Tribunal: TJPA
Processo: 0008037-07.2018.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. ERRO IN JUDICANDO NA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). 02 – A magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente. Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos. 03 - A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado ad quem fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz a quo. 04 - Quanto à causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, diferentemente, do decidido pela julgadora a quo e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecê-la, data maxima venia. No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. No presente conjunto probatório, outrossim, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei. 05 - No contexto fático, provado nos autos, ficou claro que o flagrante se deu em frente a uma escola, tudo com respeito à ampla defesa e ao contraditório. A emendatio libelli se impunha. 06 - O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente, in casu, é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos. Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo. 07 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, e reconhecimento, de ofício, da prescrição na modalidade intercorrente, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, reconhecendo, após o redimensionamento da pena imposta ao apelante, a extinção da punibilidade do Estado pela prescrição na modalidade intercorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008037-07.2018.8.14.0006

APELANTE: NATANIEL FERREIRA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA.
ERRO IN JUDICANDO
NA DOSIMETRIA DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO,
EM PARTE, DO RECURSO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.

01 – As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

02 – A magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente. Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

03 - A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

04 - Quanto à causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, diferentemente, do decidido pela julgadora
a quo
e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecê-la,
data maxima venia
. No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar o Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. No presente conjunto probatório, outrossim, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

05 - No contexto fático, provado nos autos, ficou claro que o flagrante se deu em frente a uma escola, tudo com respeito à ampla defesa e ao contraditório. A
emendatio libelli
se impunha.

06 - O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente,
in casu
, é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos. Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

07 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, e reconhecimento, de ofício, da prescrição na modalidade intercorrente, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, reconhecendo, após o redimensionamento da pena imposta ao apelante, a extinção da punibilidade do Estado pela prescrição na modalidade intercorrente, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Nataniel Ferreira de Souza, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (Num. 5280220 - Pág. 2 a 4), consta
ipsis litteris
:

Consta no Inquérito Policial que, no dia 18 de junho de 2018, por volta das quinze horas, o Indiciado NATANIEL
FERREIRA DE SOUZA
fora detido em flagrante delito por estar na posse de 35
(trinta e cinco)
embrulhos feitos em plástico contendo erva seca prensada pesando no total de 14,900 (quatorze gramas e novecentas miligramas) positivo para a substância Delta-9-THC ( Delta-9 - Tetrahidrocanabinol) princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, pertencente ao grupo dos Cannabinóides, vulgarmente conhecido por MACONHA e 01 (um) embrulho feito em plástico transparente contendo substância petrificada amarelada pesando no total de 11,200 (onze gramas e duzentos miligramas), positivo para a substância Benzoilmetilecgonina vulgarmente conhecida como COCAÍNA, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar... Fato ocorrido em via pública; na Rua Princesa Izabel, em frente à Escola Princesa lzabel, Centro, Ananindeua/PA.

Por ocasião dos fatos, o SD/PM Tony Gleibson Soares Gaia, na companhia do SD/PM Eduardo Vieira Carneiro, estava a bordo da VTR2905 realizando ronda ostensiva no centro da Cidade de Ananindeua, quando por volta das quinze horas percorrendo a Rua Santa Izabel vislumbrou dois indivíduos em atitude suspeita em frente à Escola Princesa Izabel.

Ato contínuo, ao procederem com a abordagem o Indiciado e o outro indivíduo não identificado empreenderam fuga, instante que um dos policiais efetuou disparo de advertência para conter a evasão, logrando êxito na captura do Indiciado, o segundo indivíduo não identificado, conseguiu se evadir do local.

Relata os policiais que durante a tentativa de fuga, o Indiciado tentou se desfazer dos entorpecentes que carregava consigo, lançando-os na rua dentro de uma carteira de cigarro, todavia não logrou êxito, eis que o SD/PM Eduardo Vieira percebeu e conseguiu recuperar as drogas ilícitas. O Indiciado fora encaminhado à Delegacia para devidas providências, bem como, os entorpecentes foram apresentados a autoridade policial.

