Tribunal: TJPA
Processo: 0800492-05.2021.8.14.0083
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 01) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS – IMPOSSIBLIDADE – Não há que se falar em absolvição por ausência de provas ou desclassificar a conduta criminosa atribuída ao apelante para o delito de uso de drogas, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a autoria do crime narrado, não cabendo, portanto, a aplicação do in dubio pro reo, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito imputado. Precedentes colacionados; 02) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA – A pena-base fixada pelo juízo a quo em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, está desproporcional e desfundamentada, pois ausentes elementos concretos que justifiquem a negativação das circunstâncias judiciais. Assim, à vista do que estabelece o art. 59, do CP, c/c art. 42, da Lei de Drogas, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa. 2.1) EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CP – A circunstância agravante, reconhecida pelo juízo a quo no bojo da sentença condenatória e que diz respeito a prática do crime quando o agente infrator da lei se aproveita de situações calamitosas, elevando a pena no caso concreto no patamar de 1/6 (um sexto), deve tal agravante ser excluída, de ofício, uma vez que não existe nexo causal, entre a conduta criminosa atribuída ao apelante e a pandemia de COVID-19. Precedentes colacionados. Agravante excluída e mantida a pena na segunda fase da dosimetria em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; 03) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4° DA LEI DE DROGAS – INSUBSISTÊNCIA – Incabível a incidência da causa especial de diminuição da pena, pois o quadro fático que se apresenta nos autos, demonstra que o apelante se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, conforme os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Precedentes colacionados. Assim, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, torna-se definitiva à pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; 04) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DESCABIMENTO – Não preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44, do CP, se mostra inexequível o acolhimento do pedido formulado pelo recorrente; 06) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA FIXAR A PENA DO APELANTE EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E, DE OFÍCIO, EXCLUIR A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CP. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir da pena do apelante DOMINGOS DUARTE RODRIGUES e, de ofício, excluir a agravante prevista no art. 61, II, alínea “j”, do Código Penal, nos termos do voto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800492-05.2021.8.14.0083

APELANTE: DOMINGOS DUARTE RODRIGUES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.° 11.343/06 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –

01) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS – IMPOSSIBLIDADE –
Não há que se falar em absolvição por ausência de provas ou desclassificar a conduta criminosa atribuída ao apelante para o delito de uso de drogas, pois o exame aprofundado dos autos demonstra a autoria do crime narrado, não cabendo, portanto, a aplicação do
in dubio pro reo
, pois as provas são suficientes para caracterizar a presença da autoria e materialidade do delito imputado. Precedentes colacionados;
02) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– PROCEDÊNCIA –

A pena-base fixada pelo juízo
a quo
em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, está desproporcional e desfundamentada, pois ausentes elementos concretos que justifiquem a negativação das circunstâncias judiciais. Assim, à vista do que estabelece o art. 59, do CP, c/c art. 42, da Lei de Drogas, fixa-se a pena-base em
05 (cinco) anos
de reclusão e mais
500 (quinhentos)
dias-multa.
2.1) EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CP
–
A circunstância agravante, reconhecida pelo juízo
a quo
no bojo da sentença condenatória e que diz respeito a prática do crime quando o agente infrator da lei se aproveita de situações calamitosas, elevando a pena no caso concreto no patamar de 1/6 (um sexto), deve tal agravante ser excluída, de ofício, uma vez que não existe nexo causal, entre a conduta criminosa

atribuída ao apelante e a pandemia de COVID-19. Precedentes colacionados. Agravante excluída e mantida a pena na segunda fase da dosimetria em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
;
03) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4° DA LEI DE DROGAS
– INSUBSISTÊNCIA

–
Incabível a incidência da causa especial de diminuição da pena, pois o quadro fático que se apresenta nos autos, demonstra que o apelante se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, conforme os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Precedentes colacionados. Assim, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, torna-se definitiva à pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;
04)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DESCABIMENTO –
Não preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44, do CP, se mostra inexequível o acolhimento do pedido formulado pelo recorrente;
06) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
,
PARA FIXAR A PENA DO APELANTE EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E, DE OFÍCIO, EXCLUIR A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CP.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir da pena do apelante
DOMINGOS DUARTE RODRIGUES
e, de ofício, excluir a agravante prevista no art. 61, II, alínea “j”, do Código Penal, nos termos do voto.

