Tribunal: TJPA
Processo: 0804481-63.2020.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÕES PENAIS – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. 1) PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE DE DANIELSON FREITAS CAVALCANTE – NÃO CONHECIMENTO. Inadequação da via eleita. Pedido prejudicado em razão do julgamento do presente apelo 2) PEDIDO ABSOLUTÓRIO SOB ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA COLHIDA, POR VIOLAÇÃO AO ART. 244 DO CPP E CONSEQUENTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Não há como se invalidar o procedimento de busca pessoal realizado no recorrente, tendo em vista que a ação policial se houve sob fundadas suspeitas, diante de circunstâncias que evidenciavam a prática delitiva, tais como o recebimento de notícia por parte da Polícia Militar de que o recorrente estava traficando drogas, assim como o fato de no mesmo local ter sido preso outro indivíduo dias antes pelo mesmo crime, estando, destarte, obedecido o disposto nos arts. 240, §2º e 244, ambos do CPP, não havendo que se falar em ilicitude das provas obtidas nos autos. Ademais, não se deve olvidar a natureza permanente do crime em questão, autorizadora de flagrante a qualquer tempo enquanto se consumar. Materialidade e autoria delitiva, portanto, devidamente demonstradas por meio do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto; Laudo Toxicológico Definitivo; e depoimentos testemunhais prestados na fase policial e em juízo. 03) PEDIDO DE REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SOB ALEGAÇÃO DE VALORAÇÃO INIDÔNEA – IMPROCEDÊNCIA. Em que pese a reforma dos arestos judiciais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, ainda persiste valorada de modo negativo a culpabilidade do agente, o que justifica o distanciamento proporcional da pena inicial do mínimo legal abstratamente cominado. Súmula nº 23 desta Corte. Sanção final mantida sem reparos. 6) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO NA PARTE CONHECIDA. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer em parte do apelo e julgá-lo improvido na parte conhecida, na conformidade do voto do relator.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804481-63.2020.8.14.0015

APELANTE: VALDEMIR SANTOS OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÕES PENAIS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
1) PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE DE DANIELSON FREITAS CAVALCANTE – NÃO CONHECIMENTO
. Inadequação da via eleita. Pedido prejudicado em razão do julgamento do presente apelo
2) PEDIDO ABSOLUTÓRIO
SOB ALEGAÇÃO
DE NULIDADE DA PROVA COLHIDA, POR VIOLAÇÃO AO ART. 244

DO CPP E CONSEQUENTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA
. Não há como se invalidar o procedimento de busca pessoal realizado no recorrente, tendo em vista que a ação policial se houve sob fundadas suspeitas, diante de circunstâncias que evidenciavam a prática delitiva, tais como o recebimento de notícia por
parte da Polícia Militar de que o recorrente estava traficando drogas, assim como o fato de no mesmo local ter sido preso outro indivíduo dias antes pelo mesmo crime
, estando, destarte, obedecido o
disposto nos arts. 240, §2º e 244, ambos do CPP, não havendo que se falar em ilicitude das provas obtidas nos autos. Ademais, não se deve olvidar a natureza permanente do crime em questão, autorizadora de flagrante a qualquer tempo enquanto se consumar.
Materialidade e autoria delitiva, portanto, devidamente demonstradas por meio do
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto; Laudo Toxicológico Definitivo; e depoimentos testemunhais prestados na fase policial e em juízo.
03)

PEDIDO DE REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SOB ALEGAÇÃO DE VALORAÇÃO INIDÔNEA – IMPROCEDÊNCIA
. Em que pese a reforma dos arestos judiciais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, ainda persiste valorada de modo negativo a culpabilidade do agente, o que justifica o distanciamento proporcional da pena inicial do mínimo legal abstratamente cominado. Súmula nº 23 desta Corte. Sanção final mantida sem reparos.
6) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO NA PARTE CONHECIDA. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer em parte do apelo e

julgá-lo
improvido na parte conhecida
, na conformidade do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata os autos de apelação interposta por
VALDEMIR SANTOS OLIVEIRA
, inconformado com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal/PA, que o condenou como incurso no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo
vigente à época do fato.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela restauração da liberdade do recorrente, sua absolvição sob alegação de nulidade da prova colhida, por violação ao art. 244, do CPP e consequente deficiência probatória; e, subsidiariamente, postulou pela redução da pena-base em razão da arguição de ausência de fundamentação idônea para exasperá-la.

O
Parquet
de 1º grau contrarrazoou o recurso ora interposto, requerendo seu conhecimento e improvimento (ID –
6520839
).

