Tribunal: TJPA
Processo: 0028164-08.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006 - SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO – ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE PROVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS IMPUTADA AO APELANTE– FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IN DUBIO PRO REO- ELEMENTOS QUE APONTAM POSSÍVEL CONDENAÇÃO POR USO DE DROGAS – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – ESTRITA OBSERVÂNCIA AO ART. 48, §1º DA LEI DE DROGAS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Os elementos probatórios não demonstram de maneira inequívoca a traficância por parte do recorrente, e diante a inexistência das elementares do crime previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, deve-se resolver em favor do acusado, em obediência do princípio do in dubio pro reo. 3) Todavia, entendo que há elementos nos autos que demonstram a possibilidade de condenação do recorrente pelo delito previsto artigo 28 da Lei n° 11.343/2006, crime de menor potencial lesivo, cuja competência é do Juizado Especial Criminal, de acordo com o art. 48, §1° da Lei de Drogas. 4) Recurso conhecido e provido para afastar a condenação do recorrente no crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dia 07 e 16 de agosto de 2023, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PROVIMENTO afastar a condenação do recorrente no crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Dr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 18 de agosto de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0028164-08.2019.8.14.0401

APELANTE: MATHEUS FELIPE SALES VIEITAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/2006 - SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO – ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE PROVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS IMPUTADA AO APELANTE– FRAGILIDADE PROBATÓRIA –
IN DUBIO PRO REO
- ELEMENTOS QUE APONTAM POSSÍVEL CONDENAÇÃO POR USO DE DROGAS – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – ESTRITA OBSERVÂNCIA AO ART. 48, §1º DA LEI DE DROGAS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) Os elementos probatórios não demonstram de maneira inequívoca a traficância por parte do recorrente, e diante a inexistência das elementares do crime previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, deve-se resolver em favor do acusado, em obediência do princípio do
in dubio pro reo
.

3) Todavia, entendo que há elementos nos autos que demonstram a possibilidade de condenação do recorrente pelo delito previsto artigo 28 da Lei n° 11.343/2006, crime de menor potencial lesivo, cuja competência é do Juizado Especial Criminal, de acordo com o art. 48, §1° da Lei de Drogas.

4) Recurso conhecido e provido para afastar a condenação do recorrente no crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos ao
Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP
, para o devido processamento e julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na
25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual,
ocorrida entre os dia
07 e 16 de agosto de 2023
, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PROVIMENTO afastar a condenação do recorrente no crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Dr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 18 de agosto de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo acusado
MATHEUS FELIPE SALES VIEITAS
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém/PA, que em 8/6/2021
(Num. 9531351/9531354, p.1/4)
, nos autos da Ação Penal nº
0028164-08.2019.8.14.0401
(migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena final de
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime FECHADO, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em suas
razões recursais

(Num. 13456100 - Pág. 1/9),
a defesa impugna a condenação com fulcro no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de ausência de robustez das provas.

Afirma que não há nos autos notícia da prática de mercancia, pois que ninguém o viu vendendo drogas, e nenhum apetrecho de beneficiamento ou dinheiro consigo foram encontrados e nenhum comprador apareceu.

Destaca que é muito pequena a quantidade de drogas -
2,7g (duas gramas e setecentos miligramas,
sem aptidão para demonstrar que a droga seria para a venda ou outra circunstância descrita do artigo 33 da Lei 11.343/2006

Assevera que nos casos em que as técnicas de interpretação da norma não conseguem coadunar-se com o fato concreto, por extensão, não restará outro caminho senão acolher a interpretação que possa ser mais benéfico ao réu, em estrita observância ao princípio do
in dubio pro reo
, o que defende ser o caso.

Requer ao final, a reforma da sentença combatida, para que seja decretada a absolvição do apelante por absoluta falta de conteúdo probatório. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da condenação com fulcro no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para a do art. 28 do mesmo diploma legal, ou a redução da pena ao mínimo legal a condenação, inclusive para suprimir da condenação a multa e a imposição de pagamento de custas processuais.

O Ministério Público do Pará apresentou
contrarrazões
pelo parcial provimento, especificamente na desclassificação do delito de drogas para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, conforme
Num. 13716843 - Pág.1/6.

Instado a se manifestar, o
órgão ministerial de 2º grau opinou
, através de parecer da Procuradora Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, pelo conhecimento e desprovimento do apelo -
Num. 13938469 - Pág. 1/12

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que atendidos os
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Inicialmente o apelante afirma fragilidade do
édito condenatório, que lhe imputou a autoria do crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), sustentando que a droga apreendida seria destinada ao seu uso próprio, e por isso, imperiosa a absolvição, requerendo subsidiariamente a desclassificação para o crime do art. 28 do referido diploma legal.

