Tribunal: TJPA
Processo: 0015648-42.2018.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM POSSE DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA MATERIALIDADE E AUTORIA CERTA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE MERECEM RELEVÂNCIA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO DE 1/6 ENTRE A PENA MÁXIMA E MÍNIMA NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REPRESSÃO EXCESSIVA E DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA, DE RIGOR. PRECEDENTES STJ. TRAFICO PRIVILEGIADO. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DENOTAM QUE O APELANTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO D APENA PRIVTIVA DE LIBERDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO PREENCHIMENNTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. RECURSO IMPROVIDO, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015648-42.2018.8.14.0028

APELANTE: VICENTE COELHO MAGALHAES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM POSSE DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA MATERIALIDADE E AUTORIA CERTA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE MERECEM RELEVÂNCIA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO DE 1/6 ENTRE A PENA MÁXIMA E MÍNIMA NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REPRESSÃO EXCESSIVA E DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA, DE RIGOR. PRECEDENTES STJ. TRAFICO PRIVILEGIADO. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DENOTAM QUE O APELANTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO D APENA PRIVTIVA DE LIBERDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO PREENCHIMENNTO DOS REQUISITOS DO ART.

44 DO CP. RECURSO IMPROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Vicente Coelho Magalhães,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da
2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá
/PA, que o condenou à pena de
8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicialmente fechado, e ao pagamento de833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa
, pela prática dos crimes capitulados no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
c/c
Art. 12 da Lei 10.826/03
(Num. 10541966 - Pág. 14/25).

Suas razões voltam-se para a tese de insuficiência probatória e consequente absolvição. Subsidiariamente, requereu a incidência do §4º, do art. 33, do Código Penal e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(
Num. 10541967 - Pág. 8/13
).

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento (
Num. 10541967 - Pág. 18/27
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do apelo (Num. 10541968 - Pág. 5/8).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 20 de novembro de 2023.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

MÉRITO

2.1.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

O apelante faz uma narrativa confusa nas razões de sua apelação, denotando o requerimento da incidência da incidência do tráfico privilegiado, porém, misturando fundamentação jurídica de absolvição por insuficiência probatória.

Pois bem.

O magistrado
A Quo
imputou-lhe as condutas descritas nos tipos previstos no art. 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) e
art. 12 da Lei 10.826/03 (
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
).

Segundo a Denúncia:

“Consta dos autos, que no dia 28.11.2018, o ora apelante foi preso em flagrante na posse de 01 (uma) pedra de substância entorpecente vulgarmente conhecida como "crack" pesando 500g (quinhentos gramas), a quantia de R$ 6.362,00 (seis mil trezentos e sessenta e dois reais) em dinheiro, além de uma espingarda munição calibre "16".

2.1.1.

POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tem previsão no art.12 da Lei 10.826/03:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

A materialidade do crime de posse ilegal de arma de fogo, restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência, Num. 10541960 - Pág. 10, Auto de Exibição e Apreensão da arma, Num. 10541960 - Pág. 11 e depoimentos colhidos em juízo.

Segundo o Termo de Apreensão de Objeto, nos autos do Inquérito por Flagrante, foi encontrado na residência do apelante, uma arma de fogo espingarda calibre 16, sem marca ou modelo aparente, e uma munição do mesmo calibre intacta.

Em relação ao crime de posse de arma de fogo, cumpre ressaltar que o réu confessou que era de sua propriedade.

O policial Merisson Nascimento da Silva, declarou que ao cumprir o Mandado de Prisão em face do acusado, encontrou, em sua residência, a arma de fogo, atrás de um guarda roupa.

De acordo com o entendimento pacificado dos Tribunais Superiores, o crime de posse de arma de fogo é de mera conduta e perigo abstrato, cujo bem jurídico a ser protegido é a segurança pública e a paz social, de modo que dispensável até mesmo a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma, bastando a simples posse do artefato, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para a incidência do tipo penal, tal como se deu no caso em tela.

Neste sentido, transcrevo o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO. TESE DE ATIPICIDADE. ARMA DESMONTADA. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Os argumentos trazidos no agravo regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada que denegou a ordem, seguindo a jurisprudência desta Corte, que entende que a posse ilegal de arma de fogo é um delito de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou desmontada para a configuração do crime. 2. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no HC: 708346 SC 2021/0375686-6, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

Conforme se vê, as provas produzidas nos autos não deixam dúvidas de que o réu mantinha sob sua guarda a arma em questão, adequando-se sua conduta, perfeitamente, ao tipo previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03, razão pela qual mantenho sua condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.

