Tribunal: TJPA
Processo: 0005108-43.2019.8.14.0013
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 157, §2°, INCISO II E §2-A, INCISO I, 217-A, DO CÓDIGO PENAL – PRELIMINAR: NULIDADE PROCESSUAL – NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA ACOMPANHAR O RÉU EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – DESCABIMENTO. Ausente a defensoria pública durante a audiência de instrução e julgamento, em que foram ouvidas as testemunhas e interrogado o réu, o juiz a quo nomeou advogado dativo, preservando os direitos constitucionais do acusado, garantindo-lhe o direito a ampla defesa e ao contraditório. Assim, mesmo que se trate de defensor diverso daquele que atua perante a comarca, este se fez presente no decorrer do ato processual, inexistindo, portanto, deficiência ou ausência de defesa capaz de gerar nulidade absoluta, não havendo outros elementos que demonstrem prejuízo ao réu. A nulidade demanda a comprovação do efetivo prejuízo, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, disposto no art. 563, do CPP e na súmula 523 do C. STF. Precedentes Jurisprudenciais. Preliminar rejeitada. MÉRITO – APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE. Em que pese a existência das circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso I e III, alínea “d”, do CP, reconhecidas pelo juízo sentenciante, inexequível a redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante o enunciado da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. Precedente colacionado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005108-43.2019.8.14.0013

APELANTE: JEDIELSON SILVA SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL – ART. 157, §2°, INCISO II E §2-A, INCISO I, 217-A, DO CÓDIGO PENAL –
PRELIMINAR
:
NULIDADE PROCESSUAL
– NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO PARA ACOMPANHAR O RÉU EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – DESCABIMENTO
. Ausente a defensoria pública durante a audiência de instrução e julgamento, em que foram ouvidas as testemunhas e interrogado o réu, o juiz
a quo
nomeou advogado dativo, preservando os direitos constitucionais do acusado, garantindo-lhe o direito a ampla defesa e ao contraditório. Assim, mesmo que se trate de defensor diverso daquele que atua perante a comarca, este se fez presente no decorrer do ato processual, inexistindo, portanto, deficiência ou ausência de defesa capaz de gerar nulidade absoluta, não havendo outros elementos que demonstrem prejuízo ao réu. A nulidade demanda a comprovação do efetivo prejuízo, de acordo com o princípio
pas de nullité sans grief
, disposto no art. 563, do CPP e na súmula 523 do C. STF. Precedentes Jurisprudenciais.
Preliminar rejeitada.
MÉRITO – APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE.
Em que pese a existência das circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso I e III, alínea “d”, do CP, reconhecidas pelo juízo sentenciante, inexequível a redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante o enunciado da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. Precedente colacionado.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
UNÂNIMIDADE
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto.

RELATÓRIO

JEDIELSON SILVA SOUSA,
por meio da Defensoria Pública do Estado, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema.

Consta na denúncia que no dia 11/07/2019, por volta de 23h30min, na cidade de Capanema, o denunciado Jedielson Silva Sousa, juntamente com um comparsa, agindo de forma consciente e voluntária, abordaram a vítima Wesllon Silva Lima e, mediante ameaça exercida com emprego de arma de fogo, anunciaram o assalto e subtraíram uma motocicleta HONDA TITAN PRATA, placa QVH 3353 e 01 (um) aparelho celular da marca Motorola, modelo Moto G7 play.

Infere-se dos autos que o denunciado e seu comparsa estavam transitando armados em uma motocicleta XRE 190, cor verde metálica, pelas ruas de Capanema, nas proximidades da Rua Justo Chermont, adjacente à construção do Supermercado Líder, quando avistaram a vítima e resolveram subtrair seus pertencentes.

