Tribunal: TJPA
Processo: 0000131-97.2015.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10422 - Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. SERVIDOR ESTADUAL. REGIME ESTATUTÁRIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA PELO ÓRGÃO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 37. JURISPRUDÊNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará contra sentença na qual foi condenado ao pagamento de adicional de periculosidade, em favor de servidor que exerce o cargo de vigia. 2. O vínculo entre o recorrido e o Estado é de natureza estatutária, razão pela qual as disposições da CLT não são aplicáveis ao presente caso. 3. No âmbito do Estado do Pará, a concessão do adicional de periculosidade depende de laudo de inspeção emitido por profissionais habilitados que atuam junto à Secretaria de Administração. O objetivo de tal procedimento é averiguar se o servidor efetivamente exerce suas atividades em condições perigosas, evitando-se, assim, o pagamento indevido de adicionais. Decreto Estadual nº. 2.485/94. 4. Além de não observar tal procedimento na esfera administrativa, o apelado sequer pleiteou a realização de perícia judicial, tendo, inclusive, pugnado pelo julgamento antecipado do mérito. O ônus de comprovar a realização de trabalho em condições perigosas pertence ao demandante, por força do art. 373, I, do CPC. 5. Ainda que as normas celetistas fossem admissíveis para dirimir a presente controvérsia, o apelado não faria jus ao adicional pretendido, pois a atividade de vigia não se confunde com a de vigilante. Lei Federal nº. 7.102/83. Jurisprudência. A pretensão de obter o referido adicional sem perícia específica, sob o argumento de equiparação à atividade de vigilante, encontra óbice na Súmula Vinculante nº. 37, a qual estabelece que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. 4. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar provimento à apelação, para reformar a sentença e afastar a condenação do Estado ao pagamento de adicional de periculosidade, nos termos do voto da Relatora. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 9ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 27/03/2023 a 03/04/2023. Relatora: Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0000131-97.2015.8.14.0061

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: HERBERT TADEU MIRANDA BARROSO

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. SERVIDOR ESTADUAL. REGIME ESTATUTÁRIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA PELO ÓRGÃO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 37. JURISPRUDÊNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará contra sentença na qual foi condenado ao pagamento de adicional de periculosidade, em favor de servidor que exerce o cargo de vigia.

2. O vínculo entre o recorrido e o Estado é de natureza estatutária, razão pela qual as disposições da CLT não são aplicáveis ao presente caso.

3. No âmbito do Estado do Pará, a concessão do adicional de periculosidade depende de laudo de inspeção emitido por profissionais habilitados que atuam junto à Secretaria de Administração. O objetivo de tal procedimento é averiguar se o servidor efetivamente exerce suas atividades em condições perigosas, evitando-se, assim, o pagamento indevido de adicionais. Decreto Estadual nº. 2.485/94.

4. Além de não observar tal procedimento na esfera administrativa, o apelado sequer pleiteou a realização de perícia judicial, tendo, inclusive, pugnado pelo julgamento antecipado do mérito. O ônus de comprovar a realização de trabalho em condições perigosas pertence ao demandante, por força do art. 373, I, do CPC.

5. Ainda que as normas celetistas fossem admissíveis para dirimir a presente controvérsia, o apelado não faria jus ao adicional pretendido, pois a atividade de vigia não se confunde com a de vigilante. Lei Federal nº. 7.102/83. Jurisprudência. A pretensão de obter o referido adicional sem perícia específica, sob o argumento de equiparação à atividade de vigilante, encontra óbice na Súmula Vinculante nº. 37, a qual estabelece que
“não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
.

4. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar provimento à apelação, para reformar a sentença e afastar a condenação do Estado ao pagamento de adicional de periculosidade, nos termos do voto da Relatora.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 9ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 27/03/2023 a 03/04/2023. Relatora: Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0000131-97.2015.8.14.0061.

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

COMARCA DE TUCURUÍ.

APELANTE: ESTADO DO PARÁ.

