Tribunal: TJPA
Processo: 0812313-27.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 4355 - Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. NECESSIDADE DE INCURSIONAMENTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO. 1. A invalidação do material probatório obtido no inquérito/ação penal por suposta invasão de domicílio demanda inevitável reexame de matéria fática, inadmissível na via estreita do habeas corpus, que pressupõe a existência de direito líquido e certo, exigindo prova pré-constituída e manifesta do constrangimento ilegal imposto ao paciente, na linha da jurisprudência das Cortes Superiores. 2. Hipótese em que a ilegalidade da aventada invasão de domicílio não restou prima facie comprovada, de modo que não há margem que autorize a declaração de ilicitude das provas obtidas pelos agentes policiais, sendo certo que tal conclusão poderá ser revisitada durante o julgamento de apelo defensivo em trâmite perante esta Superior Instância. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 3. Incabível a utilização do habeas corpus como sucedâneo recursal, mormente quando a lei prevê instrumento recursal adequado para impugnação da sentença penal condenatória, a saber, apelação criminal, nos termos do art. 593 do CPP, já interposta perante esta Corte de Justiça, somente podendo ser analisados os fundamentos da impetração na hipótese de flagrante ilegalidade ou teratologia. 4. Consoante entendimento placitado pelo Superior Tribunal de Justiça “em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (STJ, HC 396.287/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe: 22/11/2017). 5. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já assentou que “somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico” (AgRg no HC n. 213.872/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 25/05/2022). 6. Apresentada fundamentação idônea pelo juízo de origem por ocasião da dosimetria da pena, adotando-se os critérios legais fixados na legislação de regência, mostra-se indevido o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena na estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. Precedentes. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA PREVIAMENTE. 7. A negativa do direito de recorrer em liberdade por força de prisão preventiva imposta em sentença condenatória exige a demonstração de fato novo ou contemporâneo configurador do periculum libertatis, mormente na hipótese de concessão de prisão domiciliar pelo STJ. 8. Hipótese em que o provimento jurisdicional atacado apenas reprisou o contexto fático inerente à persecução penal e à existência de outras ações penais em curso contra a paciente – circunstância já existente quando do deferimento da prisão domiciliar pelo STJ –, sem evidenciar elemento concreto e atual atribuível à coacta que conduza ao entendimento de que a custódia cautelar é imprescindível para resguardar a ordem pública e evitar o risco de reiteração delitiva. 9. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para manter a paciente em prisão domiciliar, facultando-se ao juízo impetrado fixar outras medidas cautelares que entender necessárias, consoante previsão do art. 319 do CPP, mantidos os demais termos da condenação. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da SEÇÃO DE DIREITO PENAL do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual de 14 a 16 de fevereiro de 2023, sob a Presidência da Senhora Desembargadora Eva do Amaral Costa, por unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE a impetração e, nessa extensão, CONCEDER a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 14 de fevereiro de 2023. Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0812313-27.2022.8.14.0000

PACIENTE: NERIVALDA VIANA DE SOUZA

AUTORIDADE COATORA: JUIZO DA 1 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAMETA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA PACÍFICO LYRA

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. NECESSIDADE DE INCURSIONAMENTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO.

1. A invalidação do material probatório obtido no inquérito/ação penal por suposta invasão de domicílio demanda inevitável reexame de matéria fática, inadmissível na via estreita do
habeas corpus
, que pressupõe a existência de direito líquido e certo, exigindo prova pré-constituída e manifesta do constrangimento ilegal imposto ao paciente, na linha da jurisprudência das Cortes Superiores.

2. Hipótese em que a ilegalidade da aventada invasão de domicílio não restou
prima facie
comprovada, de modo que não há margem que autorize a declaração de ilicitude das provas obtidas pelos agentes policiais, sendo certo que tal conclusão poderá ser revisitada durante o julgamento de apelo defensivo em trâmite perante esta Superior Instância.

REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DO
WRIT
COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

3.
Incabível a utilização do
habeas corpus
como sucedâneo recursal, mormente quando a lei prevê instrumento recursal adequado para impugnação da sentença penal condenatória, a saber, apelação criminal, nos termos do art. 593 do CPP, já interposta perante esta Corte de Justiça, somente podendo ser analisados os fundamentos da impetração na hipótese de flagrante ilegalidade ou teratologia.

