Tribunal: TJPA
Processo: 0000321-94.2020.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006 - SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO – ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE REFORÇA A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AJUSTES DA PENA BASE – EQUÍVOCO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE – DECOTE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – CONFIGURAÇAO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA – FUNDAMENTAÇÃO OBRIGATÓRIA – AUSÊNCIA - AJUSTE DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA– PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pretende o recorrente a desclassificação do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a droga apreendida era destinada ao uso próprio. Todavia, o conjunto probatório dos autos evidencia a traficância, o que obsta o acolhimento da pretensão do recorrente, 2. Quanto a afirmação de excesso do julgador na fixação da pena base, embora não verificados os equívocos na análise das circunstâncias judiciais, da maneira em que afirmada pelo recorrente, vê-se inadequação na justificativa da valoração desfavorável do vetor atinente à culpabilidade, o que altero para considerar neutra. 3. Inobstante tenha sido corretamente reconhecido na sentença recorrida a traficância privilegiada conforme prevê o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, incorreu em equívoco ao eleger a fração mínima de 1/6, uma vez que não a fundamentou. Imprescindível a alteração da fração da redução da pena pela traficância privilegiada para a máxima de 2/3, reduzindo a pena definitiva do apelante, nos fundamentos do voto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 30/10/2023 e 08/11/2023, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena definitiva do recorrente. nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo.Sr. Des Pedro Pinheiro Sotero Belém (PA), 09 de novembro de 2023 JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000321-94.2020.8.14.0090

APELANTE: LEVINDO NOGUEIRA MARQUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/2006 - SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO – ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE REFORÇA A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AJUSTES DA PENA BASE – EQUÍVOCO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE – DECOTE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – CONFIGURAÇAO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA – FUNDAMENTAÇÃO OBRIGATÓRIA – AUSÊNCIA

- AJUSTE DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA– PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Pretende o recorrente a desclassificação do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a droga apreendida era destinada ao uso próprio. Todavia, o conjunto probatório dos autos evidencia a traficância, o que obsta o acolhimento da pretensão do recorrente,

2. Quanto a afirmação de excesso do julgador na fixação da pena base, embora não verificados os equívocos na análise das circunstâncias judiciais, da maneira em que afirmada pelo recorrente, vê-se inadequação na justificativa da valoração desfavorável do vetor atinente à culpabilidade, o que altero para considerar neutra.

3. Inobstante tenha sido corretamente reconhecido na sentença recorrida a traficância privilegiada conforme prevê o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, incorreu em equívoco ao eleger a fração mínima de 1/6, uma vez que não a fundamentou. Imprescindível a alteração da fração da redução da pena pela traficância privilegiada para a máxima de 2/3, reduzindo a pena definitiva do apelante, nos fundamentos do voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 30/10/2023 e 08/11/2023, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena definitiva do recorrente. nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo.Sr. Des Pedro Pinheiro Sotero

Belém (PA), 09 de novembro de 2023

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo acusado
LEVINDO NOGUEIRA MARQUES
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Prainha/PA, em 3.2.2022
(Num. 11807928 - Pág. 5/10)
, nos autos da Ação Penal nº
0000321-94.2020.8.14.0090
(migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado pela conduta delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com a imputação da pena definitiva de
4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, estabelecendo o regime de cumprimento de pena aberto.

Em suas razões recursais
(Num. 11807929/ 11807930),
a defesa impugna a condenação com fulcro no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de ausência de robustez das provas para a sua manutenção, sob o fundamento de que ao tempo da abordagem policial levava consigo papelote com 33 (trinta e três) gramas da substância “oxi” destinada ao uso próprio. Destaca que não encontrado consigo nenhum apetrecho usado no comércio de drogas, pugnando pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Pleiteia de forma subsidiária
a reforma dos cálculos dosimétricos
da pena aplicada com fulcro no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que entende que o juízo primevo não considerou adequadamente a análise da primariedade, vida social e antecedentes do apelante na fixação da pena-base, incorrendo em excesso.

Por fim, sustenta, ainda, pugna pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, eis que além de preenchidos os requisitos exigidos, não há prova idônea da dedicação a atividades criminosa.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o
Núm.11807930 - Pág. 9/11
refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou, através de parecer da Procuradora Maria Célia Filocreão Gonçalves, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, conforme
Num. 13747421,p.1/ 6.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que atendidos os
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Inicialmente o apelante afirma fragilidade do
édito condenatório, que lhe imputou a autoria do crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), sustentando que a droga apreendida seria destinada ao seu uso próprio, e por isso, necessária a desclassificação para o crime do art. 28 do referido diploma legal.

Vejamos.

