Tribunal: TJPA
Processo: 0800383-52.2021.8.14.0095
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO E AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO PARA O APELANTE MANOEL LUCAS MONTEIRO DE OLIVEIRA. NATUREZA E QUANTIDADE DO MATERIAL APREENDIDO (COCAÍNA). PENA-BASE PRETENDIDA REDUÇÃO E AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO PARA O APELANTE RAILTOM SOUSA DA CONCEIÇÃO. NATUREZA, QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO (MACONHA). ALTERAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDO DO APELANTE MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA E PARCIALMENTE PROVIDO DO APELANTE RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que as drogas estavam em poder dos Recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta dos Recorrentes amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade “trazer consigo” substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e das naturezas das drogas apreendidas, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos Acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. 3. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada pelos Apelantes, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância; 4. À luz do artigo 42 da Lei de Drogas, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Quanto ao Apelante Manoel Lucas Monteiro de Oliveira, no caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da natureza de droga apreendida, que foi encontrada em forma de pó e petrificada, qual seja, “cocaína”, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química. Quanto ao Apelante Railtom de Sousa da Conceição, verificado que trazia consigo substância de natureza menos gravosa - “maconha” necessária se faz a adequação da pena-base no mínimo legal e do aumento do quantum do privilégio, fixando a pena concreta e definitiva em 1 (um) ano 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantido so demais termos da sentença. 5. Deixo de apreciar os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que já foram aplicados no momento da sentença condenatória. 6. A Pena de Prestação de Serviços à Comunidade, não obstante Alternativa, constitui sanção penal, cuja definição, portanto, está adstrita ao Julgador, no exercício da discricionariedade regrada. Qualquer modificação na forma de cumprimento das penas restritivas de direitos deve ser realizada no Juízo da Execução Penal, ouvido o acusado, conforme o disposto no art. 148, da LEP. 7. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 8. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDO DO APELANTE MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA E PARCIALMENTE PROVIDO DO APELANTE RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA MANOEL e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de fevereiro e finalizada aos seis dias do mês de março de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 27 de fevereiro de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800383-52.2021.8.14.0095

APELANTE: MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA, RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO E AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO PARA O APELANTE MANOEL LUCAS MONTEIRO DE OLIVEIRA. NATUREZA E QUANTIDADE DO MATERIAL APREENDIDO (COCAÍNA). PENA-BASE PRETENDIDA REDUÇÃO E AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO PARA O APELANTE RAILTOM SOUSA DA CONCEIÇÃO. NATUREZA, QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO (MACONHA). ALTERAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDO DO APELANTE MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA E PARCIALMENTE PROVIDO DO APELANTE RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que as drogas estavam em poder dos Recorrentes e era destinada à comercialização. A conduta dos Recorrentes amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade “
trazer consigo”
substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e das naturezas das drogas apreendidas, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas.

2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos Acusados, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.

3. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada pelos Apelantes, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância;

4. À luz do artigo 42 da Lei de Drogas, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.
Quanto ao Apelante Manoel Lucas Monteiro de Oliveira
, no caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da natureza de droga apreendida, que foi encontrada em forma de pó e petrificada, qual seja, “cocaína”, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química.
Quanto ao Apelante Railtom de Sousa da Conceição
, verificado que trazia consigo substância de natureza menos gravosa - “maconha” necessária se faz a adequação da pena-base no mínimo legal e do aumento do
quantum
do privilégio, fixando a pena concreta e definitiva
em 1 (um) ano 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantido so demais termos da sentença.

5. Deixo de apreciar os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que já foram aplicados no momento da sentença condenatória.

6. A Pena de Prestação de Serviços à Comunidade, não obstante Alternativa, constitui sanção penal, cuja definição, portanto, está adstrita ao Julgador, no exercício da discricionariedade regrada. Qualquer modificação na forma de cumprimento das penas restritivas de direitos deve ser realizada no Juízo da Execução Penal, ouvido o acusado, conforme o disposto no art. 148, da LEP.

7. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

8. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E IMPROVIDO DO APELANTE MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA E PARCIALMENTE PROVIDO DO APELANTE RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA MANOEL e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e sete dias do mês de fevereiro e finalizada aos seis dias do mês de março de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 27 de fevereiro de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por
MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA E RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO,
inconformados com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara da Comarca de São Caetano de Odivelas/PA, que os condenou, consecutivamente, à pena de: 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. Regime ABERTO. Concedido apelar em liberdade; 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa. Regime ABERTO. Concedido apelar em liberdade. Prisão preventiva revogada; ambos pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia
, ao ID 10633203, que no dia 22.11.2021, por volta das 11h20min, na Tv. Baltazar Monteiro, Bairro Piçarreira, naquela urbe, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante de MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA e RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO, por transportarem e trazerem consigo produtos entorpecentes, perpetrando, portanto, o crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Na data e hora acima mencionadas, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, com o escopo de coibir práticas delitivas neste município, quando avistaram dois indivíduos em atitude suspeita em uma área abandonada de matagal, ao perceberem a presença da guarnição, tentaram evadir-se do local.