4. Consoante entendimento placitado pelo Superior Tri
bunal de Justiça
“
em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita
"

(STJ,
HC 396.287/SC
, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe: 22/11/2017).

5. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já assentou que “somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico” (AgRg no HC n. 213.872/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 25/05/2022).

6. Apresentada fundamentação idônea pelo juízo de origem por ocasião da dosimetria da pena, adotando-se os critérios legais fixados na legislação de regência, mostra-se indevido o

reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena na estreita via do
habeas corpus
, pois exigiriam revolvimento probatório. Precedentes.

PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA PREVIAMENTE.

7. A negativa do direito de recorrer em liberdade por força de prisão preventiva imposta em sentença condenatória exige a demonstração de fato novo ou contemporâneo configurador do
periculum libertatis
, mormente na hipótese de concessão de prisão domiciliar pelo STJ.

8. Hipótese em que o provimento jurisdicional atacado apenas reprisou o contexto fático inerente à persecução penal e à existência de outras ações penais em curso contra a paciente – circunstância já existente quando do deferimento da prisão domiciliar pelo STJ –, sem evidenciar elemento concreto e atual atribuível à coacta que conduza ao entendimento de que a custódia cautelar é imprescindível para resguardar a ordem pública e evitar o risco de reiteração delitiva.

9. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para
manter a paciente
em prisão domiciliar, facultando-se ao juízo impetrado fixar outras medidas cautelares que entender necessárias, consoante previsão do art. 319 do CPP, mantidos os demais termos da condenação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da
SEÇÃO DE DIREITO PENAL
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
em sessão plenária virtual de 14 a 16 de fevereiro de 2023
, sob a Presidência da Senhora Desembargadora Eva do Amaral Costa, por unanimidade de votos,
em CONHECER PARCIALMENTE a impetração e, nessa extensão, CONCEDER a ordem,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 14 de fevereiro de 2023.

Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA KÉDIMA PACIFICO LYRA (RELATORA):

Trata-se de
HABEAS CORPUS com pedido liminar
impetrado em favor de
NERIVALDA VIANA DE SOUZA
contra ato coator do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cametá/PA proferido nos autos da Ação Penal nº 0005882-42.2020.8.14.0012. Na origem, a paciente foi condenada à pena privativa de liberdade de 13 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), constando na inicial da impetração que o édito condenatório foi objeto de recurso de apelação remetido à instância superior para julgamento.

Na ingente exordial, o impetrante aponta, em razões de direito, a ocorrência de constrangimento ilegal sob os seguintes argumentos:
(i)
invasão de domicílio praticada pelos policiais por ausência de autorização formal para ingresso na residência em que se encontrava a coacta, tornando nulas as provas derivadas da ação policial;
(ii)
ilegalidade na dosimetria da pena, pugnando pelo seu redimensionamento, com aplicação da redução prevista para a hipótese de tráfico privilegiado;
(iii)
fundamentação inidônea do decreto prisional com a negativa do direito de recorrer em liberdade, a despeito de o STJ ter concedido
habeas corpus
para que a paciente respondesse aos termos da ação penal em prisão domiciliar;
(iv)
possibilidade de substituição da prisão por cautelares diversas, em especial com a manutenção da prisão domiciliar, haja vista ser genitora de filhos menores de 12 anos.

Pugnou, em sede liminar e no mérito, pela concessão da ordem para reconhecer a nulidade da sentença objurgada em razão da ausência de fundamentação idônea e
erro in judicando
no
decisum,
com a expedição de alvará de soltura em favor da paciente, assegurando-lhe o direito de recorrer em liberdade ou em prisão domiciliar, na forma da legislação de regência.

O
mandamus
foi inicialmente distribuído no Plantão Judiciário, sem apreciação do pleito liminar por não se coadunar com as hipóteses previstas para conhecimento no juízo excepcional, segundo entendimento da Relatora Plantonista (ID n. 10863706).

Acolhida a prevenção suscitada nos autos (ID n. 10873215), a liminar foi indeferida em virtude da ausência do preenchimento dos requisitos cautelares em decisão de ID n. 10959338.

