializado drogas. Em diligência, localizaram a residência apontada, prenderam em flagrante o denunciado ANTÔNIO MARCOS DA CONCEIÇÃO ASSUNÇÃO,

e apreenderam dois embrulhos, um contendo a quantidade de 200 (duzentos) pequenos invólucros contendo “cocaína” e, no outro, uma pedra de “oxi” e dois tabletes de “maconha”. Em sede policial, o réu confessou a prática delitiva, porém alegou que entregou somente 10 (dez) petecas, as quais eram para consumo próprio, aduzindo que a quantidade de droga apreendida não condiz com a quantidade real entregue no momento da prisão. Diante dos fatos, o órgão ministerial promoveu a instauração da competente ação penal, dando o réu como incurso no crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (ID 6277663).

Recebida a denúncia, o feito seguiu os trâmites legais, culminando com a prolação de sentença condenatória que julgou procedente a denúncia e condenou o réu nas sanções punitivas do crime de tráfico de drogas. (ID 6279029).

Em razões recursais, o apelante requer preliminarmente:
a) a nulidade da sentença condenatória por ausência de fundamentação na dosimetria penal e fixação da pena-base acima do mínimo legal,
e no mérito,
b) a absolvição por insuficiência de provas,
e subsidiariamente, c
) a aplicação no patamar máximo (2/3) da causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas;
d)
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(ID 6279030).

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões recursais, opinando pelo conhecimento e desprovimento

do recurso apelatório (ID 6279030/ 6279031).

Nesta Superior Instância, a d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID 6279031/6279032).

É o relatório.

VOTO

Em juízo de admissibilidade verifico a presença dos pressupostos e condições para o conhecimento do recurso, ressaltando, inicialmente, que a defesa suscitou a preliminar de nulidade da sentença condenatória por ausência de fundamentação na dosimetria penal e fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Não obstante, na linha da diretriz jurisprudencial, a preliminar não deve ser conhecida, pois “
a eventual ausência ou insuficiência de fundamentação na dosimetria da pena é matéria referente ao mérito da apelação"
(Apelação Criminal
435148-20009754-04.2013.8.17.0990
, Rel. Antônio de Melo e Lima, 3ª Câmara Extraordinária Criminal, julgado em 22/05/2020, DJe 15/06/2020), de modo que deixo de conhecer da questão como preliminar, para analisar conjuntamente com o
meritum causae
, sobretudo considerando a relação de dependência com as teses subsidiárias deduzidas nas razões recursais, que tratam de aspectos referentes à revisão da dosimetria da pena.

Em sequência, consigno que o apelante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, visando o recurso defensivo a reforma da sentença sob os seguintes argumentos:
a) absolvição por insuficiência de provas; b) ausência de fundamentação na dosimetria penal e fixação da pena-base acima do mínimo legal; c) aplicação no patamar máximo (2/3) da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas;

d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Bem delimitadas as teses recursais, passo a análise do mérito.

I. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CONFIGURADA. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.

A defesa pugna pela
absolvição por insuficiência probatória,
sob o argumento de que não foram carreados aos autos provas efetivamente concludentes da veracidade dos fatos, sustentando que, na dúvida, deve prevalecer o princípio do
in dubio pro reo.

Não obstante, verifica-se em análise exauriente da prova trazida à baila em sede recursal, que
não prospera a tese de absolvição,
diante da existência de elementos probatórios suficientes da existência da materialidade e autoria delitivas, aptos a sustentar o decreto condenatório.

A esse propósito, veja-se que a
materialidade
do delito de tráfico de drogas restou comprovada pelas provas documentais produzidas nos autos, a saber:
(i) Auto de Apresentação e Apreensão
, no qual consta que foi apreendido em poder do apelante “200 (duzentos) pequenos embrulhos, contendo em seu interior uma substância, supostamente, cocaína; 01 (um) outro embrulho, contendo em seu interior, uma pedra, supostamente, de oxi; 02 (dois) tabletes de uma erva, supostamente, maconha (ID 6277663, pág. 15);
(ii) Laudo de Constatação Provisório
(ID 6277663 p. 16) e;
(iii) Laudo Toxicológico Definitivo
que atestou tratar-se de “200 (duzentas) pequenas embalagens contendo substância pulverizada na cor bege, acondicionada em pedaços de sacos plásticos na cor preta, as quais pesavam o total de 38,4 gramas”, “01 (uma) embalagem, descrita de “pedra de oxi”, contendo substância sólida, petrificada, cor bege, acondicionada em um saco plástico na cor preta, a qual pesava o total de 12,6 gramas”, e “02 (duas) porções de erva seca, prensada, envolto externamente por fita adesiva translúcida, as quais pesavam o total de 10,4 gramas”,

apresentando resultados positivos para
COCAÍNA
e
MACONHA
. (ID 6279023, pág. 2).