Vejamos.

A denúncia
(
Num. 9531324 - Pág. 2/5
)
que culminou com a condenação do recorrente, ora combatida, aponta que no dia
22/11/2019,
policiais civis realizavam diligências no bairro do Guamá, e ao perceberem o apelante em aparente nervosismo, decidiram pela abordagem do mesmo,

ocasião em que encontraram 9 (nove) “petecas” de droga, contendo substancia semelhante a droga popularmente conhecida como “pedra de oxi

Consta no Termo de apreensão e apresentação (
Num. 9531298 - Pág. 6),
material encontrado em poder do acusado, assim descrito: “
09 (nove) PETECAS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A DROGA CONHECIDA COMO,
material submetido ao devido exame toxicológico com a seguinte apresentação:
“
09 (nove) porções de quantidades aproximadas de substância sólida amarela, embaladas em material plástico transparente, fechados com linhas de costuras brancas, com massa total de 2,7 (dois gramas, setecentos miligramas),
atestando o resultado

“
POSITIVO para a substância Benzolmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA
”, conforme
Laudo nº 2019.01.005892-QUI
no
Num. 9531301 - Pág. 1.

Com efeito, a m
aterialidade
é induvidosa e facilmente verificada pelos documentos supracitados (
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
e
Laudo Toxicológico), que do mesmo modo constituem elementos probatórios evidenciadores
que apontam o apelante como o agente de fato punível. Todavia, entendo que
não está comprovado nos autos o crime de traficância por parte do recorrente
, pela inexistência das elementares do tipo penal do art. 33 da Lei n° 11.343/2006.

A testemunha
ONALDO NASCIMENTO DE OLIVEIRA,
um dos dois

policiais civis que efetuaram a abordagem e o conduziram à autoridade policial, ratificou em juízo as declarações feitas na fase inquisitorial (Num. 9531298 - Pág. 1), todavia, não trouxe elementos capazes de comprovar que o acusado estivesse realizando o tráfico de entorpecentes.

Vejamos (IDS
9531335 à 9531339)
:

“QUE reconhece o acusado como o autor do fato delito em julgamento; QUE fez parte da equipe policial que procedeu à prisão do acusado ; QUE estava na companhia de outro policial no final da rua dos Mundurucus realizando intimações quando o acusado foi surpreendido juntamente com outras duas pessoas, e em revista pessoal foram encontrados entorpecentes na mão direita do acusado, que afirmou ter encontrado a droga no local; QUE o acusado foi levado à Delegacia ; QUE viu quando Jone, o outro policial , encontrou as drogas na mão do acusado; QUE não recorda como a droga estava apresentada; QUE a quantidade de drogas era razoável porque a mão estava cheia; QUE o acusado afirmou ter achado a droga no local; QUE tinha duas ou três pessoas perto do depoente quando o acusado foi encontrado com a droga; QUE fizeram revista nas pessoas presentes mas apenas foi encontrado droga com o acusado; QUE não lembra se tinha dinheiro com o acusado; QUE Jone não trabalha mais no Guamá e que por isso não compareceu à audiência; QUE tentou falar com Jone mas não obteve resposta; QUE o acusado nunca viu o acusado e não tem conhecimento de envolvimento do acusado com droga”

A acusação não se desincumbiu do dever de trazer aos autos provas robustas que identifiquem de forma inquestionável a comercialização das drogas por parte do acusado, tais como a existência de apetrechos próprios da mercancia de entorpecentes, diversidade de drogas em significativa quantidade ou movimentação de pessoas em torno do apelante no momento do fato.

Além disso, a
quantidade de droga apreendida é inexpressiva
, com o recorrente foi encontrado apenas

2,7g (dois grama e setecentos miligramas) de cocaína,
quantidade que as Cortes Superiores entendem não ser
suficiente para indicar que esta seria utilizada para venda
.

Colaciono os seguintes juntados:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. 1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando para tanto bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame.
2.
A apreensão de 20g de cocaína com o acusado, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize para a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes, não bastando o fato de a droga ter sido apreendida em diversas "trouxinhas"
. (Precedente.)
3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção. 4. Agravo regimental provido. (STJ - AgInt no AREsp: 741686 RO 2015/0165441-1, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2021) (grifo nosso).