Contudo, os policiais agiram rapidamente e detiveram os denunciados efetuando a abordagem destes, momento em que o acusado Manoel tentou se desfazer de algo que trazia consigo arremessando no mato.

Os agentes conseguiram encontrar o objeto descartado e constataram ser uma sacola plástica transparente, contendo em seu interior 16 (dezesseis) invólucros de uma substância esbranquiçada, com características semelhantes ao entorpecente popularmente conhecido por pó de cocaína e 35 (trinta e cinco) invólucros de uma substância petrificada e amarelada, as quais, a princípio, tratava-se de pedras de oxi.

Ato contínuo, foi realizada revista pessoal no acusado Railton, sendo encontrado em seu bolso, 56 (cinquenta e seis) invólucros de uma substância esverdeada, aparentemente identificada como maconha, bem como a importância de R$ 356,00 (trezentos e cinquenta e seis reais) em dinheiro oriundo do tráfico ilícito.

Diante do estado de flagrante, os policiais efetuaram a prisão dos denunciados e os encaminharam para a Delegacia de Polícia para feitura das medidas legais cabíveis.

Frise-se que, o laudo de constatação provisória demonstra a materialidade delitiva, visto que as porções apreendidas em poder dos denunciados são classificadas como produtos entorpecentes.

Diante dos fatos, presentes indícios de autoria e prova da materialidade, esta Representante do Ministério Público Estadual ofertou a presente exordial acusatória, como medida de inteira e lídima justiça.

Em

razões recursais,
ao ID 10633380, pugna a defesa, de

RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO,

pela reforma da sentença para absolver o apelante pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do artigo 386, inciso V do CPP.

Ainda, absolvição, em homenagem ao princípio “
in dubio pro reo
”, uma vez que não há provas suficientes para condenação, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta tipificada no artigo 33 da Lei de Drogas para a conduta no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o apelante é usuário de Drogas e não traficante.

Caso assim não entenda requer a aplicação da pena-base no mínimo legal uma vez que a fundamentação utilizada para aplicação da pena base acima do mínimo legal da natureza do entorpecente ocorreu de forma incorreta uma vez que atribuiu cocaína e óxi, quando consta nos autos que o entorpecente atribuído ao apelante foi a substância popularmente conhecida como ̈maconha ̈, majoração da causa de diminuição do tráfico privilegiado em patamar máximo de .

Regime inicial de cumprimento de pena aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “
c
” do CPB.

Requer, por fim, que seja permitido que aguarde em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do artigo 387, §1º do CPP, como medida de justiça.

Em

razões recursais,
ao ID 10633382, pugna a defesa, de
MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA,
pela reforma da sentença para absolver o apelante pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do artigo 386, inciso V do CPP.

Absolver, em homenagem ao princípio “
in dubio pro reo
”, uma vez que não há provas suficientes para condenação, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta tipificada no artigo 33, da Lei de Drogas para a conduta no artigo 28 do mesmo dispositivo legal, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o apelante é usuário de drogas e não traficante.

Caso assim não entenda requer a aplicação da pena-base no mínimo legal uma vez que a fundamentação utilizada para aplicação da pena base acima do mínimo legal da natureza do entorpecente ocorreu de forma incorreta uma vez que atribuiu cocaína e óxi, quando consta nos autos que o entorpecente atribuído ao apelante foi apenas substância popularmente conhecida como ̈pó de cocaína ̈ que se quer foi encontrado em seu poder, seja mantido o reconhecimento do tráfico privilegiado nos termos da sentença.

Regime inicial de cumprimento de pena aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “
c
” do CPB;

A substituição da pena por restritiva de direitos,
diversa da prestação de serviço à comunidade,
uma vez que o Apelante necessita trabalhar para manter a própria subsistência e de seus familiares.

Requer, por fim, que seja permitido que aguarde em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do artigo 387, §1º do CPP, como medida de justiça.

Em

contrarrazões
, ao ID 10633388, o RMP de 1º grau, manifesta-se para que os recursos de apelação sejam
CONHECIDOS
e, no mérito,
IMPROVIDOS
, para manter a r. Sentença em todos os seus termos por seus próprios fundamentos.