A autoridade coatora prestou informações clarificando o contexto fático-processual da ação penal subjacente e pontuando que “a paciente teve sua prisão cautelar decretada por ocasião da condenação”, cumprida em 31/08/2022 (ID n. 11051144).

A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
parcial conhecimento
e, nessa extensão, pela
denegação
da ordem de
Habeas Corpus
(ID n. 11070981).

É o relatório.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E DELIMITAÇÃO OBJETIVA DO MÉRITO MANDAMENTAL

Inicialmente, consigno ser indeclinável o cabimento do
habeas corpus
para tutelar a liberdade de locomoção daquele que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em seu direito, por ilegalidade ou abuso de poder, conforme disposto no art. 5º, LXVIII, da CF/88. A despeito disso, ressalto, na esteira da jurisprudência das Cortes de Justiça Estaduais, que “
o
habeas corpus
não pode ser manejado para questões incidentais à execução da pena, para reforma de sentença condenatória, em substituição ao recurso cabível ou para emprestar celeridade ao julgamento de pleito deduzido pela via adequada, sob pena de desvirtuamento de sua finalidade constitucional
” (TJSP,
HC n. 2165231-84.2019.8.26.0000
, Relatora Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, 15ª Câmara de Direito Criminal, DJe 15/10/2019, cf.
https://bit.ly/3YpY8To
).

O crivo das matérias veiculáveis em sede mandamental é realçado nos casos em que se postula o trancamento do processo penal, haja vista que tal providência é medida excepcionalíssima
,
“
justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria
” (STJ,
AgRg no RHC 130.300/RJ
, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 27/10/2020, cf.
https://bit.ly/3kMeByR
).

Além disso, mesmo nos casos em que se pleiteia o trancamento da ação penal com amparo em suposta nulidade das provas que amparam a
persecutio criminis
, é importante não perder de vista, consoante assinala a doutrina especializada, que “
essa nulidade do processo que legitima a impetração do remédio heroico deve ser de tal porte que não comporte qualquer dúvida, sendo manifesta
”, de sorte que “caso seu reconhecimento demande dilação probatória, não será possível a utilização do
writ
constitucional, devendo a parte se valer dos recursos ordinários e extraordinários, desde que interpostos, evidentemente, antes do trânsito em julgado da decisão” (LIMA, Renato Brasileiro.
Manual de Processo Penal
. vol. único. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador:JusPodivm, 2020, pág. 1879).

Faço esses registros para assinalar que a presente impetração foi manejada em face de sentença condenatória, quase que simultaneamente à interposição do apelo defensivo, o qual já tramita perante esta Superior Instância. Nesse contexto, valho-me do escólio de Guilherme Nucci para quem

“Não há nenhum fundamento jurídico, nem mesmo de ordem prática, para que a apelação – recurso cabível contra sentenças condenatórias – seja substituída pelo
habeas corpus
. Por vezes, na decisão, o magistrado impede que o réu recorra em liberdade, representando um constrangimento. Resta saber se é legal ou ilegal. Para questionar o mérito dessa ordem, impetra-se
habeas corpus.

O correto, no entanto, é o trâmite paralelo da apelação, para questionar o mérito da condenação e o critério da individualização da pena, enquanto a ação de
habeas corpus
serve para discutir a necessidade da prisão cautelar.

Em síntese, o
habeas corpus
jamais substitui a apelação; se for preciso, ambos devem ser interpostos, mas cada qual para a sua finalidade.” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Habeas Corpus
. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pág. 217-218.)

Nesse diapasão, não vislumbro como conhecer, na espécie, das matérias referentes a suposta nulidade de provas obtidas mediante invasão de domicílio perpetrada por policiais, diante da incontornável necessidade de revolvimento fático-probatório incompatível com a via mandamental, tampouco do pleito de redimensionamento da pena e seus consectários, por constituir matéria afeta ao recurso de apelação. Nada obstante, incursiono em tais questões apenas para afastar a existência de flagrantes ilegalidades, na forma dos subitens a seguir.

