Tribunal: TJPA
Processo: 0004332-60.2018.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DO DELITO DO ART. 244-B DO ECA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DECLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGA PARA USO. INSUBSISTÂNCIA. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REFORMA DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA DA PENA DOS RECORRENTES, COM CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso; declarar, de ofício, a perda da pretensão punitiva estatal em relação ao delito de corrupção de menor; corrigir, de igual modo, a dosimetria da pena dos apelantes, e, reconhecer, consequentemente, a prescrição intercorrente da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004332-60.2018.8.14.0051

APELANTE: LUAN HENRIQUE BEZERRA DE SOUZA, DIEGO ROBERTO PEREIRA MENDES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DO DELITO DO ART. 244-B DO ECA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DECLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGA PARA USO. INSUBSISTÂNCIA. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REFORMA DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA DA PENA DOS RECORRENTES, COM CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso
; declarar, de ofício, a perda da pretensão punitiva estatal em relação ao delito de corrupção de menor
; corrigir, de igual modo
, a dosimetria da pena dos apelantes, e,
reconhecer, consequentemente, a prescrição intercorrente
da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por
Diego Roberto Pereira Mendes e Luan Henrique Bezerra de Souza
, irresignados com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Santarém/Pa, que os condenou pela prática dos crimes dispostos nos artigos 33,
caput
, e 33 da Lei 11.343/2006, e, ainda, o primeiro recorrente no art. 244-B, §2º do ECA, todos em concurso material, à pena, respectivamente, de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, mais 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime; e de 08 (oito) anos de reclusão de reclusão, em regime semiaberto, e 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

As razões recursais voltaram-se à absolvição dos recorrentes do crime de associação para o tráfico e o de corrupção de menores em relação ao apelante Diego Mendes e, ainda, desclassificação para o delito de tráfico de drogas para uso, para ambos (Num. 5096443 - Págs. 2 a 9).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Num. 5096444 - Págs. 2 a 10).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento dos recursos (Num. 5096446 - Págs. 2 a 6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 27 de novembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devem ser conhecidas.

02 – DA PRESCRIÇÃO. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR EM RELAÇÃO AO RECORRENTE DIEGO MENDES.

Compulsando os autos, verifico, de ofício, a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva do Estado quanto ao delito de corrupção de menor imputado ao recorrente Diego Mendes.

Imperioso transcrever, com meus destaques, as redações
dos artigos 109, 110, 114, 117 e 119 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1
o

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

(...)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada
.
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se
:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Art. 119 -
No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme se apreende dos autos:

·

a sentença (Num. 5096435 - Págs. 1 a 24 e Num. 5096436 - Págs. 1 a 23), datada de 20/11/2018, impôs ao apelante a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão;

·

o primeiro ato de secretaria, após a prolação da sentença, se deu em 20/11/2018, Num. 5096437 - Pág. 1;

·

ciente, o Ministério Público em 11/12/2018 (Num. 5096436 - Pág. 23), permaneceu silente.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente (ou superveniente) é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c parágrafo único c/c artigo 110, §1º, todos do Código Penal), a partir da publicação da sentença (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

PETIÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. OMISSÃO CONSTATADA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA CONCRETA. INTERRUPÇÃO. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PETIÇÃO INDEFERIDA.

1. Os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, aclarar obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existentes no julgado (art. 619 do CPP).

2. É cabível o reconhecimento da extinção da punibilidade de ofício, em qualquer fase do processo (art. 61 do CPP).

3. A prescrição retroativa da pretensão punitiva do art. 110 do CP é regulada pela pena concreta aplicada, considerando-se o trânsito em julgado da condenação, bem como os prazos previstos no art. 109 do CP e os marcos interruptivos do art. 117 do CP.

4.
Nos termos do art. 117, IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, quando de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou da publicação no órgão oficial.