RELATÓRIO

DOMINGOS DUARTE RODRIGUES
, por meio de advogados particulares, interpôs a presente apelação, face a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Curralinho.

Consta na denúncia que no dia 13/09/2021, por volta de 13h45min, na ponte da Diana, Bairro da Marambaia, município de Curralinho, o acusado Domingos Duarte Rodrigues, foi preso em flagrante quando guardava consigo uma porção expressiva da substância entorpecente aparentando ser “maconha”, mais 04 (quatro) aparelhos telefônicos, além do valor de R$ 192,60 (cento e noventa e dois reais e sessenta centavos), em notas trocadas e moedas.

Infere-se da inicial acusatória, que o policial militar Marcos Felipe Carvalho da Costa, estava de passagem pela ponte da Diana, quando flagrou o denunciado, no andar de cima de sua residência, jogando a droga apreendida para um nacional que estava embaixo, que saiu correndo.

De acordo com o Ministério Público, o acusado tentou se evadir de sua residência, pulando a janela de sua casa, mas foi impedido pelo policial militar, soldado Rocha, e, em seguida, devidamente autorizados pelo denunciado, os policiais entraram e encontraram os entorpecentes, juntamente com o valor de R$ 192,60 (cento e noventa e dois reais), em notas trocadas e moedas, dentro de um colchão de uma cama box.

Preso, o nacional Domingos Duarte Rodrigues, foi encaminhado à delegacia de polícia, e, em seu interrogatório, negou a traficância, afirmando que os policiais responsáveis por sua prisão, tinha uma “cisma com ele”, e que seu sobrinho, Walace Gaia, é quem vende drogas as proximidades do local conhecido como ponte da Diana.

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas.

Transcorrida a instrução, o juízo
a quo
julgou procedente a denúncia e condenou, Domingos Duarte Rodrigues, a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e o pagamento de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, pelo crime descrito no art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Inconformado, interpôs o presente recurso, postulando pela reforma da r. sentença, para que seja

absolvido do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas ou que a conduta criminosa a ele atribuída, seja desclassificada para o delito de uso de entorpecentes, conforme expressa previsão legal do art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, pois alega que as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, lhes são favoráveis e ainda, que seja revisto o aumento de 1/6 (um sexto) da pena fixado pelo juízo
a quo
, quando do exame da agravante prevista no art. 61, alínea “j”, do CP.

Requer aplicação da minorante prevista no §4°, do art. 33, da Lei n.° 11.343/06.

Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

À Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e o não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão, do Des. Rômulo Nunes
.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

0
1. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES.

Busca o apelante por sua absolvição, alegando que as provas acostadas aos autos são insuficientes para corroborar a prática do crime de tráfico de drogas ou que a conduta criminosa a ele atribuída, seja desclassificada para o delito de uso de entorpecentes, conforme dispõe o art. 28, da Lei n.° 11.343/06.

Adianto, desde já, que tais alegações não merecem prosperar
.

Compulsando detidamente os presentes autos, verifica-se que a materialidade do delito restou demonstrada através do

auto de exibição e apreensão de objeto (ID 9527892), bem como por meio do laudo de constatação provisória (ID 9527892)

e diante do laudo de constatação definitiva de substância entorpecente (ID 9527923), que comprovou a potencialidade toxicológica da substância entorpecente apreendida dentro da residência do apelante, que trata-se de 77,8 g (setenta e sete gramas e oitocentos miligramas), confeccionada e embalada em filme PVC e fita adesiva transparente, contendo erva seca prensada,

de
“Cannabis Sativa L”
, vulgarmente conhecida como “maconha”.

Igualmente, a autoria se encontra incontroversa ante a prova oral carreada aos autos, que demonstra a prática do crime de tráfico de entorpecentes por parte do recorrente, através dos depoimentos, prestados em juízo pelos policiais que participaram da prisão do acusado, que foi flagrado, primeiro, repassando drogas a um usuário de entorpecentes e, logo em seguida, foi encontrada no interior de sua residência, outra quantidade de drogas que era mantida em depósito pelo recorrente, sem autorização ou em desacordo com determinação regulamentar.

