Tribunal: TJPA
Processo: 0851182-34.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166/STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de sua titularidade jurídica. 3. A matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, onde restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ. 4. Por isso, se verifica que o pedido esta lastreado no requisito da probabilidade do direito, diante do enquadramento da situação fática a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como, consubstanciado no risco de inviabilizar as atividades econômicas e, no risco de eventual cobrança injustificada do tributo incidente na simples movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 6. Apelação conhecida e provida. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0851182-34.2019.8.14.0301

APELANTE: TNG COMERCIO E INDUSTRIA DE ROUPAS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL, TNG COMERCIO E INDUSTRIA DE ROUPAS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

APELADO: DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166/STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

2. Para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de sua titularidade jurídica.

3. A matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, onde restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

4. Por isso, se verifica que o pedido esta lastreado no requisito da probabilidade do direito, diante do enquadramento da situação fática a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como, consubstanciado no risco de inviabilizar as atividades econômicas e, no risco de eventual cobrança injustificada do tributo incidente na simples movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

6. Apelação conhecida e provida.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO,
DANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA),
data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
TNG COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE ROUPAS LTDA
em face do
ESTADO DO PARÁ E AUTORIDADE COATORA DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ
, nos autos do Mandado de Segurança, movido contra Sentença no ID 13007131, que proferiu a denegação da segurança pleiteada.

Em síntese, o impetrante ajuizou Mandado de Segurança de caráter preventivo para afastar o recolhimento da diferença de alíquota interestadual entre o Estado de saída e o de entrada das mercadorias, também conhecido juridicamente como “DIFAL”.

O devedor ainda informa que as mercadorias poderiam ocasionar o fato gerador estão sendo movimentadas entre os centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, mas em Estados diferentes. Logo a conduta não caracterizaria hipótese de incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS).

Por conta disso, pediu pela liminar para decretar judicialmente a não incidência do tributo e que seja expedido ofício para o estado do Pará a fim de cumprir o determinado.

Em Decisão Liminar de ID 13007003, o Juízo
a quo
deferiu a liminar em face do Diretor de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado Do Pará, visto que estava presente o requisito do
fumus boni juris
e do
periculum in mora
no qual poderia atingir direito líquido e certo.

O Parecer do Órgão Ministerial no ID 13007125 entendeu correta situação na qual fora solicitada a isenção da cobrança do ICMS, por entender que as mercadorias estavam sendo movimentadas dentro da mesma pessoa jurídica. Assim, manifestou-se pela Concessão da Ordem para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas e vencidas.

Em Sentença proferida pelo Juízo
a quo
, o entendimento era que não havia risco de lesão a direito líquido e certo, haja vista que não fora demonstrado o ato lesivo. Diante disto, houve a revogação da liminar e a denegação da segurança pleiteada, conforme ID 13007131.

Diante disto, o autor interpôs o recurso de Apelação com tutela de urgência para pleitear liminarmente e definitivamente a concessão da isenção do ICMS das mercadorias movimentadas entre as filiais da mesma pessoa jurídica, sendo o ato certo e delimitado pela exigência prévia do recolhimento do DIFAL pela normativa estadual, assim, havendo conflito direto com a Lei Complementar nº 87/1996 e a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de acordo com o ID 13007136.

O apelado apresentou suas Contrarrazões no ID 13007139 para impugnar todos os argumentos feitos pelo devedor.

Em Parecer do
parquet
(ID 14407607), o Ministério Público se manifestou favorável ao provimento do recurso interposto.

É o relatório.

VOTO

Não havendo preliminares, passo ao mérito recursal.

No mérito, a controvérsia diz respeito à sentença que denegou o Mandado de Segurança a respeito da isenção do ICMS em operações interestaduais sobre mercadorias entre filiais de mesma pessoa jurídica.

Conforme relatado acima, em sua inicial o impetrante/agravado requereu liminarmente, a suspensão da exigibilidade do ICMS ao impetrante, em razão do transporte de mercadorias entre suas propriedades comerciais e, no mérito, que seja mantida a liminar, impedindo definitivamente a cobrança do ICMS em face do credor.

Observa-se que o apelante traz nos autos documentos que comprovem de forma concreta que as mercadorias estão sendo transferidas entre filiais da mesma pessoa jurídica, sendo o
fumus boni juris
e do
periculum in mora
a cobrança prévia do ICMS na entrada da mercadoria.

