Tribunal: TJPA
Processo: 0005509-57.2019.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005509-57.2019.8.14.0008

APELANTE: DIOGO JONATAH BARBOSA BASTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta em favor de

Diogo Jonatah Barbosa Bastos
, em
irresignação diante da r. sentença proferida pelo MM.
Juízo da
Vara Criminal de Barcarena/PA
, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a pena de 06 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
(cf. páginas 1-4, do ID

6475626).

Inconformada, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de uso pessoal de drogas e, subsidiariamente, pela fixação da pena-base no patamar mínimo da lei e pelo reconhecimento de tráfico privilegiado
(cf. páginas 5-9, do ID 6475627, ID

6475628, e página 1, do ID 6475629)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. páginas 3-8, do ID 6475629, e páginas 1-3, do ID 6475630).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (cf. ID 7057935).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 13 de novembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

2 - DA DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PESSOAL DE DROGAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo definitivo, extraio (páginas 3 e 4, do ID 6475624):

2 - DO MATERIAL:

Trata-se de 28 (vinte e oito) embalagens do tipo "petecas", sendo.

2.1 - 13 (treze) feitas com plástico de cor preta, todas contendo substância pulverulenta de cor branca, pesando no total 6,283g (seis gramas duzentos e oitenta e três miligramas).

2.2- 10 (dez) feitas com plástico de cor verde, todas contendo substância granulada amarelada, pesando no total 2,223g (dois gramas duzentos e vinte e três miligramas).

2.3- 05 (cinco) feitas com plástico de cor branca, sendo 04 (quatro) contendo substância granulada amarelada pesando 0,666g (seiscentos e sessenta e seis miligramas) e 01 (uma) contendo substância pulverulenta de cor branca, pesando 0,515g (quinhentos e quinze miligramas).

3 - DOS EXAMES:

As referidas substâncias granuladas amarelada e pulverulentas de cor branca foram submetidas aos exames macroscópicos, reações químicas com reagente Tiocianato de Cobalto (Teste de Scott e Scott Modificado) e análise através do método de Cromatografia em Camada Delgada (CCD).

4 - DO RESULTADO:

POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA nas substâncias granuladas amarelada e pulverulentas de cor branca.

Ora, não há dúvidas, assim, quanto à natureza do entorpecente apreendido. Quanto à autoria delitiva, os testemunhos dos policiais que efetuaram prisão se mostram-seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia. Remanescem, por conseguinte, idôneos. Nesse sentido, orienta o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policiais sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. (2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Assim, fazendo cotejo das provas do processo - levando em conta os depoimentos firmes prestados pelas testemunhas, em oposição à versão titubeante do apelante, bem como a forma como estavam acondicionadas as drogas - divididas em 28 (vinte e oito)
“
petecas” - entendo afastada a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando, ao contrário, a prática da traficância.

Nessa senda, destaco o seguinte precedente da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. (...) (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

É, ainda, irrelevante o fato de o réu não ter sido flagrado praticando atos de mercancia, como pretende a defesa, sendo certo que a prova dessa não se faz necessária para a configuração do crime em análise, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

Aliás, vale lembrar o tráfico de drogas é delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descrito (STJ, AgRg no AREsp 1624427/GO).

Portanto, tudo está devida e escorreitamente, motivado - de acordo com o disposto no artigo 155, do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado - 20. ed. rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial
:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como acolher a tese recursal em destaque.

3 - DA REDUÇÃO DA PENA-BASE

A defesa requer a redução da pena basilar ao patamar mínimo da lei, alegando que a fundamentação empregada é genérica e com elementos inerentes ao tipo penal.

Tem razão.

Para melhor ilustrar, trago à baila o embasamento utilizado pelo juízo sentenciante (página 4, do ID 6475626):

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é grave, na medida em que tinha posse, para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes, mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. Não registra antecedentes criminais à luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ. Sua conduta social não investigada. Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica. As conseqüências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos )dias multa.

À vista do excerto, constato que foram desabonados os vetores da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, sendo que todos foram fundamentados de forma inidônea, na medida em que refletem simplesmente a opinião pessoal do julgador acerca da gravidade em abstrato do crime sob testilha, não se prestando a exasperar a pena-base, porque genéricos, de certo que serviriam para afastar do mínimo legal a pena-base de todos os delitos de tráfico de entorpecentes.

Nesse sentido é o entendimento sumulado desta Egrégia Corte de Justiça:

Súmula 17. A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

A única filigrana de concretude se faz presente na circunstância judicial da culpabilidade, no que se refere à alusão à quantidade de droga apreendida. Contudo, ainda assim, deverá ser neutralizada, pois a quantidade de entorpecente que levava consigo o réu, embora não seja desprezível, é insuficiente para tornar mais reprovável a sua conduta.

Pedido deferido.

4 - DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa requer o reconhecimento de tráfico privilegiado ao crime sob testilha.

Tem razão. Senão vejamos.

O artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, assim preconiza,
in verbis
:

Art. 33.
Omissis
.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ora, no histórico do apelante não consta qualquer condenação anterior. Não há, ainda, comprovação da existência das outras hipóteses legais obstativas da benesse (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa).

Além disso, a quantidade de droga apreendida também conduz à aplicação da redução, que deverá ser fixada, inclusive, no seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Pleito deferido.

5 - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

Considerando a neutralização de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, passo a nova dosagem da pena do apelante.

Na primeira fase, são neutros todos os vetores. Portanto, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem atenuantes ou agravantes. Dessa forma, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar da reprimenda basilar paradigma.

Na terceira fase, não há majorantes a ponderar. Há a minorante de tráfico privilegiado, pela qual aplico o redutor de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida no regime aberto (cf. artigo 33, § 2º,
c
, do Código Penal),
e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época do fato delituoso
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve a possibilidade de substituição da sanção física por penas restritivas de direitos autônomas, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em seus incisos, a saber:

Artigo 44.
Omissis
.

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso, se revelando suficiente à repreensão do delito.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período restante da condenação, por se revelarem mais adequadas à situação em destaque, em busca da reintegração do apelante à sociedade e como forma de lhe promover a autoestima.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, III, do Código Penal.

Ao Juízo de Execução, caberá especificar as condições da limitação de fim de semana, além de indicar a entidade a ser beneficiada com a prestação de serviços comunitários.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação e, no mérito, dou-lhe parcial provimento.

É o voto.

Belém, 17/01/2024