Tribunal: TJPA
Processo: 0001359-63.2012.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DO MP. ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 01 – A análise positiva ou neutra dos vetores do art. 59 do CP adequa-se às práticas dos Tribunais Superiores, já que o dolo destacado pela acusação não ultrapassa o tipo penal do tráfico e a existência de antecedentes criminais depende do trânsito em julgado da condenação, o qual inexiste nestes autos. 02 – Da mesma forma, a inexistência de antecedentes criminais com trânsito em julgado obsta a negativa de aplicação do tráfico privilegiado como requer o Parquet. 03 – Improvido o recurso ministerial e mantida a pena em concreto fixada pelo juízo a quo, verifico a fluência do prazo prescricional, sendo imperioso o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade estatal, nos termos do art. 109, inciso V do CP 04 – Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento; reconhecendo, de ofício, a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001359-63.2012.8.14.0045

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: ANTONIO PEREIRA DA SILVA NETO

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DO MP.
ERRO IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

01 – A análise positiva ou neutra dos vetores do art. 59 do CP adequa-se às práticas dos Tribunais Superiores, já que o dolo destacado pela acusação não ultrapassa o tipo penal do tráfico e a existência de antecedentes criminais depende do trânsito em julgado da condenação, o qual inexiste nestes autos.

02 – Da mesma forma, a inexistência de antecedentes criminais com trânsito em julgado obsta a negativa de aplicação do tráfico privilegiado como requer o
Parquet
.

03 – Improvido o recurso ministerial e mantida a pena em concreto fixada pelo juízo
a quo
, verifico a fluência do prazo prescricional, sendo imperioso o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade estatal, nos termos do art. 109, inciso V do CP

04 – Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento; reconhecendo, de ofício, a prescrição retroativa
da pretensão punitiva do Estado
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, irresignado com os termos da r. sentença condenatória proferida em desfavor de Antônio Pereira da Silva Neto, nos autos da ação penal ajuizada pela prática da conduta delitiva disposta no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (id.
13264462 - Pág. 2/6
), consta
ipsis litteris
:

No dia 12 de abril de 2012, por volta das 23:00h, na "Chácara Pedra Branca*, zona rural de Redenção, o acusado ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA NETO, foi preso em flagrante delito por ter consigo 10g (dez gramas) da substância entorpecente conhecida como crack.

Consta dos autos de inquérito policial em anexo, que, no dia dos fatos, os policiais Denilson Augusto dos Santos da Paixão e Raimundo Nonato de Oliveira Lopes receberam uma denúncia anônima segundo a qual a chácara do acusado era utilizada como ponto de venda de droga.

Segundo depoimento dos policiais, eles montaram campana por cerca de uma hora em frente à chácara, tendo observado movimento de entra e sai de pessoas na casa do acusado.

Com o consentimento do acusado, entraram na casa e, ao procederem buscas, encontraram, num dos cômodos, os 10g de crack, embrulhado num pedaço de plástico.

A esposa do acusado, Creuza Amélia de Jesus, disse aos policiais que havia trazido aquele pó de uma igreja e que não sabia que se tratava de crack.

O acusado e sua esposa já estiveram presos, em 2010, nesta cidade, sob acusação de tráfico ilícito de drogas.

Recebida a denúncia (id. 13264468
- Pág. 1
), o apelado apresentou resposta escrita (id.
13264467 - Pág. 1/4
), clamando pela desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06.

Em audiência de instrução, ouviram-se 04 (quatro) testemunhas da acusação e 02 (duas) testemunhas de defesa, assim como interrogou-se o apelante (id.
13264469 - Pág. 16/18 e 13264470 - Pág. 1/7; 13264470 - Pág. 17/18
).

As partes apresentaram alegações finais (id.
13264470 - Pág. 17/18; 13264472 - Pág. 1/6).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelado pela prática do artigo 33,
caput
, §4º, da Lei 11.343/2006, à sanção de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei (id.
13264473 - Pág. 1/4
).

Sobreveio a apelação do Ministério Público, cujas razões voltaram-se ao pedido de aumento da pena-base e exclusão do tráfico privilegiado (id.
13264474 - Pág. 3/13)
.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (id.
13264474 - Pág. 19/22
).