Procurador(a) do Estado: Dr(a). Erotides Martins Reis Neto.

APELADO(A): HERBERT TADEU MIRANDA BARROSO.

Advogado(a): Dra. Silvia Eloisa Bechara Sodré (OAB/PA nº. 5.787).

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
recurso de

apelação
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
(ID 12743690)
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Tucuruí (ID 12743688), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte demandante.

Na origem, trata-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público estadual (vigia), lotado no município de Tucuruí, objetivando o pagamento de: a) diferenças de horas extras e de adicional noturno, com reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e adicional por tempo de serviço (ATS); b) pagamento de adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento), com os mesmos reflexos relacionados no item anterior.

O Juízo sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido formulado, deferindo apenas o pagamento do adicional de periculosidade (30%), apresentando, como principais fundamentos: a) a previsão constitucional do adicional de periculosidade; b) a existência de lei municipal concedendo o adicional de periculosidade para seus agentes; c) o argumento de que a atividade de vigia é necessariamente perigosa; d) as disposições contidas no anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 6, do Ministério do Trabalho e Emprego; e) a existência de alguns julgados favoráveis ao requerente; f) a desnecessidade de perícia.

Inconformado com o parcial acolhimento da pretensão autoral, o Estado do Pará interpôs o recurso de apelação ID 12743690. Em suas razões recursais, alelga, em síntese: a) inexistência de suporte fático e jurídico para o deferimento do adicional de periculosidade; b) necessidade de realização de perícia pelo órgão administrativo competente; c) impossibilidade de concessão judicial sem perícia do órgão administrativo; d) ocorrência de
error in judicando
, pois a atividade de vigia não se equipara à de vigilante; e) impossibilidade de incidência do adicional de periculosidade sobre a remuneração, devendo ser calculado sobre o vencimento.

Após aduzir suas razões fáticas e jurídicas, o apelante pleiteou o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença atacada, de modo que o pedido formulado na inicial seja julgado totalmente improcedente.

O apelado apresentou contrarrazões por meio da petição ID 12743695, reafirmando que possui direito ao adicional de periculosidade, com fundamento no art. 193, II, da CLT e na Portaria nº. 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Coube-me o feito por distribuição.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

Versam os autos sobre o recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ (ID 12743690) contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Tucuruí (ID 12743688), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte demandante.

Na origem, trata-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público estadual (vigia), lotado no município de Tucuruí, objetivando o pagamento de: a) diferenças de horas extras e de adicional noturno, com reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e adicional por tempo de serviço (ATS); b) pagamento de adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento), com os mesmos reflexos relacionados no item anterior.

Ao apreciar o mérito da demanda, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos termos da sentença ID 12743688, proferida com a seguinte fundamentação:

“(...)

Inicialmente, entendo que o pedido de horas extras e adicional noturno deve ser julgado improcedente, já que o Estado demonstrou que tais parcelas vêm sendo pagas normalmente, não tendo sido tais documentos impugnados satisfatória.

Quanto ao adicional de periculosidade, cumpre destacar que o referido direito tem status de direito fundamental previsto no artigo 7°, XXIII, da Constituição da República, sendo conferido a todos aqueles que desenvolvem atividades perigosas.

Por se tratar de direito fundamental, a benesse deve ser obedecida não só pelo setor privado, mas, principalmente, pelo próprio Estado. Este deve ser o guardião da eficácia da constituição, dando exemplo do cumprimento dos deveres constitucionalmente impostos.

Todos os poderes constituídos pela Constituição da República estão a ela absolutamente condicionados. Assim, o poder executivo, legislativo e judiciário de todas as esferas da federação devem ter suas condutas pautadas nos mandamentos constitucionais sob pena de se ter condutas, sejam elas comissivas ou omissivas, inconstitucionais.

Dito isso, eventual descumprimento de normas constitucionais, pelos entes públicos, deve se corrigido, a fim de, assim restabelecer a ordem violada e manter o ordenamento jurídico dotado de plena eficácia.