5. Petição indeferida.

(PET no AREsp n. 1.587.509/ES, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. ARTIGO 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA: PREJUDICADO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE. 1. Por se tratar a prescrição de matéria de ordem pública, deve ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, não sendo sujeita à preclusão, a teor do artigo 61 do Código de Processo Penal. 2. Ao compulsar minuciosamente os autos, verifiquei, de ofício, a extinção da punibilidade do agente por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade superveniente ou intercorrente, conforme será demonstrado. 3. A prescrição intercorrente é a modalidade de prescrição que tem como início da contatem do prazo a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis, com trânsito em julgado para a acusação e que vai até o trânsito em julgado do processo. Se, nesse período, ocorre determinado lapso temporal. (9571632, 9571632, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-05-16, Publicado em 2022-05-30)

Assim, resta prejudicado o pleito quanto ao presente delito.

03 – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A MODALIDADE DE USO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelos delitos de tráfico de drogas e associação ao tráfico, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 5096435 - Págs. 17 a 21):

DA ACUSAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.340/2006

Os réus estão sendo acusados da prática do delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, cuja tipificação foi assim lançada:

(...)

A meu ver a materialidade do crime ora apurado encontra-se devidamente comprovada através do Auto de Apresentação e Apreensão de objeto (fls. 34 do IPL) e no Laudo Toxicológico Definitivo n° 2018.04.000184-QUI, o qual atestou positivo para substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida por “cocaína”, nos 157 (cento e cinquenta e sete) papelotes encontrados e nos 03 (três) pedaços de pedras esbranquiçadas (fls. 47). Ademais outros objetos foram apreendidos, como 1 kg de barrilha, 01 (rolo) de linha azul, 01 (um) prato de vidro transparente, 01 (uma) faca de mesa, 01 (uma) tesoura, além de pedaços de sacos plásticos cortados, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 34 IPL).

Desta forma, entendo estar devidamente comprovada a materialidade do delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, devendo ser analisada a autoria do delito, para verificar se os acusados realmente praticaram esse delito. Assim urge verificar as autorias do delito.

O primeiro ponto a ser vislumbrado que ao serem ouvidos todos os réus, o réu Joaquim Mota dos Santos, nega ser traficante, que no momento da abordagem estava em frente à casa, e que lá parou apenas para acertar uma corrida com o réu Luan Henrique Bezerra de Sousa, que estaria na frente da casa. No interrogatório do réu Luan Henrique Bezerra de Souza, nega ter envolvimento com tráfico, e que é apenas usuário de drogas. Já no interrogatório do réu Diego Roberto Pereira Mendes, narra que não conhece muito bem os demais, assumiu a propriedade da droga, e afirma que o menor lá encontrado estaria lá apenas lavando a louça. Senão vejamos as suas afirmações perante esse Juízo na audiência de 12.12.2016:

DIEGO ROBERTO PEREIRA, narrou em juízo que não faz parte de nenhuma facção criminosa, que não conhece muito bem o acusado Luan, que conhece Joaquim de vista, que no dia dos fatos estava dentro da casa com a droga cerca de “20 para 30 paradas”, que a droga já estava praticamente amarrada, que o depoente declarou ser sua a droga, que o menor estava na casa, mas que não estava preparando nenhuma droga, que o depoente estava na sala e menor estava na cozinha lavando louça, que o acusado Joaquim não teve nenhuma participação no crime, que não sabe a participação de Luan, que teve já respondeu processo por roubo, que está arrependido, pois tem dois filhos para criar, que estava seis anos nas ruas após sair do presídio, e trabalhava numa lavagem. Nada mais perguntado.

JOAQUIM MOTA DOS SANTOS, narrou em juízo que não tem nenhum envolvimento com o crime, que estava prestando um serviço de taxi para LUAN, que conhece DIEGO da lavagem de carro, que não viu este jogar alguma coisa para dentro da casa, que não é usuário de drogas, que não viu um menor no local, que o depoente trabalha com propaganda automotiva, que tem filhos e esposa, que o moto taxi em que trabalha é do senhor JARLAN, que estava no local para acertar o preço de uma corrida de taxi, que estava passando no local por acaso, que não foi encontrado nada consigo. Nada mais perguntado.

