Tribunal: TJPA
Processo: 0002976-78.2017.8.14.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8961 - Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E VERBAS SALARIAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. MUNICÍPIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. PAGAMENTO DE FGTS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o município de Capitão Poço foi condenado ao pagamento de FGTS, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado. 2. No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF): “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”. 3 Verifica-se que a sentença proferida pelo juízo a quo está em plena conformidade com as provas documentais apresentadas pela recorrida, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 22ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 3/7/2023 a 10/7/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002976-78.2017.8.14.0014

APELANTE: MUNICIPIO DE CAPITAO POCO

APELADO: MARIA ROZENE DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS E VERBAS SALARIAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. MUNICÍPIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO
. PAGAMENTO DE FGTS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o município de Capitão Poço foi condenado ao pagamento de FGTS, em decorrência da nulidade da contratação temporária do apelado.

2. No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 191 do STF): “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”.

3 Verifica-se que a sentença proferida pelo juízo a quo está em plena conformidade com as provas documentais apresentadas pela recorrida, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações.

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 22ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 3/7/2023 a 10/7/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CAPITÃO POÇO
(Id. 13477554), contra sentença proferida Juízo da Vara Única de Capitão Poço, que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por
MARIA ROZENE DA SILVA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial em decorrência da nulidade contratual, condenando o ente municipal ao pagamento de FGTS, não recolhido e não prescrito (período de 03/2012 a 12/2016), na quantia de R$4.278,42. Em razão da sucumbência, condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, do CPC.

Inconformado com a sentença, o município de Capitão Poço interpôs apelação, alegando, em resumo, a
incidência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação
, visto que o contrato temporário se iniciou em 01/03/2009 tendo sido exonerada em 12/2016 e a ação ajuizada em 30/03/2017 e que o FGTS devido no curso do trabalho se subordina à prescrição aplicada aos créditos trabalhistas,
prescrevendo em dois anos da data do pacto laboral
.

Argui, a
prescrição quinquenal para a cobrança
, visto que o desligamento da autora/apelada teria ocorrido em 12/2016, portanto, sua pretensão resta fulminada pela prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32.

No mérito aduz que a apelada não possui direito ao FGTS, considerando a contratação temporária e que a Lei do FGTS somente é aplicável aos trabalhadores regidos pela CLT. Após expor suas razões recursais, pede o provimento do recurso, com a reforma da sentença para excluir a condenação ao recolhimento da verba fundiária de FGTS.

Certificado a não apresentação de contrarrazões (Id. 13477559).

Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (Id. 14366430).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença na qual o
Município de Capitão Poço
foi condenado ao pagamento de FGTS, em decorrência da nulidade da contratação temporária da apelada.

Transcrevo a parte dispositiva da sentença:

“III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo
parcialmente procedente
a ação e condeno o requerido a pagar a parte autora a quantia de
R$ 4.278,42 ( quatro mil, duzentos e setenta e dois reais e quarenta e dois centavos),
acrescidos de correção monetária e juros simples de mora, nos termos acima especificado, contados a correção monetária a partir da última remuneração
(12/2016)
, e os juros de mora a partir do ajuizamento da ação
(30/03/2017)
até o trânsito em julgado deste feito, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno o réu ainda ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Sem condenação em custas processuais, nos termos do art. 40, I, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, § 3°, I, do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Intime-se o advogado da parte autora via DJE.

Intime-se a parte requerida com vista dos autos.

Após, certificado o trânsito em julgado da sentença, e nada sendo requerido pelas

partes, arquivem-se os autos.”

Preliminar -prescrição bienal para o ajuizamento da ação

O Município de Capitão Poço requer a incidência da prescrição bienal para o ajuizamento da ação na espécie.

O apelante defende, em prejudicial de mérito, a prescrição do fundo de direito, em razão da alegada incidência da prescrição bienal. Segundo a Apelante, o artigo 7º, XXIX da CF/88 é expresso ao estabelecer que as ações que visam o ressarcimento de verbas trabalhistas prescrevem em cinco anos, após o limite de dois anos da extinção do contrato. Assevera ter transcorrido lapso temporal superior a dois anos entre a data da extinção do contrato e o ajuizamento da ação, situação que demandaria o reconhecimento da prescrição bienal.

No entanto, já há o entendimento pacífico de que a prescrição aplicada é a quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, devendo ser aplicada a todo e qualquer direito dou ação contra a Fazenda Pública, pelo que
rejeito a prejudicial de prescrição bienal.

Preliminar -prescrição quinquenal

O Município de Capitão Poço requer a incidência da prescrição quinquenal na espécie.

Sobre a prescrição retroativa, deve ser aplicada a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, quando restou declarada a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990, afastando a prescrição trintenária.