Ao pode judiciário foi dada a missão da pacificação social e de guardião da Constituição, cabendo a este zelar pelos direitos violados e fazer cumprir os ditames fundamentais da Lei Maior.

Além da norma constitucional, há regramento local, do próprio Município de Tucuruí, prevendo o direito ao adicional de periculosidade a seus agentes. Prova disso é o inteiro teor do artigo 21, XIII, da lei orgânica do município, bem como dos artigos 63, IV e 70, ambos do Regime Jurídico Único do Município.

Resta, portando, a análise acerca da natureza perigosa da atividade desempenhada pelos vigias do Estado do Pará.

Quanto a esta questão, destaco, desde logo, que, conforme provas documentais acostadas nos autos, os vigias estão vinculados ao departamento de vigilância patrimonial.

Se é da função do vigia desempenhar a atividade de vigilância de prédios públicos, é demasiadamente lógico concluir se tratar de atividade perigosa. Ora, ao vigilante é dado o dever de impedir a turbação ao patrimônio por terceiros, de evitar roubos, furtos, vandalismo, guardando o bem público.

No caso, os agentes desempenham tais funções desarmados, expostos diariamente a condutas ímpias de criminosos dos mais variados tipos que podem ter o objetivo de furtar, roubar ou simplesmente vandalizarem bens públicos. Os vigilantes desempenham suas atividades dia e noite, quando o perigo se torna ainda mais intenso dada a ausência de vigilância social geral.

A portaria n°1.885/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego que aprova o anexo 03 da norma regulamentadora 16, emanadas mesmo órgão, estabelece que são consideradas atividades perigosas e, portanto, que atraem a incidência do adicional de periculosidade, aquelas relacionadas a vigilância patrimonial, na preservação do patrimônio público ou privado.

Note que a lei municipal e o próprio contracheque do requerente deixa claro ser este vinculado a uma escola estadual, desempenhando o trabalho de vigilância e segurança patrimonial do referido bem público, o que o enquadra perfeitamente no anexo 03 da norma regulamentadora 16, aprovados pela portaria n°1.885/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego.

A subsunção da situação fática em questão a norma é clara, prescindindo de qualquer perícia para tal constatação.

Quanto ao direito ao adicional de periculosidade a ser percebido pelos vigias, há diversos julgados corroborando tal conclusão, conforme passo a expor:

APELAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA PATRIMONIAL. MUNICÍPIO DE RIO CLARO. Prevalência do meio de prova pericial que reconhece a existência de grau de periculosidade capaz de ensejar o pagamento do benefício. A Lei Municipal n. 17/07 admite a concessão do adicional de periculosidade a os servidores municipais nas condições previstas na legislação federal. Atividade da servidora como vigilante patrimonial contemplada pelo Anexo 3, da NR-16, como perigosa em razão do risco acentuado de exposição a roubos e outra espécie de violência física. Sentença mantida. NEGADO PROVIMENTO AORECURSO DO MUNICÍPIO” (TJSP; Apelação0010958-77.2017.8.26.0510; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:15/05/2018; Data de Registro: 15/05/2018).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA, C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE VIGIA – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO – RISCO DE ROUBO OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NA ATIVIDADE DE SEGURANÇA PATRIMONIAL – APLICAÇÃO DA LEI LOCAL E SUBSIDIARIAMENTE A CLT – CORREÇÃO MONETÁRIA – ADI N. 4.357/DF – IPCA A PARTIR DE 25/03/2015 – NÃO APLICAÇÃO NA ESPÉCIE – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO

- RECURSOOBRIGATÓRIO CONHECIDO E PALCIALMENTE PROVIDO. 1. Faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade o funcionário público municipal que exerce o cargo de vigia, tendo em vista desenvolver função que o expõe a riscos de roubos ou outras espécies de violência nas atividades profissionais de segurança patrimonial, como regulamenta a lei local e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho. (TJ-MS – APL: 08006238320138120028 MS 0800623-83.2013.9.12.0028, Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 15/06/2015, 5° Câmara Cível, Data de Publicação: 24/06/2015).