De acordo com o Ministério Público, temendo por sua vida, não restou alternativa à vítima senão entregar o seu celular aos denunciados. Em sede policial, a vítima reconheceu o denunciado Jedielson Silva Sousa como sendo o autor do crime por ela sofrido. Preso, o acusado utilizou seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Transcorrida a instrução processual, o juízo
a quo
julgou procedente a denúncia, sendo Jedielson Silva Sousa

condenado pena definitiva de

06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Inconformado interpôs o presente recurso requerendo, preliminarmente, a nulidade dos atos processuais proferidos nos autos da ação penal, a partir da nomeação de advogado dativo para acompanhar a audiência de instrução e julgamento, aduzindo que tal ato processual realizado pelo juízo
a quo
seria desnecessário, uma vez que a Defensoria Pública do Estado é dotada da estrutura necessária para participar das audiências ocorridas na comarca de Capanema, sendo a designação passível de nulidade.

Em sendo ultrapassada a preliminar arguida, pleiteia no mérito que sejam aplicadas na segunda fase da dosimetria da pena as atenuantes concernentes à menoridade relativa e a confissão e, por consequência, seja reduzida a pena abaixo do mínimo legal com a consequente diminuição da pena definitiva aplicada.

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pelo improvimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e, no mérito pelo seu improvimento.

É o relatório. À revisão, do Des. Rômulo José Ferreira Nunes.

VOTO

PRELIMINAR: NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS EM RAZÃO DE NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO.

Postula a defesa pela declaração de nulidade dos atos processuais, a partir da nomeação de advogado dativo por parte do juízo
a quo
, para acompanhar a audiência do apelante, alegando que tal ato seria desnecessário, uma vez que a Defensoria Pública do Estado possuí a estrutura suficiente e necessária para participar das audiências ocorridas na comarca de Capanema.

Do exame atento aos autos processuais, entendo que não pode se falar na existência de qualquer tipo de nulidade, como vem sendo alegado pela defesa.

Com efeito, na audiência de instrução e julgamento ocorrida na Comarca de Capanema em 29/01/2020, as 11h00min, o juízo de primeira instância, corretamente, observando as garantias constitucionais e processuais penais conferidas ao réu, estas últimas previstas nos artigos 261, 263 e 264 do Código de Processo Penal, nomeou como advogado dativo para acompanhar o acusado, ora apelante, o Dr. Jorge Otávio Pessoa do Nascimento, OAB/PA 6842, visto que a Defensoria Pública do Estado, informou através do ofício 02/2020/GAB03/DPPA/CAP, que não poderia comparecer as audiências criminais ocorridas entre 10/01/2020 e 12/01/2020 na Comarca de Capanema, em razão da participação dos membros daquela instituição no programa “Defensoria sem Fronteiras”.

Na espécie, verifica-se que o MM. Juízo de Direito da Comarca de Capanema nada mais fez do que garantir ao acusado seu direito constitucional de ser acompanhado por um defensor, preservando-se a ampla defesa e contraditório, tendo o advogado dativo nomeado para o ato atuado ativamente na audiência instrutória, logo, não que se cogitar a existência da nulidade arguida pela defensoria pública nas razões recursais.

Ademais, ainda que se trate de defensor diverso daquele que oficia perante o juízo, como dito alhures, e o que é o caso dos autos, o advogado ativo esteve presente a audiência, não havendo, desta forma, deficiência ou mesmo ausência de defesa capaz de gerar nulidade absoluta, sendo produzidas naquele ato processual a oitiva das testemunhas presentes e o interrogatório do réu, tudo registrado por meio áudio visual, inexistindo outros elementos que demonstrem prejuízo ao réu.

