Tribunal: TJPA
Processo: 0800081-88.2020.8.14.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, VISANDO A POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE COM A SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS DEMONSTRANDO A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE AO COMÉRCIO. 3) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM A EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J DO CP. ACOLHIMENTO. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO CONCRETA, A QUAL DEMONSTRE QUE O PACIENTE SE PREVALECEU DA PANDEMIA, PARA A PRÁTICA DO CRIME, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DO AGENTE. AGRAVANTE AFASTADA. 4) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MAIS 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800081-88.2020.8.14.0020

APELANTE: NESTOR RODRIGUES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, VISANDO A POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE COM A SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE
HABEAS CORPUS.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO.

2)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS DEMONSTRANDO A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE AO COMÉRCIO.
3)

PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA COM A EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J DO CP. ACOLHIMENTO.
FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO CONCRETA, A QUAL DEMONSTRE QUE O PACIENTE SE PREVALECEU DA PANDEMIA, PARA A PRÁTICA DO CRIME, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DO AGENTE. AGRAVANTE AFASTADA.
4) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 0
5 (CINCO) ANOS RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MAIS 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA,
À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e dar parcial provimento ao recurso,
nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
NESTOR RODRIGUES DA SILVA
, inconformado com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Gurupá/PA, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculado à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, demanda o ora apelante a revogação da prisão preventiva, visando a possibilidade de recorrer em liberdade com a substituição por prisão domiciliar, a desclassificação do crime de tráfico para a de posse para uso pessoal, descrita no art. 28 da Lei de Entorpecentes. Caso superados os pleitos principais, requer o redimensionamento da pena com a exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j do CP.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nessa superior instância, a Douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, com o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, j, do CPB.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

De início,
ressalta-se que o pedido do recorrente de revogação da prisão preventiva, visando a possibilidade de recorrer em liberdade com a substituição por prisão domiciliar, mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente
habeas corpus
, inexistindo qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido
.

Nesse sentido:

TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. REJEITADA. CRIME DE CARÁTER PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE.
APELAR EM LIBERDADE E PRISÃO DOMICILIAR. INADMISSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA APELATIVA.
CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. (TJ/PA, Apelação Nº
0004917-31.2016.8.14.0036, Desa. Rela. Maria Edwiges de Miranda Lobato, Publicação: 11/11/21).
GRIFEI.

Assim sendo, verifica-se que o equívoco procedimental prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer em liberdade tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal.

Não havendo questão preliminar e p
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente o recurso e passo a proferir o voto.

Narra a exordial, que no dia 17/10/2020, aproximadamente às 22h30min, o denunciado foi flagrado, em sua residência, pela polícia militar na posse de 24 (vinte e quatro) papelotes e 01 (um) pedaço de aproximadamente de 50 (cinquenta) gramas, ambos possivelmente “maconha”, 01 (um) papelote de substância branca, possivelmente “cocaína”, 338 (trezentos e trinta e oito) reais em espécie, 01 (uma) balança de precisão, sacos de embalagens, 01 (uma) tesoura de ponta, 01 (um) ventilador malory, 01 (uma) bicicleta poty, 01 (um) celular moto g cor azul, 01 (uma) moto Titan, cor vermelha e placa NFA-5369.

Afirmou a exordial que, os policiais foram comunicados através da senhora Silvia Maria, que a nacional Vanessa dos Santos Bahia, furtou a quantia de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) do senhor Benedito Moura de Farias. Em sede de diligências, Vanessa informou que teria deixado a quantia na casa do representado, tendo em vista uma dívida em razão da traficância. A guarnição, após rumar à residência do acusado, encontrou as substâncias e os itens descritos ao norte, em posse do denunciado, que esclareceu que estava comercializando entorpecentes há 03 (três) semanas e que já foi preso por 01 (um) ano, em Belém. Foi juntado ao inquérito policial: Laudo de Exame de Corpo de Delito; Auto de constatação provisório atestando que se trata de 24 (vinte e quatro) unidades de substâncias acondicionadas em papel alumínio, com forte odor entorpecente, possivelmente “maconha”, 01 (um) pedaço de aproximadamente 50 (cinquenta) gramas, possivelmente “maconha”, 01 (um) papelote de substância branca, possivelmente “cocaína”; Termo de Apresentação e Apreensão; fotografias, Auto de Entrega e Certidão Judicial Criminal, restando denunciado pelo crime do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, tendo em vista a presença da modalidade guardar, quando do flagrante.

Em suas razões recursais, demanda o ora apelante a desclassificação do crime de tráfico pelo qual foi condenado para o de uso pessoal
, descrito no art. 28 da Lei de Drogas, o que não lhe assiste razão, tendo sido suficientemente demonstrada a prática do ilícito de tráfico
na hipótese, não apenas em razão da quantidade de entorpecente localizado, mas também, pela apreensão de apetrecho (balança de precisão), usualmente utilizado no comércio de substâncias ilícitas, de acordo com o termo de apresentação e apreensão acostado aos autos,

aliados a denúncia anônima acerca da traficância na residência.

Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Quanto a dosimetria da pena, demanda o apelante
o redimensionamento da pena com a exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j do CP.

Algumas considerações devem ser feitas sobre o tema.

Verifico que o magistrado agravou a pena sob a justificação do art. 61, II,
j
, do CPB, afirmando que o crime foi praticado durante a pandemia de Covid-19, todavia, não restou cabalmente provado nos autos que o recorrente se valeu de tal situação para tanto.

O que foi comprovado, conforme apontado na própria sentença, foi que o mesmo detinha drogas em sua residência, no ato de seu flagrante, não restando evidenciado que deteve qualquer benefício ou facilitação em razão da situação de pandemia Covid-19, motivo o qual tenho por afastar a presente agravante, sob pena de repudiada responsabilização objetiva.

Para ilustrar o entendimento, colaciono julgado do STJ sobre:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II. A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III.In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal, foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente. Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito no período da pandemia. IV. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente.
Mutatis mutandis: HC n. 632.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 3/2/2021. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ - HC: 736703 SP 2022/0112341-1, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022).
Grifo nosso.

In casu
, observa-se que, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, o magistrado sentenciante avaliou todos os vetores como ínsitos ao tipo penal ou neutros, tendo estabelecido a pena base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase intermediária, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravante a serem consideradas, acolhendo, por conseguinte, o pedido defensivo.

Na etapa derradeira, inexistindo causas de aumento e diminuição a serem consideradas, resta impossível a
incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, uma vez que ausente
o requisito necessário a concessão da benesse, a saber, a primariedade, tendo sido demonstrada nos autos a reincidência, inclusive específica,
com sentença condenatória transitada em julgado, nos autos do Proc. nº 0001524-93.2015.8.14.0049, conforme análise da
certidão judicial criminal positiva, ficando, dessa forma, a pena definitiva quantificada em
05 (cinco) anos reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, e, com fulcro no princípio da
non reformatio in pejus,
impõe-se a manutenção do regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, estipulado em sede da sentença condenatória, em que pese ser o ora apelante reincidente, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo
Códex
.

A
nte ao exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE O RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar
a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j do CP, redimensionando a pena para
05 (cinco) anos reclusão em regime inicial semiaberto, e mais 500 (quinhentos) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pelo crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 24/11/2023