No tocante à
autoria
delitiva, a prova testemunhal produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mostra-se firme, harmônica e conclusiva para sustentar a condenação do apelante pelo crime imputado na exordial acusatória.

Neste particular, consigne-se que as testemunhas de acusação, policiais militares que participaram das diligências que culminaram na prisão em flagrante do acusado, confirmaram a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente no dia dos fatos, merecendo destaque as declarações prestadas em juízo por
CARLOS ROBERTO RODRIGUES CARNEIRO,
o qual afirmou o seguinte:

“Que, é sargento militar e estava de plantão no dia dos fatos, momento que houve uma denúncia, onde foi passado o endereço de uma casa onde havia prática de comercialização de entorpecentes, causando muitas perturbações nos moradores da localidade, devido ao fluxo de veículos e de pessoas drogadas, fato este que causaram aumento do número de roubos; Que no momento da denúncia foi relatado as características de quem estava fazendo a venda de droga, sendo um moreno baixo; Que após diligências verificou a saída de um rapaz de dentro da casa do acusado, onde foi revistado e localizado 01 peteca de droga, sendo considerado um drogadito e ter comprado junto com o acusado;
Que avistaram o acusado e uma moça, onde o mesmo veio tomar conhecimento do que se tratava e foi informado, sendo confessado pelo mesmo que estava praticando a venda de drogas, devido o mesmo está desempregado; Que o acusado colaborou com a Polícia levando a Polícia até o local onde estava armazenado a droga; Que a droga estava em um quarto embaixo de um colchão, contendo dois embrulhos, em uma considerada quantidade, se tratando de Maconha e Cocaína; Que a droga estava em pacotes e algumas outras para serem preparadas
; Que o acusado afirmou que a droga foi trazida de Belém, que não pode revelar o dono por temer que o patrão lhe matasse;
Que a droga pela grande quantidade não seria para consumo próprio e sim para comercialização, sendo confessado pelo acusado
; Que a casa fica no São Francisco, próximo ao Centro Comunitário; Que no momento que a polícia chegou estava o acusado, uma moça e um rapaz e no momento da revista o mesmo estava sem objetos; Que no momento da apreensão o acusado tentou subornar a guarnição oferecendo valores, sendo escutado por toda guarnição; Que não foi apreendido valores” (Grifos nossos).

Em complemento, o policial militar
MANOEL VICENTE DA CONCEIÇÃO FIGUEIREDO,
também declarou que o réu entregou a droga, que estava embalada em porções individuais, tendo confessado a prática delitiva no momento da prisão.

O acusado
ANTONIO MARCOS DA CONCEIÇÃO ASSUNÇÃO
, na esfera policial, negou a prática do crime de tráfico, relatando que entregou uma pequena quantidade de drogas, cerca de 10 (dez) petecas, sendo estas apenas para seu consumo (ID 6277663, pág. 13). Por ocasião de seu interrogatório em juízo também negou que estivesse comercializando substância entorpecente, alegando que as drogas pertenciam a uma mulher que deixou em sua residência, e que a quantidade entregue não correspondia com a quantidade apreendida (ID 6279042, 6279043 e 6279045).

Nesse cenário, a despeito da versão apresentada pelo réu, verifica-se que os testemunhos dos agentes policiais que participaram da diligência, efetuaram a abordagem e a prisão em flagrante do acusado, e em revista encontraram no interior da residência as substâncias entorpecentes, são conclusivos em demonstrar a certeza da autoria delitiva em relação ao crime de tráfico de drogas, considerando o princípio do livre convencimento motivado.

Sob esse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que
“os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie”
(AgRg no AREsp n. 1997048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Outrossim, é firme a jurisprudência da Corte Superior de que
“o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006

trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive manter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização”
(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). Ademais, cumpre destacar que
“o
crime de tráfico de entorpecentes quando praticado nas modalidades "transportar", "trazer consigo" e "guardar" é caracterizado como crime permanente, o que torna constante o estado de flagrância do agente enquanto perdurar a prática dos referidos verbos nucleares”
(HC nº 730790/SP, Decisão Monocrática, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 31/05/2022).