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim (id.
13264475 - Pág. 2
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo provimento do apelo, para que seja fixada a pena-base acima do mínimo legal (id.
5777405 - Pág. 6/11).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (id. 13264473):

Considerando que o condenado, ao cometer o crime, agiu com culpabilidade em grau normal ao tipo penal, ante a circunstância favorável da pequena quantidade da droga apreendida, sem apetrechos de fabricação, o que denota pequeno tráfico; é primário e o antecedente que consta na certidão à fl. 108 não pode ser considerado nesta fase de aplicação da pena em obediência à Súmula nº 444/STJ; conduta social que não se apurou, razão pela qual, presumo-a boa; personalidade normal; motivos e circunstâncias inerentes ao crime; consequências próprias do tipo penal, hei por bem de fixar-lhe a pena base no grau mínimo do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Inexistem agravantes e atenuantes a considerar. Militando em favor do condenado a minorante prevista no § 4º do mesmo artigo, vez que é primário e não há prova de que pertença à organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas, reduzo a pena até aqui aplicada em 2/3 (dois terços), fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pena esta que, na inexistência de majorantes, torno concreta, definitiva e final. O plenário do STF, no julgamento do HC 118.533/MS, Relatora Ministra Carmen Lúcia, sessão de 23/06/2016, considerou que o chamado tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 não se enquadra como crime hediondo, razão pela qual, nos termos do art. 33, § 2º c do Código Penal, fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, c do Código Penal, o ABERTO, já tendo o condenado cumprido, em razão de sua prisão cautelar, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias da pena corporal que ora lhe é imposta. Também o plenário do pretório excelso, no julgamento do HC 97.256, Relator ministro Ayres Brito, DJe de 16/12/2010, considerou inconstitucional a vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. O condenado preenche todos os requisitos do art. 44, I, II e III e § 2º do Código Penal, para substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direito, entretanto, como já cumpriu seis meses de prisão cautelar em regime fechado, considero que tal tempo de encarceramento provisório já foi reprimenda suficiente para punição de sua conduta, DECLARO INTEGRALMENTE CUMPRIDA TODA A SANÇÃO PENAL OBJETO DA PRESENTE SENTENÇA.

O Ministério Público irresignou-se com a pena-base fixada no mínimo legal ao apelado, por entender que os vetores culpabilidade e personalidade deveriam ter sido valorados negativamente, sob os seguintes fundamentos (id. 13264474 - Pág. 10):

1) CULPABILIDADE: Deverá ser valorada negativamente, em seu grau máximo, haja vista que o apelado agiu com dolo, praticando crime de alta reprovabilidade, qual seja, o tráfico de drogas, crime contra a saúde pública extremamente nocivo a sociedade;

2) DA PERSONALIDADE: Deverá ser valorada negativamente, uma vez que em que pese o acusado não ser reincidente em crime doloso, consta às fls. 63 dos autos, Certidão de Antecedentes Criminais, evidenciando sua contumácia na vida criminosa, tendo o mesmo sido denunciado e pronunciado pela prática de homicídio, na comarca de Xinguara/PA. As infrações criminais praticadas pelo réu antes ou depois do crime objeto do processo em julgamento servem para subsidiar a análise da personalidade do agente.

Nos termos da Súmula 17, deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora,
a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) -
,
in casu
, de fato, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam que sua reprovação social não ultrapassa ao tipo.

Ademais, os elementos apresentados pelo recorrente são inidôneos, pois próprios do tipo penal, no que
preservo neutro
o presente vetor.

Para mais fundamentar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 2º, § 4º, IV, DA LEI N. 12.850/2013. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
No caso, destacou-se que a organização integrada pelo agravante pratica crimes de natureza grave, tais como homicídio, roubos e tráfico de drogas, o que evidencia a maior reprovabilidade da conduta, máxime em razão da maior ofensa à paz social.

(...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 710.706/AC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.) (grifei)

HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 2. As vetoriais da natureza e quantidade, previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 170 porções de crack, com peso de 44,357g. Contudo, a quantidade apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base
. 3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais.
4.
Os danos à saúde

pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas.
5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. (Destaquei) (STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)

Em relação à personalidade do agente – a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo, e cuja valoração prescinde de apresentação de laudo técnico por profissional da área da saúde, mas requer a indicação de elementos concretos para demonstrá-la – não há como a considerar negativa, pois nenhum desses critérios encontram-se nos autos.

É válido ressaltar que para ambas as circunstâncias (conduta social e personalidade) sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-las (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). Logo, mostra-se inapto o argumento do recorrente.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO DECLINARAM OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA QUANTO AO VETOR PERSONALIDADE. TEMA REPETITIVO N. 1.077. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. PACIENTE COM ANTECEDENTES. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PENA DO CRIME DE TRÁFICO REDIMENSIONADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

4. Ao majorar a pena-base acima do mínimo legal, as instâncias ordinárias valeram-se de uma condenação para desabonar os antecedentes e a personalidade do Paciente. Tal associação, todavia, viola orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmada em precedente qualificado, no qual se analisou o Tema Repetitivo n. 1.077, com a fixação da tese de que as "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente" (sem grifos no original). Assim, deve ser afastada da dosimetria a negativação da personalidade, mantidos os demais vetores desabonados.

5. São requisitos para que o condenado faça jus à causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente, o que não ocorre na espécie, na qual o Paciente registra antecedentes.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para absolver o Paciente do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, bem como para redimensionar as penas do crime de tráfico de drogas.

