Tribunal: TJPA
Processo: 0865404-07.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. APREENSÃO E DEPÓSITO DE MERCADORIAS DE CONTRIBUINTE. SEGURANÇA PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE ATO ADMINSITRATIVO CONCRETO. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. In casu não se caracterizaram os motivos para concessão de segurança preventiva vedando de forma genérica e indiscriminada a apreensão de mercadoria da impetrante, sem que haja prova do justo receio, por ato concreto, pois em sede de mandado de segurança é exigida prova pré-constituída, assim compreendida aquela produzida de plano junto a inicial, pois a necessidade de dilação probatória é incompatível com a via mandamental. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade .” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente),Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 04.09.2023 até 13.09.2023. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0865404-07.2019.8.14.0301

APELANTE: TORINO INFORMATICA LTDA..

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. APREENSÃO E DEPÓSITO DE MERCADORIAS DE CONTRIBUINTE. SEGURANÇA PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE ATO ADMINSITRATIVO CONCRETO. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA.
In casu
não se caracterizaram os motivos para concessão de segurança preventiva vedando de forma genérica e indiscriminada a apreensão de mercadoria da impetrante, sem que haja prova do justo receio, por ato concreto, pois em sede de mandado de segurança é exigida prova pré-constituída, assim compreendida aquela produzida de plano junto a inicial, pois a necessidade de dilação probatória é incompatível com a via mandamental. Apelação conhecida, mas improvida à unanimidade .”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente),Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 04.09.2023 até 13.09.2023.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇAO CÍVEL interposta por
TORINO INFORMÁTICA contra a sentença
proferida nos autos do Mandado de Segurança que impetrou em desfavor de ato do Diretor de Fiscalização da SEFA, que denegou a segurança a impetrante.

O apelante alega que a sentença merece reforma, sob os seguintes fundamentos:

Afirma que na espécie a lesão é eminente e não de fato e que teria carreado aos autos documentos que comprovariam que a Fazenda veio a lavra o Termo de Apreensão e Depósito n.º 352019390009918, relativo ao auto de infração de ICMS n.º 03.592277-2, em afronta a legislação local e nacional, por conseguinte, haveria inequívoco ato concreto, existindo o justo receio de lavratura de novos autos de infração por falta de recolhimento de tributo, e serão objeto de futuras ações anulatórias, por haver retenção das mercadorias como forma de cobrar tributo, o que é vedado no ordenamento pátrio.

Diz que no exercício de suas funções participa de licitações em todas as esferas de Poder, e por isso, envia mercadorias ao território paraense aos seus clientes acompanhadas dos documentos fiscais correspondentes, mas vem sendo cobrada em valores superiores ao realmente devidos, o que faz com que as mercadorias fiquem depositadas, sendo compelida assim a pagar o tributo.

Invoca as normas estabelecidas na Emenda Constitucional n.º 87/15 e Convênios n.º 93/15, 153/15 e 23/03, para afirmar que parte os produtos que fornece de informática possuem isenções fiscais ou redução da base de cálculo nas operações internas, na forma do art. 7.º do Decreto Estadual n.º 4.676/01 -

Regulamento do ICMS c/c arts. 21.º, 82 e 221, anexo II, do referido diploma legal, o que não vem sendo considerado pelo Fisco Estadual.

Defende que há risco de novas apreensões considerando a exigência equivocada do tributo relativo ao ICMS DIFAL – Diferencial de Alíquota, e as provas carreadas aos autos demonstrariam o ato concreto e as retenções arbitrárias realizadas a pretexto de recolhimento a menor de DIFAL, e o mandado de segurança visa prevenir novas apreensões ou coações ilegais, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria, além de invocar as Sumulas n.º 70, 323 e 547 do STJ.

Discorreu sobre a presença dos pressupostos necessários a antecipação da tutela recursal.

Requer assim que a apelação seja conhecida e provida, para reformar a sentença determinando que:
“seja dado provimento ao presente recurso de apelação, para que seja reformada a r. sentença apelada, com vistas a: (a) declarar indevido o imposto exigido pelo Fisco em valores superiores ao apurado segundo a sistemática estabelecida pelos Convênios ICMS 93/15 e 153/15 e art. 7º do Decreto Estadual nº 4.676/01 – Regulamento do ICMS – c/c arts. 1º, 82 e 221, ambos do Anexo II, do mesmo diploma legal; e (b) impedir que o Fisco Paraense promova novas retenções/apreensões ou coaja/sancione terceiros de promover as entregas de mercadorias aos destinatários, mediante ameaça de cobrança do imposto por solidariedade ou qualquer outra, sem embargo à atividade de fiscalização e lançamento do tributo que julgar devido pelos instrumentos próprios.”