Recebida a denúncia (Num. 5280221 - Pág. 1 a 2), a defesa do apelante apresentou resposta, suscitando ausência de justa causa (Num. 5280222 - Pág. 1 a 2).

Em defesa prévia (Num. 5084428 - Pág. 12), reservou-se o apelante para apresentar sua versão dos fatos a quando do respectivo interrogatório.

Houve a ratificação do aludido recebimento (Num. 5280222 - Pág. 7).

Sobreveio audiência de instrução, na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas da acusação e 01 (uma) da defesa e se interrogou o apelante (Num. 5280223 - Pág. 1 a 2, Num. 5280223 - Pág. 13, 23 a 24).

As partes apresentaram memoriais (Num. 5280224 - Pág. 1 a 7 e Num. 5280224 - Pág. 9 a 14).

Ao sentenciar, a juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, às sanções de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (Num. 5280225 - Pág. 1 a 8).

As razões voltaram-se à absolvição por insuficiência de provas, à aplicação do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e ao afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da mesma lei (Num. 5280226 - Pág. 6 a 14).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (Num. 5280226 - Pág. 16 a 24).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do apelo (Num. 5280227 - Pág. 3 a 13).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão para inclusão no plenário virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 5280222 - Pág. 9 a 10):

02- DO MATERIAL:

Trata-se de 35(trinta c cinco) embrulhos feitos em plástico contendo erva seca prensada pesando no total de 14,900g(quatorze gramas e novecentos miligramas) e 01 (um)embrulho feito em plástico transparente contendo substância petrificada amarelada pesando no total de 11,200g(onze gramas e duzentos miligramas).

(...)

4- DO RESULTADO:

POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L, popularmente conhecida como MACONHA na erva seca prensada.

POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA, na substância petrificada amarelada.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (Num. 5280225 - Pág. 2 a 5):

Em relação à autoria, impõe-se a análise criteriosa das provas essencialmente testemunhas coligidas ao feito, senão vejamos.

A testemunha TONY GLEIBSON SOARES GAIA, policial militar, declara que não conhecia o acusado de outras ocorrências e que estava em ronda de rotina quando, em frente à escola Princesa Isabel, deu ordem de parada para o acusado e um segundo agente que acompanhava, mas os dois não obedeceram e saíram correndo, razão pela qual o policial efetuou um disparo de advertência, momento em que o acusado parou e tentou se desfazer de uma carteira de cigarro, onde foi encontrado material entorpecente, consistente em pedra oxi e alguns embrulhos de maconha. O segundo agente, no entanto, conseguiu empreender fuga.

Ressaltou que era o acusado quem estava com a droga e que tentou se desfazer da mesma, mas não recorda a quantidade, apenas a natureza do entorpecente e a forma como estava guardada, em embrulhos prontos para comercialização.

A testemunha EDUARDO VIEIRA CARNEIRO DA CUNHA, policial militar, conta que o acusado não era conhecido de outras ocorrências e que, em abordagem de rotina, foi dada voz de parada ao acusado e um segundo indivíduo, sendo que ambos correram, mas foram perseguidos pelos policiais, tendo conseguido parar o acusado, que tentou se desfazer de material entorpecente cuja natureza não recorda.

Por fim, explica que eram dois agentes, mas quem estava com o entorpecente era o acusado que foi conduzido até a delegacia, não tendo feito qualquer alegação sobre o entorpecente apreendido.

ELIANE DO SOCORRO DA SILVA SANTOS, testemunha arrolada pela defesa, declara que tinha ido buscar sua filha na escola, quando viu policiais revistando o acusado, com quem nada foi encontrado. Ao retornar do colégio, viu os policiais com o acusado. Ressalta que ouviu falar que dois agentes tinham corrido, enquanto o acusado estava apenas empinando pipa. Explica que a droga apreendida era de pessoa conhecida como “Cara de Dedo”, declarando que que não viu nada, mas ouviu falar da história por seu filho de 16 anos, o qual afirmou que quem havia jogado o embrulho, na tentativa de se desfazer, foi o “Cara de Dedo”.

