Tribunal: TJPA
Processo: 0005180-18.2016.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO SIMPLES - PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REDUÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE MEIO QUE IMPOSSIBILITA A DEFESA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE - DETRAÇÃO. INCABÍVEL - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do em parte recurso e, no mérito dessa, dar-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005180-18.2016.8.14.0051

APELANTE: DANIEL DE AGUIAR VIEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO SIMPLES - PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REDUÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE MEIO QUE IMPOSSIBILITA A DEFESA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE - DETRAÇÃO. INCABÍVEL - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à
unanimidade, em conhecer do em parte recurso e, no mérito dessa, dar-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta em favor de

Daniel de Aguiar Vieira
, em
irresignação diante da r. sentença proferida pelo Tribunal do Júri de Santarém/PA
, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo
121,
caput
,
do Código Penal
, sendo-lhe fixada a pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida no regime fechado
(cf. ID 11454116).

Inconformada,
a defesa requer: (a) o direito de recorrer em liberdade; (b) a redução da pena-base ao mínimo legal; (c) o afastamento da agravante de meio que impossibilite de defesa da vítima; e (d) a realização de detração
(cf. ID 11454122)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 11454126).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação (cf. ID 11799975).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 14 de novembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço da apelação, exceto no que atine ao pedido de recorrer em liberdade, ante a inadequação da via eleita.
Conforme reiterada decisão desta Egrégia Turma, a matéria é afeta a
habeas corpus,
a ser julgado pela Seção de Direito Penal, conforme artigo 30, I,
a
, do RITJPA.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. (...).

1. Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.

(...) Decisão unânime. (2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21).

2 - DA REDUÇÃO DA PENA BASILAR

A defesa se insurge contra a pena basilar fixada na sentença, alegando que essa deveria ter sido fixada no patamar mínimo da lei.

Tem razão em parte.

Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, que se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Compulsando os autos, observo que 5 (cinco) circunstâncias judiciais foram desabonadas pelo MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri, quais sejam: a culpabilidade, a personalidade do agente, a conduta social, as circunstâncias e as consequências do crime. Para tanto, valeu-se dos seguintes fundamentos
(página 2, do ID 11454116):

A primeira circunstância judicial a ser analisada é a
culpabilidade
do réu, e, no presente entendo que ela deve ser reconhecida como sendo em levado grau de reprovabilidade, eis que agiu com dolo intenso, ao cometer o crime efetuando violentos golpes de instrumento perfurocortante na vítima idosa em vários regiões do corpo conforme demonstrativo de lesões anexados ao caderno processual virtual não se importando em causar à morte da vítima adotando assim uma conduta reprovável, por isso, deve essa condição ser considerada desfavorável ao acusado;

(...) A sua
personalidade
deve ser considerado [SIC] desfavorável eis que restou demonstrado que se envolvia em confusões inclusive envolvendo bebida alcoólica conforme depoimentos de sua própria genitora prestada em Plenário;

Já a sua
conduta social
atual deve ser considerada desfavorável, eis que nos autos restou demonstrado que o mesmo não mantinha um bom convívio social estando inclusive envolvido com pessoas perigosas e utilizada entorpecentes;

(...) Já no tocante as
circunstâncias do fato
, como a vítima foi toda estocada parecendo um [SIC] tábua de pirulitos, e, considerando que o acusado utilizou uma arma contra uma pessoa desarmada que devido a idade, entendo que isso, deve ser adotado como desfavorável ao réu;

No que diz respeito as
consequências
considerando a vítima veio a falecer, entendo isso grave e desfavorável ao réu; (...)

À vista dos excertos, constato haver uma série de reparos a fazer, devendo desde logo ser afastadas todas as referências ao fato de a vítima ser idosa

dessa etapa da dosagem, pois servirá para agravar a pena na segunda fase.

Pois bem.

