Tribunal: TJPA
Processo: 0813551-81.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5988 - Carta de fiança
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS/INSUMOS UTILIZADOS PELA ADQUIRENTE DOS PRODUTOS DA AGRAVANTE EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ABSTENHA DE EXIGIR. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. SÚMULA N.º 432 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0813551-81.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: SANTA LUIZA CONDUTORES ELETRICOS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS/INSUMOS UTILIZADOS PELA ADQUIRENTE DOS PRODUTOS DA AGRAVANTE EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ABSTENHA DE EXIGIR. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. SÚMULA N.º 432 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator, por meio da qual conheci do recurso e dei provimento, nos autos da Ação Anulatória (proc. n.º 0846023- 08.2022.8.14.0301.

Inconformado, o agravante suscita, em suma, que, ao contrário do que consta da decisão agravada, com o advento da EC nº 87/15 houve profundas alterações no regime constitucional do ICMSDIFAL, dentre as quais se destaca a abolição do tratamento diferenciado que tinham contribuintes e não contribuintes do imposto quando adquirentes de mercadorias e bens, em operações interestaduais, de modo que, a partir da sua entrada em vigor, ambos estão sujeitos ao seu recolhimento.

Aduz que se a alteração constitucional teve justamente o propósito de colocar debaixo da tributação do ICMS-DIFAL todos os sujeitos da relação jurídica que deu ensejo à operação mercantil, nada justifica excepcionar as empresas de construção civil, dando-lhe tratamento diferente daquele que o legislador constituinte quis estabelecer.

Alude ainda que não prospera a afirmação decisória de que a autora não pode ser qualificada como consumidora final, pois isso contraria a própria Nota Fiscal trazida com a inicial, que registra no Campo “dados adicionais” “informações complementares” que a destinação da mercadoria é para uso/consumo da destinatária, evidenciando a sua condição de consumidora final.

Ante esses argumentos, requer o provimento ao presente recurso, para reformar a decisão monocrática.

Foram apresentadas contrarrazões id. 14129513.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ estabelece que as empresas de construção civil, na aquisição interestadual de produtos e mercadorias para aplicação nas construções civis, não sofrem incidência de ICMS, entendimento este já aludido pelo Enunciado da Súmula 432/STJ:

‘’Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.’’

Não se desconhece as alterações promovidas no texto constitucional a partir da publicação da Emenda Constitucional n.º87/2015, alterando especificamente o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF/88, assim como a publicação da Lei estadual n.º 8.315/2015 que regula aspectos relacionados à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS, a partir das alterações promovidas pela mencionada emenda.

Todavia, em que pese a publicação da emenda constitucional em questão, bem como a vigência da referida Lei estadual, entendo que permanece o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil, ao adquirirem insumos necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

Com efeito, o art. 155, §2º, VII, da CF diz respeito às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
o que não é o caso dos autos
. Na espécie, a empresa promovente questiona a cobrança da diferença do ICMS realizada sobre as mercadorias adquiridas como insumos e utilizadas por ela no ramo da construção civil, ou seja,
não se trata de bens e serviços, nem a autora pode ser qualificada como consumidor final.

Ademais, destaco que recentemente os Tribunais Superiores, mantendo o entendimento adotado anteriormente à publicação da emenda constitucional nº 87/2015. É o que se verifica a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp. 1.615.958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3.
A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 377.600/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/5/2019, DJe de 22/5/2019.)

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO – UNIDADE DA FEDERAÇÃO.
Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.

(ARE 1051044 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 24-11-2017 PUBLIC 27-11-2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp.1.615.958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre,
dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem.
Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3.
A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 377.600/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016).”

No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA. APREENSÃO DE MERCADORIAS PARA GARANTIR O PAGAMENTO DE MULTA. ILEGALIDADE. LIBERAÇÃO. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1- O juízo a quo concedeu a segurança, determinando a imediata liberação da mercadoria apreendida; 2- A liberação de mercadorias apreendidas não pode ser condicionada ao pagamento de multa, porquanto o ente público possui via própria para obter o referido fim, oportunizando ao infrator, como é devido, o direito de se defender. Inteligência da Súmula n° 323 do STF; 3- As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Inteligência da Súmula nº 432 do STJ; 4- Sentença mantida em todos os seus termos.

(2018.02444139-66, 193.198, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-11, Publicado em 2018-07-05)

Presente essa moldura, houve plausibilidade para o deferimento da tutela antecipada recursal, tendo em mira que a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS encontra-se com entendimento sumulado no sentido de que não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias quando da aquisição, por empresas dedicadas a construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 25/09/2023