Tribunal: TJPA
Processo: 0801099-25.2022.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, INCISOS II E V, E §2º-A, INCISO I, DO CPB, C/C ART.12 DA LEI 10.826/2003, NA FORMA DO ART. 69, DO CPB. PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ARTIGO 226, INCISO II, DO CPP. TESE REJEITADA. NO PRESENTE CASO, VERIFICA-SE QUE A CONDENAÇÃO DO ORA APELANTE NÃO SE FUNDAMENTOU SOMENTE NO RECONHECIMENTO FEITO PELA VÍTIMA EM SEDE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO. TAL PROVA APENAS CORROBOROU AS DEMAIS, TAIS COMO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MÉRITO – EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. É DESNECESSÁRIA A APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE EM QUESTÃO, QUANDO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA, COMO A PALAVRA DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONFORME ATESTADO POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL, O APELANTE AGIU DE FORMA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, TENDO CONTRIBUÍDO ATIVAMENTE PARA QUE HOUVESSE O ÊXITO DA EMPREITADA CRIMINOSA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. ESCORREITA A FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS VETORES REFERENTES À CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ENTRETANTO, NÃO HÁ FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E ESPECÍFICA PARA O AUMENTO DE PENA SUPERIOR A FRAÇÃO DE 1/6, PELO QUE A PENA-BASE MERECE SER REDUZIDA. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO HOUVE CONFISSÃO DA PRÁTICA DELITIVA EM JUÍZO, TENDO O APELANTE AFIRMADO QUE APENAS PRESTOU UM SERVIÇO DE FRETE AO ALAN. NOVA DOSIMETRIA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 09 (NOVE) ANOS E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 16 (DEZESSEIS) DIAS-MULTA, E 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira. Belém/PA, 28 de agosto de 2023. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801099-25.2022.8.14.0037

APELANTE: ELEILSON CARVALHO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, INCISOS II E V, E §2º-A, INCISO I, DO CPB, C/C ART.12 DA LEI 10.826/2003, NA FORMA DO ART. 69, DO CPB.

PRELIMINAR -

NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ARTIGO 226, INCISO II, DO CPP
. TESE REJEITADA.
NO PRESENTE CASO, VERIFICA-SE QUE A CONDENAÇÃO DO ORA APELANTE NÃO SE FUNDAMENTOU SOMENTE NO RECONHECIMENTO FEITO PELA VÍTIMA EM SEDE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO. TAL PROVA APENAS CORROBOROU AS DEMAIS, TAIS COMO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

MÉRITO –

EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
IMPOSSIBILIDADE.
É
DESNECESSÁRIA A APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE EM QUESTÃO, QUANDO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA, COMO A PALAVRA DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS.

RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
.

IMPOSSIBILIDADE.
CONFORME ATESTADO POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL,

O

APELANTE AGIU DE FORMA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, TENDO CONTRIBUÍDO ATIVAMENTE PARA QUE HOUVESSE O ÊXITO DA EMPREITADA CRIMINOSA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO

LEGAL
.
PARCIAL PROVIMENTO.

ESCORREITA A FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS VETORES REFERENTES À CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ENTRETANTO,
NÃO HÁ FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E ESPECÍFICA PARA O AUMENTO DE PENA SUPERIOR A FRAÇÃO DE 1/6, PELO QUE A PENA-BASE MERECE SER REDUZIDA.

RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.

NÃO HOUVE CONFISSÃO DA PRÁTICA DELITIVA EM JUÍZO, TENDO O APELANTE AFIRMADO QUE APENAS PRESTOU UM SERVIÇO DE FRETE AO ALAN.

NOVA DOSIMETRIA
.
PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE
09 (NOVE) ANOS E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO,
EM REGIME INICIAL FECHADO,

E
16 (DEZESSEIS) DIAS-MULTA,
E
01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 28 de agosto de 2023.

DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto por
ELEILSON CARVALHO DA SILVA
, por meio de advogado constituído, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que o condenou à pena definitiva de 12 (doze) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa,

pela prática dos crimes previstos no artigo 157, §2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, do CPB, c/c art.12 da Lei 10.826/2003, na forma do art. 69, do CPB.

