Tribunal: TJPA
Processo: 0800745-32.2022.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. NÃO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. 1.Trata-se recurso de apelação interposto contra sentença que, na ação mandamental, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito com fulcro no art.487, I do CPC; 2.Consoante orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores e deste Tribunal de Justiça, a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto à nomeação; 3.No caso dos autos, foram ofertadas 10 vagas de preenchimento imediato para o cargo de agente administrativo (espaço urbano); 4. Tendo a impetrante/apelante obtido classificação somente na 29ª colocação (já na posição de cadastro de reserva), ou seja, fora do número de vagas previsto no edital, não possui o direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito; 5. Inexistem, nos autos, provas da existência de cargo efetivo vago, nem demonstração de contratação precária para o exercício das mesmas funções do cargo para o qual concorreu a impetrante; 6. Ausente o direito líquido e certo da impetrante, a manutenção da sentença é medida que se impõe; 7. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 02/10/2023 a 10/10/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800745-32.2022.8.14.0091

JUÍZO SENTENCIANTE: ODARA OHANA GONCALVES ASSIS

APELADO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES - PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. NÃO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA.

1
.Trata-se recurso de apelação interposto contra sentença que, na ação mandamental, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito com fulcro no art.487, I do CPC;

2.
Consoante orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores e deste Tribunal de Justiça, a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de
direito quanto à nomeação;

3.
No caso dos autos, foram ofertadas 10 vagas de preenchimento imediato para o cargo de agente administrativo (espaço urbano
);

4.

Tendo a impetrante/apelante obtido classificação somente na 29ª colocação (já na posição de cadastro de reserva), ou seja, fora do número de vagas previsto no edital, não possui o direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito;

5
. Inexistem, nos autos, provas da existência de cargo efetivo vago, nem demonstração de contratação precária para o exercício das mesmas funções do cargo para o qual concorreu a impetrante;

6
. Ausente o direito líquido e certo da impetrante, a manutenção da sentença é medida que se impõe;

7
. Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 34ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 02/10/2023 a 10/10/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e
negar-lhe provimento
nos termos da fundamentação.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de
recurso de

apelação
(id.

15038510) interposto por
ODARA OHANA GONCALVES ASSIS

contra sentença (id.

15038508), proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Salvaterra que, na
ação mandamental
, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito com fulcro no art.487, I do CPC.

Em suas razões, a apelante esclarece que concorreu ao cargo de
AGENTE ADMINISTRATIVO -ESPAÇO
URBANO-, tendo sido classificada na 19ª (décima nona) colocação do cadastro reserva, ou 29ª na classificação geral. Alega que o Concurso ofertou 10 (dez) vagas para o referido cargo, além do cadastro reserva.

Diz que todas as vagas imediatas foram preenchidas através do Decreto nº.062/2021 e que impetrou mandado de segurança requerendo sua nomeação e posse no cargo, em razão do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. Assevera que a autoridade coatora contratou temporários para exercerem o mesmo o cargo, existindo a disponibilidade financeira para tanto, de modo que sua expectativa do direito se transformou em direito subjetivo líquido e certo.

Esclarece que o Concurso Público do Município de Salvaterra/PA para qual se inscreveu foi realizado em razão do procedimento administrativo SIMP nº. 001535.343/2019, firmado em 12/06/2019, com termo de ajustamento de conduta entre a Promotoria de Justiça de Salvaterra e a Prefeitura Municipal.

Assevera que, apesar da realização do certame, da publicação dos resultados e dos editais de convocação, ainda existem servidores temporários ocupando funções permanentes.

Defende seu direito líquido e certo de ser nomeada em razão do surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso, bem como a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública em função da contratação de servidores, a título precário para o cargo no qual se inscreveu.

Sustenta que, apesar de ter sido aprovada, no cadastro de reserva, tem o direito de ser nomeada e empossada diante do surgimento de novas vagas e contratação temporária.

Afirma a existência de vagas disponíveis no cargo para o qual concorreu as quais estão sendo ocupadas pelos contratados temporários. Pontua a edição do Decreto nº 43/2020, de 04 de dezembro de 2020, que criou cadastro reserva em razão da possibilidade de surgimento de novas vagas para suprir a necessidade do Município.

Destaca que a ocupação de 34 (trinta e quatro) servidores temporários para o mesmo cargo para o qual concorreu, após a homologação do resultado final do concurso, demonstra a necessidade de pessoal e o surgimento de novas vagas; bem como que o número de contratado alcança sua colocação no certame.

Requer que seja conhecido e provido o recurso de apelação com reforma da sentença para julgar procedente a ação mandamental.

O Ente Municipal apresenta contrarrazões (Id.

15038527), refutando as razões lançadas no apelo.

Feito distribuído à minha relatoria.

Nesta instância, o representante do
Parquet
opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo (Id.

15174095).

É o relatório.

VOTO

De início, consigno que este processo está classificado como remessa necessária e apelação. Constatando, porém, a inexistência de sucumbência da Fazenda Pública, mostra-se despicienda a análise do reexame, porquanto, a teor do § 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, essa obrigatoriedade só deve ocorrer em caso de concessão da segurança.

