Tribunal: TJPA
Processo: 0806035-78.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E DIREITO À RESERVA DE VAGA. NÃO ACOLHIDA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Alegação de direito à reserva de vaga de candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas para o cargo efetivo de Professor de Educação Básica I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana, no Concurso Público Edital Nº 001/2017, realizado pelo Município de Parauapebas – Pará. 2. Conforme tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 837311(Tema 784), os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não possuem direito subjetivo à nomeação e devem aguardar a conveniência e oportunidade da Administração Pública, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não ocorreu no caso em discussão. 3. Em que pese a recorrente tenha sido aprovada na 132ª colocação, não foi classificada dentro do número de vagas estabelecidas no certame, cujo Edital previu apenas 85 vagas para o cargo pretendido. 4. A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação. Os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 5. Impossibilidade de se reconhecer direito subjetivo à nomeação pela simples afirmação de necessidade de servidor para o mesmo cargo e polo em que a impetrante concorreu, o que poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. 6. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806035-78.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

AGRAVADO: MICILENE TIAGO DE SOUSA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E
DIREITO À RESERVA DE VAGA.
NÃO ACOLHIDA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
À UNANIMIDADE.

1. Alegação de direito à reserva de vaga de candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas para o cargo efetivo de
Professor de Educação Básica I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana,
no
Concurso Público Edital Nº 001/2017, realizado pelo Município de Parauapebas – Pará
.

2.
Conforme tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 837311(Tema 784), os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não possuem direito subjetivo à nomeação e devem aguardar a conveniência e oportunidade da Administração Pública, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não ocorreu no caso em discussão.

3. Em que pese a recorrente tenha sido aprovada na
132ª colocação
, não foi classificada dentro do número de vagas estabelecidas
no certame, cujo Edital previu apenas 85 vagas para o cargo pretendido.

4.
A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação. Os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

5.
Impossibilidade de se reconhecer direito subjetivo à nomeação pela simples afirmação de necessidade de servidor para o mesmo cargo e polo em que a impetrante concorreu, o que poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

6. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará,

no período de 06 a 13 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por MICILENE TIAGO DE SOUSA contra MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, em razão de decisão monocrática proferida por esta Relatora, que deu provimento ao recurso de Agravo de Instrumento
com Pedido de Efeito Suspensivo
(processo n.º 0806035-78.2020.8.14.0000- PJE), interposto pelo agravado,
nos autos de Mandado de Seguran
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(processo n
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0803093-50.2020.8.14.0040), ajuizado pela agravante.

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o do magistrado de primeiro grau.

Coube-me a relatoria do feito por distribui
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tica agravada.

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o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo Interno, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar a possibilidade garantir a reserva de vaga da agravante no cargo de pleiteado até o julgamento de mérito da ação.

Demonstra os autos que o Concurso Público Edital Nº 001/2017, realizado pelo Município de Parauapebas – Pará, ofertou apenas 85 vagas para o cargo de Professor de Educação Básica I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana, para o qual a Agravante foi aprovada na 132ª colocação, portanto, fora do número de vagas ofertadas no certame.

Conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311(Tema 784), o direito subjetivo à nomeação exsurge nas seguintes hipóteses excepcionais: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas ofertadas no edital (RE 598.099); quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Verifica-se que
o caso em discussão não se insere em qualquer
das hipóteses excepcionais admitidas pela jurisprudência do STF, vez que a
recorrente não demonstrou de forma cabal a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, capaz de revelar a inequívoca necessidade de sua nomeação durante o período de validade do certame.

No que concerne aos servidores temporários, convém esclarecer que a mera contratação de temporários por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de
cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Neste sentido, posiciona-se o STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE.
INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem
. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 980011 AgR, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

Vê-se que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração Pública, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Com efeito, a aferição da preterição só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário ocupando cargos de provimento efetivo, o que não restou comprovado no caso.

Nesse contexto, reconhecer o direito à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. É o que se extrai do art.48, inciso X e art. 169, § 1º, incisos I e II da Constituição Federal.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

X -
criação, transformação e extinção de cargos
, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração,
a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas
:

I -

se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes
;

II -

se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista
.

Com efeito,
ante a impossibilidade de
admitir a existência do direito subjetivo à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas quando não demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
impõe-se o não provimento do recurso, para manter a decisão recorrida.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO,
nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 06 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/03/2023