Por isso, está demonstrado o justo receio de ato tendente a violar de forma objetiva, atual e iminente o direito líquido e certo do impetrante, ora agravado.

Dito isso, relevante destacar que o ICMS, previsto no artigo 155, inciso II da Constituição Federal é um tributo de competência estadual, sujeito a lançamento por homologação, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Relevante a lição do doutrinador Eduardo Sabbag (SABBAG, Eduardo. Direito Tributário Essencial. São Paulo: Ed. Método, 2018) acerca do tema:

“O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “” circulação de mercadorias ””, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se circulação como a mudança de titularidade jurídica do bem. A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.”

Desse modo, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de sua titularidade jurídica.

A matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, onde restou entendido que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Senão Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa. 2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010)

Súmula n° 166/ STJ
– Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu também pela não incidência do imposto em relação a operações interestaduais entre bens de mesma propriedade e que não configurem atividade de
mercancia
. Assim, o Tema 1099 de Repercussão Geral foi criado para uniformizar o entendimento, sendo o seguinte:

Tema 1099/STF
– Incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Já este Egrégio Tribunal de Justiça compactua com o mesmo pensamento, conforme a jurisprudência abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. GADO BOVINO. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166/STJ. TEMA 259/STJ. ADC 49. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual o Juízo de origem deferiu o pedido de medida liminar, vedando a cobrança de ICMS sobre o transporte de bovinos entre estabelecimentos de titularidade do impetrante. 2. Cotejadas as provas dos autos, apuram-se deduzíveis os fatos narrados na peça vestibular, assentados no transporte de gado vivo entre os Estados do Pará e do Mato Grosso, tendo origem e destino em estabelecimentos de titularidade do agravado. 3. O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade. Inteligência da Súmula nº 166/STJ e do Tema 259/STJ.4. Afasta-se qualquer risco de que a concessão da liminar tenha o condão de suspender as ações fiscalizatórias no Estado em atuações mercantis da agravada, haja vista a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária se restringir aos casos em que a transferência de gado ocorrer entre estabelecimentos de mesma titularidade. A decisão não surte efeitos, por óbvio, nos casos estranhos ao contexto fático jurídico debatido na demanda; 5. Tendo em vista que o agravante atua, ordinariamente, na cobrança de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias, justifica-se o receio da exigência de tal recolhimento tributário sobre o transporte de bovinos em questão, considerando que a exigibilidade indevida do tributo pode acarretar diversas constrições prejudiciais à atividade exercida pelo recorrido. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0804838-83.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PROPRIEDADE, LOCALIZADAS EM ESTADOS DIFERENTES. INSURGÊNCIA QUANTO A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. DEMONSTRAÇÃO DE ATO CONCRETO E INDIVIDUALIZADO QUE OBJETIVAMENTE VIOLA A ESFERA INDIVIDUAL DO ADMINISTRADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, ATO NORMATIVO GERAL E ABSTRATO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. 1. A lide envolve matéria já enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento o REsp 1.125.133/SP, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73, é no sentido de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ. 2. Da análise dos autos, evidencia-se direito líquido e certo da impetrante, posto que se constata que a impetrante/agravada comprova todos os seus estabelecimentos na exordial (ID. 24497773), demonstrando que a operação está ocorrendo entre estabelecimentos pertencentes à mesma contribuinte. 3. Evidenciado que o remédio constitucional em questão ataca situação que objetivamente viola a esfera individual do administrado, cabível assegurar o direito a impetrante/agravada, para que a autoridade impetrada se abstenha de, pessoalmente ou por seus subordinados, de lhe exigir o pagamento do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, garantindo-lhe o livre trânsito de suas mercadorias e/ou bens. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0803295-16.2021.8.14.0000 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 08/11/2021)

Por isso, se verifica que a pretensão do agravante está lastreada no requisito da probabilidade do direito, diante do enquadramento da situação fática a jurisprudência firmada no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como, consubstanciado no risco de inviabilizar atividades econômicas e, no risco de eventual cobrança injustificada do tributo incidente na simples movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Desse modo, é evidente a existência de direito líquido e certo a ser preservado, face da ausência de fato gerador em relação a movimentação de mercadorias entre a mesma pessoa jurídica sem fim
mercancia

Ante o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PROVIMENTO,
para

determinar a isenção de ICMS em relação às mercadorias sem intenção de
mercancia
movimentadas entre as filiais da apelante, conforme súmula
166 do STJ e Tema de Repercussão Geral 1099 do STF

É o voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 18/12/2023