A denúncia
(Num. 11807916 - Pág. 2/8)
que culminou com a condenação do recorrente, ora combatida, narra que antes do dia do fato delito em apuração, houve a prisão de Iure Carvalho Cavalcante, também por tráfico de drogas, inaugurando as investigações policiais para exterminar a referida atividade ilícita, e que nelas foi obtida pela polícia a informação de que alguém levaria drogas da cidade de Santarém/PA para o município de Prainha/PA, e que nesta localidade o recorrente seria responsável pela distribuição dos entorpecentes.

Detalha que a partir dessa informação é que ocorreu a abordagem do acusado por policiais militares em ronda ostensiva, no dia 10/02/2020, após avistarem o apelante em via pública situação suspeita, o que não foi detalhada na referida peça processual. Através da revista pessoal do acusado foram com ele encontrados substâncias entorpecentes. Na ocasião, o apelante teria declinado aos policiais a existência de mais drogas na padaria em que trabalhava e que guardava em sua residência uma quantia em dinheiro proveniente da comercialização de drogas.

Consta, ainda, que recorrente e policiais foram em seguida aos locais indicados pelo primeiro, tendo este sinalizado os policiais ao local em que agasalhava a droga na padaria, dentro de um saco de trigo no interior do maquinário, que foi apreendida pelos policiais. Ato contínuo, foi confiscada a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta) reais que estava no quarto da residência do acusado, entregue pelo recorrente aos policiais.

O Termo de apreensão e apresentação (
Num. 11807862 - Pág. 7)
assinala que foram entregues pela polícia militar à autoridade coatora “
3 (três) trouxinhas de provável substância entorpecente do tipo OXY pesando 5,2g, 11g e 15g respectivamente
, e a
quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta) reais,
e devidamente

submetido o referido material ao exame toxicológico com a seguinte apresentação:
“
03 (três) porções e alguns fragmentos em forma de pedra, sendo 01(uma) porção embalada em saco de plástico verde, 01 (uma) porção em saco transparente e 01 (uma) porção, juntamente com os fragmentos sem embalagem, além de 01 (um) pedaço de saco plástico na cor preto, contendo substancia petrificada, amarela,
pesando 29,80 (vinte e nove gramas e oitocentos miligramas)”
,
cujo

Laudo nº 2020.04.000098-QUI
(Num. 11807926 - Pág. 8) atesta resultado “
POSITIVO para a substância Benzol metil ecgonina, vulgamente conhecida como COCAÍNA
”

Com efeito, a m
aterialidade do crime
resta induvidosa e facilmente verificada pelos documentos supracitados (
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
e
Laudo Toxicológico Definitivo),
que constituem
elementos probatórios evidenciadores de que o
apelante é agente de fato punível.

Quanto a autoria do crime
imputada ao apelante, da mesma maneira mostra-se satisfatoriamente demonstrada através das declarações dos policiais militares que participaram das diligências que culminaram a apresentação perante a autoridade policial e prisão em flagrante do apelante, o que ocorreu em 10/2/20, devidamente ratificadas em juízo, quando ouvidas na qualidade de testemunhas arroladas pela acusação
.

A testemunha, policial militar LUIS GUILHERME CAMPOS
policial militar Paulo Guilherme Campos, que presenciou a prisão em flagrante do acusado (IDS.
11807939 à 11807943)
assegurou em juízo que o nome do recorrente surgiu em meio às investigações ligadas ao tráfico de drogas após a prisão do cidadão Iure, e por isso o recorrente foi abordado para a revista pessoal e posteriormente preso em flagrante.

O policial militar
JAILSON REBELO DE ALMEIDA,
ouvido na audiência de instrução e julgamento realizada em 25/8/2020, disse que no dia do fato o recorrente confessou que “ estava junto com Iure, que mandou distribuir a droga”, que recebeu a droga para negociá-la, e que o dinheiro apreendido era proveniente da venda da droga, conforme IDS
11807935 à 11807937.

O
policial militar Helton Péricles Santos Bacelar (
ID
11807944/ 11807945
)
,
confirmou em juízo que este levava consigo drogas no momento em que foi abordado, embora não soubesse informar a quantidade, pois a droga estava em um saco.

A afirmação veemente do apelante, de que a droga era destinada ao seu uso pessoal não reflete as provas dos autos.

A prática forense demonstra que uma pedra de droga pronta para consumo pesa de 0,1g a 0,3g. Nesses parâmetros a quantidade de droga apreendida com o recorrente,
29
,80g
(vinte e nove gramas e oitocentos miligramas) de uma só substância (COCAÍNA),
poderia render entre 97 (noventa e sete) até 288 (duzentas e oitenta e oito) pedras, quantidade incompatível com a tese da defesa de que a droga estava destinada ao uso próprio do apelante.