I.a) Da alegação de nulidade das provas por violação de domicílio

Alega-se, nesse particular, que o acervo probatório que amparou a persecução penal foi colhido em contexto de busca domiciliar realizada em desacordo com os ditames da Constituição Federal e da jurisprudência das Cortes Superiores. Aponta-se que diversamente do quanto afirmado pelos policiais militares que executaram a medida, a entrada dos agentes no domicílio não foi autorizada pela moradora, inexistindo prova da autorização concedida pela corré Maria Raimunda Farias de Melo, o que justificaria o trancamento da ação penal subjacente ao argumento de alegada ilicitude das provas que a sustentam.

A esse propósito, destaco que é absolutamente correta a assertiva de que a inviolabilidade do domicílio apenas pode ser afastada nas hipóteses previstas no texto constitucional, máxime depois dos condicionantes estabelecidos no julgamento do RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, por meio do qual o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento, em sede de repercussão geral, no sentido de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF,
RE 603.616/RO
, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/05/2016, cf.
https://bit.ly/3zJl191
).

Sem embargo, tenho que os autos ora analisados veiculam hipótese que não se apartou da diretriz interpretativa acima fixada, restando evidenciado a existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas.

Com efeito, ao afastar a preliminar de nulidade suscitada nos autos de origem, o juiz sentenciante apontou os contornos fáticos das investigações, registrando que a paciente se encontrava em induvidosa situação de flagrância, tendo os policiais militares informado que a autorização foi concedida pela corré Maria Raimunda. Veja-se o teor da decisão:

“(...) insta salientar que houve denúncia anônima, via interativo, de que estaria ocorrendo um crime de tráfico de drogas no local. No mais, os policias somente procederam à busca no imóvel diante da localização de entorpecentes embaixo do assoalho do banheiro localizado na parte externa da residência, local onde a corré NERIVALDA estava. Pese não tenha sido lhe dado o aviso de miranda, certo é que a entrada na residência, segundo o relato dos policiais, foi franqueada pela denunciada MARIA RAIMUNDA, não havendo nos autos elementos de convicção de que ela fora coagida de qualquer forma. Já no interior da residência, foram encontrados valores em pecúnia e uma balança de precisão, restando evidente que as rés realizavam diuturnamente o comércio de entorpecentes. Sendo assim, nítido que se tratava de situação de flagrante delito, a ser enquadrada tanto no inciso I, do artigo 302, do Código de Processo Penal, afinal, além da denúncia, via interativo, os policiais afirmaram que a acusada Raimunda autorizou o ingresso na residência, oportunidade em que as denúncias anteriores se confirmaram na integralidade.” (ID n. 10857230 - Pág. 5).

Nesse contexto, a realização de operação policial em conjunto com o recebimento de denúncia anônima indicativa de que a paciente estaria engajada em atividade de traficância, acrescida da apreensão de entorpecentes onde a coacta havia se escondido, constituem fundadas razões autorizadoras do ingresso em domicílio da acusada, máxime quando há informação de que houve autorização para entrada na residência. Nessa linha intelectiva, importa ressaltar a impossibilidade de aferir eventuais inconsistências dos depoimentos dos agentes policiais em cotejo com a versão dos fatos apresentada na exordial, seja porque

“os depoimentos dos policiais
têm valor probante
, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram
coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos
”
(STJ,
AgRg no HC 684145/SP
, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, Julgamento: 26/10/2021, DJe: 03/11/2021, cf.
https://bit.ly/3P1cKmR
), seja porque inexiste
nos autos os depoimentos dos policiais, das testemunhas e das acusadas, haja vista que o impetrante não acostou as mídias da audiência de instrução e julgamento do feito originário, além de ser
inviável tal desiderato
“
dent
ro dos estreitos limites do
habeas corpus
, que
não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal
” (STJ,
AgRg no HC 720896/AC
, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgamento: 21/06/2022, DJe: 27/06/2022, cf.
https://bit.ly/3y5YMJD
).

Desse modo, não vislumbro ilegalidade ou flagrante teratologia que autorize a concessão oficiosa da ordem sob o ângulo pretendido, ressalvada a possibilidade de reanálise da matéria por ocasião do julgamento do apelo defensivo,
locus
apropriado para avaliar alegações eventualmente capazes de infirmar a higidez das provas amealhadas durante o procedimento investigatório.

