Tribunal: TJPA
Processo: 0000189-38.2012.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE NÃO CONSTATADA. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA DEFINITIVA.1. O exercício do direito ao silêncio não implica vedação a que perguntas sejam dirigidas pela acusação ao acusado, desde que ele não seja coagido a responder e que o silêncio não seja utilizado em seu prejuízo, o que não é o caso dos autos. 2. Ao realizar análise da dosimetria da pena, restou constatada a existência de valoração negativa de apenas dois vetores (culpabilidade e motivo), e não três, como definido em sentença ordinária. 3. Ao constatar-se que a nova fixação da pena-base demandaria em reformatio in pejus, a manutenção da pena definitiva anteriormente fixada é a medida mais acertada 4. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER do Recurso de Apelação e, no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000189-38.2012.8.14.0051

APELANTE: WANILSON DOS SANTOS NOGUEIRA

APELADO: JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE NÃO CONSTATADA. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA DEFINITIVA.
1.
O exercício do direito ao silêncio não implica vedação a que perguntas sejam dirigidas pela acusação ao acusado, desde que ele não seja coagido a responder e que o silêncio não seja utilizado em seu prejuízo, o que não é o caso dos autos
. 2. Ao realizar análise da dosimetria da pena, restou constatada a existência de valoração negativa de apenas dois vetores (culpabilidade e motivo), e não três, como definido em sentença ordinária. 3. Ao constatar-se que a nova fixação da pena-base demandaria em
reformatio in pejus
, a manutenção da pena definitiva anteriormente fixada é a medida mais acertada 4.

RECURSO IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER do Recurso de Apelação e, no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interpostos pelo réu Wanilson dos Santos Nogueira
,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Santarém/PA, que, após deliberação do Conselho de Sentença, julgou procedente a denúncia, condenando-o pela conduta criminal prevista no art. 121, §2º, IV,

do Código Penal Brasileiro
, fixando-lhe a pena definitiva em 13 (treze) anos de reclusão, em regime inicial fechado (
id Num. 5304715 - Pág. 1/5)
.

O réu manifestou interesse em recorrer, o que constou em Ata de Julgamento, i
d Num. 5304715 - Pág. 6/7,
alegando em suas Razões, id Num. 5304716 - Pág. 1/12, a preliminar de nulidade, suscitando novo julgamento e, no mérito, o redimensionamento da pena para o mínimo legal.

O Ministério Público, em Contrarrazões, id

Num. 5304716 - Pág. 15/26, clamou pelo improvimento do apelo.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso no que tange às circunstâncias judiciais, id Num. 5304718 - Pág. 2/7.

Autos vieram-me conclusos

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1– DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer.

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

2– DA PRELIMIINAR

2.1. DA VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo réu Wanilson dos Santos Nogueira pugnando por novo julgamento, em sede preliminar e, no mérito, redimensionamento da pena.

Em síntese, aduziu, em suas razões, que não foi respeitado o seu direito ao silêncio, pois o Juiz Presidente do Tribunal do Júri permitiu que o Ministério Público consignasse perguntas, mesmo diante da manifestação do réu em não responder às perguntas, constrangendo-o perante os jurados.

O Ministério Público, contrariando a tese do réu, alegou que não há óbice para que o Promotor faça perguntas ao réu diante da declaração deste de que permanecerá em silêncio.

Pois bem.

O direito ao silêncio foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988, nos termos da redação do artigo 5º, LXIII (interpretação extensiva), o qual estabelece que "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada assistência da família e de advogado.

O exercício do direito ao silêncio que tem o acusado, isto é, de não responder as perguntas, têm o mesmo direito as partes de fazê-la, portanto, se não há impedimento legal que perguntas sejam formuladas pela acusação ou pelo juiz ao réu, por formalidade caberia ao mesmo dizer "me recuso a responder" ou nos termos do que predispõe o art. 186, caput, do CPP, "reservo o direito de permanecer calado" e veja que o a norma legal traz expresso no final o seguinte: "e de não responder
as perguntas que lhe forem formuladas
", desta forma o fato da acusação insistir em perguntar não viola direito algum do réu e consequentemente não há nulidade a ser proclamada.

In casu
, o que se observa da mídia de áudio – interrogatório do acusado WANILSON, id Num. 12090461 –, extrai-se que ao começar o interrogatório o magistrado informou ao réu o seu direito de permanecer calado,
de que não estaria obrigado a responder qualquer das perguntas que fosse a ele formulada. Respondeu às perguntas do Juízo e de seu Defensor, contudo, certo é que, dada a palavra à acusação, efetivamente, foram realizadas perguntas ao réu, que optou por exercer seu direito o silêncio.