De mais a mais, a nulidade exige a comprovação de prejuízo, conforme previsão legal do art. 563, do CPP,
verbis
:
“No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”
, e ainda conforme descrito na súmula 523 do C.STF.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1) CRIME AMBIENTAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. 2)
REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DA DEFENSORIA PÚBLICA. 2.1) NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. 1. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, no sentido de absolver o agravante, demanda, necessariamente, o reexame de provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 2. "
Esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que não configura nulidade processual por cerceamento de defesa a ausência do advogado constituído ou de Defensor Público na audiência de instrução e julgamento, na hipótese em que houver a nomeação de advogado dativo para o acompanhamento da ação penal
. Precedentes." (AgRg no RHC 37.483/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, DJe 31/3/2014).
2.1. No caso dos autos, ante a impossibilidade de comparecimento da Defensoria Pública, o magistrado de primeiro grau nomeou advogada dativa para acompanhamento do ato processual, não havendo falar em nulidade do feito. Ademais, conforme delineado pela instância ordinária, o agravante não teria se insurgido contra a aludida designação, sendo que a profissional nomeada não atuou de forma desidiosa. 3. Agravo regimental desprovido
. (AgRg no AREsp n. 1.879.045/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 155, § 4º, DO CÓDIGO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE MOMENTÂNEA DE ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA
(GREVE).
NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBICO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA, IN CASU. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR EXPRESSIVO DO OBJETO SUBTRAÍDO. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Juízo singular, ao constatar a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública no processo, ainda que momentânea - em razão de greve -, poderá revogar a nomeação da Defensoria e, em seu lugar, nomear advogado dativo para o exercício da defesa do réu. Isso porque, caso contrário, provocar-se-ia a paralização da ação penal até o deslinde da greve, fato que poderia levar ao implemento de consequências indesejáveis, tais como: prolongamento do sofrimento daquele que se submete a uma ação penal, aumento dos custos da máquina pública e, até mesmo, impunidade advinda de eventual prescrição criminal
(ut, HC 299558/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 20/03/2018)
2. Constatado que o defensor dativo bem representou os interesses do réu, não ha se falar em prejuízo.

Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do pas de nullité sans grief, não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo.
3. A manifestação do Ministério Público após as alegações finais não pode ser considerada causa de nulidade por cerceamento de defesa, se não obstaculizou a marcha processual e nem foi causa de prejuízo à defesa (ut, HC n. 36.474/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 21/2/2005) 4. A res subtraída foi avaliada em R$ 2.620,77 (dois mil, seiscentos e vinte reais e setenta e sete centavos), montante que supera em muito o percentual de 10% (dez por cento) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 788,00), sendo inaplicável o princípio bagatelar. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.824.941/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Por tais motivos,
rejeito

a
preliminar

arguida.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

N
o
mérito
, requer o apelante, unicamente, a aplicação na segunda fase da dosimetria da pena das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, previstas no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal, e, por consequência que seja a pena reduzida abaixo do mínimo legal, com reflexos na pena definitiva aplicada.

Todavia, tal pleito não merece prosperar.

O Juízo sentenciante na primeira fase da dosimetria, impôs ao acusado, em razão da prática do crime de roubo duplamente majorado a pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão, reprimenda mínima, prevista para o delito descrito no art. 157, §2°, II e §2°-A, I, do CP.

Por sua vez, na segunda fase da dosimetria o juízo
a quo
reconheceu em favor do acusado as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, entretanto, deixou de reduzir a pena imposta, pois fixada no mínimo legal.

Constata-se,
prima facie
que o magistrado
a quo
agiu acertadamente, pois em que pese o reconhecimento das atenuantes mencionadas alhures, a súmula 231, do C. STJ obsta a aplicação das atenuantes, pois a reprimenda imposta não pode ser fixada abaixo do mínimo legal previsto em lei, o que é o caso dos autos.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ROUBO MAJORADO.
CONCURSO DE PESSOAS.
INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.
ENTENDIMENTO PACÍFICO.
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Em suas razões recursais, o apelante requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, apesar de ter sido aplicada a pena-base no mínimo legal, superando o disposto na Súmula n. 231 do STJ.
2. Embora não se negue a presença das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, já reconhecidas na origem, inviável a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme enunciado da Súmula n. 231 do STJ.
3. O STF, reconhecendo a repercussão geral que envolvia a matéria, solidificou o entendimento, em âmbito constitucional, no sentido de que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada. (TJ-CE - APR: 01789338620198060001 Fortaleza, Relator: ANDREA MENDES BEZERRA DELFINO, Data de Julgamento: 18/04/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/04/2023).

Ante
o exposto e pelos fundamentos do voto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

Relatora

Belém, 26/06/2023