(HC n. 696.831/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 22/3/2022.)

Assim, considerando-se a inexistência de vetores negativos, não há como fugir da fixação da pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, corretamente, o juízo
a quo
concedeu a benesse do tráfico privilegiado, pois o réu é primário, não ostenta maus antecedentes e não há provas, de fato, de que se dedique a atividades criminosas.

Acrescento que o STF, à luz do princípio constitucional da presunção de inocência, já se manifestou que as ações penais em curso e a existência de inquéritos não servem para afastar o presente benefício. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM 'HABEAS CORPUS'. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 193457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021.)

Nesse mesmo sentido é o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO E NA QUANTIDADE DE DROGAS, QUE SEQUER É EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O REDUTOR, FIXOU O REGIME ABERTO E SUBSTITUIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A quantidade das drogas apreendidas, que no caso sequer é expressiva, não possui aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente fazia do tráfico o seu meio de vida.

4. A simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 798.914/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Desse modo, é improcedente o pleito ministerial, até porque não consta das folhas de antecedente do réu (Id.

13264472 - Pág. 8) nenhuma condenação transitada em julgada para obstar tal concessão.

Acrescento que a fração máxima (2/3) aplicada pelo juízo
a quo
também está escorreita, pois não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente, até mesmo porque a quantidade da droga é irrisória – 10,352g de cocaína- (conforme laudo na Id.

13264469 - Pág. 9) para aplicar fração diversa.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA.

1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada e apreensão de instrumentos de refino da droga, etc.), desautorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 757.668/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. Não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior.
2. Todavia, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, quanto ao aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, a atrair a concessão de habeas corpus de ofício.
3. As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida,
75g (setenta e cinco gramas) de cocaína. Todavia, tal quantidade não é relevante a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta, tampouco a nocividade da droga pode ser considerada isoladamente. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem, de ofício, de redução da reprimenda quanto ao delito de tráfico de drogas.
(AgRg no AREsp n. 1.931.587/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.) (grifei)

Em sendo assim, não há qualquer viabilidade no acolhimento do pleito recursal.

03 – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL

O magistrado declarou cumprida a pena na sentença impugnada, em face do tempo de prisão provisória a que o Réu foi submetido e ao seu direito à conversão para penas restritivas de direitos.

De qualquer modo, estaria prescrito o crime imputado ao Réu, senão vejamos:

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 115 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória
com trânsito em julgado
para a acusação ou depois de improvido seu recurso,

regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa
.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Art. 115.
São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte o um ou maior de setenta anos
.

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se
:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 12/04/2012 (id.
13264462 - Pág. 4
);

·

a denúncia foi recebida em 04/07/2012 (id. 13264468 - Pág. 1
)

·

a sentença condenatória foi proferida em 18/09/2019 (id. 13264473 - Pág. 1/4).

·

Há ato da Secretaria em 23/09/2019 (Id. 13264473 - Pág. 4)

O Réu foi condenado à sanção de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição retroativa é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º e art. 114, inciso II, todos do Código Penal), contados entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença penal condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

Lesão corporal. Prescrição retroativa. 1 -
A prescrição, depois da sentença condenatória
com trânsito em julgado
para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa (art. 110, § 1º, CP).
2 -
Se entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, transcorre o prazo da prescrição da pretensão punitiva, há extinção da punibilidade.
3 - Apelação provida.

(TJ-DF 20150610041227 DF 0004056-67.2015.8.07.0006, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/01/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/02/2019 . Pág.: 109/132) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 129, §9º, DO CP C/C O ART. 7º, INCISO I, DA LEI Nº 11.340/2006. LESÃO CORPORAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRELIMINAR SUSCITADA PELO APELANTE. ACOLHIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA DE 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS. LAPSO TEMPORAL EXCEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO RÉU. DECISÃO UNÂNIME. 1. Com a condenação do réu à pena de 01 (um) ano de detenção, tem-se que o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso V, do CPB, é de 04 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 01 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 02 (dois). Desta maneira, entre a data da sentença (08/03/2021) e a data do recebimento da denúncia (23/06/2014), já se passaram 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias, tempo que excede o lapso prescricional de 04 (quatro) anos acima mencionado. 2. Visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela pena in concreto e deve ser considerado entre a data da publicação da sentença (08/03/2021) e a data do recebimento da den&ua (10009440, 10009440, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-13, Publicado em 2022-06-30)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 21 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO. 1. Estando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional regulado pela pena em concreto cominada ao crime, é forçoso o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal. 2. Extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na forma retroativa.

(2020.02506739-57, 215.481, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-06, publicado em 2020-11-06)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento para manter a sentença a quo por seus próprios fundamentos,
reconhecendo-se, de ofício, a
prescrição na modalidade retroativa

da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c os do artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 11/07/2023