2.1.2.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

O art. 33, da Lei n. 11.343/06, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A materialidade do crime de tráfico de drogas é evidenciada pelo Boletim de Ocorrência, Num. 10541960 - Pág. 10, Auto de Apresentação e Apreensão da Droga Num. 10541960 - Pág. 11, Laudo Definitivo de Constatação da Droga, Num. 10541960 - Pág. 27/29 e Auto de Prisão em Flagrante, Num. 10541961 - Pág. 2.

Segundo o Laudo Definitivo de Substância Entorpecente, constatou-se tratar de meio quilo de substância conhecida vulgarmente como cocaína.

Em que pese a tese defensiva, não assiste razão ao apelante.

Esclareço que nem a acusação nem a condenação estão baseadas exclusivamente na prova testemunhal, haja vista que o auto de prisão em flagrante e os laudos de exame dos entorpecentes as complementam e dão robustez probatória, sendo certo que a condenação também não está baseada somente nas provas colhidas na fase policial, portanto.

A instrução foi realizada, sendo colhidos os depoimentos das testemunhas e procedido ao interrogatório do acusado. Os depoimentos abaixo foram extraídos dos autos.

A testemunha de acusação, Gilmar Silva de Oliveira, policial civil, advertido e compromissado, respondeu
“que fez parte da equipe que fez a prisão e a busca do acusado no Estado do Pará. Disse que ao chegarem, não tinha ainda o exato local em que o acusado estava, só sabia que ele estava em uma vila próxima e então fizeram o trabalho de polícia em campo e conseguiram identificar o endereço do acusado. Afirma que o acusado atuava na região de Araguatins e foi para Marabá, pois parece que ele havia tido uma passagem pela polícia. Aduz que ao identificarem a casa do acusado, foram até ao local e viram que ele tinha duas casas em frente da outra e que na casa da frente foi encontrada uma porção considerada de "crack" e na outra armamento, então foi dada voz de prisão e em seguida o conduziram para a delegacia de Marabá”.

A testemunha de acusação, Merison Nascimento da Silva, policial civil, às perguntas do Juízo, disse
“que a investigação durou 04 (quatro) meses e o acusado era conhecido como o "velho" e residia em Tocantins, em uma chácara no povoado de taquarizinho e ele era um dos principais fornecedores de droga para a cidade. Aduz que o acusado desapareceu e através de investigações descobriram que ele estava residindo no município de Marabá e então o delegado expediu o mandado de busca e apreensão e então foram cumprir. Informa que fizeram apreensão de alguns traficantes no Estado do Tocantins e os mesmo indicaram que o acusado seria o fornecedor da droga. Informa que no dia em que efetuaram a prisão do acusado, apreenderam a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil) reais em espécie e uma certa quantidade de "crack", pois não recorda da quantidade apreendida então recambiaram ele e descobriram que o nome Jovair era de um RG que ele havia subtraído do Estado de Goiás e que o verdadeiro nome dele é Vicente Coelho Magalhães em que responde pelo crime de Homicídio no Estado de Goiás. Por fim, disse que foi apreendida uma (01) arma na casa dele também”.

A testemunha de defesa, Antônio Oliveira Pereira, discorreu, em juízo,
“que conhece o acusado há mais ou menos 05 (cinco) anos e que O mesmo mora próximo sua casa com a família. Relata que do tempo que conhece o acusado nunca ficou sabendo que o mesmo praticava crimes e disse que não estava no momento da prisão de Jovair, mas apenas ouviu falar. Afirma que nunca viu movimentação de pessoas na casa do acusado”.