Narrou a
denúncia,
em

ID
14066520, que no dia 15 de julho de 2022, por volta das 11h, na Fazenda Princesa Camila, KM 18 da estrada do BEC, município de Oriximiná, o acusado ELEILSON CARVALHO DA SILVA, foi preso em flagrante por subtrair para si, juntamente com outras pessoas, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e restringindo a liberdade da vítima, os bens de Edimar Maia dos Santos, bem como por possuir arma de fogo em sua residência, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião, o acusado, e outros indivíduos não identificados, adentraram na casa da vítima utilizando um revólver, a amarram em uma cadeira e começaram a exigir joias e dinheiro, tendo subtraído a quantia de R$ 400 (quatrocentos reais) e diversos aparelhos eletrodomésticos (televisão, lava a jato de pressão). Após a ação, os criminosos prenderam a vítima no banheiro e fugiram.

Posteriormente, a vítima reconheceu Eleilson como a pessoa que tinha lhe assaltado e acionou a polícia, sendo este preso com os bens da vítima e em posse de uma espingarda calibre .32, com numeração ilegível e com coronha de madeira.

Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou denúncia contra o ora apelante, como incurso nas sanções punitivas do art. 157, §2º, II e V, § 2-A, I, do CPB e art. 10.826/03

Em ID 14066521, recebimento da denúncia;

Em ID 14066525, resposta à acusação;

Em ID 14066545, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 28/09/2022;

Laudo pericial da arma de fogo em ID 14066562;

Em sentença, ID 14066563, o Magistrado julgou totalmente procedente a denúncia para condenar Eleilson Carvalho da Silva, como autor das infrações penais previstas no art. 157, §2º, inciso II e IV, e §2º-A, inciso I, do CP, e no art. 12 da Lei 10.826/20003, em concurso material.

Em ID 14066571, em suas
razões recursais
, a defesa requer o provimento do recurso, a fim de decretar a nulidade do reconhecimento pessoal e consequente absolvição por ausência de provas. Em caso de condenação, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da atenuante da confissão, o reconhecimento da participação de menor importância, bem como o afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Em ID 14066581, em sede de
contrarrazões,
o Ministério Público
, manifestou-se pelo conhecimento e total improvimento do recurso.

Nesta Instância Superior, em parecer e ID 14982675, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

Feito a ser pautado em plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ELILSON RODRIGUES SACRAMENTO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Ananindeua, que o condenou a cumprir pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 157,
caput,
do CPB.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do presente recurso e, havendo questão preliminar, passo à análise sua análise.

PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ARTIGO 226, INCISOS I E II, DO CPP
:

Neste particular, requereu a defesa a nulidade do feito e consequente absolvição por ausência de provas, tendo em vista que não foram observadas as formalidades do
artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal
, no procedimento de reconhecimento de pessoa realizado na fase policial.

Adianto, todavia, que a tese preliminar sob enfoque
não merece ser acolhida
, pelos argumentos a seguir demonstrados.

É cediço que a
Sexta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ
, por ocasião do julgamento do
HC nº 598.886/SC
(Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em
27/10/2020
, propôs nova interpretação do
artigo 226 do Código de Processo Penal
, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

No presente caso, todavia, verifica-se que a condenação do ora apelante não se fundamentou somente no reconhecimento feito pela vítima em sede policial e ratificado em Juízo. Tal prova apenas corroborou as demais, tais como os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme se depreende das mídias juntadas aos autos, ID 14066550/52 – e que peço vênia para não reproduzir, que confirmam que a
res furtiva
se encontrava em poder do apelante.