No presente caso dispensa-se a realização da perícia pois a própria norma já enquadra as funções desempenhadas como perigosas, conforme já visto acima. Ademais, em consulta aos julgados, todos os casos semelhantes nos quais se constatou atividades como as desempenhadas pelos vigias no município de Tucuruí, a perícia técnica concluiu pela periculosidade da atividade.

Dessa forma, a confecção de prova pericial teria por única finalidade a de alongar ainda mais o feito, o arrastando por anos sem que se resolva o mérito de maneira definitiva.

A morosidade processual é inimiga da justiça e vai de encontro ao princípio constitucional da celeridade processual e da nova ordem processual vigente que almeja soluções rápidas de conflitos, mormente coletivos.

Inadmissível, portando, a determinação de realização de prova inútil ao processo quando este juízo está suficientemente convencido da situação de perigo na qual os vigias de Tucuruí desempenham suas funções, mormente levando-se em conta o alto índice de criminalidade e violência que acomete o município.

O juiz decidirá de acordo com seu convencimento motivado, inexistindo vinculação de provas, pois, o magistrado poderá inclusive rejeitar a conclusão pericial, desde que fundamentadamente.

Dessa forma, entendo pela desnecessidade de perícia no caso concreto e reconheço a existência de perigo no desempenho das atividades descritas na petição inicial.

Quanto ao percentual a ser acrescido em razão da incidência do adicional de periculosidade, entendo que deve ser fixado em 30%, haja vista o alto grau de periculosidade, o histórico do próprio município, que paga exatamente este percentual para eletricistas (servidores Municipais no caso) – que estão submetidos a grau de risco menor que os vigias – bem como os entendimentos jurisprudenciais de nossos tribunais, cujos acórdãos ordinariamente fixam o percentual de 30% em casos idênticos.

Os danos patrimoniais sofridos pela omissão estadual deverão ser recompostos pelo pagamento retroativo do referido adicional no percentual de 30% sobre a remuneração dos vigias nos últimos cinco anos, valor este atualizado monetariamente até a data da publicação desta sentença, ressalvados os últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, diante da consumação da prescrição.

Desnecessárias demais considerações.

DECIDO.

Ante o exposto, e do mais que dos autos consta, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão formulada na inicial, com base nos argumentos acima elencados, passando a determinar o seguinte:

I. O Estado do Pará deverá, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, implementar o pagamento de adicional de periculosidade à remuneração do requerente sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso, limitado a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

II. Fica o Estado do Pará condenado ao pagamento do retroativo, até cinco anos anteriores a data da propositura da presente ação, relativo ao adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) sobre a remuneração do requerente, valores estes que deverão ser atualizados monetariamente aos dias de hoje pelo índice do IPCA-E.

III. Sobre os valores a título de pagamento retroativo deverão incidir juros moratórios a contar da propositura da presente ação, com base nos índices de remuneração da caderneta de poupança, ou seja, 0.5% (meio por cento) ao mês, desde a propositura da presente ação.

IV. Julgo improcedente o pedido de condenação ao pagamento de horas extras e adicional noturno, conforme fundamentação supra.

Isento o requerido do pagamento de custas.

Sem honorários, ante a sucumbência recíproca.

Sentença sujeita ao reexame necessário, decorrido o prazo para recurso voluntário, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se
”. (Grifo nosso).

O servidor apelado exerce o cargo de vigia, tendo ingressado no serviço público municipal em fevereiro de 2009, conforme consta no ID 12743670, p. 15.

O vínculo entre o recorrido e o Estado é de natureza estatutária, razão pela qual as disposições da CLT não são aplicáveis ao presente caso.

Sobre o adicional de periculosidade, o art. 129 da Lei Estadual nº. 5.810/94 (RJU) assim dispõe:

Art. 129. O adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas será devido na forma prevista em lei federal.