Nesse sentido, o policial militar
Marcos Felipe Carvalho da Costa
, primeira testemunha de acusação a prestar esclarecimentos em juízo, esclareceu,
verbis:

“
Que
relata que já

vinha recebendo denúncias de que o VULGO “WALACE
”, conhecido na prática de tráfico, estaria comandando o tráfico na “boca da Diana”; Que nessa tarde, estava deixando a cozinheira que faz comida para o alojamento da polícia,
quando no retorno reparou na presença de um viciado embaixo da casa e o acusado jogando a

droga do alto da casa para o viciado; Que ao se depararem com o declarante, o viciado foi para

dentro da água e o DOMINGOS para dentro da casa
;
Que o declarante pediu apoio enquanto

cercava a casa, quando se deparou com um saco branco voando de dentro da casa para o rio
, mas estava fardado e não entrou no rio; Que após um tempo
a guarnição chegou, ao irem para frente

da casa viram o DOMINGOS tentando fugir; Que o soldado ODIR fez a prisão dele
; Que o ODIR chegou com dois ou três minutos;
Que DOMINGOS foi algemado e perguntaram se ele tinha mais droga na casa, e ele disse que não e que poderiam entrar e procurar
;
Que o CABO ODIR ficou com acusado na parte inferior do imóvel, enquanto os demais entraram casa e acharam dinheiro e a droga no colchão
; Que as denúncias eram em face do WALACE, e não eram em face do DOMINGOS, o declarante não conhecia o DOMINGOS;
Que até então, não tinha conhecimento do DOMINGOS, só foi conhecê-lo nesse dia e nunca tinha ouvido falar dele
; Que, só tinha conhecimento da traficância de WALACE;
Que foi apreendido dinheiro dentro de uma caixa de bombom;
Que, salvo engano, tinha um celular, foram apreendidos celulares; Que os policiais militares ODIR e o ROCHA chegaram juntos; Que quando tinham pego tudo e desceram, os parentes chegaram, começaram a fazer a confusão, com a intenção de não levarem o acusado preso e tentaram tirar o denunciado da mão dos policiais;
Que o declarante viu o exato momento que jogou a droga para o viciado, o momento que ele (DOMINGOS) correu para dentro da casa e depois viu um saco branco voando de dentro da casa
; Que na casa, até onde o declarante tem conhecimento, mora o WALACE, o irmão do

WALACE, o “BLACK”, e o DOMINGOS que estava lá
; Que essa foi a primeira vez que teve conhecimento do DOMINGOS, essa é a primeira vez que foi feita a prisão de DOMINGOS. Não lembra da quantidade da droga e nem da quantia exata
”.
(Grifo nosso).

De igual forma, apresenta-se o depoimento prestado em juízo, pelo policial militar
Odir da Silva Medida
que declarou,
verbis: “Que

relata que o
CARVALHO
(PM Marcos Felipe Carvalho da Costa)
pediu

apoio, pois se deparou com uma situação de tráfico
;
Que esse DOMINGOS era corriqueiro na situação

de tráfico e já teve uma outra situação de denúncia
; Que foram verificar, mas não tiveram êxito de

encontrar; Que nesse dia ficou só na contenção do DOMINGOS, tanto que quando foi conduzir ele para

delegacia, os familiares apareceram, gritaram, falaram várias coisas, desacataram e ainda foi

empurrado e se bateu num pedaço de pau, se machucou; Que levou o sujeito para delegacia. Que nessa outra

situação do DOMINGOS acredita que o CARVALHO não estava. Nesse dia, chegaram na casa e

DOMINGOS correu pelo telhado da casa, nessa vez não viram drogas;
Que no dia dos fatos da

denúncia o CARVALHO achou as drogas; Que já tinha denúncias de que DOMINGOS e WALACE

traficavam
; Que a moça que desacatou é parente dele, não sabe quem é; Que
não chegou a identificar o usuário
;
Que parece que foi um pedaço de maconha; Que foi apreendida uma quantidade em dinheiro; Que teve telefone celular, não sabe quantos, mas teve telefone
;
Que sobre a alegação de que os policiais teriam uma cisma com ele não condiz, as denúncias que chegavam era desse DOMINGOS na residência
;
Que essa foi a primeira vez que fez a prisão de DOMINGOS; Que recebeu outras denúncias, mas é a primeira vez que prendeu o DOMINGOS
; Que não foi logrado êxito nessa outra vez na captura do DOMINGOS;
Que o tamanho da maconha foi de um tamanho razoável, acredita de 25 a 40 gramas de drogas
” (Grifo nosso)
.