Iniciando pelo vetor da culpabilidade, observo que o MM. Magistrado levou em consideração a quantidade de golpes desferidos contra a vítima (sete facadas no total, cf. laudo constante na página 6, do ID 11453936), o que constitui fundamentação idônea para desfavorecer o vetor. Nesse mesmo sentido já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE EXCESSIVA DE GOLPES. (...). 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a quantidade excessiva de golpes de faca desferidos contra a vítima é fundamento idôneo para a valoração negativa da circunstância relativa à culpabilidade, por indicar a acentuada reprovabilidade da conduta delituosa praticada. 2(...). (STJ - AgRg no AREsp: 1084313 TO 2017/0091403-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2019).

Por esse motivo, o mantenho como negativo.

No que diz respeito ao desabono da conduta social e da personalidade do agente, verifico que são amalgamas de fundamentos genéricos (conforme se extrai das expressões “se envolvia em confusões” e “pessoas perigosas”) e referências ao consumo de drogas, chamando a atenção o fato de que cada vetor recebeu um tipo dessa (uma lícita e outra ilícita).

Assim, ambos estão em dissonância com a Súmula 17, deste Egrégio Tribunal de Justiça, bem como com o tratamento dado atualmente pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecentes, o qual se dirige a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltado à recuperação (STJ, HC 113.011/MS), não devendo, assim, militar contra o apelante a sua condição de dependente de drogas e álcool.

Nessa linha, destaco a seguinte jurisprudência da Corte Cidadã:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CONDUTA SOCIAL. USUÁRIO DE DROGAS. ARGUMENTO INADEQUADO. (...). 1. Conforme entendimento das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o réu ser usuário de droga, por si só, não justifica a valoração negativa de sua conduta social e o consequente aumento da pena-base. 2. (...) (STJ - REsp: 1702051 SP 2017/0254131-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2018).

O vetor das circunstâncias, por sua vez, deve ser neutralizado, pois o único elemento idôneo que se faz presente se refere à quantidade de facadas, o qual já serviu para desfavorecer o vetor da culpabilidade. No mais, o fato de o réu estar armado e a vítima não, é inservível para valorar negativamente o vetor, na medida em que não destoa do normal para o tipo penal.

Finalmente, no que concerne às consequências do crime, noto que houve desabono pelo simples fato de a vítima ter falecido, o que obviamente não serve para piorar a situação do réu em um homicídio, crime cuja consumação depende exatamente disso, devendo ser neutralizado o vetor.

3 - DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE UTILIZAÇÃO DE MEIO QUE IMPOSSIBILITE A DEFESA DA VÍTIMA

A defesa requer o decote da agravante em epígrafe, argumentando que essa se confunde com uma das qualificadoras previstas no § 2º do artigo 121, do Código Penal, a que não foi condenado o réu.

Tem razão.

Como é sabido, a alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 extirpou da alçada do Conselho de Sentença os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, relegando ao juiz presidente ponderá-las no momento da fixação da pena intermediária.

No entanto, quando as agravantes constituírem ao mesmo tempo qualificadoras do homicídio (cf. artigo 121, § 2º, do Código Penal), devem constar desde o início na imputação e, posteriormente na pronúncia, para, então, ser quesitada, sob pena de violação ao artigo 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal.

In casu
, o réu foi pronunciado pelo crime de homicídio qualificado por motivo torpe, o qual foi devidamente quesitado e rechaçado pelos jurados, sendo condenado por homicídio simples (cf. página 1-2, do 11454120).

Nessa linha, não pode o MM. Magistrado inovar na dosimetria da pena, circunstanciando indiretamente o delito por meio de agravante (artigo 61, II, “c”, do Código Penal) idêntica à qualificadora constante no artigo 121, §2º, IV, do Código Penal, sob pena de verdadeira usurpação da competência funcional do Conselho de Sentença, afrontando o procedimento especial do Tribunal do Júri.