Parágrafo Único. Os adicionais de insalubridade,
periculosidade
, ou pelo exercício em condições penosas são inacumuláveis e o
seu pagamento cessará com a eliminação das causas geradoras, não se incorporando ao vencimento, sob nenhum fundamento
. (Grifo nosso).

A norma federal correlata, também de natureza estatutária, corresponde à Lei nº. 8.112/90, cujos arts. 68 e 70 estabelecem o seguinte:

Art. 68.

Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

(...)

Art. 70.

Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica
.

A partir da leitura dos dispositivos acima, observa-se que o pagamento do adicional almejado pelo servidor está condicionado: 1) ao efetivo exercício de atividade perigosa, não podendo ser incorporado ao vencimento, sob qualquer fundamento; 2) à observância da legislação específica.

O citado art. 129 do RJU foi regulamentado pelo Decreto Estadual nº. 2.485/94, cujos arts. 1º e 2º assim dispõem:

Art.1º - Os servidores públicos civis do Estado, de suas autarquias e fundações públicas, perceberão adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - o adicional de insalubridade será calculado à base de 5% (cinco por cento), 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública, correspondentes aos graus mínimos, médio e máximo, respectivamente, de acordo com o laudo pericial da comissão permanente de que trata o parágrafo único do art. 2° deste Decreto; (Redação dada pelo Decreto nº. 2.538 de 2006).

II – o adicional de periculosidade será de 10% (dez por cento), calculado sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública
. (Redação dada pelo Decreto nº. 2.538 de 2006).

Parágrafo único. A gratificação por trabalhos com Raio-X ou substâncias radioativas será de 10% (dez por cento), calculada sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública. (Redação dada pelo Decreto nº. 2.538 de 2006).

Art.2º - Os adicionais previstos no artigo anterior só poderão ser pagos após prévia inspeção que comprove a realização de atividades sob condições insalubres ou Perigosas.

Parágrafo único. A inspeção de que trata o “caput” deste artigo será realizada pela Secretaria Executiva de Estado de Administração – SEAD, por intermédio de profissionais das áreas de Saúde Ocupacional e de Segurança do Trabalho, cujo laudo emitido será o documento hábil para a concessão ou não do adicional previsto no art. 129 da Lei n° 5.810, de 24 de janeiro de 1994. (Redação dada pelo Decreto nº. 2.538 de 2006)
. (Grifo nosso).

Verifica-se que, no âmbito do Estado do Pará, a concessão do adicional de periculosidade depende de laudo de inspeção emitido por profissionais habilitados que atuam junto à Secretaria de Administração. O objetivo de tal procedimento é averiguar se o servidor efetivamente exerce suas atividades em condições perigosas, evitando-se, assim, o pagamento indevido de adicionais.

Além de não observar tal procedimento na esfera administrativa, o apelado sequer pleiteou a realização de perícia judicial, tendo, inclusive, pugnado pelo julgamento antecipado do mérito, conforme consta no ID 12743678, p. 3.

O ônus de comprovar a realização de trabalho em condições perigosas pertencia ao demandante, por força do art. 373, I, do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

(Grifo nosso).

Ainda que as normas celetistas fossem admissíveis para dirimir a presente controvérsia, o apelado não faria jus ao adicional pretendido, pois a atividade de vigia não se confunde com a de vigilante.

O exercício da profissão de vigilante exige o atendimento de requisitos específicos, previstos nos arts. 16 e 17 da Lei Federal nº. 7.102/83. Outrossim, o art. 19, inciso II, do citado diploma assegura ao vigilante o porte de arma, quando em serviço.:

“Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos:

I - ser brasileiro;

II - ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos;

III - ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau;

IV - ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta lei.

(Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994)

V - ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico;

VI - não ter antecedentes criminais registrados; e

VII - estar quite com as obrigações eleitorais e militares.

Parágrafo único - O requisito previsto no inciso III deste artigo não se aplica aos vigilantes admitidos até a publicação da presente Lei. (Grifo nosso).

