Tribunal: TJPA
Processo: 0003831-31.2018.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE VIGIA. APROVAÇÃO FORA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO. CONVOCAÇÃO ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSENCIA DE LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE TRANSITORIEDADE NOS CARGOS CONTRADOS. PRETERIÇÃO COMPROVADA. SEGURANÇA CONCEDIDA EM SEDE DE PRIMEIRO GRAU. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O cerne da questão está em verificar a existência de direito subjetivo da impetrante a ser nomeada para o cargo efetivo de VIGIA, no Concurso Público da Prefeitura Municipal de Acará/PA – Edital nº 001/2013, para o qual estava prevista 46 (quarenta e seis) vagas, tendo o impetrante sido classificado em 66º (sexagésimo sexto) lugar, tendo sido convocados até o 62ª (sexagésima segunda) colocação. 2. O Juiz sentenciante CONCEDEU a segurança com antecipação da tutela, ordenando que a impetrada convoque imediatamente o impetrante, para as demais etapas do concurso público, para o cargo de VIGIA, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 784), assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". 4. Sob a vigência do edital do concurso a Administração Municipal contratou sem concurso público 32 vigias para órgãos e entidades públicas da Municipalidade e, sobre a alegação de ilegalidade nas referidas contratações, o Ente Municipal impetrado não se manifestou, nem mesmo se posicionou no sentido de informar qual necessidade temporária de serviço justificaria a referida contratação a título precário, muito menos trouxe aos autos lei municipal que autorize e regulamente tais contratações. 5. Assim, a contratação por tempo indeterminado sem a observância dos preceitos do art. 37, II, da Constituição Federal para o preenchimento de vagas existentes configura flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003831-31.2018.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA, AMANDA OLIVEIRA E SILVA

APELADO: HEBERTON DOS SANTOS FERREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE VIGIA. APROVAÇÃO FORA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO. CONVOCAÇÃO ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSENCIA DE LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE TRANSITORIEDADE NOS CARGOS CONTRADOS. PRETERIÇÃO COMPROVADA. SEGURANÇA CONCEDIDA EM SEDE DE PRIMEIRO GRAU. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

1.

O cerne da questão está em verificar a existência de direito subjetivo da impetrante a ser nomeada para o cargo efetivo de VIGIA, no Concurso Público da Prefeitura Municipal de Acará/PA – Edital nº 001/2013, para o qual estava prevista 46 (quarenta e seis) vagas, tendo o impetrante sido classificado em 66º (sexagésimo sexto) lugar, tendo sido convocados até o 62ª (sexagésima segunda) colocação.

2.

O Juiz sentenciante CONCEDEU a segurança com antecipação da tutela, ordenando que a impetrada convoque imediatamente o impetrante, para as demais etapas do concurso público, para o cargo de VIGIA, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

3.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 784), assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
".

4.

Sob a vigência do edital do concurso a Administração Municipal contratou sem concurso público 32 vigias para órgãos e entidades públicas da Municipalidade e, sobre a alegação de ilegalidade nas referidas contratações, o Ente Municipal impetrado não se manifestou, nem mesmo se posicionou no sentido de informar qual necessidade temporária de serviço justificaria a referida contratação a título precário, muito menos trouxe aos autos lei municipal que autorize e regulamente tais contratações.

5.

Assim, a contratação por tempo indeterminado sem a observância dos preceitos do art. 37, II, da Constituição Federal para o preenchimento de vagas existentes configura flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

6.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Acará, que, nos autos do Mandado de Segurança c/c Pedido de Medida Liminar, julgou procedentes os pedidos contidos na exordial concedendo a segurança pleiteada, no sentido de determinar que o impetrado convoque a impetrante para as demais etapas do concurso público Edital 001/2013.

Em sede de exordial o impetrante aduz que foi aprovado em 66ª colocação no concurso público destinado ao preenchimento de 46 (quarenta e seis) vagas no cargo de vigia do Município de Acará, sob os termos do Edital 001/20013 – CPMA.

Informa, ainda, que a Prefeitura de Acará realizou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público, comprometendo-se a realizar a reclassificação do resultado final do concurso público, na medida que outros candidatos não preencheram as vagas, por desistências ou não foram aprovados durante a 3ª fase do concurso público, substituindo, ademais, os servidores públicos temporários.

Ocorre que, segundo o impetrante, o Termo de Ajustamento de Conduta não foi cumprido, eis que muitos candidatos desistiram e outros não foram aprovados na 3ª fase do concurso e, mesmo diante da existência de vagas remanescentes, a prefeitura não realizou a reclassificação, conforme ajustado com o ministério público, deixando o servidor fora da lista de nomeação.

