Tribunal: TJPA
Processo: 0000461-79.2019.8.14.1605
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em que pesem as alegações da acusação, não constam nos autos nem o laudo de constatação provisória, nem o laudo toxicológico definitivo, não havendo condenar o acusado sem que esteja provada a natureza entorpecente da substância com ele apreendida. 2. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, nos termos do voto do relator. 19ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, com início aos dezenove dias do mês de junho e término em vinte e seis dias do mês de junho de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 19 de julho de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000461-79.2019.8.14.1605

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: LEIVIAN DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em que pesem as alegações da acusação, não constam nos autos nem o laudo de constatação provisória, nem o laudo toxicológico definitivo, não havendo condenar o acusado sem que esteja provada a natureza entorpecente da substância com ele apreendida.

2. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, nos termos do voto do relator.

19ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, com início aos dezenove dias do mês de junho e término em vinte e seis dias do mês de junho de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 19 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARÁ em face de sentença absolutória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Rondon do Pará/PA, em 10.09.2019 (Num. 10343388 - Pág. 4/8), nos autos da Ação Penal nº 0000461-79.2019.8.14.1605 (migrado ao sistema PJE), na qual o juízo absolveu o acusado Leivian dos Santos dos crimes de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06) e posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03, por ausência de materialidade delitiva.

Em suas razões recursais (Num. 10343388 - Pág. 15/ Num. 10343389 - Pág. 5), o
parquet
alega que tanto a autoria delitiva quanto a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes estão comprovadas, ainda que não tenha sido acostado aos autos o laudo toxicológico definitivo. Sendo assim, argumenta que a ausência deste não ensejaria a absolvição do acusado, minimamente poderia gerar a nulidade do processo nos termos do art. 564, inciso III, alínea “b” do CPP.

A defesa apresentou contrarrazões sob o Num. 10343389 - Pág. 7/9, refutando as alegações da acusação e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 11055913 - Pág. 1/4.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

II.1 – Pleito Condenatório quanto ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06).

A acusação impugna somente o mérito da sentença penal, quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, alegando
error in judicando,
pois entende que o conjunto probatório dos autos autoriza uma sentença condenatória, pois a despeito da ausência do laudo toxicológico definitivo, a materialidade e autoria delitivas estão provadas por meio do auto de apreensão das drogas e laudo de toxicológico de fls. 20 dos autos físicos.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, a polícia militar recebeu denúncias anônimas de que no imóvel do acusado haveria comércio de entorpecentes. Após busca no local, encontraram em depósito 01 (uma) pedra de óxi, pesando aproximadamente 32 gramas, 02 (duas) petecas de crack, três munições intactas de revólver calibre .38 e ainda a quantia de R$ 207,30 (duzentos e sete reais e trinta centavos). Diante disso, foi preso em flagrante delito. Na ocasião, ainda foi constatada a existência de mandado de prisão oriundo da Comarca de Alvorada/TO, em desfavor do acusado.

A absolvição pelo crime de posse de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 não foi objeto de impugnação.

Quanto aos elementos informativos carreados aos autos, tem-se

o boletim de ocorrência comunicando a prisão em flagrante do acusado, pelo condutor PM Doriedson Alves Lopes - Num. 10343381 - Pág. 7/8;
termo de exibição e apreensão de 01 (uma) pedra semelhante a óxi, de aproximadamente 32 gramas, duas petecas de substância semelhante a crack, três munições de revólver calibre .38 e ainda a quantia de R$ 207,30 (duzentos e sete reais e trinta centavos) - Num. 10343381 - Pág. 9
; o termo de exibição e apreensão de 01 (uma) pedra semelhante a óxi, de aproximadamente 32 gramas, duas petecas de substância semelhante a crack, três munições de revólver calibre .38 e ainda a quantia de R$ 207,30 (duzentos e sete reais e trinta centavos) - Num. 10343381 - Pág. 9; termo de depoimento do condutor PM Doriedson Alves Lopes - Num. 10343381 - Pág. 10; termo de depoimento da testemunha PM Adnaldo Gomes da Rocha Lima Junior - Num. 10343381 - Pág. 11; termo de depoimento da testemunha PM Marcos Dione Henrique de Andrade - Num. 10343382 - Pág. 1; auto de qualificação e interrogatório do acusado Leivian dos Santos, confessando que possuía a droga, porém para consumo próprio - Num. 10343382 - Pág. 2; boletins de ocorrência em desfavor do acusado, diversos, porém aparentemente nada relacionados com os autos - Num. 10343382 - Pág. 3/9;
mandado de prisão expedido pela comarca de Alvorada/TO contra o acusado - Num. 10343382 - Pág. 11/12 (fls. 20 dos autos físicos);

RG do acusado - Num. 10343382 - Pág. 13.

Em juízo, foram ouvidos os agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, PM Doriedson Alves Lopes e PM Adnaldo Gomes da Rocha Lima Junior (Num. 10343385 - Pág. 7/9) e o acusado.

É o que compõe o conjunto probatório dos autos.

Como se observa, a despeito da alegação da acusação, não consta nem mesmo o laudo provisório toxicológico, a indiciar a natureza entorpecente das substâncias apreendidas com o acusado. Embora haja a requisição de perícia ao Centro de Perícias (Num. 10343382 - Pág. 21/22), o laudo jamais foi juntado, sem que haja notícias de que a prova técnica tenha sido produzida.