Art. 17.

O exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal, que se fará após a apresentação dos documentos comprobatórios das situações enumeradas no art. 16
. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.184-23, de 2001). (Grifo nosso)

Art. 19 - É assegurado ao vigilante:

(...)

II - porte de arma, quando em serviço”
; (Grifo nosso).

A Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), disponibilizada pelo MTE, faz a devida distinção entre as atividades vigia e vigilante, consignando códigos e atribuições diferentes para cada uma, conforme se observa pela tabela adiante:

VIGIA (CBO 5174-20)

VIGILANTE (CBO 5173-30)

Zelam pela guarda do patrimônio e exercem a vigilância de fábricas, armazéns, residências, estacionamentos, edifícios públicos, privados e outros estabelecimentos, percorrendo-os sistematicamente e inspecionando suas dependências, para evitar incêndios, roubos, entrada de pessoas estranhas e outras anormalidades; controlam fluxo de pessoas, identificando, orientando e encaminhando-as para os lugares desejados; recebem hóspedes em hotéis; escoltam pessoas e mercadorias; fazem manutenções simples nos locais de trabalho.

Vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias, controlam objetos e cargas; vigiam parques e reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio; vigiam presos. comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes.

Em razão de tais diferenças, o adicional de periculosidade concedido aos vigilantes não pode ser simplesmente estendido aos vigias.

No caso do apelado, por ser servidor público, a pretensão de obter o referido adicional sem perícia específica, sob o argumento de equiparação à atividade de vigilante, encontra óbice na Súmula Vinculante nº. 37, a qual estabelece que
“não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
.

As assertivas acima estão em perfeita consonância com a jurisprudência representada pelos seguintes julgados:

“Apelação.
Servidor Público Municipal de Presidente Prudente.

Vigia noturno. Pretensão de recebimento de adicional de periculosidade. Impossibilidade. Lei Municipal que não inclui a função de vigia noturno como periculosa/insalubre
. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10170362320188260482 SP 1017036-23.2018.8.26.0482, Relator: Paola Lorena, Data de Julgamento: 02/09/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/09/2022). (Grifo nosso).

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. S
ERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DO CAMOCIM. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, INCISO XXIII, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE NÃO ABRIGA A FUNÇÃO EXERCIDA PELO AUTOR - VIGIA.

VANTAGEM PECUNIÁRIA QUE DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. PRECEDENTES DO STF E DESTE TJCE. GRATIFICAÇÃO INDEVIDA.
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA
. 1. O cerne da controvérsia consiste em examinar se a parte autora, ora apelante, faz jus à gratificação denominada "adicional de periculosidade", tendo em vista o exercício do cargo de vigia municipal. 2. O adicional de periculosidade encontra-se previsto no artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal, contudo, por se tratar de norma de eficácia limitada, não produz os efeitos jurídicos imediatos, dependendo, assim, da edição uma lei específica. 3. Ocorre que a norma infraconstitucional regulamentadora (Lei Municipal de nº 537/1993) somente abrigou a prefalada pretensão em relação à parcela de servidores municipais que se sujeitam ao "contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado", o que não é o caso do autor, que, ocupando o cargo de vigia, tem a atribuição de proteger o patrimônio público.
4. Desse modo, vale destacar que as vantagens pecuniárias permanentes somente poderão ser concedidas aos servidores públicos em face de expressa previsão legal, consoante se infere do seguinte julgado: (
) O STF tem entendimento assente no sentido de que a instituição de vantagens pecuniárias e o aumento de remuneração em favor de servidores públicos exigem a edição de lei. Não se admite, assim, a criação de gratificações por ato infralegal, como as resoluções de tribunais. Nesse sentido: ADI 1.732, Rel. Min. Néri da Silveira, e Súmula Vinculante nº 37.(...)( ADI 1147, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). 5. Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator

(TJ-CE - AC: 00502815520208060053 CE 0050281-55.2020.8.06.0053, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 30/06/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2021)