Conforme assentado na decisão ora impugnada, a vítima, o nacional
EDIMAR MAIA DOS SANTOS,
contou que estava em sua casa, fechando-a, quando o ora apelante, na companhia de outro indivíduo, anunciou o assalto, nos seguintes termos:

“
(...). Que estava com um colega em casa, o qual, ao sair, viu que havia um carro passando e fazendo a curva; que estava fechando a casa, e fechou a porta de trás e a da frente, mas quando foi fechar a última eles já vinham chegando; que um já deu a voz de assalto e pulou pela janela perguntando se a porta detrás estava fechada, ao que respondeu que não, então o outro entrou; que um deles lhe levou para cozinha, o amarrou na cadeira e começou o assalto; que eles começaram a remexer a casa, perguntando se tinha joia, se tinha cofre, ao que respondia que não tinha e que o máximo que tinha de dinheiro dentro da casa era R$ 400,00; que depois que eles lhe amarraram e fizeram todo o assalto, subtraindo bateria, televisão e tudo, eles o levaram para o banheiro; (...). Que o levaram para o banheiro, o amarraram e trancaram a porta, o deixando no local e empreendendo fuga;
que foi o acusado que apontou uma pistola em sua direção;
(...).
Que reconhece o acusado
”. ID 14066547/49.
Grifei

Como se observa, a mencionada vítima foi capaz de reconhecer o ora apelante, em juízo, como um dos agentes que participaram da ação delitiva que culminou na subtração de diversos bens do interior de sua residência, descrevendo, ainda, que foi o acusado que apontou uma pistola em sua direção.

Verifica-se que, dos elementos probatórios que instruem o feito, a autoria delitiva do crime roubo majorado não tem como único elemento de prova o reconhecimento efetuado pela vítima, o que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Verifica-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento do ora apelante, mas em outras provas, como os depoimentos coesos da vítima e das testemunhas, que reprisaram em juízo o depoimento prestado durante a fase inquisitiva.

Dessume-se, portanto, das razões recursais, que o apelante não trouxe elementos suficientes para o reconhecimento da aventada nulidade, sendo necessário considerar que, de fato, a decisão proferida pelo magistrado
a quo
apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO PESSOAL. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE INOCORRENTE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PARECER NÃO VINCULATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A análise da pretensão recursal, pela absolvição do delito de tráfico de drogas, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. II - Tendo sido comprovada a participação do envolvido na empreitada criminosa pelos depoimentos das testemunhas, tanto em sede policial quanto em juízo, além de outros elementos de provas constantes nos autos, não há como afastar a condenação.
III - Assim, ainda que o reconhecimento do réu na fase policial não tenha observado as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, se for posteriormente ratificado pelas vítimas no curso da instrução judicial, não há falar em absolvição em decorrência da suscitada nulidade do procedimento, sendo válido para comprovar a autoria delitiva, especialmente quando aliado às demais provas constantes dos autos, como na hipótese. Precedentes.
IV - O pronunciamento da Procuradoria da República, na qualidade de custos legis, não vincula o julgador, pois a "manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador, dispensando abordagem quanto ao seu conteúdo" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 809.380/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 26/10/2016). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.019.212/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)
Grifei

Neste sentido, corrobora a
jurisprudência pátria
:

APELAÇÃO – ROUBO - PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO - REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP) – IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA COM INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP – ELEMENTOS DE PROVA QUE A CONFIRMAM – CONDENAÇÃO ESCORREITA. DESPROVIMENTO.
I – (...). II –
Embora necessário atender ao procedimento estabelecido pelo artigo 226 do CPP para a validade da prova relativa ao reconhecimento pessoal do agente, é certo que a autoria resultou demonstrada pelo conjunto de elementos produzidos nos autos, e não exclusivamente pela identificação pessoal realizada pela vítima, de forma que não se há falar em fragilidade da prova
. (...).
(TJ-MS - APR: 00065947920138120029 MS 0006594-79.2013.8.12.0029, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 17/01/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/01/2022).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO SIMPLES - TESE PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA - RECONHECIMENTO PESSOAL COM VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP - ILICITUDE CONSTATADA - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - PROVAS AUTÔNOMAS - EXISTÊNCIA.
Constatada a inobservância das formalidades do art. 226 do CPP no reconhecimento pessoal realizado pela vítima na fase inquisitiva, sem qualquer justificativa para tanto, deve ser reconhecida a ilicitude da prova e de todas as provas dela derivadas (art. 157, CPP).
Em que pese a irregularidade do reconhecimento de pessoas com inobservância do procedimento previsto pelo art. 226 do CPP, a comprovação da materialidade e da autoria, notadamente pela dinâmica do flagrante e pelo encontro de parte da "res furtiva" na posse do agente, impõe-se a manutenção da condenação
.
(TJ-MG - APR: 10480150215147001 Patos de Minas, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 28/06/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/07/2022).
Grifei

Por tais motivos,
rejeito
a tese preliminar em epígrafe.