Por fim, o policial militar
Joelson da Costa Rocha
, que fazia parte da guarnição da polícia militar responsável pela prisão do apelante, também declarou, em juízo,
verbis:
“Que essa região da casa é conhecida de tráfico; Que CARVALHO pediu um apoio, pois ele passou por lá e presenciou; Que o declarante se deslocou com ODIR; Que ao chegarem no local, o denunciado já tinha entrado na residência, por ser uma casa de dois andares; Que o acusado tentou fugir por cima, pegaram ele; Que DOMINGOS disse que não tinham drogas na casa e podiam procurar que não iriam encontrar nada; Que o declarante subiu com o CARVALHO e acharam num colchão cortado, possivelmente por uma faca para tentar ludibriar; Que lá dentro tinha uma porção grande de maconha prensada; Que nas proximidades tinha uma quantia de dinheiro trocado
; Que ODIR ficou na contenção do acusado; Que os policiais desceram e a
irmã de nome REGINA tentou impedir, desacatou, chamou a guarnição de filhos da

puta
;
Que o material que o declarante se refere que encontrou foi a droga, supostamente MACONHA prensada dentro do colchão e uma caixa com dinheiro trocado
; Que foram encontrados

aparelhos celulares também;
Que já tinha recebido bastante denúncias de traficância por

DOMINGOS
; Que inclusive teriam familiares envolvidos, de que DOMINGOS traficava; Que o WALACE

traficava e outro conhecido como BLACK, todos eles traficavam drogas por aquelas

proximidades
; Que a droga apreendida foi uma porção grande, supostamente MACONHA prensada;
Que essa foi a primeira vez que prendeu DOMINGOS
”.
(Grifo nosso).

Com efeito, diante do quadro fático, entendo que resta plenamente demonstrado que o apelante Domingos Duarte Rodrigues é, de fato, traficante de drogas, uma vez que denúncias já haviam sido feitas a polícia militar de que naquele local era praticado o crime previsto no art. 33, da lei de drogas, sendo o recorrente surpreendido pela autoridade policial, quando em plena luz do dia, repassou drogas, jogando-as a um usuário de entorpecentes que aguardava no andar inferior de sua residência, neste caso, “maconha”, sendo, ato contínuo, encontrada no interior do imóvel, escondido dentro de um colhão de uma cama box, outra quantidade da referida substância entorpecente, além da quantia de
R$ 192,60 (cento e noventa e dois reais), fracionada em notas de pequeno valor e ainda moedas,
circunstâncias esta que também demonstra a configuração do delito em comento, não havendo dúvidas, portanto, em relação a autoria criminosa.

Por certo, embora as testemunhas sejam policiais militares, entendo que o testemunho destes possui o mesmo valor probatório de outras provas, exceto quando apresentam algum interesse nas investigações, o que não se vislumbra na espécie. Assim, a condição destes não lhes retira a eficácia das declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, sobretudo, quando se mostram em harmonia com os demais elementos de provas.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS MILITARES.
ART. 42 DA LEI DE DROGAS. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. NECESSIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
RECURSO DESPROVIDO
.
Havendo provas da materialidade e autoria delitivas, bem como do elemento subjetivo do agente, não há que se falar em absolvição quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 - A palavra dos policiais militares tem especial relevância não podendo a sua credibilidade ser esvaziada apenas em razão de sua função e, inexistindo provas nos autos que a contrarie, não há motivo para desacreditá-la, sobremaneira quando ausentes indícios concretos aptos a desaboná-la -
A natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante justificam a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, nos moldes estabelecidos pelo art. 42 da Lei 11343/06, não sendo devido o seu afastamento para fixação da pena-base no mínimo legal - Inviável é o reconhecimento do privilégio diante da demonstração da dedicação do agente à atividade criminosa, não estando preenchidos os requisitos necessários do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. (TJ-MG - APR: 00048702820228130407, Relator: Des.(a) Âmalin Aziz Sant'Ana, Data de Julgamento:
28/09/2023
, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação:
29/09/2023
).