Diante dos fatos, promoveu a presente Ação Mandamental com o objetivo de obter sua nomeação ao cargo para o qual prestou o concurso.

Após, o recebimento das informações, em sede de mandado de segurança, o juízo a quo prolatou sentença (ID
6450308 - Pág. 20
) com concessão da Tutela Antecipada no sentido de determinar que a impetrada AMANDA DE OLIVEIRA E SILVA, prefeita municipal de Acará-PA, convoque imediatamente a impetrante HEBERTON DOS SANTOS FERREIRA, para as demais etapas do concurso público Edital 001/2013, para o cargo de VIGIA., sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Irresignado, o Município de Acará interpôs Recurso de Apelação Cível, alegando, em suma: a impossibilidade de dilação probatória; a impossibilidade de análise do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário; Da inexistência dos requisitos essenciais à concessão da liminar; Da legalidade do ato que eliminou o Apelado do certame. Princípio da vinculação ao edital. Candidato que não obteve pontuação de acordo com o número de vagas ofertadas no edital (ID 6450313 - Pág. 1-8).

Contrarrazões recursais pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 6450417 - Pág. 1-14).

Coube-me relatoria por distribuição, que o recebi apenas no efeito devolutivo, conforme o disposto no artigo 1.012, § 1°, inciso V, do CPC (ID 8839331 - Pág. 1).

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, por intermédio de sua 1º Procuradora de Justiça Cível, em exercício, o Dr. Jorge de Mendonça Rocha, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação interposto pelo Município de Acará, para que seja integralmente mantida a sentença de mérito. (ID 9486393 - Pág. 1-3).

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

EZILDA PASTANA MUTRAN

Desembargadora Relatora

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, pelo que passo a apreciá-lo.

O cerne da questão está em verificar a existência de direito subjetivo da impetrante a ser nomeada para o cargo efetivo de VIGIA, no Concurso Público da Prefeitura Municipal de Acará/PA – Edital nº 001/2013, para o qual estava prevista 46 (quarenta e seis) vagas, tendo a impetrante classificada em 66º (sexagésimo sexto) lugar, tendo sido convocados até o 62ª (sexagésima segunda) colocação entre os aprovados no certame.

O Juiz sentenciante CONCEDEU a segurança com antecipação da tutela, ordenando que a impetrada convoque imediatamente a impetrante, para as demais etapas do concurso público, para o cargo de VIGIA, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Consta dos autos que a Prefeitura Municipal de Acará celebrou TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA com o representante do Ministério Público da Municipalidade
(ID
6450301 - Pág. 1-9), cujo compromisso firmado consiste na substituição dos servidores contratados temporariamente pelos candidatos aprovados no certame, até o numero de vagas.

Em relação aos aprovados no certame, a Administração Pública Municipal convocou 16 (dezesseis) candidatos a mais que o número de vagas prevista no edital, ao mesmo tempo que realizou a contratação temporária de 32 pessoas para o cargo de vigia, mesmo cargo que o autor prestou o concurso, conforme comprovado pelo Ministério Público (ID 6450307 - Pág. 1-11).

Pois bem, em que pese não haver ilegalidade, em princípio, na contratação de pessoal em caráter temporário pela Administração Pública para suprir necessidade temporária de serviço; a Suprema Corte de Justiça exige a existência do caráter temporário dos cargos ou que haja o requisito da transitoriedade da contratação.

Sobre a contratação temporária de 32 vigias para órgãos e entidades públicas da Municipalidade, durante a vigência do concurso público, muito embora o Ministério Público tenha comprovado tal situação, a impetrada não se manifestou nem mesmo se posicionou no sentido de informar qual necessidade temporária de serviço justificaria a referida contratação a título precário, muito menos trouxe aos autos lei municipal que autorize e regulamente tais contratações, conforme exigido pelo STF, na TESE 612.

Assim, a contratação por tempo indeterminado sem a observância dos preceitos do art. 37, II, da Constituição Federal para o preenchimento de vagas existentes configura flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, o STF, por meio do TEMA 612 impõe as condições para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos:

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a)
os casos excepcionais estejam previstos em lei
; b)
o prazo de contratação seja predeterminado
; c)
a necessidade seja temporária
; d)
o interesse público seja excepcional
; e) a
contratação seja indispensável
, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Portanto, a ilegalidade de tal contratação consubstancia-se no fato de que os cargos ocupados precariamente não se destinam ao atendimento de necessidades temporárias de excepcional interesse público. Na verdade, o cargo provido de vigia é de caráter permanente, não se justificando a contratação sem concurso público.

Sobre a contratação temporária, inclusive para o cargo/função de vigia, a Jurisprudência tem, assim, se posicionado.