Nesta Superior Instância (
ID –
6561843
) a Procuradoria de Justiça, por sua vez, também se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações, exceto no que tange ao pedido de recorrer em liberdade

de
Danielson Freitas Cavalcante
.

Destaque-se que, além de não ser a presente via adequada ao pleito, pois assim seria o remédio constitucional do
habeas corpus,
tem-se que na atual conjuntura processual, o aludido pedido encontra-se inclusive prejudicado, em razão do julgamento do presente apelo, de sorte a sequer merecer ser conhecido o recurso neste aspecto
.

Narra a peça acusatória,
verbis
(
ID – 6520788
)
:

“No dia 31 de dezembro de 2020, por volta das 16h39min, na Rua Alcides Mourão, bairro Saudade II, neste município, foi preso em flagrante delito o denunciado VALDEMIR SANTOS OLIVEIRA, em razão da prática do crime de tráfico de drogas.

Consta dos autos que uma equipe da Polícia Militar formada pelos PM’s ROBSON DUARTE DE SOUZA, ARLITON SARRAF GORDO e RAFAEL FREITAS DE OLIVEIRA, estava em motopatrulhamento pelas ruas do bairro Saudade I e Saudade II, quando avistaram o denunciado VALDEMIR SANTOS OLIVEIRA transitando em atitude suspeita pela Rua Alcides Mourão, decidindo então pela sua abordagem.

Realizada a revista pessoal no denunciado, em poder deste, num recipiente plástico que carregava consigo, foram encontradas 44 (quarenta e quatro) unidades da substância entorpecente posteriormente confirmada via laudo pericial toxicológico (ID Num. 22227874 - Pág. 3) como sendo cocaína.

Diante das circunstâncias narradas foi então dada voz de prisão em flagrante ao denunciado VALDEMIR SANTOS OLIVEIRA, sendo eles conduzido para a delegacia de polícia, juntamente com a droga apreendida (ID Num. 22227864 - Pág. 16), a fim de que fossem adotadas as providências pertinentes ao caso.

Perante a autoridade policial, o denunciado VALDEMIR negou os fatos a si imputados
.
”.

Assim, foi o apelante denunciado nos termos do
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
sendo processado e julgado nos moldes descritos acima.

01. DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DE
JHONATA DE ARAÚJO FORTES
.

Inicialmente, a defesa pugna pela absolvição do recorrente, sob alegação
de nulidade da prova colhida, por violação ao art. 244 do CPP e consequente carência de lastro probante a embasar um decreto condenatório
, o que não merece guarida, conforme passarei a fundamentar.

Verifico que a matéria ventilada mescla natureza processual e material, uma vez que trata de suposta violação de regra processual (prova ilegítima) resultante na área penal (condenação), de modo que, em se confundindo preliminar e mérito, analisá-la-ei neste último.

Pois bem, insurge dos autos que a materialidade e a autoria delitiva encontram ressonância por meio do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (
ID –
6520782
)
; Laudo Toxicológico Definitivo nº 2020.02.001997 - QUI (
ID – 6520797
)
;
e depoimentos testemunhais prestados em juízo (
ID – 6520827
)
.

Segundo o referido Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto, foram apreendidos na posse do recorrente:
“
Categoria: Droga, Tipo: Cocaína, Unidade Medida: Unidade, Quantidade: 44, Complemento: QUARENTA E QUATRO UNIDADES DE SUBSTÂNCIAS SUPOSTAMENTE ENTORPECENTES”.

O Laudo Técnico, por seu turno, relatou os seguintes materiais:

“
Trata-se de
44
(quarenta e quatro)
petecas
feitas a partir de material plástico de cor verde e que continham
68,181g
(sessenta e oito gramas e cento e oitenta e um miligramas) de uma
substância pastosa branca
.
”.

E forneceu o resultado:

“
POSITIVO
para Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da “
COCAÍNA
”.
”.

A autoria do crime em vogo se sobressai por meio dos depoimentos colhidos na fase policial e no curso do processo, já sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo os referentes aos policiais militares
ROBSON DUARTE DE SOUZA
,
ARLITON SARRAF GORDO
e
RAFAEL FREITAS DE OLIVEIRA
,
transcritos fielmente no bojo da fundamentação da sentença condenatória (
ID – 6520830
):

“”
Que participou da diligência e estavam em ronda no bairro Saudade quando foram informados por um cidadão que um rapaz estava vendendo drogas. Que entraram no beco e localizaram o rapaz aqui presente com a droga. Que ele estava com uma vasilha contendo o entorpecente. Que a droga estava com o acusado e ele estava próximo ao porte. Que não recorda se tinha dinheiro com ele. Que ele falou que a droga era para a venda” (Declarações da testemunha ministerial Robson Duarte de Souza – IDs 27083037 e 27084240).

