Tribunal: TJPA
Processo: 0800005-27.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10202 - Afastamento do Cargo
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA ADOÇÃO DAS MEDIDAS EXCEPCIONAIS DE AFASTAMENTO DO CARGO. INADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA RESSARCIMENTO DE DANO PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DO AGRAVANTE TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU PARA ENRIQUECIMENTO DE TERCEIROS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NA FORMA DO ART. 16 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso e confirmar a sentença, consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800005-27.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: NAYLLA AUGUSTO GAMA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA ADOÇÃO DAS MEDIDAS EXCEPCIONAIS DE AFASTAMENTO DO CARGO.
INADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA RESSARCIMENTO DE DANO PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DO AGRAVANTE TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU PARA ENRIQUECIMENTO DE TERCEIROS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
NA FORMA DO
ART. 16 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso e confirmar a sentença, consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
NAYLLA AUGUSTO GAMA
, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido de Nulidade de Ato Administrativo, afastamento Cautelar de Agentes Políticos e Boqueio de Bens para Ressarcimento ao Erário (Processo n° 0800900-68.2019.8.14.0017), proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, que: (I) determinou o afastamento, na forma do artigo 20, parágrafo único, da LIA, de Jair Lopes Martins (Prefeito), Heloísa Mendes de Sousa Francisco (Presidente da Comissão Permanente de Licitação), Marison de Araújo Rocha (Assessor Jurídico),
Naylla Augusto Gama
(Controladora Geral do Município), José Carlos Azevedo (Secretário Interino da Secretaria de Turismo, Esporte e Juventude - SEMTEJ), Lara Fernanda F. Mendes (Assessora Jurídica) e Fausto Diogo Dias Barros (Secretário Interino da Secretaria de Turismo, Esporte e Juventude - SEMTEJ); (II) Em consequência dos possíveis atos e prejuízos possivelmente experimentados pelo Erário, decretou a indisponibilidade de bens dos requeridos, de maneira solidária, observando-se o limite de R$ 3.677.174,78 (três milhões, seiscentos e setenta e sete mil, cento e setenta e quatro reais e setenta e oito centavos) para cada requerido e; (III) Determinou ao Município de Conceição do Araguaia a suspensão dos efeitos do Credenciamento n° 2981/2019, ante a forte e provável existência de vícios que infirmam a continuidade de sua execução, até ulterior decisão de mérito, com multa diária no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

A agravante alega vício procedimental, uma vez que não existia requisitos para a apreciação da liminar no plantão judiciário, visto que não é possível se falar em urgência quando se questiona apenas em 19/12/2019 um ato administrativo praticado em maio de 2019.

Aponta a ilegalidade do bloqueio de bens e requer a concessão do efeito suspensivo da decisão, alegando estarem presentes o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

Distribuído inicialmente em Plantão Judicial, entendeu o Relator plantonista por conceder efeito suspensivo parcial em decisão cuja para dispositiva reproduzo abaixo:

Isto posto,
DEFIRO PARCIALMENTE o efeito suspensivo da eficácia da decisão que determinou a indisponibilidade dos bens da agravante Naylla Augusto Gama, para se evitar a efetivação de dano de difícil reparação, sem prejuízo de reanálise pelo Desembargador Relator, após a distribuição no expediente normal.

Dê ciência ao Juízo a quo, para cumprir integralmente a presente decisão.

INTIME-SE a parte Agravada para responder ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do CPC/2015.

Recebido o feito no plantão judiciário deste dia, encaminhe-se à regular distribuição ordinária.

Belém, 03 de Janeiro de 2020.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Redistribuídos inicialmente ao Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto que apontou minha prevenção, vindo então conclusos no dia 06/04/2020.

Revoguei a decisão anterior e mantive a indisponibilidade de bens em ID2946323.

Apresentadas as contrarrazões em ID3385873 pugnando pelo improvimento.

A Procuradoria arguiu o art. 4º da Recomendação 34/2016 do CNMP.

Instadas as partes a se manifestarem quanto as alterações da LIA promovidas com a edição da Lei n. 14.230/21 apenas a agravante se manifestou reiterando os pedidos apresentados nas razões do recurso.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Cumpre-me, antes de proferir manifestação conclusiva, proceder as considerações em relação aos efeitos que a Lei n. 14.230/21 provocou sobre as medidas liminares em ações de improbidade administrativa, em especial aquelas que decretaram indisponibilidade de bens dos requeridos.