Ao ser interrogado, o acusado NATANIEL FERREIRA DE SOUZA negou a prática delituosa, declarando que estava caminhando, quando encontrou o nacional conhecido como “Cara de Dedo” e passaram a andar juntos. Porém, quando estavam em frente à Escola, dobrou uma viatura da polícia, momento em que “Cara de Dedo” jogou fora uma carteira de cigarro. Em seguida, os policiais mandaram parar, o que não foi obedecido pelo colega que foi perseguido, mas conseguiu se evadir.

Esclarece que um dos policiais, equivocadamente, indicou-lhe como a pessoa que jogou a carteira de cigarro fora, mas não sabe o motivo. Aduz que “Cara de Dedo” é envolvido com o tráfico de drogas e somente o acompanhou porque ficaria no meio do trajeto que o depoente percorreria.

Assim, diante de tudo o que foi exposto perante este Juízo, verifico a contundência e harmonia apresentadas nos relatos das testemunhas arroladas pela acusação, firmes em indicar o réu como o proprietário da droga apreendida, que estava dentro de uma carteira de cigarro, dividida já em embalagens prontas à comercialização.

Importante salientar que as testemunhas ouvidas em Juízo, policiais militares, foram seguros em relatar as circunstâncias em que se deram os fatos, de forma clara e objetiva, não ficando demonstrado qualquer motivo que enseje dúvidas sobre a seriedade de suas declarações, que devem receber o devido sopesamento por parte deste Juízo.

Vale destacar que a testemunha arrolada pela Defesa não foi capaz de elidir a acusação, vez que ficou sabendo dos fatos por meio de terceiros, contando versão que não procede nem mesmo com a declarada pelo acusado, que em nenhum momento alegou estar empinando pipa.

Ademais, não apenas o acondicionamento da droga, mas a diversidade do material entorpecente encontrado (maconha e cocaína), indicam que o acusado, de fato, estava praticando o tráfico de drogas nas imediações da Escola Princesa Isabel, conforme comprovado em juízo, situação que configura causa de aumento de pena, prevista no art.40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06.

Ressalte-se que, para a configuração da referida causa de aumento, é dispensável a prova da efetiva venda de droga a estudante, bastando que o tráfico seja realizado próximo à escola, conforme já decidiu a Sexta Turma do STJ ao negar ordem ao HC 121.793/sp – 31/08/2011, razão pela qual impõe-se o aumento de pena, no patamar de 1/6

Constato, desse modo, que a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como acolher a tese de absolvição suscitada pelo apelante; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender que ele concorreu para a infração penal.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

As demais alegações do recurso incidem na análise do juízo sentenciante referente ao cálculo da punição imposta ao apelante.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (Num. 5280225 - Pág. 5 a 7):

DOSIMETRIA

a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59 do CPB e 42 da Lei n.º 11.343/06.

Culpabilidade: o réu agiu com culpabilidade normal a espécie, nada tendo a se valorar - circunstância neutra.

Antecedentes criminais: conforme se verifica à fl.39, verifico que o réu NÃO possui condenação com trânsito em julgado.

Conduta social e personalidade: quanto a conduta social e personalidade, não há elementos que permitam a valoração.

Motivos: são os naturalmente decorrentes do tipo, que é o desejo de lucro fácil - circunstância neutra;

Circunstâncias: não há qualquer circunstância acessória que influencie na gravidade do crime - circunstância neutra;

Consequências: No presente caso, não se tem a confirmação exata do tempo em que comercializava as drogas, ou das consequências específicas que possa ter causado, pelo que considero neutra esta circunstância.

Comportamento da vítima: não há se falar em contribuição do comportamento da vítima para o crime quando esta é a saúde pública – circunstância neutra.

Assim, seguindo as diretrizes dispostas no art. 42, da Lei 11.343/06, que determina que o juiz deve levar em conta quando da fixação pena, com preponderância sobre o art. 59, do CP, a natureza, a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, fixo a pena base no patamar de 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena, pelo que mantenho a pena intermediária no quantum anteriormente fixado.

c) TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição.