O réu, em interrogatório judicial, sob o crivo do contraditório, alegou
“que a espingarda era sua, mas a droga não. Que próximo à sua casa estava montando uma padaria e que no dia da prisão os policiais Ihe pegaram dentro do comércio, Ihe bateram e depois lhe levaram para a sua casa, reviraram tudo no interior de sua residência e depois apareceu um policial dizendo que havia encontrado droga no local onde estava montando a sua padaria, como as próprias testemunhas viram, sendo que este policial que voltou para a sua padaria mandou que o seu funcionário se retirasse do local. Aduz que essa perseguição veio desde Tocantins, disse que veio de Goiás e de Tocantins e que comprou uma chácara em Tocantins e vieram Ihe seguindo desde lá, então se mudou para Marabá e vendeu a chácara em Tocantins. Relata que uma vez os policiais lhe pegaram, levaram para a Delegacia e tentaram encontrar droga com o declarante, mas não acharam e lhe liberaram, dias depois os policiais lhe procuraram novamente, mas não lhe acharam e em razão disso se mudou para Marabá, então os policiais pegaram uma pessoa que ele possui contato e esta pessoa havia sido encontrada com droga em sua casa aqui em Marabá e a pessoa falou para os policiais que o declarante morava em Marabá. No mais, disse que o dinheiro apreendido era para terminar de pagar as maquinas para a padaria e esse dinheiro tinha sido oriundo da venda de uma moto HONDA XRE. Disse que não sabe o motivo de toda essa perseguição. Afirma ainda que não chegou a ver O5 policiais retirando a droga de dentro do fogão, pois já estava na mão de um dos policiais”.

Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar o pronunciamento condenatório.

É o entendimento pacificado, conforme a ementa a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Sobreleva anotar que para se afastar a presumida idoneidade dos policiais, é necessário que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que sejam demonstrados indícios de parcialidade, má-fé ou interesse na condenação do denunciado, o que, efetivamente, não é o caso dos autos.

Com efeito, o cenário narrado pelos policiais que diligenciaram no caso em tela, revela de maneira absolutamente coerente e harmoniosa os fatos reconhecidos na sentença condenatória.

Ademais,
o Mandado de Prisão foi expedido em um Estado da Federação e cumprido em outro, o que, por si só, desqualifica qualquer alegação de que os policiais perseguiam o réu. Ao contrário, somente estavam no cumprimento de suas funções.

Assim, tem-se que as assertivas dos policiais foram coerentes e harmônicas durante a instrução criminal, em consonância, ainda, com os demais

elementos probatórios e informativos, sucedendo-se perfeitamente aptas à formação do convencimento do julgador quanto ao delito de tráfico perpetrado pelo apelante.

Os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em Juízo, portanto, robustecem as provas materiais.

Em sentido contrário, entretanto, o depoimento do réu não se escora em nenhuma prova do caderno probatório, restando isolada nos autos, não se desincumbindo do ônus do art. 156, do Código de Processo Penal.

Aliás, a

negativa do apelante não encontra respaldo nas circunstâncias de sua prisão e nas provas amealhadas nos autos, embora alegue que a droga encontrada na sua casa não lhe pertencia, as provas informam tratar-se de mera tentativa de eximir-se da responsabilidade criminal pelo ilícito penal em que foi surpreendido em flagrante.

A origem do valor encontrado na posse do apelante, inobstante suas alegações, não provaram a sua licitude.

As testemunhas de defesa não presenciaram os fatos, nada podendo contribuir para o mérito da demanda.

Esclareço que para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que a sua conduta se encaixe em qualquer dos verbos descritos no art.
33
da Lei nº
11.343
/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, o que é o caso dos autos, visto que o réu guardava/mantinha em sua residência, considerável quantidade de substância entorpecente.

Assim, denoto que os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Diante do exposto, na inexistência de suporte probatório para acatar a tese defensiva, mantenho a condenação imposta em sentença, passando para a dosimetria da pena.

2.2 DOSIMETRIA DA PENA

Em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a dosimetria da pena deve considerar a obediência ao art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal.

O Art. 42 da Lei 11.343/2006, denota que
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

2.2.1.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO

Entendo que a análise da dosimetria da pena no que tange ao crime telado, previsto no art. 12 da Lei10.826/2023, não merece reparos, visto que apresentou fundamentação idônea, deixando de atribuir valoração negativa às circunstâncias judiciais, fixando a pena definitiva no mínimo legal, diante da inexistência de atenuante/agravante e causas de aumento de pena ou diminuição da pena.

Diante do aclarado, mantenho a pena de detenção de 1 (um) ano, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicialmente aberto.