Desse modo, não há se falar em violação a garantia constitucional do direito silêncio estampada no art. 186 do CPP.

Por oportuno, colaciono jurisprudência que bem trata da matéria,
in verbis:

(TJDF)
“DIREITO AO SILÊNCIO. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. (...) O exercício do direito ao silêncio não implica vedação a que perguntas sejam dirigidas pela Acusação ao acusado, na exata expressão da última parte do artigo 186, do Código de Processo Penal, vedado, naturalmente, exercício de coação para que sejam elas respondidas, o que não foi o caso. (...)”
(20130310252565 DF 0024876-87.2013.8.07.0003 ,
Relator
: MARIA IVATÔNIA, Data de
Julgamento
: 04/04/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE :
10/04/2019
).

Portanto, o exercício do direito ao silêncio não implica vedação a que perguntas sejam dirigidas pela acusação ao acusado, desde que ele não seja coagido a responder e que o silêncio não seja utilizado em seu prejuízo, o que não é o caso dos autos
.

Dos áudios decorrentes do interrogatório do acusado, quando inquirido pela acusação, id Num. 12090568 a id Num. 12090572, em nenhum momento percebe-se qualquer espécie constrangimento ou entonação na voz de forma inapropriada que pudesse induzir os jurados, muito menos qualquer desrespeito ou coação, pelo contrário, o Órgão Ministerial ateve-se em formular as perguntas, somente, sem insistir no mesmo questionamento.

Ou seja, não se verifica violação ao artigo 186, Código de Processo Penal:

“Art. 186: Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

O réu foi devidamente informado pelo juízo acerca do direito de permanecer em silêncio, atendendo ao disposto no artigo supracitado. Todavia, quando iniciou seu interrogatório, decidiu por responder a alguns questionamentos e a outros não (da acusação).

As insurgências defensivas e argumentos utilizados para amparar a pretendida nulidade do ato não se sustentam, considerando que o réu utilizou do seu direito ao silêncio nos momentos em que entendeu oportuno.

Portanto, não acolho da preliminar arguida.

3. DO MÉRITO

3.1. DOSIMETRIA DA PENA

O
apelante se insurgiu com contra sentença que o condenou à pena de 13 (treze) anos de reclusão pela prática do crime previsto no
art. 121, §2º, IV

do Código Penal Brasileiro.

Defendeu, em suas razões, que ao realizar a dosimetria da pena, o Juiz Ordinário utilizou argumentos inidôneos para negativar os vetores culpabilidade, consequências e comportamento da vítima, na fixação da pena-base. Ao final, pugnou pela reforma da reprimenda, no sentido de estabelecer a pena no mínimo legal.

Inicialmente, consigna-se que a materialidade delitiva do crime restou demonstrada pelo boletim de ocorrência, id Num. 5304720 - Pág. 5, Certidão de Óbito da vítima, id Num. 5304721 - Pág. 18, Laudo de Exame de Corpo de Delito, id Num. 5304721 - Pág. 21/23, e, ainda, pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, tanto na fase inquisitória como em Juízo.

A autoria do fato é certa e incontroversa, exsurgindo do contingente probatório carreado aos autos, principalmente decorrente de depoimento de testemunhas oculares, contundentes e precisos, a responsabilidade do apelante pelo ilícito descrito na peça acusatória.

Não vislumbro qualquer ilegalidade na fase inquisitorial, pelo que passo a analisar o mérito do Recurso, que diz respeito à dosimetria da pena.

O apelante foi condenado à pena definitiva de 13 (treze) anos de reclusão
pela conduta criminal prevista no art. 121, §2º, IV

do Código Penal Brasileiro em face da vítima JADER D
E SOUSA CANTÉ
, sendo fixada a pena definitiva de 13 (treze) anos de reclusão, em regime fechado

O
Legislador não delimitou parâmetros exatos para a fixação da pena-base, de forma que a sua majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado e os limites máximos e mínimos abstratamente cominados a cada delito.

Assim, entendo ser passível de revisão somente no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

No caso em tela, entendo que a dosimetria da pena realizada,
data vênia,
merece certo reparo.

O Código Penal, em seu artigo 121, §2º, IV, declina o seguinte:

“
Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

(...)

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Percebe-se que a pena base foi fixada acima do mínimo legal (13 anos), em virtude da existência de circunstâncias valoradas negativamente pelo Juiz de Primeiro Grau: culpabilidade, consequências e comportamento da vítima.

A individualização da pena exige a aferição aprofundada da conduta praticada e das condições pessoais do acusado, pautando-se pela análise individualizada das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

Não obstante reconhecer-se que há certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, tem-se como indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal, o que não se verificou no caso, quando da análise dos vetores.

O artigo 59 do CP assim dispõe:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...”