LUAN HENRIQUE BEZERRA DE SOUZA, narrou em juízo que não ameaçou a testemunha Diego Alessandro policial militar, que estava morando próximo à casa do acusado DIEGO, que JOAQUIM é moto taxista que o conheceu nas proximidades das DOCAS, que que no dia dos fatos JOAQUIM estava acertando uma futura corrida, que o depoente nega participação, que é apenas usuário. Nada mais perguntado.

Anoto que apesar da negativa do réu Luan Henrique Bezerra de Souza e da confissão parcial do acusado Diego Roberto Pereira Mendes, a meu existem provas mais do que suficientes de que ambos os réus, estavam praticando o crime de tráfico de entorpecente, vez que ambos os réus já são conhecidos da polícia, pelo envolvimento com o Tráfico de Drogas, se encontravam no mesmo ambiente, sendo que os usuários ouvidos pela Polícia como informante relacionaram os acusados como pessoas que praticavam o tráfico de entorpecente naquela localidade. Já no que diz respeito ao acusado Joaquim Mota dos Santos, destaco que o mesmo não é conhecido da polícia, nem mesmo chegou a ser encontrado com nenhum material entorpecente, e diante da sua profissão de mototaxista é possível que suas afirmações sejam verdade, e, não verifico provas nos autos capaz de afastar suas afirmações, e, diante da obrigatoriedade da acusação demonstrar a veracidade de suas afirmações, entendo que em relação a ela, por ausência de provas, no final deverá ser determinada a sua absolvição.

Inicialmente destaco que não restou provado que os acusados Luan Henrique Bezerra de Souza e Diego Roberto Pereira Mendes estavam fazendo uso da substância entorpecente, e, embora esse assunto não foi arguido pela defesa técnica dos acusados entendo que de ofício devo analisar essa possibilidade, pois, pode mudar inclusive a tipificação dos delitos e com isso a competência para apreciação dos fatos.

Importante é ser destacado que nossa jurisprudência já se pacificou que cabe ao acusado demonstrar que a substância encontrada com ele era para consumo próprio, o que a meu ver não restou arguido e nem eventualmente demonstrado por nenhum dos acusados, senão vejamos:

(...)

Por outro lado, a meu ver restou foi demonstrado que os acusados Diego Roberto e Luan Henrique, na realidade estariam guardando, tendo em depósito, preparando e alienando substância entorpecente, o que, por si só afasta a possibilidade de desclassificação para o delito de uso:

(...)

Como prova de que os acusados estavam praticando os verbos indicados no tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, merecem especial atenção entre os depoimentos prestados na audiência de instrução e julgamento pelos policiais, pois, descrevem minuciosamente como efetivamente aconteceu a diligência, o qual está em sincronismo com as demais provas existentes nos autos. Desta feita, observa-se que os policiais encontraram a substância entorpecente na casa do réu Diego Roberto Pereira Mendes, onde se encontravam os demais acusados, na frente da casa, sendo que parte do material entorpecente ainda estava sendo embalado pelo réu Diego. Desta forma, entendo existir prova suficiente para reconhecimento da autoria do delito na pessoa do Diego Roberto Pereira, bem como do réu Luan Henrique Bezerra, ao contrário do que afirma os combatíveis advogados de defesa, entendo perfeitamente demonstrada a prática do delito pelos acusados não havendo motivos para afastar os dois como autores do delito de tráfico de entorpecente.

Quanto ao réu Joaquim Mota dos Santos, como já dito, a instrução processual não foi capaz de trazer ao Judiciário a necessária segurança para a aplicação de uma sanção penal, deixando dúvidas a respeito da participação do acusado e sem provas suficientes não há como condenar alguém.