Vejamos a ementa do referido acórdão:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - ARE 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/02/2015)

Destaque-se que, nesse julgado, o STF especifica que o prazo prescricional trintenário não se sustenta ante o estabelecido no artigo 7º, XXIX, da CF/88, cuja regra possui eficácia plena. Assim estabelece o artigo na parte mencionada:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

III - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Assim, resta estabelecido que o prazo prescricional para buscar as verbas atinentes ao FGTS deve seguir o texto constitucional, sendo, portanto, quinquenal e não trintenário. Ocorre, porém, que, na modulação dos efeitos da decisão do
Tema 608,
com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999,
foram atribuídos efeitos prospectivos à instrução
, nos seguintes moldes
: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

Verifica-se que a ação foi ajuizada na origem em 30/03/2017, perseguindo valores referentes ao FGTS do período de 01/03/2009 a 12/2016, lembrando que o termo inicial da prescrição ocorre quando da violação do direito, ou seja, a partir do momento em que não houve o depósito fundiário na conta vinculada.

Conclui-se: para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13/11/2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014.

Conforme já demostrado, o Tema 608 estabeleceu, para os prazos prescricionais em curso, que deve incidir o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão (13/11/2014 data do julgamento do paradigma). Logo, o prazo incidente no caso deve ser o trintenário, limitado até 13/11/2019, quando se encerraria o prazo de 5 anos do julgamento paradigma, conforme estabelecido na modulação do julgado.
Rejeito a prejudicial de prescrição quinquenal.

Não havendo outras questões suscitas em preliminar, passo à análise do mérito do recurso.

Mérito

A contratação por tempo determinado, prevista no art. 37, IX, da Constituição, tem como requisito a caracterização de necessidade temporária de excepcional interesse público, o que não se verifica no presente caso, evidenciando verdadeira violação da obrigatoriedade de concurso público para o provimento de cargos, prevista no art. 37, II, da CF.

Constata-se que o Município, ao contratar o requerente em caráter temporário, sem especificar o excepcional interesse público e sem justificar o prolongamento do contrato, praticou ato ilegal, em total afronta direta aos mandamentos constitucionais insculpidos no art. 37, incisos II e IX, e § 2º, da Carta Magna.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX -
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
;

(...)

§ 2º
A não observância do disposto nos incisos II
e III
implicará a nulidade do ato
e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (Grifo nosso).

Sendo ilegal, o ato de contratação é nulo, nos termos do art. 37, § 2º, da CF, devendo, sob o aspecto da teoria das nulidades, gerar efeitos
ex tunc
.

Não obstante a nulidade da contratação sem o necessário concurso público, os princípios constitucionais que integram os fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, especificamente a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, incisos, III e IV, da CF), bem como os demais direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição, exigem que os trabalhadores públicos irregularmente contratados tenham a devida proteção jurídica, de modo que não sofram inadmissível discriminação.

Por força do referido arcabouço constitucional, embora a contratação descrita na inicial seja nula, os efeitos dessa nulidade não podem ser absolutos, sob pena de confronto com a própria Constituição, sendo imperioso o reconhecimento de que o apelado faz jus às contraprestações decorrentes de seu trabalho.

Após inúmeros casos de contratações nulas por parte da Administração, foi acrescentado à Lei 8.036/90 (FGTS) o art. 19-A, dispositivo que possui a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)”. (Original sem destaques).

No julgamento do RE n. 596.478 RG/RR, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte
tese (Tema 191 do STF)
:
“É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”
. (Grifo nosso).

Posteriormente, a Suprema Corte apreciou diversas questões constitucionais relacionadas à nulidade de contratações temporárias e às verbas devidas nesses casos. Tais julgamentos resultaram na fixação das seguintes teses com repercussão geral:

“
Tema 308 do STF
- Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. RE 705140.

Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
. (Grifo nosso).

Tema 551 do STF
- Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. RE 1066677.

Tese
: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
(Grifo nosso).

Tema 612 do STF -
Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos. RE 658026.

Tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
(Grifo nosso).

Tema 916 do STF
- Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. RE 765320.

Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção
do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
(Grifo nosso).

Pela análise dos autos, verifica-se que a sentença proferida pelo juízo
a quo
está em plena conformidade com os precedentes obrigatórios acima citados e com as provas documentais apresentadas pela recorrida, estando demonstrada a nulidade da contratação temporária, em razão de sucessivas e injustificadas prorrogações.

Nesse contexto, em aplicação dos Temas 191, 308, 551, 612 e 916 do STF, a apelação do ente federativo não merece acolhimento, sendo imperiosa a preservação da sentença recorrida.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo integralmente a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

Majoro os honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento), perfazendo a verba advocatícia o percentual 15% (quinze por cento) do valor da condenação, consoante o disposto no art. 85, §§ 2º e 11, do CPC/2015.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

É voto.

Belém/PA, 03 de julho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 17/07/2023