Em um juízo superficial seria possível inferir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021
não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

O princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, até mesmo porque encontra previsão no art. 9º do
Pacto de São José da Costa Rica
, do qual somos signatários conforme Decreto 678/92, e que não restringe a incidência do princípio da retroatividade ao Direito Penal.

Não é outro o entendimento do c. STJ sobre a questão. Vejamos, por exemplo, o julgamento do RMS 37.031/SP, Rel(a). Min(a) Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei n. 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte,
estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Pois bem,
partindo da premissa referenciada acima, de retroatividade da nova LIA aos processos em curso, a análise do caso deve inicialmente considerar que para a tipificação do ato de improbidade será imprescindível a caracterização do dolo, independentemente da condição do requerido, uma vez que o particular é alcançado pela norma tal qual o agente público nos termos do parágrafo único do artigo 2º da Lei n. 8.492/92. Colha-se:

Parágrafo único. No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Segundo se depreende da petição inicial e da decisão recorrida o magistrado consignou que estaria evidenciado a prática da improbidade face a participação, em conjunto do Prefeito de Conceição do Araguaia com outros servidores de alto escalão da administração municipal, como a ora agravante que ocupava o cargo de Controladora Geral do Município., com a finalidade de conduzir processos administrativos, que no ano de 2018 resultou em Termo de Autorização de Uso de Espaço Público, para realização de eventos, o que segundo o autor da ação estaria se repetindo no ano de 2019.

Em ambos os casos os requeridos valeram-se do procedimento de credenciamento, apontado pelo autor da ação como inadequado para a finalidade e direcionado para atender a empresa requerida LPA COMERCIO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS em razão de vínculos políticos entre o prefeito e os sócios da empresa.

Alegou o autor agravado que a recorrente teria incorrido na prática descrita no art. 10, XII e art. 11, I e IV da LIA. Alega ainda que houve prejuízo ao erário na ordem de R$ 3.677.174,78, pagamento de shows de diversos artistas a pela montagem de infraestrutura na praia.

Como dito no relatório a decisão recorrida afastou o prefeito e servidores dos cargos, suspendeu a execução do processo de credenciamento de 2019 e decretou a indisponibilidade de bens na medida do dano alegado.

Conforme já destacado em outro julgamento sobre o mesmo fato/decisão, o
juízo de 1º grau recorrido, teria fundamentado o afastamento dos agentes públicos sob o aspecto de
periculun in mora
diante da possível repetição de contratação já reconhecida ilegal pelo próprio juízo, que acabou por entender pela necessidade de afastamento dos agentes como a ÚNICA medida capaz de impedir a “APARENTE ilicitude em transcurso”, assim entendido o
Processo de Credenciamento nº 2981/2019.

Segundo Fernando da Fonseca Gaiardoni
[2]
, em se tratando de improbidade administrativa, o art. 20, parágrafo único, da LIA, em sua redação originária, previa uma única hipótese tolerável de intervenção do Poder Judiciário nos demais Poderes ao estabelecer que a autoridade judicial competente poderia, antes do trânsito em julgado, determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizesse necessária à instrução processual.

A Lei 14.230/2021 mantém a possibilidade da concessão da referida medida cautelar típica no âmbito da improbidade administrativa com algumas alterações.

A novidade inserida no art. 20, § 1º, da LIA (com a redação da Lei 14.230/2021), objetiva afastar o risco iminente de reiteração ou cometimento de novos ilícitos, protegendo a ordem pública administrativa através do afastamento do agente do exercício de suas funções. Não bastam meras ilações de risco, sendo necessária a existência de dados concretos que demonstrem o perigo iminente com a manutenção do agente no exercício do cargo/função.

Valerão, aqui,
mutatis mutandis
, as referências já existentes na doutrina e jurisprudência nacionais, do conceito de ordem pública para fins de decretação da prisão preventiva do agente (art. 312 do CPP), doravante novo fundamento para o afastamento cautelar do agente do cargo/função ou mandato.

E embora os fatos descritos na inicial da ACP pareçam graves e se alegue indícios de direcionamento do credenciamento em espécie, não se verifica a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo por obstrução a instrução.