Aliado a isso, da análise imposta pelo §2º do art. 28 da Lei 11.343/2006 vê-se que a natureza, a apresentação, a quantidade da substância entorpecente apreendida, bem como as condições em que se desenvolveu a ação, especialmente o fato de que parte da droga ter sido encontrada dentro do maquinário de panificação, instrumento usado para elaboração de alimentos, constituem impedidos para acolhimento da pretensão do recorrente de que seja reconhecido que o destino da droga era o consumo próprio.

Em julgamento semelhante hárecente julgado do STJ, que transcrevo:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. OFENSA AO ART. 157, CAPUT E § 1º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Demonstrada a fundada suspeita da prática de tráfico de drogas no local, afasta-se a alegada nulidade por violação de domicílio
. No caso, policiais militares que efetuaram o flagrante receberam informações do Setor de Inteligência da Polícia Militar, acerca da existência do serviço de tele-entrega de drogas naquela localidade
. Ao avistarem um dos acusados, saindo da residência de motocicleta, apreenderam em sua posse certa quantidade de cocaína. (...) 2.
Ressalte-se que, "de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito"
( AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013), assim como ocorrido no caso em apreço. 3. De outra parte, também não prospera o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que a instância antecedente, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que
não restaram atendidos os requisitos previstos no § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, pois, tanto os depoimentos prestados pelos policiais quanto as circunstâncias em que o acusado foi flagrado, aliada à natureza e à quantidade total dos entorpecentes apreendidos, qual seja, 34,3 gramas de cocaína, apontam para a prática do delito de tráfico de drogas (...)
. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no AREsp: 2224461 SC 2022/0295307-7, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2023) –
grifamos.

Necessário ponderar, ainda, que a
status
de usuário do apelante não elide a sua condição de traficante, e que o julgamento na instância inaugural observou o imperativo do art. 155 do Código de Processo Penal, eis que o julgador a quo decidiu pela condenação do apelante por incurso no crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, de maneira fundamentada através da livre apreciação das provas, o que se mantém.

Há, ainda,
inconformismo da defesa em relação a dosimetria,
com a afirmação de excesso da penalidade imposta ao apelante, provocada pela análise inadequadamente da
primariedade, conduta social e antecedentes do acusado
, o que implica na reanálise da pena, que passo a fazer.

Na primeira fase da dosimetria, as justificativas assinaladas na sentença atinentes aos referidos vetores estão corretas e não acarretaram qualquer aumento na imposição da pena-base, eis que consideradas neutras, o que também ocorreu nas circunstâncias judiciais da
personalidade do agente
,
circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima
.

No que se refere
a culpabilidade
, foi a sentença registrou elevada em razão da ousadia do acusado no cometimento do crime. A ponderação exigida é a do fato, da censura que o crime cometido merece a fim de que seja imposta a reprimenda justa, ponderação que julgador de piso incorreu em equívoco, eis que a ação delitiva do acusado não extrapolou a própria do crime pelo qual foi punido, pelo que a altero, para
ser considerá-la neutra
.

A
quantidade e natureza da droga
apreendida foram devidamente avaliadas
desfavoráveis ao agente delitivo
em razão do considerável montante apreendido e da extrema prejudicialidade da substância entorpecente (Oxi), avaliação que deve permanecer por atender a exigência do art. 42 da Lei 11.343/2006.

Após tais ajustes, considerando o critério de avaliação das circunstâncias legais do intervalo da pena em abstrato para o tipo penal, a pena-base do acusado é de 06(seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa, no parâmetro financeiro estipulado na sentença. Todavia, em cumprimento ao
princípio da non reformation in pejus
,
mantenho a pena privativa assinalada na sentença recorrida, reduzindo apenas a reprimenda penal pecuniária,

culminando na pena-base de
6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.

Ausentes agravantes ou atenuantes
a imprimir mudança da pena na
2ª Fase
dos cálculos dosimétricos, o que também se observa na
3ª fase em relação a causas de aumento da pena.
Há a configuração
da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
, concedida na sentença condenatória, que altero para aplicá-la ao recorrente na sua fração máxima de 2/3 (dois terços), uma vez que ao eleger a fração mínima de redução (1/6), deixou o julgador a quo de observar a exigência de

fundamentação, o que

torna a pena definitiva do apelante a de
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 188 (cento e oitenta e oito) dias multas,
na fração diária de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Fixo o regime de cumprimento inicial de pena o aberto, a teor do art. 44, §2º, “c” do CP e deixo de proceder a análise de cabimento da substituição da pena privativa de liberdade, bem como a do sursis, em razão da vedação imposto pelo art. 44 da Lei nº 11.343/2006.

Mantidos os demais pontos não combatidos da sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação,
E DOU PARCIAL PROVIMENTO,
reduzindo a pena definitiva do apelante
LEVINDO NOGUEIRA MARQUES
,
fixando-a em 2 (dois) anos e pagamento de 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do voto

É como
voto
.

Belém/PA,09 de novembro de 2023

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/11/2023