Tribunal: TJPA
Processo: 0002029-95.2018.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-11-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS CONVOCADOS. NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. MULTA DIÁRIA. GESTOR PÚIBLICO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO. UNANIMIDADE 1. O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito, a qual somente se convola em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado. 2. Foram convocados todos os classificados e, além destes, mais 129 aprovados, chegando à posição 339. A apelada foi aprovada na 359ª colocação, porém, há vagas remanescente oriundas de desistência ou impedimento dos convocados, as quais devem ser preenchidas pelos aprovados no cadastro de reserva, nascendo, assim, o direito à nomeação. 3. Resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há a desistência ou impedimento dos candidatos aprovados e convocados. Precedentes do STF e STJ. 4. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado, durante o período de validade ou prorrogação do concurso. 5. O Supremo Tribunal Federal assentou que o direito subjetivo à nomeação por desistência de candidatos aprovados e convocados independe de as vagas oriundas da desistência pertencerem a candidatos aprovados no número de vagas ou no cadastro de reserva. 6. A aplicação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra razoável, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido somente para afastar a multa diária ao agente público. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 37ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 06 a 13/11/2023. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002029-95.2018.8.14.0076

APELANTE: AMANDA OLIVEIRA E SILVA, MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: LILIAN MONTEIRO SANTIAGO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS CONVOCADOS. NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO.
PROCEDÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. MULTA DIÁRIA. GESTOR PÚIBLICO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO.
UNANIMIDADE

1.

O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito, a qual somente se convola em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

2.

Foram convocados todos os classificados e, além destes, mais 129 aprovados, chegando à posição 339. A apelada foi aprovada na 359ª colocação, porém, há vagas remanescente oriundas de desistência ou impedimento dos convocados, as quais devem ser preenchidas pelos aprovados no cadastro de reserva, nascendo, assim, o direito à nomeação.

3.

Resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há a desistência ou impedimento dos candidatos aprovados e convocados.

Precedentes do STF e STJ.

4.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado, durante o período de validade ou prorrogação do concurso.

5.

O Supremo Tribunal Federal assentou que o direito subjetivo à nomeação por desistência de candidatos aprovados e convocados independe de as vagas oriundas da desistência pertencerem a candidatos aprovados no número de vagas ou no cadastro de reserva.

6.

A aplicação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra razoável, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária.

7.

Recurso conhecido e parcialmente provido somente para afastar a multa diária ao agente público. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

37ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 06 a 13/11/2023.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DO ACARÁ, em face de sentença
proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Acará
que concedeu a segurança para reconhecer o direito à nomeação e posse de Lílian Monteiro Santiago frente a desistência de candidatos aprovados e melhor classificados.

A apelada prestou concurso público para o cargo de Professor II do município de Acará/PA, tendo sido aprovada e classificada em 359º lugar, das 210 vagas inicialmente ofertadas.
Mesmo com a desistência de candidatos durante a primeira fase do certame, o Município
não procedeu a reclassificação dos candidatos
, o que fez com que a apelada não constasse entre os classificados.

Considerando a presença de direito líquido e certo, a sentença concedeu a segurança pleiteada determinando a convocação da apelada para as demais etapas do concurso público, observando rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados e, ao final, a respectiva nomeação para o cargo de professor II, sob pena de multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso sustentado a impossibilidade de dilação probatória; a inexistência de direito líquido e certo; a impossibilidade de exame de mérito do ato administrativo pelo judiciário; a inexistência dos requisitos essenciais à concessão continuada da liminar; e o
periculum in mora
inverso.

Aduz, no mérito, a legalidade do ato que eliminou a candidata do certame; o princípio da vinculação ao edital; o cumprimento do TAC celebrado entre o
parquet
e o Município do Acará; a incompatibilidade de fixação de
astreintes
à Administração Pública; a impossibilidade de aplicação da multa na pessoa física do gestor municipal; a necessidade de redução do valor da multa; e a aplicação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Ao final, requereu a reforma total da sentença.

Apresentadas as contrarrazões, a apelada defendeu seu direito líquido e certo, uma vez que, por razão superveniente e dentro do prazo de validade do certame, passou a figurar entre as vagas, tendo seu direito emergido, e ainda que a multa se faz necessária, requerendo a manutenção da sentença atacada.

Apelação recebida apenas no efeito devolutivo.

Na condição de
custos legis
, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento recursal.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais,
conheço
a presente apelação.

A questão conflituosa cinge-se à existência de direito líquido e certo à nomeação e posse em razão da desistência de candidatos aprovados e melhor classificados em concurso público.

A apelante foi aprovada em 359º lugar em concurso público destinado ao provimento de 210 vagas para o cargo de PROFESSOR II, ofertadas para a cidade de ACARÁ/PA, conforme dispõem respectivamente o edital nº 001/2013 e pelo edital complementar nº 001/2014.