Nesta oportunidade destaco que as defesas dos dois réus que eventualmente podem ser condenados alegaram que a prova testemunhal não merece crédito, porque fora feita fora dos padrões da autorização judicial, e que, por isso, não serviriam para fundamentar uma sentença condenatória. Ocorre que tal alegação não merece prosperar por falta de fundamento fático e jurídico, pois o simples fato da testemunha ser policial que participou da diligência não torna suspeito ou inválido o seu testemunho, como bem decidiu a 2ª Turma do nosso Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 77.974/RS, cuja ementa segue transcrita, in verbis:

(...)

Desta feita não assiste razão às teses das defesas no sentido de que Juízo não pode valorar os depoimentos prestados pelas pessoas que participaram da diligência, ou seja, pelos policiais. Neste sentido nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado já decidiu em recente julgado proferido em 09.07.2001, por unanimidade, cuja presidência foi exercida pelo Eminente Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre e Relator o Ilustre Desembargador Jaime dos Santos Rocha, cujo acórdão tomou nº 39.587, o que pedimos vênia para transcrever parte do voto do relator, a saber:

(...)

Desta forma, estando demonstrado que as provas produzidas possuem valor a serem considerados por esse Juízo vejamos então o teor dos depoimentos dos policiais:

JOSÉ ITAMAR SOARES BORGES, policial militar, narrou em juízo que estava fazendo o patrulhamento normal quando avistaram, dois ou três indivíduos em frente a uma residência, jogarem alguma coisa para dentro da casa, que ao averiguarem flagraram o acusado DIEGO embalando alguma coisa que constataram ser droga, que estavam preparando a droga, que deram voz de prisão ao acusado e outros indivíduos que ali estavam, que chegou apoio de outras viaturas e revistaram todo o imóvel e encontraram mais drogas inclusive no quintal, que outros policiais já conheciam os acusados no comércio ilegal de drogas. Nada mais perguntado.

DIEGO ALESSANDRO MIRANDA PEREIRA, policial militar, narrou previamente que fora ameaçado pelo acusado LUAN, que proferiu as seguintes textuais: “tu vai se fuder comigo quando eu sair”, que o depoente informou ao juiz que determinou que o acusado fosse retirado da sala de audiência e aguardasse na cela, após determinou a abertura de inquérito policial para apurar os fatos, bem como os fatos sejam informado ao juízo da execução. Após o depoente narrou em juízo que estava em patrulhamento com sua guarnição quando avistaram alguns indivíduos em atitude suspeita em frente a uma residência que o acusado Luan jogou algo para dentro da casa, que o acusado DIEGO estava de posse de um material suspeito, que constataram ser uma pedra de OXI e instrumentos para preparar a droga, que havia outros indivíduos no local, inclusive um menor, ato continuo fora dado voz de prisão aos indivíduos que ali estavam, que tinha um valor de R$ 311,00, que todo material fora apresentado na delegacia, que viu o menor embalando a droga, que o mesmo ainda não tinha percebido ser uma ação policial, que após o menor ficou com a mão na cabeça e fora feito a busca pessoal. Nada mais perguntado.

PAULO VICTOR DAS NEVES SILVA, policial militar, narrou em juízo que participou da ação policial que culminou na prisão dos acusados, que quando chegou os acusados já estavam reunidos na sala da residência, que foi verificar outros cômodos para saber se tinha mais drogas, que foi encontraram no quintal drogas e instrumentos utilizados para o seu preparo. Nada mais perguntado.

DA ACUSAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI FEDERAL Nº 11.340/2006:

O tipo penal em tela veio redigido com os seguintes termos:

(...)

O bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a saúde individual das pessoas que integram a sociedade (tutela mediata). A saúde pública é um bem jurídico supraindividual que deve sempre ter como referência última os bens jurídicos pessoais.

Aludido artigo 35 traz na verdade uma modalidade especial de quadrilha ou bando, contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas e não quatro, agrupadas de forma estável e permanente, como no presente caso, unidos para o fim de praticarem, seja reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33 da referida Lei n° 11.343/2007, devendo ser observado que trata-se de delito autônomo, com já decidiu o Supremo Tribunal Federal: É perfeitamente possível que ocorra concurso material entre tráfico de entorpecentes e associação estável, pois o crime autônomo, previsto no artigo 14 da Lei 6368/76, tem como finalidade cometer delitos dos arts. 12 e 13 da mesma lei. – RT 773/503.