Incide nos autos a causa de aumento de pena prevista no art.40, III, da Lei 11.343/06, pelo que aumento a pena em 1/6, ficando estabelecida a PENA em 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

Incabível ainda a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, posto que o réu responde a outro processo criminal, por crime de roubo majorado, de onde se infere que se dedica à atividade criminosa.

Em suma, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar esses fatos criminais para justificar o afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como na hipótese dos autos” (HC 390.530/SP
11
, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).

Desta forma, fica o réu NATANIEL FERREIRA DE SOUZA, CONDENADO DE FORMA DEFINITIVA A PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.

Atendendo ao disposto no art. 33, §2º, ‘b’, do CPB, fixo, inicialmente, o regime SEMI ABERTO de cumprimento de pena.

Incabível a substituição por pena restritiva de direitos e o sursis, ante o quantum de pena imposto.

Na primeira fase, pois, a juíza sentenciante não valorou nenhuma circunstância judicial negativamente, tanto que, de modo coerente, fixou a pena-base do apelante no mínimo legal, ou seja: 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.
Quantum
que, acertadamente, manteve em segunda fase, haja vista a inexistência de agravantes e atenuantes a serem consideradas
in casu.

Na terceira fase, quanto à causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, diferentemente, do decidido pela julgadora
a quo
e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecê-la,
data maxima venia
.

Versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

No presente conjunto probatório, outrossim, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

Ao fazer incidir contra o apelante a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, a magistrada de origem bem o fez. Afinal, no contexto fático, provado nos autos, ficou claro que o flagrante se deu em frente a uma escola, tudo com respeito à ampla defesa e ao contraditório. A
emendatio libelli
se impunha.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 383 DO CPP. MUTATIO LIBELLI. NÃO OCORRÊNCIA. CASO DE EMENDATIO LIBELLI. DENÚNCIA QUE DESCREVE MOLDURA FÁTICA COMPATÍVEL COM O DELITO DO ART. 313-A DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório. É permitido ao Juiz sentenciante, na oportunidade da prolação da sentença, conferir definição jurídica da conduta diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal.

(...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.441.689/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Assim sendo, redimensiono a pena definitiva do apelante para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 193 (cento e noventa e três) dias-multa – resultante da diminuição de 2/3 (dois terços) e da soma de 1/6 (um sexto) à pena intermediária.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Imponho, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras do apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

De ofício, ainda, declaro inócua a menção, no ato judicial recorrido, ao artigo 393 do Código de Processo Penal, haja vista sua revogação através da Lei 12.403/2011.

04 – DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Diante desse novo contexto, de ofício, faz-se reconhecível o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único -
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art. 114 -
A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II -
no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 18/06/2018 (Num. 5280220 - Pág. 2);

·

a sentença data de 11/12/2018 e (Num. 5280225 - Pág. 8) e há ato de Secretaria, com data de 12/12/2018 (Num. 5280225 - Pág. 11);

·

o Ministério Público permaneceu silente;

·

reformado, agora, o julgado de primeira instância, a pena privativa de liberdade do apelante passou para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência desta Egrégia Corte a respeito:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 21 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO. 1. Estando evidenciada nos autos a fluência do prazo prescricional regulado pela pena em concreto cominada ao crime, é forçoso o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal. 2. Extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na forma retroativa.

(2020.02506739-57, 215.481, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-06, Publicado em 2020-11-06)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELO TRANSCURSO DO TEMPO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. ARTIGO 107, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

(2020.01906870-23, 214.210, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-10, Publicado em 2020-09-10)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo, em parte, provimento, reformando a dosimetria da pena imposta ao apelante pelo juízo
a quo
e, após, re
conhecendo, de ofício, a prescrição
, na modalidade intercorrente, declaro extinta a punibilidade estatal,
nos termos do
artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 19/03/2023