Consigne-se, ainda, que
“p
ara a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente” -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância”
(AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021), hipótese retratada nos autos, em que a substância entorpecente apreendida estava em porções individuais (200 pequenas embalagens), acondicionadas em pedaços de sacos plásticos na cor preta, conforme descrito no auto de apreensão e no laudo pericial de exame toxicológico definitivo, circunstância que evidencia a finalidade mercantil e configura o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Ressalte-se que a alegação do réu de que a droga seria para uso próprio não restou comprovada nos autos, apresentando-se dissociada do contexto probatório, sendo certo que a condição de usuário, por si só, não afasta a traficância, uma vez que, para a caracterização do delito de porte de droga para uso próprio, as condutas típicas previstas no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, devem ser praticadas com a finalidade exclusiva de consumo pessoal, o que não se verifica na espécie, já que a droga apreendida possuía fins de comercialização, considerando as circunstâncias como foi encontrada, fracionada em 200 porções embaladas individualmente, em condições que evidencia sua destinação à terceiros.

À propósito, a jurisprudência das Cortes de Justiça Estaduais tem se firmado no sentido de que
“a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP)”
, de modo que
“demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, caracterizado está o delito de tráfico de drogas, sendo incabível, por tal razão, a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos”
(TJMG, Apelação Criminal nº 10439190052514001 Muriaé, Relatora Desa. Kárin Emmerich, Data de Julgamento: 18/05/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/05/2021).

Destarte, há que se reconhecer, na situação concreta, a inafastável caracterização do crime de tráfico de drogas, de modo que não há como prosperar a pretensão absolutória.

II.
REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Afastado o pleito absolutório, verifico que a defesa postula o redimensionamento da pena aplicada na sentença condenatória, ressaltando a ausência de fundamentação idônea na dosimetria penal e fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Da análise da dosimetria da pena, constata-se que foram valoradas desfavoravelmente ao apelante as circunstâncias judiciais da
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime,
sendo aplicada a pena basilar de
6 (seis) anos de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Em que pese a defesa ter impugnado a motivação utilizada na sentença de forma inespecífica, desatendendo ao princípio da dialeticidade, observa-se que a dosimetria da pena, na primeira fase, efetivamente carece de fundamentação idônea, merecendo reparo os vetores desfavoráveis.

Nesse desiderato, oportuno trazer à colação a aplicação da pena-base efetuada pelo magistrado sentenciante, a saber:

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a
culpabilidade do réu é grave, na medida em que tinha em depósito, para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes, mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio
.

O réu não registra antecedentes criminais à luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ. Sua conduta social e personalidade não investigada.

Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim
.

As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica.

As consequências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar.

O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime.

Diante disso, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Não há atenuante ou agravante.
Há causa de diminuição do art. 33, § 4º, da lei especial, pelo que diminuo de 1/6, pelo que diminuo em 01 (um) ano e de 100 (cem) dias-multa, pelo que torno em concreto e definitivo a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

O regime será o semi-aberto nos termos da lei” (ID 6279029, grifo nosso).

Na espécie, constata-se que foram utilizadas considerações genéricas e próprias do tipo penal, sendo os fundamentos empregados inidôneos para exasperação da pena-base, afastando-se o magistrado sentenciante da diretriz sumular desta E. Corte de Justiça no sentido de que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”
(Súmula 17/TJPA), e da jurisprudência da Corte Especial cujo entendimento é firme no sentido de que
“elementares
do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base”
(AgRg no REsp n. 1.859.301/PA,

relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 23/6/2020).

Quanto à
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, enquanto circunstância judicial, diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, portanto, não se confunde com a culpabilidade normativa que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal.

Com base nessa premissa, constata-se que a fundamentação utilizada pelo juízo
a quo,
baseada no lucro fácil, não se revela idônea para valorar negativamente o vetor da culpabilidade, haja vista que trata-se de elementar do tipo penal em questão.

Da mesma forma, os vetores
motivos, circunstâncias e consequências do crime
foram valorados pela instância ordinária de forma inidônea no cálculo dosimétrico, com base em fundamentos genéricos e inerentes ao crime de tráfico de drogas, qual seja, a venda de drogas para arregimentar usuários no afã de lucro, fomento da desgraça alheia, difusão do uso de substância entorpecente e de outros crimes e desestruturação familiar.

É sabido que a busca pelo lucro fácil constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Além disso, as circunstâncias do crime, reputadas como deletérias, não podem sopesar na pena-base, enquanto as consequências nefastas para a sociedade, por serem ínsitas ao delito de tráfico de entorpecentes, não podem ser consideradas para o agravamento da pena-base, segundo precedentes do STJ (
vide
REsp n. 1135435/ES, HC n. 422413/SE, HC 61007/PA).

Portanto, diante da ausência de fundamentação idônea e concreta, é de rigor o afastamento da negativação das vetoriais, com a redução da pena-base ao mínimo legal na primeira fase da dosimetria da pena, merecendo reforma a sentença neste particular.

III. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÍNIMA CONSIDERANDO A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO.