A consumação do delito se dá com a formação da societas criminis, protrai-se enquanto perdurar a reunião (crime permanente), como já demonstrado, não é necessário a consumação do delito previsto no artigo 33, desde que demonstrado que havia um ajuste prévio e duradouro com tal finalidade, devendo ser destacado que ambos mantinham inclusive um relacionamento amoroso, fortalecendo os laços no momento da prática do delito.

A materialidade do presente caso está devidamente demonstrada nos autos, pois, conforme devidamente demonstrado no caderno processual os acusados se reuniram para guardar, ter em depósito e preparar substância entorpecente, sendo que a cocaína foi inclusive encontrada sendo preparada pelo acusado Diego enquanto o acusado Luan estava fazendo a campana e vendendo/entregando a substância entorpecente para os usuários, tanto que jogou parte do entorpecente de novo para dentro da casa.

Assim desta feita restou comprovada a existência da sociedade entre os acusados de caráter duradouro havendo assim a configuração tanto da materialidade do delito quanto da autoria do artigo previsto no artigo 35 da Lei Federal nº 11.343/2006.

Desta feita entendo devidamente comprovada a existência da materialidade e as autorias do delito previsto no artigo 35 da Lei Federal nº 11.343/2006 devendo os acusados Luan Henrique Bezerra de Souza e Diego Roberto Pereira Mendes serem condenados pelo delito mencionado, como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisando casos semelhantes:

(...)

DA INEXISTÊNCIA DE CAUSAS DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE E DA ANTIJURIDICIDADE DA CONDUTA PRATICADA PELOS RÉUS E TIPIFICADA NO ARTIGO 35 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06 Analisando todo o caderno processual, especialmente as defesas preliminares dos acusados e suas alegações finais não vislumbro a existência de nenhuma causa que exclua a tipicidade da conduta prevista no artigo 35 da Lei Federal nº 11.343/2006. Dando prosseguimento também não encontrei nos autos nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade da conduta atribuída aos acusados. Por isso, entendo que diante da existência de prova da materialidade e da autoria do delito, bem como, ausência de provas de circunstâncias que excluam a tipicidade e a antijuridicidade das condutas dos acusados Luan Henrique Bezerra de Souza e Diego Roberto Pereira Mendes entendo que suas condenações pela prática do delito previsto no artigo 35 da Lei Federal nº 11.343/2006 devem ser proferidas.

(...) <sic>

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação dos recorrentes com base:

1 – Auto de apreensão de objetos (Num. 5096453 - Págs. 3 a 4) – atestando a apreensão de 3 (três) pedras a base de cocaína (OXI); 157 (cento e cinquenta e sete) petecas de substância que presume ser pasta de cocaína, envolvidos em plástico e amarrados com linha; apetrechos para o preparo e embalagem da droga (quilo de barrilha, um rolo de linha azul escuro, um prato de vidro transparente, uma faca Tramontina de mesa, uma tesoura com cabo preto, além de vários pedaços de saco plástico cortados); o valor de R$311,25 (trezentos e onze reais, e vinte e cinco centavos); três celulares, sendo um celular SAMSUNG J7 cor escura, um celular SAMSUNG J7 na cor dourada e um celular LG preto; e uma moticicleta de marca HONDA POP cor preta, placa QEV0872.

2 - Depoimentos judiciais dos policiais José Itamar Borges, Diego Alessandro Pereira e Paulo Victor Silva – que realizaram a prisão em flagrante os apelantes, tendo os dois primeiros visto o réu Luan, em frente à residência em atitude suspeita, jogar algo para dentro da casa (que constatou-se ser drogas), ao avisar a viatura policial e o réu Diego embalando substância que constataram ser entorpecente, além de terem encontrado mais drogas no quintal e instrumentos para o preparo -;

3 – Nos laudos toxicológicos provisórios e de definitivo da droga apreendida – 204,0 g - (Num. 5096423 – Pág. 1 e Num. 5096425 – Pág. 3 a 4) - os quais atestam o resultado “positivo” para a substância benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína.