Desse modo, considerando que a sentença sequer remete os autos com tal finalidade, entendo que se deu mero equívoco de cadastramento, o que pode ser corrigido por ajuste da classificação do processo no PJE pela Secretaria, providência que determino.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida.

Trata-se de
recurso de

apelação
(id.

15038510) interposto por
ODARA OHANA GONCALVES ASSIS
,
contra sentença (id.

15038508), proferida pelo juízo da VARA ÚNICA DA COMARCA DE SALVATERRA que, na
ação mandamental
, denegou a segurança e extinguiu o processo com resolução do mérito com fulcro no art.487, I do CPC.

Conforme exordial, a apelante/ impetrante busca sua
nomeação e posse no cargo de
AGENTE ADMINISTRATIVO – ESPAÇO URBANO
, ofertado no Edital do Concurso nº 001/2020 do Município de Salvaterra.

Afirma que, no Edital de abertura do concurso, foram ofertadas 10 (dez) vagas para preenchimento imediato ao cargo para o qual concorreu
; bem como, que foi criado o cadastro de reserva para atender a necessidades do quadro efetivo da Prefeitura Municipal de Salvaterra.

Esclarece que todos os cargos para o qual concorreu restaram preenchidos. No entanto, após a homologação do concurso, foi constatado que existem 34 (trinta e quatro) servidores temporários ocupando o mesmo cargo, o que demonstra a necessidade de contratação e a existência de disponibilidade financeira.

Pois bem.

A controvérsia reside em saber se existe direito líquido e certo à nomeação de candidata
aprovada
fora do
número
de vagas determinadas originariamente no Edital.

É sabido que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no Edital do Concurso possuem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame. Por outro lado, candidatos aprovados fora do número de vagas e que estejam classificados para o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação.

Nesse sentido é a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.)” (Grifo nosso)

Vejamos a ementa do julgado RE 837.311:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. ( RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”

O Superior Tribunal de Justiça passou a seguir orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI – TEMA 784.

Segue precedente:

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. 1. A teor do precedente firmado com o julgamento do RE 837.311/PI, rel. Min. Luiz Fux
, o candidato aprovado em cadastro de reserva somente passa a ter direito subjetivo à nomeação em cargo público na hipótese da caracterização de ato arbitrário e imotivado da Administração Pública, não bastando o simples

surgimento superveniente de cargo vago ou, ainda, a abertura de novo certame
. 2.
Consequência disso é a possibilidade de alegação de contratação temporária de terceiros como configurador desse ato "arbitrário e imotivado", nada obstante seja necessária a descrição dos elementos estabelecidos no RE 658.026/MG, relator Min. Dias Toffoli, também julgado pelo regime da repercussão geral.
3. A simples contratação temporária de terceiros enquanto vigente concurso público não é automaticamente ilegal nem tampouco ensejadora do direito à nomeação, de igual maneira porque não evidencia necessariamente a existência de cargo público vago. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 62973 MG 2020/0039755-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/09/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2020)” (grifo nosso).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PRIMEIRA POSIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por Adalberto Rabelo de Freitas contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Rondônia, que, por unanimidade, denegou a Segurança em impetração em que o recorrente pleiteava sua nomeação para o cargo de Analista de Informações e Pesquisas, para o qual fora aprovado no cadastro de reserva de vagas previsto no edital. 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.

3. Ademais, importante salientar que, ainda que a parte recorrente tenha obtido aprovação em primeiro lugar no concurso, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, porquanto sequer houve a comprovação da existência de vaga disponível na localidade em que foi aprovado.

4. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

5. No que tange à contratação precária, “o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

7. Recurso Ordinário não provido.(RMS 56.149/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 24/05/2018)”

Da mesma forma a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

“DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-153, SEAD/SESPA. CANDIDATA APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Concurso Público C-153 se destinou a formação de cadastro de reserva, não tendo ofertado vagas de provimento imediato, cujo respectivo edital consignou que as nomeações estavam condicionadas a disponibilidade orçamentária e financeira do Estado.

2. A apelada logrou aprovação na 2ª colocação do cadastro de reserva. A candidata aprovada na 1ª colocação, Ana Cristina da Silva Costa, foi nomeada durante o prazo de validade do certame (Portaria nº 129/2011).

3. A sentença considerou que em razão do certame ter se destinado apenas para formação do cadastro de reserva, a renovação do contrato temporário de 02 (dois) servidores caracterizou preterição.

4. É inegável a ocorrência das referidas renovações dos contratos temporários, porém, daí afirmar que isto efetivamente comprovou a existência de cargo efetivo vago, apto a viabilizar a nomeação da apelada, data vênia é um passo demasiadamente largo, ademais sequer houve demonstração de que a necessidade que ensejou a renovação do vínculos precários era de natureza permanente.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

6. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da Republica, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

7. De mais a mais, cumpre observar, ainda, que o prazo de validade do certame foi prorrogado por mais 02 anos, a contar de 22/04/2012 (Portaria nº 0261/2012), por sua a vez a vigência das referidas contratações encerrava em 30/11/2011 e 10/12/2011, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame sendo certo que enquanto não encerrado não há de se falar em omissão da Administração quanto ao dever de nomeação.