O recorrente declarou em juízo ser usuário de cocaína, e que inobstante tenha conseguido ficar

um tempo sem consumir o entorpecente,
confessou que no dia dos fatos levava consigo a quantidade de droga apreendida para o consumo próprio,
quando foi abordado pelos policias (
ID 9531340/ 9531344)
.

Nesse contexto, em que pesem os argumentos elencados na sentença condenatória, entendo que, no caso,
não há provas suficientes para fundamentar uma condenação por tráfico de drogas,
cuja prova deve ser carreada aos autos pela acusação, diante o modelo acusatório adotado pelo sistema penal brasileiro.

Ressalta-se que a condenação pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pressupõe a certeza do comércio de drogas, e não a sua simples probabilidade, de modo que havendo dúvida quando à destinação do entorpecente apreendido deve-se resolver em favor do acusado, em obediência do princípio do
in dubio pro reo
.

É o que direciona a jurisprudência pátria, rechaçando a condenação por tráfico a partir “ouvir dizer”, por mera conjectura de envolvimento do acusado na traficância, o que transcrevo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DE COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante das circunstâncias fáticas, a forma como foi apreendida a droga não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante
. 2. Quanto ao material encontrado na posse no acusado, que afirmou ser usado na sua profissão de tatuador, também não restou categoricamente comprovado que fosse usado para o tráfico e não para a sua profissão.
A quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de 11g de cocaína e 9g de maconha o que caracteriza mais o consumo do que a traficância.
3
. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, considerando-se o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado.
4. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no HC: 701456 SC 2021/0337916-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022)

TRÁFICO. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA QUE A PENA PASSE AO MÍNIMO LEGAL E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI (CONSUMO PESSOAL). PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE QUALQUER MATERIAL TÍPICO DA MERCANCIA. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. Caso em que o Ministério Público não se desincumbiu de provar que a droga apreendida tinha a mercancia como destino, não havendo elementos suficientes para condenação por tráfico, se mostrando necessária a desclassificação para uso.
Exame detido dos autos que demonstram que os depoimentos testemunhais e os demais elementos de provas colacionados aos autos padecem pela fragilidade no que concerne à busca da verdade real, deles não se extraindo, de maneira límpida, a culpabilidade do réu no que tange ao crime de tráfico de drogas
. Depoimentos dos policiais em consonância com as declarações do Réu, ora apelante, no sentido de confirmar que encontraram pequena quantidade de droga, correspondente a 03 petecas de ?cocaína? quantificada em 1,42 (um grama e quatrocentos e vinte miligramas), conforme laudo pericial de fls. 85, afirmando não ter encontrado qualquer material típico de mercancia de entorpecentes.
Tem-se, portanto, do acervo probatório constante nos autos que a acusação não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, uma vez que o depoimento das testemunhas não conduzem à comprovação da mercancia e, em face da ausência de quaisquer indícios de que o réu estivessem praticando tráfico de entorpecentes, necessária a desclassificação
. Vale acentuar que o réu, em seu depoimento em juízo, ratificou as afirmações da fase extrajudicial, negando a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e afirmando que a droga encontrada era para uso, assumindo a propriedade da substância entorpecente. Como é cediço, no nosso ordenamento jurídico penal, a prova da materialidade e autoria delitiva há de ser hígida. Em caso de dúvida pressupõe-se a inocência do acusado, a culpa não pode jamais ser presumida, conforme ditames do Princípio in dubio pro reo. No caso em questão, a carência de provas contundentes da prática delitiva impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas e, como consabido, em caso de dúvida, a decisão sempre há de ser a favor do réu, impondo-se a desclassificação da imputação ao Recorrente do delito de tráfico de drogas para o crime de posse de drogas ilícita para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, levando-se em conta o disposto no art. 48 e seguintes da Lei nº 11.343/2006, reconhecida está a competência do Juizado Especial Criminal para processar e julgar o presente feito, a fim de aplicar os benefícios previstos na Lei n. 9099/95. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PA - APR: 00026842520188140090 BELÉM, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 21/05/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 23/05/2019)

Entendo, no entanto, que
há possibilidade de condenação do recorrente no delito previsto artigo 28 da Lei n° 11.343/2006
, crime de menor potencial ofensivo, que deve ser processado e julgado pelo
Juizado Especial Criminal
, nos termos do art. 48, §1° do mesmo diploma legal.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
à Apelação Criminal para afastar a condenação do recorrente
MATHEUS FELIPE SALES VIEITAS
ao crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, remetendo os autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, §2° do CPP, para o devido processamento e julgamento, consoante fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 18 de agosto de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 17/08/2023