MÉRITO

–

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO USO DA ARMA DE FOGO:

Requer a defesa a exclusão da majorante referente ao emprego de arma de fogo em razão da ausência de apreensão e perícia do artefato, o que inviabiliza a demonstração de sua potencialidade lesiva.

Sem delongas, adianto que não advém razão ao apelo
, visto que desnecessária a apreensão e perícia do artefato para sua incidência quando comprovada por outros meios de prova, como no caso dos autos, em que a vítima relatou que o crime foi praticado com a uso da arma de fogo, bem como que foi o próprio acusado que a apontou em sua direção.

Não é outra a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO CONSTATADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. "A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020). 3. A prática do delito "no período vespertino, por volta das 13h30min, sem utilizar qualquer meio que pudesse dificultar sua identificação como capacete, boné, dentre outros", não torna a conduta do réu mais censurável; ao contrário, traz facilidade ao flagrante e à identificação do agente, não desbordando, portanto, do tipo penal de roubo majorado.
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, quando evidenciado o seu emprego por outros meios de prova.
5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para excluir a vetorial das circunstâncias do delito, sem reflexo, contudo, na pena definitiva, por vedação da Súmula 231 do STJ. (AgRg no AREsp n. 1.910.930/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 22/4/2022.) (GRIFEI).

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência Pátria, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

EMPREGO DE ARMA.

CONCURSO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. COAUTOR NÃO IDENTIFICADO. PALAVRA DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHAS. EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO. INVIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
. 1. Para a incidência da majorante do emprego da arma de fogo no crime de roubo, é desnecessária a apreensão e perícia do artefato, quando o seu emprego está comprovado por outros meios, como o depoimento da vítima.

2. Diante da afirmação da vítima, no sentido de que um segundo indivíduo conduzia o veículo do qual o réu saiu e exigiu a entrega do dinheiro, mediante o emprego de arma de fogo, mantém-se a incidência da majorante relativa ao concurso de pessoas, não sendo necessário, via de regra, a identificação do comparsa. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJ-DF 07001278220208070014 DF 0700127-82.2020.8.07.0014, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 19/08/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 03/09/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (
GRIFEI
).

Portanto, resta caracterizada a majorante referente ao emprego de arma de fogo, pelo que rejeito a pretensão recursal.

DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA:

Requer a defesa o reconhecimento da participação de menor importância, com fulcro no artigo 29, §1º, do Código Penal. Não lhe advém razão.

Apesar de o apelante alegar que, sem ter conhecimento do crime, permaneceu no veículo aguardando para fazer um frete, o depoimento prestado em Juízo evidencia o dolo do agente e a sua efetiva participação na empreitada criminosa.

Das provas coligidas aos autos, notadamente as declarações da vítima prestadas em Juízo, observa-se completa coerência com a exposição apresentada na denúncia, na medida em que o ofendido confirmou a presença do acusado no interior da residência, bem como a relevância de sua participação para a execução do crime, visto que este não somente conduziu o veículo para dar fuga aos assaltantes, mas, de forma consciente, participou ativamente de toda a empreitada criminosa.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O acervo probatório constante dos autos demonstra que todos os acusados estavam juntos e participaram ativamente da conduta criminosa, não havendo que se falar em participação de menor importância.
2. À unanimidade, negou-se provimento ao presente recurso. (TJ-PE - APR: 5111639 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 19/12/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 09/01/2020) Grifei

ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO. CONFISSÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO.
- Condenações baseadas na harmonia e coesão do acervo probatório -
Não há que se falar em participação de menor importância se todos os agentes contribuíram para a empreitada criminosa –
(...) (TJ-MA - APR: 00154731420168100001 MA 0014012019, Relator: RAIMUNDO NONATO MAGALHÃES MELO, Data de Julgamento: 10/03/2020, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/03/2020 00:00:00) Grifei

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TPARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

Não há como se falar em participação de menor importância, considerando-se que o apelante agiu de forma consciente e voluntária na prática do delito, tendo agido de maneira premeditada e calculada para conseguir alcançar o objetivo delituoso.