Esse perigo não pode ser presumido e tampouco ter como fundamento a gravidade dos fatos imputados. Assim, é necessário ter cautela na adoção de providências drásticas ou excessivas sob o risco de subversão da
ratio legis,
pois se assim o fosse estar-se-á impondo o afastamento cautelar em razão exclusiva da posição hierárquica da função pública ocupada e os poderes decorrentes de seu exercício.

Não se perde de vista que todo e qualquer agente público tem, inerente ao múnus público, a existência de competências que, em maior ou menor grau, podem, em tese, gerar influências indevidas apenas pela sua posição hierárquica, e se essa condição hierárquica fosse a razão suficiente para justificar o afastamento, o próprio legislador ordinário não teria condicionado a medida na forma que está disposta.

Pelo que se colhe até aqui, não há, ademais, elementos concretos que evidenciem a existência de risco à instrução processual de sorte que a hipotética possibilidade,
in abstrato
, de sua ocorrência não legitima a aplicação dessa medida cautelar excepcional, sob pena de configurar ingerência indevida do Poder Judiciário na escolha do Gestor Municipal.

Nessa esteira
a doutrina de HELY LOPES MEIRELLES
[3]
:

"Trata-se de medida violenta, que afasta o agente público antes de ele ter sido definitivamente julgado e, portanto, merece interpretação estrita e cuidadosa para que não se transforme em forma abusiva de combate político ou de vingança pessoal e não viole as garantias do devido processo legal e da presunção de inocência de todos quantos venham a ser acusados da prática de atos de improbidade."

Assim, quanto ao afastamento do cargo a decisão merece reforma.

Quanto a indisponibilidade de bens, entendo necessário o ajuste da decisão. Explico:

A própria Promotoria destaca em contrarrazões que o prejuízo a ser reparado de R$3.677.174,78 corresponde ao montante dos recursos públicos que custearam a locação do “Palco Geo Space - 20x18” utilizado como “Boate/Camarote Beach” durante o veraneio de 2018 e a somatória dos custos de contratação de todos os shows (realizados no veraneio e réveillon 2018 e veraneio 2019).

Não é possível atribuir ao agravante o potencial dano correspondente a contratação dos shows realizados no veraneio e réveillon 2018 e veraneio 2019, tanto que a Promotoria reconhece que os pagamentos corresponderam a estrutura efetivamente realizada e aos shows realizados, ou seja, os valores foram efetivamente aplicados para a finalidade que se destinava, e não há nos autos elementos que apontem para eventual superfaturamento, seja da montagem da estrutura, das diárias e/ou das contratações dos shows, ou seja, há que se produzir prova em instrução processual superveniente para comprovar eventual discrepância entre valores pagos e custo médio de mercado relativos a cada despesa realizada.

Tenho reiteradamete me menifestado que a indisponibilidade de bens deve ser acolhida
cum grano salis
pelo juízo do feito, na razão que a medida cautelar cumprirá sua finalidade assegurando o ressarcimento do dano, não havendo possibilidade de ir para além desse montante, pois estar-se-ia antecipando a jurisdição ao invés de acautelar-se a reparação do erário.

Uma coisa é a caracterização da improbidade, levando, se comprovada no curso do processo, às penalidades cabíveis. Outra é a comprovação de dano, que implicará no ressarcimento.

Não se nega que a improbidade pode se configurar, inclusive, independentemente de causar dano patrimonial ao erário, porque também se caracteriza no desvio ético e na ausência de moralidade administrativa, o que, por si, justifica as penalidades administrativas previstas na lei de regência.

Outra coisa, porém, é o ressarcimento do dano, pois a administração pública não pode se enriquecer indevidamente à custa do serviço de terceiros, mesmo que agindo com imoralidade administrativa.

De acordo com o art. 10 da LIA,
“constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (...)”.

No entanto, para a subsunção ao ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, necessária a efetiva comprovação do prejuízo suportado pelo erário em virtude da contratação.

Na verdade, inexiste nos autos a prova do efetivo prejuízo material ao erário atribuível ao agravante, imprescindível à configuração da conduta elencada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, ou seja, neste aspecto, não provou o autor os fatos constitutivos de seu direito, ônus que lhe incumbia.

O que até agora restou provado foi o encetamento de processo administrativo improprio para o objetivo que se pretendia alcançar, eivado de diversas ilegalidades com fortes indícios de direcionamento, que resultou em benefício de terceiros que fruíram dos resultados dessa ilegalidade para obter vantagem/exclusividade concorrencial para revenderem serviços à administração, possivelmente através de outros processos administrativos, contaminados pelo anterior na origem, operação essa, que acabou por resultar em oneração do erário, havendo que se compreender que nem toda oneração corresponde a prejuízo.