4 – Confissão do réu Diego Roberto P. Mendes (mídia acostada no link de Num.16697323).

Tudo leva à materialidade e autoria delitiva quanto ao delito de tráfico de drogas.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em
desclassificação
, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – flagrados em atitude suspeita em frente à casa e embalando entorpecentes -;
a quantidade de cocaína encontrada - 204, 0 g (duzentos e quatro gramas)
não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquela, de fato, praticava a traficância.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato dos ora apelantes serem usuários não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.
1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação. 2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
. 3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Lado outro, não ocorre em relação ao crime de associação ao tráfico de droga. Explico.

Sabe-se que, para a configuração do delito de associação para o tráfico, "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006". (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

Na hipótese dos autos, não restou devidamente demonstrados os elementos de estabilidade e permanência necessários para a configuração do delito em questão e sim e a existência de associação instável e efêmera própria de um concurso de agentes, circunstância que inviabiliza a condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.232/2006, sendo, por conseguinte, imperiosa a absolvição dos recorrentes nos termos do art. 386, inciso VII do CPP.

Diante de tais considerações, acolho, parcialmente, o pedido da defesa, somente para absolver os recorrentes somente quanto ao delito de associação ao tráfico de drogas.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num.5096436- Pág. 9 a 17):

Penas do acusado Diego Roberto Pereira Mendes:

1 - Para o
delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como desfavorável ao réu; registra bons antecedentes criminais eis que não responde a outros processos criminais; apresenta conduta social anormal eis que formou com o outro acusado condenado uma verdadeira empresa do crime para prática do tráfico de entorpecente; Quanto a personalidade da acusada considerando deve ser tida como favorável; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Ante a inexistência de circunstância agravante, bem como, de atenuantes e como a pena já foi fixada no mínimo legal mantenhoa em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu DIEGO ROBERTO PEREIRA MENDES referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

(...)

Penas do acusado Luan Henrique Bezerra de Souza:

1 - Para o delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como desfavorável ao réu; registra bons antecedentes criminais eis que não responde a outros processos criminais; apresenta conduta social anormal eis que formou com o outro acusado condenado uma verdadeira empresa do crime para prática do tráfico de entorpecente; Quanto a personalidade da acusada considerando deve ser tida como favorável; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Ante a inexistência de circunstância agravante, bem como, de atenuantes e como a pena já foi fixada no mínimo legal mantenho a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu. C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu LUAN HENRIQUE BEZERRA DE SOUZA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu

(...) <sic>

A fim de evitar repetições desnecessárias, serão analisas em conjunto as dosimetrias das penas dos recorrentes, sendo, entretanto, respeitada a devida individualidade.

Constato, pois, que, na primeira fase, de ambos os recorrentes, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, os vetores da culpabilidade, conduta social, motivo, circunstâncias e consequências.

Embora haja equívoco nas fundamentações, uma vez que genérica e própria do tipo (Súmula nº 17 do TJPA), no que tange ao vetores da culpabilidade, motivo, circunstâncias e consequências; e não comprovado o elemento da conduta social - no que desde já os afasto e neutralizo-os -, a pena basilar foi fixada no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo prejuízos aos recorrentes.

De outro lado,
embora o juízo
a quo
não tenha sobrepesado a quantidade e natureza da droga apreendida, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, esta não pode passar despercebida,
in casu
; pois é considerável - 204 (duzentos e quatro) gramas e de cocaína (Num. 5096423 – Pág. 1 e Num. 5096425 – Pág. 3 a 4) e possui alto poder viciante - de modo a justificar sua valoração negativa.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE PARA O PACIENTE IGOR. AUSÊNCIA DE PRIMARIEDADE. IMPERATIVO LEGAL NÃO ATENDIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PARA A PACIENTE NATYELLE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/3. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO PARA IGOR. QUANTUM DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO A NATYELLE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Para NATYELLE, apesar de o novo montante da sanção (3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, deve ser fixado o regime intermediário, haja vista a gravidade concreta da conduta,
consubstanciada na expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido - 198,29 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 54),
a qual justificou, inclusive, a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 1/3 (um terço); o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 611.638/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021.)