Desta forma, constatando-se a presença inequívoca de provas de materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, inviável a absolvição por ausência de provas, considerando que o quadro fático disposto nos autos demonstra que o apelante, estava, de fato, vendendo e mantendo substância entorpecente, bem como a própria desclassificação pretendida pela defesa para o delito do art. 28, da Lei n.° 11.343/06, pois as circunstâncias demonstram que as drogas apreendidas, tinham destinação comercial.

02.

PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. REVISÃO DO
QUANTUM APLICADO PELO JUÍZO
A QUO
NA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, “j”, do CP.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

Requer o apelante, a redução da pena-base ao mínimo legal, pois alega que as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, lhes são amplamente favoráveis, e ainda que esta instância superior, reveja o aumento na pena imposto pelo juízo sentenciante no patamar de 1/6 (um sexto), quando do exame da agravante prevista no art. 61, alínea “j”, do CP.

Por fim, pugna pela aplicação da causa especial de pena, prevista no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06.

In casu
, o juízo sentenciante impôs em desfavor do apelante a pena-base no patamar de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e mais a pena de multa fixada em 791 (setecentos e noventa e um) dias, aduzindo em seus fundamentos, constantes da primeira fase da dosimetria da pena e com fulcro no art. 59, do CP,
verbis:

“(...)
FIXAÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
.

Culpabilidade
normal, própria do tipo incriminador;
Não há antecedentes criminais
; Quanto à
conduta social
, nada de relevante foi apurado; Em que pese a existência de feitos criminais em andamento não possa ser considerado a titulo de antecedentes, é certo que o fato de existir mais de um feito criminal em nome do acusado, denota uma
personalidade reprovável
, circunstância que deve ser valorada;
Motivos
, próprios do crime de tráfico e às vantagens financeiras que, ilusoriamente, poderia proporcionar;
Circunstâncias
não justificam valoração.

Assim, nos termos do art. 59, do CPB, tenho como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito a pena base de
06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO.

Com efeito,
data vênia
dos fundamentos apresentados pelo juízo singular,
sabe-se que a imposição da pena em concreto, impõe ao julgador estrita obediência aos limites fixados na legislação penal em vigor e, utilizando-se do livre convencimento motivado, imponha o quanto deve ser cumprido pelo réu, observando fielmente os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena e ainda, ao que determina o art. 93, inciso IX da carta política de 1988, isto é, a necessidade de se fundamentar as decisões judiciais, o que, entendo não ocorre no caso em análise.

Analisando a sentença ora combatida, observa-se que a personalidade do agente foi a única circunstância judicial negativada pelo magistrado sentenciante, todavia, entendo que a justificativa apresentada no
decisum
, é equivocada,
uma vez que de acordo com a mais abalizada doutrina
[1]
, a chamada personalidade do agente “não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências – da psicologia, psiquiatria, antropologia – e deve ser entendida como um conjunto complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito”. Desta forma, considerando que não existem nos autos processuais elementos suficientes para avaliá-la, tal circunstância não pode ser considerada desfavorável.

Desta forma, à vista do que estabelece o
art. 59, do CP
, bem como o que determina o
art. 42, da Lei de Drogas
e do princípio do
non reformatio in pejus
, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos
de reclusão e mais
500 (quinhentos)
dias-multa.

Na
2ª fase da dosimetria da pena
,

entendo que a circunstância agravante reconhecida pelo magistrado no bojo da sentença condenatória, prevista no art. 61, II, alínea “j”, do CP, que trata da prática do crime quando o agente infrator da lei se aproveita de situações calamitosas para cometer o delito e que elevou a pena no patamar de 1/6, deve ser excluída, de ofício, do computo da pena, diante da inexistência de nexo causal entre a pandemia de COVID-19 e a conduta criminosa perpetrada pelo apelante que mantinha e vendia substâncias entorpecentes no município de Curralinho.

Por certo, as provas acostadas aos autos processuais demonstram, apenas, que o delito praticado pelo recorrente ocorreu no segundo semestre do ano de 2021, precisamente em 13/09/2021, período em que o país ainda era assolado pela pandemia de COVID-19, não havendo, a meu sentir, outros elementos probatórios que demonstrem que o apelante se prevaleceu da pandemia para cometer o delito e pelo qual foi condenado pelo Juízo da Vara única da Comarca de Curralinho.