Com relação ao
tráfico privilegiado
, verifica-se que o juízo sentenciante reconheceu que o réu faz jus ao benefício legal, aplicando a causa de diminuição de pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), pugnando a defesa pela redução na fração máxima (2/3), prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ressalte-se, de início, que o efeito devolutivo amplo da apelação permite ao juízo
ad quem
o emprego de fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados os limites de pena impostos na origem, conforme remansosa jurisprudência do STJ (
vide
AgRg no HC n. 685017/SC;
AgRg no HC n. 822.114/SP
).

Dito isto, cabe rememorar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que
“o montante
da redução da pena decorrente do tráfico privilegiado fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, respeitada as frações mínima e máxima estabelecidas na Lei n. 11.343/2006, quais sejam 1/6 e 2/3”
(AgRg no HC n. 558317/SC, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 19/10/2020).

Não obstante, consigne-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 712), decidiu no sentido da
“possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”,
fixando a tese de que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE 666334 RG, Relator: Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, publicação em 06/05/2014).

Ademais, a jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da possibilidade de
“aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga”
(
vide
RHC 137.384/SP).

Erigidas tais premissas, observa-se no caso em apreço que as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/2006 não foram aferidas na primeira fase de aplicação da pena, assim, podem servir como parâmetro para decidir sobre a fração aplicada em razão da incidência do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal.

Nesse cenário, em que pese a ausência de fundamentação pelo juízo sentenciante, entendo que a diminuição da pena na fração de 1/6 (um sexto), em razão da incidência do tráfico privilegiado, deve ser mantida inalterada, por ser proporcional e adequada ao caso concreto, especialmente considerando a natureza, a expressiva quantidade, a diversidade e o poder lesivo das substâncias ilícitas apreendidas com o apelante (38,4 gramas de “cocaína”, 12,6 gramas de “oxi” e 10,4 gramas de “maconha”).

Assim, apesar de o acusado ser primário, não possuir maus antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa ou integrar organização criminosa, é cediço que a quantidade de entorpecente, somada a sua variedade e ao seu potencial lesivo, são circunstância que desautorizam a redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo.

Por derradeiro, quanto ao
pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
não merece acolhida em razão do não preenchimento do requisito objetivo referente à quantidade de pena aplicada, conforme disposto no art. 44, inciso I, do CP.

IV. RECÁLCULO DOSIMÉTRICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

Diante da fundamentação expendida e em estrita observância ao disposto nos arts. 68 e 59 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
refaço o cálculo dosimétrico da pena
, conforme disposto a seguir:

Dosimetria da pena relativamente ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

Na
primeira fase
da aplicação da pena (art. 59 do CP), verifico que o acusado agiu com
culpabilidade
normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador.

Constato, ainda, que o acusado não possui registros criminais, conforme certidão acostada aos autos (ID 6277664), bem como não há registro de condenação transitada em julgado ao tempo do crime, sendo, portanto, portador de bons
antecedentes criminais
e
primário.

Inexistem nos autos elementos que permitam aferir a
personalidade
e a
conduta social do réu
, razão pela qual deixo de valorar essas circunstâncias.

O
motivo
do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pelo próprio tipo penal; as
circunstâncias
se encontram narradas nos autos, nada tendo a se valorar, e as
consequências do delito
se encontram inseridas na própria figura típica, não podendo ser considerado para fins de majoração da pena-base.

Em relação ao
comportamento da vítima
nada há que se cogitar, porque se trata do Estado, de modo que considero este vetor neutro, nos moldes da Súmula n. 18 do TJPA.

À vista da totalidade das circunstâncias analisadas serem favoráveis ao acusado,
fixo a pena-base em

5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43 da Lei n. 11.343/2006, ante a inexistência de informações a respeito da situação financeira do acusado.

Na
segunda fase
, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a valorar, de modo que a reprimenda remanesce no
quantum
fixado.

Finalmente,
na terceira fase,
considerando o reconhecimento do tráfico privilegiado, verifico que concorre a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,

razão pela qual
reduzo

a pena
em 1/6 (um sexto),
ficando em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Inexistindo outras causas de aumento ou diminuição a considerar,
fixo a pena definitiva em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado.

Com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, o condenado deverá cumprir a pena privativa de liberdade em
REGIME SEMIABERTO.

Em face da quantidade de pena cominada, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do CP.

Por derradeiro, mantenho os demais termos da sentença proferida nos autos, por seus jurídicos e legais fundamentos.

Ante o exposto, considerando as razões expendidas,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação,

para reformar a sentença no tocante à dosimetria penal e, por conseguinte, redimensionar a pena privativa de liberdade para fixá-la, em definitivo, em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença condenatória, nos termos da fundamentação
supra
.

É como voto.

Desembargadora KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 16/12/2023