I.b) Da pretensão de redimensionamento da pena e seus consectários

Sob outro aspecto, verifico que o impetrante pretende, ainda,
redimensionar a pena de 13 anos de reclusão imposta à paciente, sob a alegação de ausência de fundamentação nas circunstâncias judiciais consideradas negativas para a fixação da pena-base, havendo necessidade de aplicação da redução prevista para o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), com alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

No ponto, convém lembrar que o Superior Tribunal de Justiça assentou que a “
via do
writ
somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de
habeas corpus
, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita
" (STJ,
HC 396.287/SC
, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe: 22/11/2017, cf.
https://bit.ly/3EiSqd5
). No mesmo sentido é o entendimento desta E. Corte Estadual de Justiça (TJ/PA,
HC 0813906-91.2022.8.14.0000
, Rel. Des. Ronaldo Marques Valle, Seção de Direito Penal, julgamento: 25/10/2022, cf.
https://bit.ly/3geXkj6
).

Destarte, conforme pontuado alhures e na linha da jurisprudência placitada no âmbito do Supremo Tribunal Federal “
somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico
” (
AgRg no HC n. 213.872/SP
, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 25/05/2022, cf.
https://bit.ly/3v9M9wy
), isso porque “
a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas, e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias
”, sendo certo que é “
inviável, na via estreita do
habeas corpus
, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas
” (
HC 125.772/PE
, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09/04/2015, cf.
https://bit.ly/3BrIEFR
).

Nesse cariz, nos termos do entendimento perfilhado pelo Colendo STJ,
“o
julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a
pena
-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente”,
assentando, ainda, que a revisão do processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, mormente no âmbito do
habeas corpus
, em situações excepcionais, posto que
“a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não
atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das
penas
máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a
pena
-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto”
(STJ,
HC n. 475.974/SP
, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/02/2019, cf.
https://bit.ly/3RVN6SX
).

Ademais, no tocante ao crime de tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/06 determina que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social
do agente, tendo o Superior Tribunal de Justiça firmado entendimento no sentido de que “
a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena
” (STJ,
AgRg no HC 734701/SC
, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe: 21/10/2022, cf.
https://bit.ly/3N1QCt0
).

Na espécie, do exame da sentença condenatória de ID n. 10857230, noto que o juiz singular valorou negativamente as circunstâncias referente à conduta social, natureza e quantidade do produto, todas preponderantes consoantes os ditames legais e o entendimento perfilhado pelos tribunais superiores, não havendo que se falar em redimensionamento da pena nesse aspecto, máxime porque, consoante reiteradamente assentado,
“
o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da
pena
mostram-se inadequados à estreita
via
do
habeas

corpus
, pois exigiriam revolvimento probatório”
(STJ,
HC n. 401.897/SP
, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/08/2017, cf.
https://bit.ly/3OLsR7P
), o que também se aplica em relação ao pleito de incidência da causa de redução prevista para o tráfico privilegiado, tendo o magistrado de primeiro grau afastado sua aplicação por ter reconhecido que a paciente se dedicava a atividades criminosas, de modo que “
não é possível desconstituir a conclusão da jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, no âmbito do habeas corpus, revolver o contexto fático-probatório dos autos
” (STJ,
AgRg no HC 762354/SP,
Relatora Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe: 19/09/2022, cf.
https://bit.ly/3CXh2Y9
).

Outrossim, para aferir se de fato a coacta se aproveitou do estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19 para praticar o delito, de modo a justificar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j) do CP, seria indispensável revolver o conjunto fático-probatório dos autos originários, expediente vedado na esfera mandamental. Sem embargo, tais argumentos certamente serão devolvidos a este Tribunal por ocasião do julgamento da Apelação Criminal n. 0005882-42.2020.8.14.0012, sede adequada para o deslinde das questões em referência.

Portanto, também quanto a este ponto, não identifico ilegalidade ou flagrante teratologia que autorize a concessão
ex officio
da ordem. Nada obstante, fica ressalvada a possibilidade de nova apreciação da matéria por ocasião do julgamento do apelo defensivo,
locus
apropriado para avaliar tais alegações com a profundidade necessária.