(...) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, em conformidade com o parecer ministerial. (TJ-PA - APR: 00296116520188140401 BELÉM, Relator: MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Data de Julgamento: 18/02/2020, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 28/02/2020) Grifei

Portanto, restou comprovado, por meio da prova testemunhal, que o apelante agiu de forma consciente e voluntária, tendo contribuído ativamente para que houvesse o êxito da empreitada criminosa, razão pela qual
rejeito
a presente tese defensiva.

REVISÃO DA DOSIMETRIA:

Requer a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal, bem como o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Tenho que o pedido da defesa merece, em parte, ser acolhido e, para melhor análise do que fora alegado, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, vejamos:

“(...)

A seu turno, entendo que não houve confissão da prática delitiva em juízo.

III – DISPOSITIVO

Diante do exposto e de tudo que consta nos autos,

JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE
o pedido do Autor para
CONDENAR o réu ELEILSON CARVALHO DA SILVA, vulgo NENÉM,

como autor das infrações penais previstas no
art. 157, §2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, do Código Penal, e no art. 12 da Lei 10.826/2003, em concurso material,
pelo que passo a realizar a dosimetria da pena em conformidade com o previsto pelo art. 68 do Código Penal.

DO CRIME DE ROUBO

1ª FASE DA DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP

A
culpabilidade
do réu é acentuada, pois manteve a vítima em seu poder ao restringir sua liberdade, razão por que aumentarei a pena base em 1/3 (um terço).

O réu não registra
antecedentes criminais
.

A
conduta social
do acusado não foi aferida nos autos.

A
personalidade
não restou esclarecida de forma negativa.

Quanto aos
motivos
do delito, são os próprios dessa espécie.

As
circunstâncias
do crime são graves, pois foi praticado em concurso de agentes, razão por que aumentarei a pena base em 1/3 (um terço).

As
consequências
do crime não destoaram do tipo penal.

A
vítima
em nada colaborou para o delito.

Analisadas as circunstâncias judiciais,
fixo a pena base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias multa.

2ª FASE DA DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Não incidem circunstâncias atenuantes e não incidem circunstâncias agravantes. (...)”

Da análise, verifico que a motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente os vetores atinentes à
culpabilidade
e
circunstâncias
do crime
se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida.

Isso porque o julgador fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) Grifei

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Na hipótese, a
culpabilidade
extrapola ao que é comum ao tipo penal, pois, de fato, revela maior ousadia a conduta do réu que restringe a liberdade da vítima e, na hipótese, além de ter invadido a residência do ofendido, o apelante e seu comparsa o amarraram e, após finalizarem o assalto, o deixaram trancado no banheiro.

Igualmente, escorreita a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
para valorar negativamente o vetor atinente às
circunstâncias do crime
, visto que, diante da existência de mais de uma majorante, uma delas poderá ser considerada como causa de aumento e, a sobejante, como fundamento a exasperar a pena-base.

Verifico, contudo, que não há fundamentação adequada e específica para o aumento de pena superior a fração de 1/6, pelo que a pena-base do apelante merece ser reduzida, mas não ao mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Quanto ao pedido de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, tenho que não merece ser acolhido, pois, como bem pontuou o sentenciante, não houve confissão da prática delitiva em juízo, tendo o apelante afirmado que apenas prestou um serviço de frete ao Alan.

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da proibição da ‘reforma em prejuízo’, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase
– considerando a existência de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias

de reclusão
e
12 (doze) dias-multa.

2ª fase
– inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

3ª fase
– inexistem causas de diminuição.

Aumento a pena em 2/3 em razão da causa de aumento prevista no §2º-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal
, perfazendo um total de
09 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
16 (dezesseis) dias-multa
, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando o disposto no art. 69 do CPB, torno definitiva a pena de
09 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão
e
16 (dezesseis) dias-multa,
e
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
conheço
do recurso interposto
,
para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
,
conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como voto.

Belém/PA, 28 de agosto de 2023.

DESª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 05/09/2023