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRESIDENTE PRUDENTE. VIGIA NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Recebimento de adicional de periculosidade. Impossibilidade. Ausência de previsão legal. Servidor submetido a regime estatutário. Inaplicabilidade da legislação trabalhista. Lei Complementar Municipal 126/03 que não arrola a atividade de vigia noturno como passível de recebimento de adicional de periculosidade. Aplicação da Súmula Vinculante 37 do STF. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10151988420148260482 SP 1015198-84.2014.8.26.0482, Relator: Alves Braga Junior, Data de Julgamento: 20/03/2019, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/03/2019). (Grifo nosso).

APELAÇÃO. Ação de cobrança. Servidor público municipal. Vigia noturno. Pretensão ao recebimento de adicional de periculosidade. Improcedência. Legislação celetista inaplicável. Regime estatutário. Legislação municipal que não arrola a atividade desempenhada pelo vigia noturno como passível de recebimento de adicional de periculosidade
.
Sentença reformada. Apelação provida.

(TJ-SP - APL: 10055524520178260482 SP 1005552-45.2017.8.26.0482, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 28/01/2019, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2019). (Grifo nosso).

RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DE RONDÔNIA. SERVIDOR PÚBLICO. PLANO DE CARGOS E CARREIRA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INDEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Servidor que labore como vigia não faz jus ao adicional de periculosidade, vez que as funções por ele exercidas não caracterizam risco concreto, tal qual o vigilante
. RECURSO INOMINADO CÍVEL, Processo nº 7004574-39.2020.822.0007, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, Turma Recursal, Relator (a) do Acórdão: Des. Glodner Luiz Pauletto, Data de julgamento: 20/04/2021

(TJ-RO - RI: 70045743920208220007, Relator: Des. Glodner Luiz Pauletto, Data de Julgamento: 20/04/2021).

RECURSO ORDINÁRIO. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. ATIVIDADE NÃO PREVISTA PELO ANEXO 3 DA NR-16. Nos termos da jurisprudência da SBDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho, é indevido o adicional de periculosidade para o empregado que trabalha na condição de vigia, sendo inviável a sua equiparação ao vigilante, função que está relacionada na NR 16, Anexo III, do MTE, como atividade de risco para os fins do art. 193, II da CLT
. Recurso ordinário a que se nega provimento.(TRT-13 - RO: 00007878420185130010 0000787-84.2018.5.13.0010, Data de Julgamento: 06/04/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: 09/04/2021). (Grifo nosso).

RECURSO ORDINÁRIO. VIGIA. ATIVIDADE DISTINTA DA FUNÇÃO DE VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. O reclamante exercia no reclamado a função de vigia, que é bem distinta da função de vigilante. Em relação a esta, há previsão em lei e em norma regulamentadora de pagamento de adicional de periculosidade. Mas o mesmo não ocorre em relação à profissão de vigia. Dessa forma, o reclamante não faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.(TRT-13 - RO: 00006759620195130005 0000675-96.2019.5.13.0005, Data de Julgamento: 11/08/2020, 2ª Turma).

A partir dos fundamentos acima explanados, conclui-se que a sentença deve ser reformada.

Diante do exposto
,
conheço do recurso de apelação e, no mérito, voto pelo seu provimento, de modo que a sentença seja reformada, para afastar a condenação do Estado ao pagamento de adicional de periculosidade, nos termos da fundamentação.

Deixo de condenar as partes ao pagamento de custas tendo em vista a isenção prevista no art. 40, I, da Lei Estadual nº. 8.328/15 e o fato de que o autor foi beneficiado anteriormente com a gratuidade judiciária, não havendo, portanto, custas ou qualquer outra despesa a ser reembolsada.

Em razão da sucumbência, condeno o apelado ao pagamento de honorários no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, e § 4º, III, do CPC. Considerando que o recorrido é beneficiário da gratuidade judiciária, a obrigação decorrente de sua sucumbência ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 27 de março de 2023
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Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 05/04/2023