É inadmissível a condenação com base em dano hipotético, potencial ou presumido.

A propósito, é o que ensina Marçal Justen Filho
[4]
ao observar que
“a infração do art. 10 envolve um elemento material de resultado, sem o qual não há ilicitude. Trata-se de lesão ao erário. Sem prejuízo, não há infração do art. 10. Assim, suponha-se o exemplo mais fácil de ser indicado, que é o da contratação direta. A mera constatação de que houve contratação direta em hipótese incabível é insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo para os cofres públicos. (...). Não é cabível estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de improbidade. Isso infringiria a noção de improbidade em geral e o próprio texto do art. 10, que explicitamente alude a ato que cause lesão ao erário”.

Pedro da Silva Dinamarco
[5]
esclarece que
“a necessidade de comprovação do dano ao erário público como premissa para a condenação ao seu ressarcimento é orientação assente na jurisprudência. O colendo Superior Tribunal de Justiça vem dizendo que 'para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida desde que dela não tenha ocorrido prejuízo. A satisfação, pela via judicial, de prejuízo inexistente implicaria em relação à parte adversa enriquecimento sem causa. O pressuposto da reparação civil está não só na configuração de conduta contra jus, mas, também, na prova dos ônus, já que não se repõe dano hipotético”.

A prestigiar este posicionamento doutrinário e jurisprudencial, a LIA sofreu alteração de caráter redacional relevante, pelo que
me parece que as provas trazidas até aqui são insatisfatórias a ensejar a indisponibilidade de bens na forma que foi processada, notadamente diante das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230, de 25/10/21, ao art. 16 da Lei nº 8.429/92, que afastaram a possibilidade de indisponibilidade de bens por mera presunção de prejuízo, o que era, eventualmente, admitido pela jurisprudência.

Note-se que a Promotoria atribui a agravante a conduta de
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente
, sendo que o enriquecimento ilícito pelo fato da empresa LPA ter vendido para a prefeitura de Conceição do Araguaia o direito de uso do “Palco Geo Space - 2018” e de ter “pego carona” para obter lucro em todos os shows promovidos neste município, durante o veraneio e Réveillon de 2018, correspondente a quantia de R$1.082.000,00 e 2019 na quantia de R$1.428.000,00, a toda evidencia não foi provado até aqui.

O que restou de fato aparentemente está caracterizado, é que os agentes públicos do município subverteram a lei de licitações para favorecimento da LPA, que acabou sendo beneficiada pelo “credenciamento” para exploração de espaço público destinado a realização de shows durante períodos de alto fluxo turístico no município, desde que cumprisse suas obrigações contratuais arcando com todas as despesas discriminadas no termos de referência para a montagem, manutenção e posterior desmontagem para liberação do espaço, não cabendo ao município arcar com qualquer pagamento daí decorrente.

Com todas as vênias ao juízo recorrido, não observo a caracterização de como o recorrente tenha
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente
, considerando que é ínsito a atividade empresarial visar o lucro e, a toda evidencia o direito de exploração do espaço obtido pela LPA não previu obrigação de sessão não onerosa dessa estrutura em favor do Município, não há subsídios para afirmar que a locação da estrutura configure dano ao erário, tampouco a despesa com a contratação de artistas pelo município pode ser atribuída como improbidade.

Ante o exposto, na forma do
art. 16 da Lei nº 8.429/92 com redação da Lei n. 14.230/21 c/c Tema 1.199 de Repercussão Geral,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão recorrida, tornando sem efeito, neste julgamento, a indisponibilidade de bens decretara no juízo de origem, sem prejuízo de reavaliação da medida em outro momento desde que observada a redação do art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa.

É o voto.

Belém(PA), data do sistema

DESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

[2]
Comentários a Nova Lei de Improbidade Administrativa – 2023. RT - Thomson Reuters

[3]

MANDADO DE SEGURANÇA, AÇÃO POPULAR. 23ª edição, São Paulo, Malheiros, 2001, p.194

[4]

Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª edição, 2006, pág. 703.

[5]

Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa. In: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo Porto Filho (Coords.). Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais. Editora Malheiros, 2001, pág. 340.

Belém, 04/12/2023