A apelante retornou aos autos em petição protocolada no ID- 6359505 - Pág. 01/06, pleiteando a desistência parcial da ação, em relação a pretensão de afastamento da exigibilidade de ICMS-DIFAL, na forma aduzida na inicial, e prosseguimento apenas em relação a apreensão de suas mercadorias destinatárias aos seus clientes com baseada na suposta insuficiência no recolhimento de DIFAL.

Requer assim a homologação da desistência neste particular, na forma do art. 485, inciso VIII, do CPC, em relação aos pedidos elencados no tópico I – “b” e II – “a”, os quais, dizem respeito ao reconhecimento do direito de a Apelante recolher o ICMS devido pelo diferencial de alíquotas segundo as disposições contidas nos Convênios ICMS 93/15 e 153/15 e art. 7º do Decreto Estadual nº 4.676/01 – Regulamento do ICMS, cumulado com os artigos 1º, 82 e 221, todos do Anexo II, do mesmo diploma legal.

Foram apresentadas contrarrazões pelo Estado do Pará no ID- 6359514 - Pág. 01/13.

O Ministério Público apresentou em parecer da lavra do Excelentíssimo Procurador de Justiça Nelson Medrado, opinando pelo conhecimento e desprovimento da apelação e manutenção na integra da sentença recorrida.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora registrados no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

VOTO

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.

Analisando os autos, entendo que não assiste razão a insurgência recursal da apelante. Vejamos:

Inicialmente verifico que o pedido de desistência parcial da impetração formulado no ID-
6359505 - Pág. 01/06, diz respeito aos fundamentos utilizados na inicial, nos seguintes termos:
“...
apurar o ICMS DIFAL de acordo com as disposições contidas nos Convênios ICMS 93/15 e 153/15, aplicando, de acordo com o caso, as concessões internas de isenção ou redução de base de cálculo, inclusive para as situações em que houve o depósito dos benefícios no CONFAZ (...) declarar indevido o imposto exigido em valores superiores ao apurado segundo os parâmetros estabelecidos pelos Convênios ICMS 93/15 e 153/15;”

Neste diapsão, homologo o pedido de desistência formulado no ID- ID-
6359505 - Pág. 01/06, para todos os efeitos legais, e dou prosseguimento a impetração em relação a suposta impetração preventiva com intuito de evitar futuras apreensões de mercadorias da impetrante, e, neste particular, entendo que a matéria foi apreciada de forma correta na sentença recorrida,
in verbis:

“Analisando os presentes autos, observo que a ordem impetrada deve ser denegada.

Isto porque, no caso em questão, muito embora o impetrante tenha questionado
na exordial a ilegalidade de eventuais cobranças do tributo, não indicou o ato certo e delimitado sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo, limitando-se, genericamente, a pleitear que pudesse apurar o ICMS DIFAL de acordo com as disposições contidas nos Convênios ICMS 93/2105 e 153/15, aplicando, de acordo com o caso, as concessões internas de isenção ou redução de base de cálculo, sem indicar, portanto, qual o ato concreto objetivava impugnar e que, assim, estaria na iminência de violar a seu direito líquido e certo, limitando-se, a, repita-se, genericamente, a pleitear que pudesse apurar o ICMS DIFAL de acordo com as disposições contidas nos Convênios ICMS 93/2105 e 153/15, aplicando, de acordo com o caso, as concessões internas de isenção ou redução de base de cálculo.

Ora, é sabido que o Mandado de Segurança deve ser utilizado para proteger a direito líquido e certo diante da prática, atual ou iminente, de ato ilegal ou abusivo, não sendo cabível o que a doutrina chama de mandado de segurança normativo, ou seja, que estabeleça regra geral de conduta para casos futuros e indeterminados.

Isto porque, em sede de Mandado de Segurança, torna-se imprescindível que o impetrante indique o ato certo e delimitado praticado ou que esteja na iminência de ser praticado pela autoridade coatora e que tenha se utilizado do dispositivo impugnado, quando, então, poderia fazer jus à concessão de ordem mandamental, o que, da análise do pedido deduzido na peça de ingresso, não se deu no presente. Nesse sentido é a jurisprudência:

(...)