“Que no mesmo local, dias ante prenderam um rapaz vendendo droga. Que o local é um beco. Que o Sargento fez a abordagem e localizou uma vasilha com 44 papelotes de drogas. Que no local ele estava sozinho. Que a droga estava em uma vasilha na mão dele. Que não houve gravação da abordagem” (Declarações da testemunha ministerial Arliton Sarraf Gordo – ID 27083032).

“Que participou da diligência e recorda dos fatos. Que um civil informou que estava ocorrendo tráfico em um beco. Que entraram nesse beco e viram o acusado. Que a droga estava nas mãos dele, em uma vasilha” (Declarações da testemunha ministerial Rafael Freitas de Oliveira – ID 27083034).

O acusado negou os fatos e informou que é usuário de drogas (IDs 27084242 e 27084244)”.”

Sobre a validade do testemunho policial, colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Constata-se, pois, que os agentes da lei receberam notícia de que um certo cidadão estaria comercializando drogas, o que os motivou a se dirigirem a um beco, local onde encontraram o apelante com uma vasilha contendo as drogas descritas no laudo técnico ao norte transcrito.

Nesse compasso, o art. 240, §2º, do CPPP assim está disposto:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2º o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Por sua vez, o art. 244 do mesmo diploma penal adjetivo complementa:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar

O fato de ter sido recebido notícia por parte da Polícia Militar de que o recorrente estava traficando drogas, assim como o fato de no mesmo local ter sido preso outro indivíduo dias antes pelo mesmo crime, consoante relatado pela testemunha ministerial PM ARLITON SARRAF GORDO, a meu sentir, evidenciam fundadas suspeitas autorizadoras da busca pessoal prevista no art. 244 do CPP.

Ademais, como fundamentado pelo magistrado sentenciante, a equipe policial foi autorizada a realizar o procedimento no apelante.

Aliadas tais circunstâncias ao fato de o crime em questão ser de natureza permanente, resultando em flagrante a qualquer tempo que seja evidenciado, não há como se conceber ilícita as provas obtidas por meio do procedimento processual em tela.

Sobre a questão, é este o entendimento que segue esta Corte, a propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. INTEMPESTIVO. JUNTADA APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. LAUDO JUNTADO APÓS A APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DA ACUSAÇÃO E ANTES DA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA. EXAME QUE APENAS CONFIRMA A TOXICIDADE DA DROGA, JÁ AFERIDA EM LAUDO PROVISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO, COMO REQUER A DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 240 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA OU FUNDADAS RAZÕES. ABORDAGEM POLICIAL. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe o argumento relativo à nulidade do processo ou absolvição do apelante em virtude da juntada tardia do laudo de exame toxicológico definitivo, já que não restou demonstrado o prejuízo sofrido pelo paciente. O laudo foi apresentado antes da prolação da sentença, após a apresentação das alegações finais da acusação e antes da apresentação das alegações finais da defesa, e apenas confirmou a toxicidade da substância apreendida, já aferida no laudo de constatação provisório. Assim, não há que falar em absolvição.

2.
Não há que se desconsiderar a busca pessoal realizada no apelante, uma vez que a ação policial ocorreu sob fundada suspeita, diante de circunstâncias que indicavam a prática de atividades ilícitas, obedecendo-se ao disposto nos arts. 240, §2º e 244, ambos do CPP, não havendo que se falar em ilicitude das provas obtidas nos autos. A fundada suspeita é um requisito fundamental para tornar legal a busca pessoal, desta feita, apesar de ser um termo vago e subjetivo, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele. A peça acusatória delimitou de forma concisa a atitude suspeita do denunciado, ora requerente, pelo qual, após ter avistado a guarnição policial, ficou bastante nervoso, sendo abordado e revistado, momento em que fora encontrado o material entorpecente em seu bolso. Como se vê, somente após a atitude suspeita do réu, ele foi abordado pela equipe policial. Não obstante, o art. 33 da Lei nº 11.343/2006, possui o núcleo “trazer consigo”, o que afasta a necessidade da comprovação da finalidade lucrativa para que se configure o crime de tráfico de drogas. Portanto, os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão da droga são válidos, tendo em vista que só realizaram a abordagem no réu após este ter apresentado a atitude suspeita descrita acima.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0020814-32.2020.8.14.0401 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 23/11/2021)