8. Apelação conhecida e provida, sentença reformada”.
(TJ-PA 00153017320128140301, Relator: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 27/06/2022, 2ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2022)”

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUIVOCA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Cametá foram ofertadas no edital 43 (quarenta e três) vagas para o cargo pretendido pela autora/apelante, tendo a Administração realizado a convocação de candidatos aprovados até a posição 74 (septuagésima quarta), observando a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3
. Tendo a autora/apelante obtido classificação somente na 92ª (nonagésima segunda) colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possui a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora.
5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO, à unanimidade. (2018.02980021-98, 193.755, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-23, Publicado em 2018-07-26)”

No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Salvaterra (Edital nº.001/2020- PMSVT, Retificado) foram ofertadas 10 (dez) vagas imediatas para o cargo de Agente Administrativo e 01 (uma) vaga para cadastro de reserva (id. Id.

15038494- Pág.3); sendo, a impetrante ora apelante, classificada na 29ª colocação para o cargo de
agente administrativo (espaço urbano)
(cadastro de reserva) (evento nº. 15038496- pág.1).

De acordo com o Decreto nº 043/2020, de 04 de dezembro de 2020, que dispôs sobre a homologação do resultado final, atualizado, do concurso público 2020 da Prefeitura Municipal de Salvaterra, em seu

Anexo III, para o cargo de
agente administrativo (espaço urbano
) foram ofertadas 10 Vagas, sendo 10 aprovados e previstas 65 (sessenta e cinco) vagas para o cadastro de reserva (Id.

15038495- Pág.2-3).

Segundo o
Anexo I- relação de candidatos aprovados e classificados no Concurso 01/2020- Edital nº.01/2021
- datado de
19/01/2021, a administração pública convocou os candidatos aprovados até a 10ª posição
(Id.

15038497 - Pág. 9). A validade do concurso é de 2 (dois) anos, a partir do resultado final, conforme o item 1.3 do edital.

Conforme reportado no corpo deste voto, a tese recursal que fundamenta o direito líquido e certo da impetrante ora apelante é de que, embora tenha sido classificada fora do número de vagas, a Administração Pública, após a homologação do concurso, contratou temporários para o mesmo cargo da recorrente em número superior a sua classificação, demonstrando a necessidade de contratação e a existência de recurso para tal.

A argumentação da recorrente não merece guarida. Sabe-se que o mandado de segurança é remédio constitucional, cuja finalidade é proteger direito líquido e certo, provado por documentos, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público e
que não demande dilação probatória.

A documentada juntada no evento 15038504 – pág.1-6 - contracheques de temporários datados de 2021 e 2021, bem como o documento intitulado “Relação filtrada pelo cargo :7- competência:03/2022” (id. 15038505 - Pág. 1-20) que traz a relação de servidores temporários ocupando o cargo de
agente administrativo
-, a par de serem documentos datados após a homologação final do concurso, entendo que, por si só, não é capaz de comprovar o direito líquido e certo postulado. Isso porque, infere-se do Anexo III, do Edital nº.001/2020- PMSVT, que foram ofertados
outros cargos de agentes administrativos
além do cargo de Agente Administrativo
(
espaço urbano
)
para o qual concorreu a apelante (id15038495 - Pág. 3). Vejamos:

Logo, os documentos juntados, nos autos, não impõem o reconhecimento cabal de que todos temporários ocupantes dos cargos de agente administrativo estão ocupando o cargo agente administrativo (espaço urbano) para qual concorreu a impetrante. E, como mencionado alhures, o mandado de segurança não é o meio adequado para dilação probatória.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS E A DISCRIMINAÇÃO DAS FUNÇÕES FEITAS POR MEIO DE LEI EM SENTIDO ESTRITO - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

- O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, impõe que a criação de cargos públicos e a discriminação das funções respectivas sejam feitas por meio de lei em sentido estrito.

- A natureza especialíssima do mandado de segurança não comporta dilação probatória, incumbindo a quem impetra a ação constitucional o encargo de oferecer, com a inicial, os elementos probatórios necessários à demonstração da liquidez e certeza de sua impetração, a chamada prova pré-constituída.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.20.477440-0/001, Relator(a): Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/08/2023, publicação da súmula em 04/09/2023)”

Nesse passo, revela-se ausente o direito líquido e certo da impetrante, já que, aprovada em cadastro de reserva, não logrou êxito em demostrar a existência de vaga efetiva, tampouco eventual preterição de vaga ou qualquer outra causa que convolasse suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendida nomeação.

Assim, pelos fundamentos expostos, não vislumbro presente o direito líquido e certo a embasar a pretensão da impetrante, pois aprovada e classificada em cadastro de reserva, havendo mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento sedimentado pelo STF. Por essa razão, deve ser mantida a sentença.

Ante o exposto
,
conheço do recurso de apelação, porém nego provimento
, mantendo a sentença atacada.

Determino à Secretaria que proceda a alteração da classe do processo para apenas recurso de Apelação, conforme consignado neste voto.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 02 de outubro de 2023.

Desa.
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 11/10/2023