APELAÇAO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇAO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
CONTRATAÇAO DE VIGIA SEM CONCURSO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE
-
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADO
- PENA DE MULTA IMPOSTA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL VISANDO À CONDENAÇAO DOS SUCESSORES DO DEMANDADO AO PAGAMENTO DE DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONDENAÇAO PRETENDIDA - PRECEDENTE DO STJ - RECURSOS IMPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA – UNÂNIME (TJ-SE - AC: 2011219759 SE, Relator: DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA, Data de Julgamento: 23/04/2012, 2ª.CÂMARA CÍVEL).

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO
. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO AINDA NA VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE. ILEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. 1 - A contratação de pessoal de forma precária e sem justo motivo para o preenchimento de vagas existentes configura flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2 - Manutenção da Sentença 3 - Reexame Necessário não provido, por unanimidade (TJ-PE - Remessa Necessária: 4937331 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 07/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 14/02/2019).

No mesmo sentido, reproduzo trecho do voto do Exmo. Ministro Herman Benjamin (STJ - AgInt no RMS: 63771 MG 2020)
No caso,
o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado,
pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.

Nessa mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 784), assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
".

Em que pese a Administração pública argumentar que o edital do concurso não previa cadastro de reserva, nomeou e empossou 16 (dezesseis) candidatos a mais do que o número de vagas prevista no edital, sem qualquer comprovação de que as nomeações excedentes se deram em substituição a candidatos desistentes ou que tenham sido declarados reprovados nas fases de avaliação do certame posteriores a nomeação. Assim, a convocação de 16 (dezesseis) aprovados para além do número de vagas, evidencia que a Administração reservou a possibilidade de mais convocações, além do número de classificados.

Nesse contexto, embora a previsão do edital seja de 34 vagas, a Administração pública convocou até 62ª (sexagésima segunda posição) além de realizar contratações temporárias sem a observância dos preceitos do art. 37, II, da Constituição Federal 34 (trinta e quatro) pessoas para o cargo de vigia.

Quanto as contratações sem concurso público, como bem delineou o Supremo Tribunal Federal, não há ilegalidade, em princípio, na contratação de pessoal em caráter temporário pela Administração para suprir necessidade temporária de serviço; porém,
se essa transitoriedade não se verificar, e se houver concurso público em vigor, com candidatos aprovados aguardando nomeação para cargo com as mesmas atribuições com a mesma lotação dos temporários, restará caracterizada preterição a ensejar a violação de direito líquido e certo dos concursados
(MS

2013.027452-6, Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral, Tema 784).

Assim, em que pese, o STF considerar legal a contratação temporária para cargos de caráter permanente, como o de vigia, a Suprema Corte exige a presença da transitoriedade do serviço a ser prestado, como por exemplo, a substituição transitória de servidores afastado temporariamente por questões de saúde, licenças para estudo e demais afins. Situação inexistente no caso concreto, pois não consta qualquer justificativa nos autos, nesse sentido, que justifique a contratação temporária. Situação que conduz a conclusão de que as contratações a título precário se deram em detrimento e preterição aos aprovados.

Nesse sentido é o posicionamento da Suprema Corte.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE.
TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA
. PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO. 1.
A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir
demanda eventual ou passageira
. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República. 2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade.
Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica
. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição. (ADI 3247, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014).

No caso dos autos, o Edital que embasou a contratação temporária, em nenhum momento especifica quais as necessidades temporárias ou transitórias e qual a excepcionalidade que justificasse as contratações em detrimento dos aprovados no certame Edital 001/2018-SEAD, nem, muito menos, cita qual a lei municipal que regulamenta as contratações. Portanto, tais vínculos precários foram realizados em detrimento dos aprovados no certame e, por tais razões, a Sentença não merece reforma.

Por fim, entendo que não merecem prosperar as alegações de ausência de requisitos para a antecipação da tutela, concedida em sede de sentença, eis que, nos termos da fundamentação retro, não restam dúvidas da presença dos pressupostos para a conceção da medida liminar, na forma do Art. 300 do CPC/2015, tendo em vista que o direito assiste ao impetrante, assim como, por se tratar de nomeação e posse de candidato, tem-se configurada a presença de verba alimentar, indispensável saúde do impetrante, e nessas condições, a demora na satisfação do direito pode causar-lhe prejuízo tanto na esfera material como imaterial.

Ante o exposto, na linha do parecer ministerial, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE provimento para manter íntegra a sentença recorrida.

Sem condenação
ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É o voto.

Belém-Pa, data de registro no sistema.

EZILDA PASTANA MUTRAN

Desembargadora Relatora

Belém, 09/11/2023