À vista de tais considerações,
conheço em parte
da ordem impetrada, unicamente para examinar a viabilidade de concessão do pedido de recorrer em liberdade e de manutenção da prisão domiciliar anteriormente concedida.

II. MÉRITO

Bem delimitada a matéria cognoscível na presente impetração, cabe rememorar que a decretação ou manutenção da prisão preventiva, está condicionada à presença do
fumus comissi delicti
, consubstanciado na plausibilidade do poder-dever punitivo do Estado em razão da prova de materialidade delitiva e de indícios suficientes de autoria, e do
periculum libertatis
, qualificado como o perigo concreto que a condição de liberdade do suposto autor do fato provoca à segurança social. Guilherme Nucci sublinha a necessidade de conjugação de tais requisitos ao salientar que a custódia preventiva pressupõe a demonstração de:

“(a) prova da existência do crime (materialidade) + (b) prova de indícios suficientes de autoria + (c) alternativamente, garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou conveniência da instrução ou garantia da lei penal. A segregação de alguém, provisoriamente, somente encontra respaldo nos elementos do art. 312, seja na fase investigatória, processual instrutória ou processual recursal”. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Código de Processo Penal Comentado
. 19. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2020. p. 1145).

Nesse diapasão, se é certo que as expressões
ordem pública
,
ordem econômica
e
conveniência da instrução ou garantia da lei penal
representam conceitos dotados de elevado grau de indeterminação, não é menos certo que, conforme legislação de regência, a decisão que “decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada” (CPP, art. 315,
caput
), devendo o julgador abster-se de “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso” (CPP, art. 315, inciso II). Ao decretar a preventiva, também é ônus do magistrado motivar e fundamentar a decisão “em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada” (CPP, art. 312, §2º c/c art. 315, §2º).

Desta feita, na hipótese de impetração voltada contra decreto de prisão preventiva supostamente maculado com fundamentação inidônea ou deficitária, é imprescindível a demonstração de que o juízo deixou de dar concretude à vagueza semântica do art. 312 do CPP, sobretudo quando há alegação de malferimento ao princípio da atualidade (ou contemporaneidade) do
periculum libertatis
. Isso porque, consoante destaca a doutrina especializada, a prisão preventiva, como modalidade de medida cautelar, é por natureza situacional, provisional, tutela “uma situação fática presente, um risco atual. É dizer, não se admite a decretação de uma medida cautelar para tutelar fatos pretéritos, que não necessariamente ainda se fazem presentes por ocasião da decisão judicial em questão” (LIMA, Renato Brasileiro.
Manual de Processo Penal
. vol. único. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador:JusPodivm, 2020, p. 1063).

Na espécie, alega-se suposto constrangimento ilegal sob o argumento de que foi negado à coacta o direito de recorrer em liberdade, sem a especificação, em sentença condenatória, de fundamentos idôneos e contemporâneos aptos a autorizar a decretação da prisão preventiva objurgada. No ponto, o impetrante sustenta que desde 13 de abril de 2021 a paciente estava em prisão domiciliar concedida pelo STJ no julgamento do RHC 141.482/PA (ID n. 10857234), não havendo qualquer circunstância fática que altere o
status quo
da paciente, mormente considerando que não descumpriu as obrigações impostas com a medida cautelar.

Assim equacionada a questão, convém ressair que
no caso de negativa do direito de recorrer em liberdade por força de medida constritiva determinada em sentença, o entendimento placitado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é pela necessidade de demonstração de fato novo configurador do
periculum libertatis
, mormente na hipótese de coacto que respondeu solto ao processo
, conforme ilustra a ementa do julgado transcrita a seguir:

RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS
.
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA. ROUBO MAJORADO.

RECORRENTE RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE.
CONFIGURAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EVIDÊNCIA.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o
periculum libertatis
. Nesse cenário,
esta Corte firmou orientação de ser indispensável, por ocasião da prolação da sentença condenatória, que o magistrado fundamente, com base em dados concretos extraídos dos autos, a necessidade de manutenção ou a imposição de segregação cautelar.