Com relação ao pedido de que a autoridade coatora deva se abster de realizar futuras apreensões, observo que não restou comprovado o direito líquido e certo a ensejar a concessão do mandamus.

Isto porque, as apreensões de mercadorias, conforme o caso concreto, podem ocorrer desde que sejam motivadas e em conformidade com ordenamento jurídico pelo tempo necessário para a administração coletar elementos necessários à caracterização de eventual infração às normas tributárias.

De igual modo, somente com o exercício pleno da atividade fiscalizatória, poderá a administração pública analisar o caso concreto e aferir se a situação objeto de fiscalização deve ou não ser sujeita à penalidade. Assim, cercear, à primeira vista, esse direito da administração pública poderia vir a configurar em indevida intromissão na atividade fiscalizatória do Poder Público, a qual, repita-se, deve sempre respeitar os estritos limites da legalidade.”

A simples leitura da inicial corrobora os fundamentos da sentença, pois inobstante ter carreado aos autos ato
in concreto
consistentes em termos de apreensão e deposito, não logrou êxito em demonstrar e comprovar de plano o justificado temor de sofrer novas apreensões, para finalidade de concessão de segurança preventiva e a concessão da segurança poderia obstar o próprio exercício fiscalizatório do apelado.

Isto porque, em sede de mandado de segurança a prova é pré-constituída e deve acompanhar a inicial, pois não se admite dilação probatória para tal finalidade, sob penda de desnaturar a celeridade processual do remédio constitucional que objetiva proteger direito líquido e certo, portanto, não se admite comprovação posterior em mandado de segurança para dimensionar a situação fática existente
in concreto.

Neste sentido, verifico que realmente não há prova de justo receio que indique o risco apontado pela impetrante, por ausência de prova de ato administrativo com tal finalidade, ainda que de forma preparatória.

Assim, entendo que não pode ser acolhida o pedido de concessão segurança preventiva formulado de forma genérica na inicial, sem delineamento dos fatos e provas sobre apreensões e depósitos futuros que supostamente estariam na iminência de ocorrer.

Importa salientar que a arbitrariedade e ilegalidade deve ser analisada na situação
in concreto
de cada caso, na forma consignada nos fundamentos do bem lançado parecer ministerial, que adoto como parte integrante da presente decisão,
in verbis:

“ ... não basta para a impetração do mandado de segurança preventivo o mero receio subjetivo de sofrer coação por parte da autoridade administrativa.

É necessária, para que se justifique a utilização do remédio heroico, a demonstração de ameaça real e objetiva, traduzida em atos concretos da Administração Pública, sejam eles preparatórios ou indicativos da prática do ato ilegal.

Data venia, o instrumento utilizado pelo impetrante/apelante para a tutela de seu direito – mandado de segurança preventivo – possui algumas exigências, construídas pela jurisprudência pátria ao interpretar o art. 1º da Lei 12.016/2009, in verbis:

‘Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. [destaque do MP].’

O cabimento do mandado de segurança preventivo exige o justo receio, por parte do impetrante, de sofrer agressão a qualquer direito de seu patrimônio jurídico.

O justo receio somente será configurado por meio dos atos preparatórios, praticados pela Administração, que evidenciam a violação futura do direito.

Diante dessa hipótese de cabimento, e nos termos da súmula 266 do STF – a qual impede o mandado de segurança contra lei em tese -, exige-se que o justo receio se dê contra pretenso ato concreto.

Todavia, da leitura dos autos, neste momento processual, inexiste prova do alegado pelo impetrante sinalizando o risco da tributação referida, ou seja, o apelante não faz prova de que a autoridade está em vias de praticar o ato reportado pois, não juntado aos autos indicação de qualquer ato administrativo ou qualquer indício concreto de alguma conduta estatal a dar consistência ao pleito para deferimento da liminar, não se mostrando preenchidos os requisitos necessários para a concessão da mesma.

De igual modo, é incabível a pretensão do recorrente quanto a concessão de salvo conduto para evento futuro e incerto, uma vez que tal situação poderia impedir o exercício do poder de polícia e a fiscalização do Ente Público.

No mesmo sentido, recentes julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Por esses argumentos, deve ser mantida a r. sentença.”

Ante o exposto, acompanhando o lúcido parecer ministerial, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, para manter a sentença recorrida, nos termos da fundamentação
.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora registrados no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

Belém, 13/09/2023