Dessa maneira, deve ser afastada a agravante.

4 - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA E DO PEDIDO DE DETRAÇÃO

Considerando a neutralização de quatro, dos cinco vetores negativos da primeira fase da dosimetria - o que torna imperiosa a redução proporcional da pena-base (STJ, EREsp 1.826.799/RS) - bem como o afastamento da agravante de utilização de meio que torne impossível a defesa da vítima, a nova dosimetria da pena do apelante é medida que se impõe.

Anoto, por oportuno, que manterei a fração empregada na sentença para exasperação da pena-base (um oitavo sobre a pena mínima), eis que dentro dos limites de proporção à gravidade da conduta aferida, sendo certo que a sua fixação é concernente ao alvedrio do julgador, devendo, por isso, ser respeitada, salvo se irrazoável.

Na primeira fase, é negativo apenas o vetor da culpabilidade, conforme descrito alhures, sendo neutros os demais. Assim, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea (cf. artigo 65, III, “d”, do CP) e as agravantes de crime cometido contra ascendente e pessoa maior de 60 (sessenta) anos (cf. artigo 61, II, “e”
,
e “h”, do CP).

Nesse contexto, sendo cediço que a atenuante da confissão espontânea permitiria, se fosse o caso, a compensação integral com a agravante da reincidência, consoante Tema 585, do C. STJ, a qual figura em terceiro lugar na ordem de preponderância prevista no artigo 67, do Código Penal, por lógica, entendo que ela deve sucumbir diante da presença de agravante inerente ao motivo determinante do crime, o qual está em segundo lugar na escala.

Dessa forma, do choque entre a atenuante da confissão e a agravante do crime cometido contra ascendente, prepondera a segunda, pelo que será a pena paradigma agravada em 1/8 (um oitavo), além da aplicação da fração de 1/6 (um sexto) decorrente da agravante do delito ter sido cometido contra pessoa idosa, resultando em uma pena intermediária de 8 (oito) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorante ou majorantes a ponderar, razão pela qual torno definitiva a pena de 8 (oito) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, a ser cumprida no regime fechado, conforme artigo 33, §2º,
a
, do Código Penal
.

Inaplicáveis ao caso os artigos 44 e 77, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de detração do período de prisão cautelar, o indefiro, posto não competir ao Tribunal a sua realização para eventual modificação do regime de cumprimento de pena, visto que, passada a competência do juízo sentenciante (artigo 387, §2º, do CPP), caberá ao Juízo da Execução Penal procedê-la (artigo 66, III, “c”, da lei nº 7.210/84), sobretudo porque possui melhores condições de averiguar o tempo exato de pena cumprida pelo apelante. Precedentes deste E. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PEDIDO DO 1º APELANTE (ROBERTO MAURO VALE LAGOIA). REDUÇÃO DA PENA-BASE AO GRAU MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. TODOS OS VETORES JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL FAVORÁVEIS AO RÉU. PEDIDO DO 2º APELANTE (THIAGO SALAZAR DA SILVA). DETRAÇÃO DA PENA. COMPETÊNCIA JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (...) 2. O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, c, da Lei de Execução Penal. 3.Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena do 1º apelante (Roberto Mauro Vale Lagoia), à unanimidade. (TJ-PA - APR: 00294699520178140401 BELÉM, Relator: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Data de Julgamento: 13/11/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 19/11/2018)

APELAÇÃO PENAL. ART. 157, § 2º, II, do CPB. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA DE MULTA. DETERMINAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O exame da pleiteada detração penal deverá ficar a cargo do Juízo das Execuções Penais, que está em melhores condições de examiná-la justamente, por ter o acompanhamento atualizado da custódia do réu, carecendo esta instância ad quem de dados concretos acerca da custódia provisória do apelante. 2. (...). (TJ-PA - APR: 00003613220188140095, Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 17/11/2022)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço em parte do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena do apelante, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 17/01/2024