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE PROVAS ANTE A

ILEGALIDADE DE BUSCA PESSOAL BASEADA EM “ATITUDE SUSPEITA. NÃO CONFIGURADO.
A atitude suspeita do acusado no momento da abordagem deu motivação concreta sobre a existência de justa causa apta a autorizar a medida invasiva, não evidenciada qualquer ilegalidade ou abuso de autoridade a tornar ilícita as provas colhidas
. As provas contidas nos autos não deixam dúvidas quanto à legalidade da busca pessoal realizada, na qual foi apreendida a droga, as quais foram devidamente justificadas pelos depoimentos dos policiais militares. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

(TJPA – HABEAS CORPUS CRIMINAL – Nº 0811416-96.2022.8.14.0000 – Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO – Seção de Direito Penal – Julgado em 16/11/2022)

Assim, vê-se não prosperar o argumento sustentado em sede de apelo, quanto à ilicitude da prova obtida, de modo a se decretar a nulidade do processo.

Há, pois, no mínimo, adequação típica, ilícita e culpável da conduta do apelante ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006 nos núcleos “
transportar
” e “
trazer consigo
”.

Sem maiores divagações, ultrapassado este ponto, resta clara e cristalina a materialidade do crime de tráfico de drogas na espécie, assim como a autoria do recorrente, conforme relatos coerentes e harmônicos prestados na fase de inquérito e no curso da instrução processual, estando devidamente respeitado o art. 155 do CPP:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Deve, portanto, ser mantida sem reparos a condenação de VALDEMIR SANTOS OLIVEIRA nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

02. DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA.

As demais alegações da defesa do recorrente repousam no cálculo da dosimetria de sua pena, sobretudo na primeira etapa do cálculo dosimétrico, argumentando inexistência de fundamentação idônea para fins de exasperação da pena-base

Passo, então, à análise dos pedidos.

Na primeira fase da marcha dosimétrica, colhe-se que o magistrado fixou a pena-base pouco acima do mínimo legal, isto é, em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da fundamentação negativa dos arestos judiciais referentes aos motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Ocorre que a fundamentação aportada às três circunstâncias judiciais mencionadas não se sustenta, posto que utilizados termos vagos, genéricos, abstratos e ínsitos ao tipo penal incriminador
.

Todavia, em que pese, vejo injustificada a culpabilidade do agente em razão da natureza e quantidade da droga, arestos judiciais especiais alocados no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, os quais, não obstante sirvam para fins de exasperação a pena-base, não são suficientes, por si só, para afastar o privilégio especial contido no § 4º, do art. 33, da lei em comento.

Sobre isto, pertinente colacionar:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos. Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas.
2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 691243 SP 2021/0283300-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

A reincidência sim,
de per si
, é circunstância idônea para que seja afastado o privilégio do tráfico privilegiado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado
. 3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2000600 SP 2021/0343035-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Nesse trilhar, na dosimetria, o juiz sentenciante afastou a referida minorante especial considerando “
a
natureza e quantidade das substâncias apreendidas – 44 (quarenta e quatro) petecas de “cocaína”, bem como a reincidência do agente
”.

Em sendo a ausência de primariedade técnica suficiente para se afastar a benesse do
§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, entendo maculada a culpabilidade do apelante em virtude a expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder, qual seja,
44 (quarenta e quatro) petecas de cocaína, droga de alto poder deletério, pesando o total 68,181g (sessenta e oito gramas e cento e oitenta e um miligramas).

Assim, apesar de reformados para a neutralidade as circunstâncias judiciais relativas aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, resta negativa a culpabilidade do agente, de forma que
entendo justa, razoável e proporcional a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
estando, deste modo, respeitada a Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
)
.

Na segunda etapa do cálculo da pena, o juiz
a quo
compensou (art. 67 do CPB) a agravante da reincidência (art.61, I, do CBP) com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d,
do CPB), mantendo a pena intermediária tal qual fixada inicialmente.

Por fim, na terceira e última fase do cálculo, como já antecipado, afastou-se o privilégio contido no
§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, o que se revela perfeitamente cabível, ante a ausência de primariedade técnica do apelante, mormente em razão de processo criminal transitado em julgado anterior (Proc. nº
00145715320128140401) por crime de mesma natureza (tráfico de drogas), conforme consulta efetuada no sistema de gestão processual LIBRA desta Corte (Doc. nº 20160455290027 – Certidão de Trânsito em Julgado datada de 10/11/2016).

Por isso, entendo
justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, a pena final, concreta e definitiva aplicada ao recorrente com relação ao crime de tráfico de drogas em
07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

03. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação exarada, conheço em parte do recurso e lhe nego provimento na extensão que se conhece
.

É como voto.

Belém, 16/11/2023