2. No caso em tela,
o recorrente respondeu solto à tramitação do processo na origem, tendo a sua custódia cautelar sido decretada, quando da prolação do édito condenatório, após o transcurso de 1 ano e 7 meses desde os fatos imputados, com base apenas na gravidade da conduta imputada (roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes), sem que houvesse o registro da ocorrência de nenhum outro acontecimento superveniente que a justificasse, o que torna mais frágil o
periculum libertatis
e, por conseguinte, a necessidade de imposição do cárcere para garantia da ordem pública.

3. Assim,
verifica-se que os fundamentos invocados para a decretação da prisão não apresentam, portanto, relação de contemporaneidade com a fase em que se encontra o feito. Ou seja, não se trata de fato novo, a evidenciar o constrangimento ilegal imposto ao insurgente pelas instâncias ordinárias.

4. Dessa forma, verifica-se presente o constrangimento ilegal alegado, pois,
"em hipóteses nas quais o acusado responde ao processo em liberdade, a Sexta Turma deste Superior Tribunal tem decidido que a decretação da prisão cautelar na sentença pressupõe a existência de fatos novos capazes de comprovar a imprescindibilidade do recolhimento ao cárcere
" (RHC n. 60.565/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2015, DJe 26/8/2015), o que não ocorre na espécie.

5. Recurso provido para determinar a soltura do recorrente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia, com base em fundamentação concreta e atual, ou de que sejam impostas algumas das medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal pelo Juízo local, caso demonstrada a sua necessidade.

(STJ,
RHC n. 144.295/SP
, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 25/08/2021, cf.
https://bit.ly/3P9RYCa
).

A mesma conclusão,
mutatis mutandis,
pode ser aplicada na hipótese de a paciente ter respondido ao processo em prisão domiciliar concedida pelo Superior Tribunal de Justiça, não podendo referido benefício ser revogado sem a presença de fato novo que justifique a decretação da medida extrema.

Destarte, bem examinados os autos, verifico que a sentença ID n. 10857230 se afastou da diretriz interpretativa em referência, porquanto impôs a custódia cautelar da paciente sem apontar fato novo ou contemporâneo que justificasse a necessidade de recolhimento ao cárcere. Nesse particular, o provimento jurisdicional apenas pontuou a existência de risco de reincidência delitiva pelo fato de a coacta responder a outros processos criminais, os quais já eram existentes quando do deferimento da medida cautelar pelo STJ,
sem evidenciar outro elemento concreto atribuível à paciente
que conduza ao entendimento de que a prisão preventiva em testilha é imprescindível, consoante demonstra o trecho da sentença condenatória abaixo transcrito:

“Diante da gravidade em concreto do delito (reconhecida pela sentença proferida nesta data), entendo estarem plenamente satisfeitos os requisitos autorizadores presentes no artigo 312 do CPP, mais especificamente provada a autoria e materialidade, e ainda, a garantia da ordem pública, pelo grande risco de reincidência delitiva tendo em vista que as rés respondem a diversos processos criminais, razão pela, atendendo ao pedido do Ministério Público, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA das rés MARIA RAIMUNDA DE FARIAS DE MELO e NERIVALDA VIANA DE SOUZA.” (ID n. 10857230 – Pág. 25)

Neste espeque, verifica-se que a decretação da custódia preventiva objurgada importou em nítida afronta ao art. 312, §2º c/c art. 387, §1º, ambos do CPP, de tal sorte que a manutenção da prisão domiciliar deferida pelo STJ quando do julgamento do RHC 141.482/PA é medida que se impõe, mormente considerando que não houve alteração da situação fática autorizadora do benefício concedido, sem prejuízo de serem fixadas outras medidas cautelares constantes no art. 319 do CPP necessárias ao cumprimento da benesse, as quais devem ser determinadas pelo juízo impetrado.

Ante o exposto, considerando as razões expendidas,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do presente
habeas corpus
e, nessa extensão,
CONCEDO
a ordem impetrada para manter a paciente
NERIVALDA VIANA DE SOUZA
em prisão domiciliar, conforme determinado pelo STJ por ocasião do julgamento do RHC 141.482/PA, facultando-se ao juízo impetrado fixar outras medidas cautelares que entender necessárias, consoante previsão do art. 319 do CPP, mantidos os demais termos da condenação.

É como voto.

Belém (PA), 14 de fevereiro de 2023.

Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA

Relatora

Belém, 21/02/2023