No que toca à
culpabilidade
, o Juiz de Primeiro Grau assim valorou:

“A primeira circunstância judicial ser analisada é a culpabilidade do réu, e, no presente entendo que ela deve ser reconhecida como sendo em levado grau de reprovabilidade, eis que agiu com dolo intenso, ao cometer o crime, não se importando em causar à morte da vítima, adotando assim uma conduta reprovável, por isso, deve essa condição ser considerada”.

O Juiz incorreu em
bis in idem
, ao usar elementos inerentes ao conceito de crime de
per si
, para aumentar o quanto de pena, justamente, porque culpabilidade, enquanto vetorial, diz respeito ao grau de reprovação da conduta do agente, e não à reprovação em si.

No entanto, lanço mão da suplementação da fundamentação do Juiz
a quo
, para fins de manter a valoração negativa da culpabilidade.

Assim o faço, pois a forma como o crime foi praticado revelou alta gravidade concreta e justificou uma reprimenda acentuada, ou seja, o fato do
réu ter ceifado a vida da vítima, mediante pauladas, na presença da esposa grávida de 9 (nove) meses e do filho de um pouco mais de um ano, a meu sentir, justifica a negativação da vetorial em apreço.

No ponto, destaco que não há bis in idem com a valoração negativa das circunstâncias do crime feita pelo Juiz, pois o emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima é passível de ser extraído de fator diverso, qual seja, o fato de o crime ter sido praticado enquanto a vítima dormia, mediante concurso de 03 (três) pessoas, o que, seguramente, minou as chances de resistência do ofendido.

Por tudo isso, mantenho a valoração negativa da culpabilidade.

O Apelante é primário, não possui
antecedentes
(
condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio - STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/12/2016),
conforme Certidão Judicial Positiva id

Num. 5304713 - Pág. 2, não podendo ser valorado negativamente.

A vetorial
conduta social
"corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 544.080/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 14/2/2020).

Não é auferível nos autos, razão pela qual deixo negativar o vetor.

A
personalidade
do agente e sua mensuração, segundo o
Superior Tribunal de Justiça (STJ) “
deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1.918.046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/04/2021), e deve ser valorada a partir da realização de um retrato psíquico do agente, não bastando a consideração vaga, genérica e descolada de qualquer elemento concreto extraído dos autos no sentido de que o réu é agressivo.

Assim, não há embasamento para valorar negativamente este vetor ao apelante.

Quanto ao vetor
circunstâncias
,
modus operandi empregado na prática do delito,
o Juiz deixou de valorá-la.

Por entender que o vetor “circunstâncias” se enquadra na qualificadora que incidiu na pea do

acusado, deiixou de atribuir valor negativo.

Em relação ao
motivo,
o Juiz deixou de considerar circunstância negativa por entender que consistiria na quaficadora em si.

Com a devida vênia, discordo do entendimento do Magistrado, pois a qualificadora denota o
modus operandi
e não motivo.

Verifico que o motivo do crime foi vingança, considerado fútil, uma vez que, segundo os fatos alegados, a vítima tera ofendido e agredido fisiicamente o pai do apelante.

Uma vez que o motivo fútil não foi utilzado como qualificadora e, dante da proibiição da
reformatio in pejus
, avalio como circunstâcnia negativa na primeira fase.

Em relação às
consequências
do crime, entendo que o resultado morte é inerente ao tipo penal, razão pela qual não atribuo desvalor.

O Juiz entendeu que

o
comportamento da vítima
contribuiu para a prática do delito, sem qualquer fundamentação.

Esclareço que já é sedimentado o entendimento de que o comportamento da vítima somente tem relevância jurídica para minorar a pena do réu.

Consolidado que, havendo uma circunstância negativa já se afasta a pena base do mínimo legal e, considerando a
valoração negativa do vetor culpabilidade e motivo
, fazendo incidir o aumento de 2/8 (dois oitavos), a pena-base
deveria ser fixada
em 15 (quinze) anos de reclusão.

Ocorre que, na fixação da pena-base, o Juiz de Primeiro Grau, em que pese valorar negativamente 3 (três) circunstâncias, fixou a pena-base em 13 (treze) anos.

Considerando a proibição da
reformatio in pejus
, quando da existência de recurso apenas da defesa, mantenho a pena base fixada (treze anos).

Na segunda fase, o Juízo
a quo
não vislumbrou nenhuma agravante ou atenuante. Da mesma forma, não fez incidir causas de aumento e diminuição de pena, razão pela qual mantenho a pena definitiva do Apelante WANILSON DOS SANTOS NOGUEIRA, em 13 (treze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito, NEG-LHE PROVIMENTO para manter a pena definitiva imposta, conforme fundamentação.

É o voto.

Belém, 04/09/2023