A pena pecuniária incidirá na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso

2.2.2. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

O crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que, cometidas uma das condutas descritas no tipo, o agente incorrerá na pena de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Extrai-se da sentença condenatória que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, porquanto o juízo exasperou a reprimenda com base na quantidade e natureza da droga, deixando de atribuir desvalor á circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixando a pena-base em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, tornando-a definitiva em face da ausência de agravantes, atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição da pena.

O critério adotado para a exasperação foi a fração de 1/6 (um sexto) do resultado da diferença entre a pena máxima e mínima, culminando a elevação da pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, para cada vetor (natureza e quantidade da droga).

A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que
"(...)

III – Quantum de aumento da pena-base. Saliente-se que “a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias” (AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022). In casu, o aumento da pena-base em 02 (anos) está devidamente fundamentado e mostra-se proporcional à reprovabilidade e à intensidade das circunstâncias judiciais desfavoráveis
.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 700.540/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

Sobre o limite para a exasperação inicial, o STJ ementou:

A exasperação da pena-base em patamar que não excede a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito para uma circunstância judicial negativada não se afigura desproporcional. 4. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no AREsp: 2237246 MS 2022/0341851-6, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023

Assim, considerando o entendimento da Corte, vislumbro que a majoração da pena-base, na forma estipulada, ultrapassou os limites da jurisprudência pátria, sendo excessiva, não seguindo os padrões de razoabilidade e proporcionalidade, efetivando o constrangimento ilegal, merecendo o devido reparo.

Na análise das circunstâncias judiciais do art. 49 do Código Penal, não há retificação a ser realizada.

Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343 /2006 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida.

De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. Precedentes STJ - AgRg no HC: 818672 SP 2023/0136411-2, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2023.

Desta forma, considerando a natureza da droga (crack) e a quantidade (meio quilo), exaspero a pena-base na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre a pena mínima e máxima, fixando-a em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Inexistem agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento de pena e diminuição da pena.

Em relação à causa de diminuição do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, pleiteada pelo apelante, a justificativa do Magistrado sentenciante para negar o instituto, não está de acordo com a jurisprudência consolidade do STJ, que colaciona que a sua aplicação não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento (
Acórdão 1659521
, 07351318820218070001, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 2/2/2023, publicado no PJe: 10/2/2023).

Segundo o STJ, a dedicação às atividades criminosas pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto (STJ - REsp: 1977027 PR 2021/0386675-7, Data de Julgamento: 10/08/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/08/2022).

Ocorre que os depoimentos dos policias denotam que o réu se dedica às atividades criminosas, sendo procurado em outro Estado, sendo conhecido por outros delitos.

Ademais, é de bom alvitre destacar que o réu atribuiu a si falsa identidade, perante a autoridade policial e Juiz Singular, afirmando ser Jovair Inácio da Silva, apresentando inclusive identificação, ou seja, há indícios de prática de duas condutas delituosas, logo após ser preso em flagrante pelos fatos em julgamento, demonstrando praticar delitos sem qualquer pudor, inclusive perante a instituição judiciária.

Diante do exposto, inaplicável o instituto do tráfico privilegiado.

Assim, a pena de VICENTE COELHO MAGALHÃES em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em razão do concurso material de crimes, previsto no art. 69, caput, do mesmo Diploma Legal, FIXO A PENA DEFINITIVA DE VICENTE COELHO MAGALHÃES em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em razão da condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (at. 33 da Lei 11.343/2006), e
detenção de 1 (um) ano, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, em face da sanção imposta por infringência ao art. 12 da Lei 10.26./2003.

O regime inicial de cumprimento de pena será o
semiaberto, a teor do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal para o delito de tráfico de entorpecentes, e aberto para o crime de posse de arma de fogo, na forma do art. 33, §2º, “c”, do mesmo Diploma Legal.

A pena pecuniária incidirá na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Eventual detração deverá ser aplicada pela Vara de Execuções Penais.

3.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, porém, de ofício, redimensiono a pena definitiva de VICENTE COELHO MAGALHÃES para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em razão da condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (at. 33 da Lei 11.343/2006), em regime inicialmente semiaberto, e
detenção de 1 (um) ano e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa em face da sanção imposta por infringência ao art. 12, da Lei 10.26./2003, em regime aberto.

É o voto.

Belém, 09/01/2024