É importante que se compreenda que as elementares do tipo penal do tráfico, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, que diz:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar

Quanto ao conceito de drogas, dispõe o mesmo diploma legal:

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se
drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998
.

Assim, a materialidade delitiva do tipo pressupõe a certeza acerca da natureza entorpecente das substâncias, o que não é possível sem o respectivo laudo toxicológico que, a partir de uma análise química de seus componentes feita por perito oficial e dotado da qualificação técnica necessária, serve como prova do tipo de substância e da tipicidade da conduta e, portanto, da materialidade do crime, nos termos do art. 158 do CPP, haja vista se tratar de crime não transeunte.

Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APONTA A AUSÊNCIA DO MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO, NO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. 4. No caso, contudo, o acórdão recorrido absolveu o réu, ao fundamento de que " não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo e o laudo de constatação não é conclusivo, ressaltando que foi realizada apenas análise macroscópica e os testes foram descritos como 'preliminares', inclusive foi requisitado o exame definitivo das drogas, porém, referida prova não foi acostada aos autos".
5. Assim, consignando o acórdão que o laudo provisório não foi dotado de certeza idêntica ao do definitivo, em procedimento equivalente, o caso vertente não se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp 1.544.057/RJ, devendo, portanto, ser mantido o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, cuja reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.046.619/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINTIVO. AUSÊNCIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Em relação a legitimidade recursal, destaco que a interposição do agravo regimental pelo Ministério Público Federal não poderá limitar o direito reconhecido aos Ministérios Públicos estaduais (e do Distrito Federal) de se esgotarem as instâncias extraordinárias (lato sensu). Isso porque o Ministério Público Federal não é confundido com o Parquet estadual ou distrital, e, portanto, a aplicação do princípio da unirrecorribilidade não está amparada na hipótese. Além disso, a pronta iniciativa de um dos Ministérios Públicos, que consiste na protocolização de um recurso perante o STJ (Edcl, AgRg, entre outros), não deve ser usada para impedir o papel desempenhado pelo segundo agravante, seja na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica. II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
III - Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.
IV - In casu, o acórdão do Tribunal a quo destacou que a única técnica utilizada foi uma análise macroscópica da amostra, não se apresentando suficiente para atestar de forma inconteste a materialidade delitiva. Assim, mostra-se irrepreensível a conclusão da Corte local que absolveu a agravada pela prática do crime de tráfico de drogas. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. JUNTADA TARDIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRESENÇA DE LAUDO PROVISÓRIO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO, DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Embora, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante, e estabelecimento da materialidade, com o oferecimento da denúncia, seja suficiente o laudo preliminar de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial, é imprescindível a posterior juntada do laudo toxicológico definitivo (Lei 11.343/2006 - art. 50, §§ 1º, 2º e 3º), quando mais não seja porque se trata de crime que deixa vestígios materiais (art. 158 - CPP).
2. Hipótese em que, após a apreensão do ora agravante, foi elaborado laudo pericial preliminar de constatação de drogas, devidamente assinado por perito oficial, constatando que o material "revelou, ser POSITIVO para caracterização do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por MACONHA". 3. Após a representação do adolescente e instrução do processo, as partes apresentaram alegações finais de forma oral, oportunidade em que o magistrado determinou a conversão do feito em diligência para que "fosse o laudo de perícia definitiva de drogas juntado aos autos", abrindo prazo para que as partes se manifestassem sobre o laudo. 4. O despacho do juiz, nos termos do art. 156, II - CPP, não implica violação ao sistema acusatório, mesmo porque o laudo definitivo já existia, não sendo produzido por iniciativa do magistrado. "A realização de diligências ao término da instrução criminal, quer por pedido expresso do órgão acusatório, quer por iniciativa probatória do juiz, não viola o princípio da imparcialidade, corolário do princípio do devido processo legal, nem o sistema acusatório adotado no sistema processual penal brasileiro" (AgRg no RHC 131.462/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 160.130/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

No caso em tela, não há nem o laudo provisório, pois a fl. 20 referida pelo Ministério Público não retrata tal prova, a ao menos indiciar a natureza entorpecente das substâncias apreendidas, nem o laudo definitivo, a dar a certeza quanto àquela natureza, não podendo a sua prova ser suprida pela mera confissão do acusado, nem pela prova testemunhal quando era possível realizar a perícia cabível, haja vista que consta nos autos a requisição do exame.

Frise-se, quanto à alegação subsidiária da acusação, de que a ausência do laudo deveria implicar a nulidade do julgamento com retorno dos autos ao juízo de origem (para juntada do resultado da perícia e não a absolvição do acusado), que se trata de
venire contra factum proprium,
prática vedada pelo art. 565 do CPP (“Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”), pois era ônus da acusação a juntada ou ao menos a requisição de juntada de referido laudo aos autos, como prova de sua tese acusatória, tendo quedado inerte. Sendo assim, não pode agora vir em juízo requerer a nulidade do julgamento por falta da formula referida, quando foi ela própria quem deu causa a isso.

Por tudo, entendo que acertou o juízo de origem, ao absolver o acusado da imputação pelo crime de tráfico de entorpecentes, pois não provada sua materialidade delitiva.

Ante o exposto
,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
, por força de sua intempestividade e de sua inadequação, nos termos do art. 581, inciso IV do CPP, consoante fundamentação supra.

É o voto.

Belém, 19 de julho de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 27/06/2023