O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva, ou seja, sem vaga imediata a preencher, possui mera expectativa de direito, a qual somente se convola em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

No certame ora em análise foram convocados todos os classificados e, além destes, mais 129 aprovados, chegando à posição 339. A apelada foi aprovada na 359ª colocação, porém, há vagas remanescente oriundas de desistência ou impedimento dos convocados, as quais devem ser preenchidas pelos aprovados no cadastro de reserva, nascendo, assim, o direito à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência das Cortes Superiores entende que resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há a desistência ou impedimento dos candidatos aprovados e convocados.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado, durante o período de validade ou prorrogação do concurso.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. [...] 2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento dessa Corte de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação com a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.
Precedentes: AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015; AgRg no Ag 1.331.856/DF, Rel.
Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.8.2014. 3. Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 733.538/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016)

***

CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO. DIREITO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA POSTERIORMENTE CLASSIFICADA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTENTE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consagrado no sentido de que, em concurso público, a desistência de candidatos nomeados para a vaga existente gera ao candidato em classificação posterior o direito à nomeação, ainda que classificado fora do número de vagas. [...] (STJ, EDcl no AgRg no RMS 22.854/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO

(TJ/AP, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016)

***

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE E DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

1. A desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso.

2. É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. A repeito: RE 643674 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-168; ARE 675202 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-164. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015).

Ademais,
o Supremo Tribunal Federal assentou que o direito subjetivo à nomeação por desistência de candidatos aprovados e convocados independe de as vagas oriundas da desistência pertencerem a candidatos aprovados no número de vagas ou no cadastro de reserva.
Assim, a Suprema Corte entende que basta que o candidato aprovado desista após a nomeação.

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).

2.
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
.
Precedentes
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 916425 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016).

É cediço que, a partir do momento que a administração pública convoca candidato fora do número de vagas para fase de apresentação (exame médico admissional) é porque surgiu, após a publicação do instrumento convocatório inicial, nova vaga passível de ser ocupada por candidato aprovado/classificado. Além disso, quando o convocado não atende ao chamado da administração pública, permanece em aberto a referida vaga, apta a ser preenchida por candidato que ocupe a colocação subsequente, na hipótese a apelada/impetrante.

Assim, a não convocação da impetrante, em razão da desistência do candidato convocado que não atendeu à convocação, configura claramente,
preterição arbitrária do direito subjetivo à nomeação.

No que tange às
astreintes
direcionadas ao agente público
no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da decisão, deve ser revogada, visto que a aplicação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra razoável, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária.

Esse é o posicionamento dessa Corte em julgamentos semelhantes.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA AVANÇADA (CID N 18.0). DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINAR PERDA DO OBJETO. AFASTADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO DE IMEDIATO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AFASTADA. TRATAMENTO MÉDICO INDISPENSÁVEL À SAÚDE DO APELADO. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE REFORMA PARA LIMITAÇÃO DAS ASTREINTES E PEDIDO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO ACOLHIDO. VALOR FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA DIÁRIA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E AFASTAR A FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA NA PESSOA DO PREFEITO MUNICIPAL DE BELÉM. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GESTORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É SUBSIDIÁRIA. REVERSÃO DA MULTA AO MUNICÍPIO DE BELÉM. REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

10.
A responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária
, inexistindo fundamento legal para responsabilizar a pessoa física do Prefeito Municipal de Belém, que não figuraram como partes na relação processual em que foi imposta a cominação, sob pena de violação do direito constitucional da ampla defesa. Reversão da Multa ao Município de Belém. Precedentes do STJ e desta Egrégia Corte Estadual.

11. Remessa conhecida e parcialmente provida, apenas para delimitar a multa diária e afastar a fixação de multa diária na pessoa do Prefeito Municipal de Belém, mantendo inalterado os demais termos da sentença.

(TJPA, Apelação Cível nº 00303745120138140301, 1ª Turma de Direito Público, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 29/07/2019, Data de Publicação: 12/08/2019).

***

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DÉBITO DE ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. MULTA DIÁRIA NA PESSOA DO AGENTE OU SERVIDOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DE LIMITE.

1-

Decisão agravada determinou a liberação de mercadorias apreendidas por conta de AINF referente a débito de ICMS;

2-

Para concessão da tutela antecipada, nos termos do art. 273, do CPC/73, é necessária a concomitância do fumus boni iuris e do periculum in mora;

3-

A apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitido. Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores;

4-

Lavrado o auto de infração, com identificação do polo passivo, o quantum de incidência e o valor do tributo, a apreensão da mercadoria se mostra ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da livre iniciativa;

5-

Configurados os requisitos permissivos da antecipação de tutela em favor do agravado, tendo em vista a ilegalidade da apreensão, bem como o perigo de nova incidência decorrente de crédito tributário já inscrito em dívida ativa e discutido em sede de execução fiscal;

6-

Fixação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra possível, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária. Precedentes do STJ e desta Egrégia Corte Estadual. Fixação de limite às multas com o fim de evitar a penação desmensurada ao agravante;

7-

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido

(TJ-PA, 2018.01774613-65, 189.693, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-30, publicado em 2018-05-10).

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial,
conheço e dou parcial provimento à apelação
apenas para excluir a multa diária imposta ao gestor público. Sem honorários consoante art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/11/2023