Nesse sentido, o C.STJ e este Egrégio Tribunal de Justiça, já se manifestaram a respeito do assunto:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO
. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
. I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II. A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III.
In casu
, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal,
foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento
, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o
nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente
.

Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito no período da pandemia
. IV. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente
. Mutatis mutandis: HC n. 632.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 3/2/2021. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC n. 736.703/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO
.
2.
DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE REJEITADA.
3.
DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO ACOLHIMENTO.

4. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO.

5.
DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19.

PROVIMENTO
.
DEVE SER DECOTADA A AGRAVANTE REFERENTE À PRÁTICA DO CRIME EM MOMENTO DE CALAMIDADE PÚBLICA SE NÃO RESTOU COMPROVADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA PRATICADA PELO APELANTE, POR NÃO TER SIDO DEMONSTRADO QUE O ACUSADO TENHA SE VALIDO DAS FRAGILIDADES ENSEJADAS PELA PANDEMIA DE COVID-19 PARA A PRÁTICA DO CRIME.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE, e, nesta parte PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no Regime Semiaberto.
(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0800011-65.2021.8.14.0043 – Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 13/06/2022).

Assim, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena do apelante nesta fase intermediária em
05 (cinco)

anos de reclusão e
500 (quinhentos)
dias-multa.

Por fim, a defesa do apelante, pugna pelo reconhecimento e aplicação da
benesse
prevista no art. 33, §4°, da Lei n.º 11.343/06, na terceira fase de dosimetria da pena.

Pois bem. Para que o apelante faça
jus
a referida causa especial de diminuição de pena, se faz necessário que ele preencha os seguintes requisitos:

01) seja réu primário; 02) tenha bons antecedentes; 03) não se dedique às atividades criminosas; e 04) não integre organização criminosa.

Todavia, de acordo com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares, o apelante Domingos Duarte Rodrigues, já havia sido denunciado por inúmeras vezes as autoridades policiais do município de Curralinho, em razão de seu envolvimento com o tráfico ilícito de drogas, inclusive, com a participação de familiares do acusado, entre eles um sobrinho acusado de prenome Wallace, logo, entendo que o recorrente não faz jus a redução de pena, pois se dedica a atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. As instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente a atividades criminosas devido às circunstâncias concretas dos autos, tendo sido ressaltado seu envolvimento como um braço da organização criminosa autodenominada Comando Vermelho, diante do depoimento dos policiais no sentido de que o acusado já efetuou disparos de arma de fogo em conflito com a facção rival e já é conhecido pela polícia, tendo, inclusive, quando era a adolescente, já efetuado disparos contra policiais.
2. Afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas, a pretendida revisão do julgado não se coaduna com a estreita via do writ.

3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 829.374/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR ESPECIAL OBSTADO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS E NO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM SEDE JUDICIAL, QUE, SOB A PERSPECTIVA DO JULGADOR ORDINÁRIO, INDICAVAM DEDICAÇÃO AO CRIME
. PACIENTE QUE GERENCIAVA O TRÁFICO NO LOCAL, ORGANIZANDO O SISTEMA DE TURNOS DE VENDA E DOS "OLHEIROS", SERVIÇO NORMALMENTE FEITO POR MENORES, SENDO RESPONSÁVEL PELO ARMAZENAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DA DROGA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 704.003/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.).

Desta forma, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, tenho como definitiva a pena imposta ao apelante Domingos Duarte Rodrigues em
05 (cinco)

anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e mais o pagamento de
500 (quinhentos)
dias-multa.

03. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Entretanto, tal pleito não merece acolhimento, uma vez que o apelante não preenche os requisitos legais, previstos no art. 44, do Código Penal.

Ante o exposto,
data vênia
do parecer ministerial,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL provimento,
para reduzir a pena imposta ao apelante
DOMINGOS DUARTE RODRIGUES
, para
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e mais o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
e, de ofício, excluir a agravante prevista no art. 61, II, alínea “j”, do Código Penal, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

[1]
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 9ª ed, 2015, editora Impetus, p. 194.

Belém, 22/11/2023