Logo, considerando a negativação de 01 (uma) circunstância judicial, preponderante,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) anos de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, com fulcro na Súmula nº 23 de e. TJPA.

Na segunda fase, idêntico presente a atenuante da confissão espontânea para o apelante Diego e a da menoridade para Luan Henrique, no que realizo a diminuição da pena em 1/6, conforme jurisprudência do STJ.

Desse modo, redimensiono a pena intermediária, de ambos nos recorrentes para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

No que tange à terceira fase, não foi concedido aos réus o benefício do tráfico privilegiado em razão da condenação de ambos pelo crime de associação ao tráfico, pela incompatibilidade, conforme entendimento jurisprudencial.

Entretanto, ante a absolvição dos acusados, imperiosa tal concessão, haja vista que à época do édito condenatório eram primários, não ostentavam maus antecedentes, não se dedicavam a atividades criminosas ou integravam organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos.

Considerando que já utilizei na primeira fase a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, concedo o benefício na fração de 2/3, visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RÉU PRIMÁRIO À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, verifica-se que, à época da prolação da sentença condenatória, o réu era tecnicamente primário, a pena-base foi estabelecida em seu mínimo legal e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Logo, ainda que noticiada condenação pela prática de outro delito, da mesma natureza, o seu trânsito em julgado ocorreu após ter sido proferida a sentença de 1º grau, razão pela qual não pode servir para afastar o referido redutor.

4. "Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória." (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.140.895/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Dessa maneira fixo a pena definitiva dos recorrentes em
01
(um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, mais 174 (cento e sessenta e quatro) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica dos apelantes.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta aos apelantes pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

04 –
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114,115 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos
, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

a sentença (Num. 5096435 - Págs. 1 a 24 e Num. 5096436 - Págs. 1 a 23), datada de 20/11/2018, impôs aos recorrentes a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão;

·

o primeiro ato de secretaria, após a prolação da sentença, se deu em 20/11/2018, Num. 5096437 - Pág. 1;

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ciente, o Ministério Público em 11/12/2018 (Num. 5096436 - Pág. 23), permaneceu silente.

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reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade dos apelantes passou para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V e §único, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contado pela metade (art.115 do CP), em relação ao recorrente Lucas Henrique, a partir da publicação da sentença (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Nesse intervalo, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO INFUNDADA. Demonstrada a existência de provas seguras quanto a autoria do crime de tráfico de drogas, depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado em consonância com a prova dos autos. REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL. Prospera em parte. Pena-base que deve ser mantida. Necessidade de se aplicar ao caso a atenuante da menoridade relativa, já que menor de 21 anos de idade à época do crime. Quantum da diminuição do tráfico privilegiado mantido no mesmo patamar. Face a aplicação da menoridade relativa, a pena definitiva resulta em 03 anos de reclusão e 300 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Considerando o quantum da pena resultante, prescreve em 08 anos, o qual reduz-se pela metade, a teor do artigo 115 do CPB. Assim da sentença condenatória 23/04/2017, com a devida publicidade, até os dias atuais passaram-se mais de cinco anos, tempo superior ao reconhecimento da prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, E POR CONSEGUINTE, RECONHECER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(12216882, 12216882, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-12-15, Publicado em 2022-12-15

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento aos recursos de apelação; declarando, de ofício, a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito de corrupção de menor, corrigindo, de igual modo, a dosimetria da pena dos apelantes, e, consequentemente, reconhecendo a
prescrição na modalidade intercorrente

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 09/01/2024