Nesta Instância Superior
, a 12ª Procuradora de Justiça Criminal, Dra. Maria Célia Filocreão Gonçalves, pronuncia-se pelo
CONHECIMENTO
e
IMPROVIMENTO
dos Recursos de APELAÇÃO, interpostos por Advogado Particular, em favor dos Apelantes RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO e MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA, para que seja mantida a Sentença Condenatória, em seu inteiro teor.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço dos recursos
.

Em análise dos autos, observa-se que as argumentações trazidas pelos Apelantes não merecem prosperar.

MÉRITO
:

1. Do pleito absolutório comum aos Apelantes. Provas insuficientes à condenação dos acusados. Negativa de autoria.
In dubio pro reo
.

A defesa pleiteia a reforma do decreto condenatório, vez que não comprovada a culpabilidade dos Apelantes na prática delitiva (insuficiência probatória e
in dubio pro reo
), devendo os Recorrentes serem absolvidos.

Não obstante, sem muito esforço, verifica-se que os argumentos esposados não merecem prosperar, pois, o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma inconteste, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório, que dão conta da efetiva participação dos Apelantes na empreitada criminosa (crime de tráfico), de forma convicta e inquestionável, não merecendo qualquer reparo a sentença condenatória ora atacada.

Com efeito, a materialidade do referido crime é indiscutível e encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão e Apresentação (ID 10633166), bem como do Laudo Toxicológico Definitivo n. 2020.02.000202-QUI, datado de 09.02.2022 (ID 10633358), que apresentou a seguinte “CONCLUSAO”:

“(...) 3 - DO MATERIAL:

3.1 - Material em pó
: Tratar-se de 16 (dezesseis) embalagens, feita de pedaço de plástico transparentes, amarrados como pedaço de linha preta e mais 1 (uma) embalagem, feita de plástico verde amarrado como pedaço de linha branca. Todas contendo substância em forma de pó branco com peso bruto de 31,118g (trinta e um gramas, cento e oitenta e oito miligramas).

3.2 - Material petrificado
: Tratar-se de 35 (trinta e cinco) embalagens, feitas de pedaços de plástico transparentes, amarrados através de pedaços de linha de cor amarela, contendo material petrificado, com o peso bruto de 11,284g (onze gramas, duzentos e oitenta e quatro miligramas).

3.3 Erva
: Tratar-se de 56 (cinquenta e seis) unidades de erva prensada envolta em filme de PVC, com peso bruto de 43,126 (quarenta e três gramas, cento e vinte e seis miligramas).

...

7 - CONCLUSÃO

O material recebido para exame pericial, constituído de: 16 (dezesseis) embalagens e mais 1 (uma) embalagem contendo substância em forma de pó branco, 35 (trinta e cinco) embalagens, contendo substância petrificada segundo requisição as substâncias encontradas em poder de
Manoel Lucas Monteiro Oliveira
. A referida requisição discrimina ainda 56 (cinquenta e seis) embalagens contendo erva prensada, segundo requisição de todas as substâncias encontradas em poder de
Railtom de Sousa da Conceição
. Após análise do pó branco obteve-se resultado
POSITIVO
para o grupo de alcalóides, o qual pertencente à substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da droga conhecida como
COCAÍNA
. Para análise do material petrificado obteve-se resultado
POSITIVO
para o grupo de alcalóides, o qual pertence à substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da droga conhecida como
COCAÍNA
. E para substância de erva prensada obtendo-se reação
POSITIVA
para o grupo químico canabinóides, a qual pertence a estrutura química tetrahidrocanabinol princípio ativo do vegetal cannabis sativa, vulgarmente conhecida como
MACONHA
(...).”

Quanto à
autoria delitiva, também resta provada nos autos
, pois, embora os Apelantes tenham negado a prática delitiva,
não consubstanciam nenhum elemento de prova de suas inocências
, e ainda, o depoimento dos policiais são harmônicos e não foram desconstituídos pela defesa.

Transcrevo para tanto os depoimentos das testemunhas que o Juízo
a quo
lançou na sentença (ID 10633368), vejamos:

”(...) A testemunha policial
Heligto José Almeida
:

Pelo Ministério Público: Disse que recorda dos fatos. Que geralmente alguns criminosos se escondem ali. Que foram por uma rua até o mangal e não encontraram nada, voltaram por outra rua por isso os acusados não perceberam quando entraram. Que um deles jogou um saco contendo alguma coisa e abordaram o outro. Que os acusados estavam juntos, e que um jogou o saco e o outro estava com a droga. Que todas as drogas estavam embaladas. Que naquelas proximidades ficam alguns usuários, alcoólatras, e que no momento nenhum dos dois acusados estava usando droga.

Pela defesa: Que no momento da abordagem não tinha gente por perto, mas rapidamente chegaram pessoas no local, aparentemente parentes dos acusados. Que o local da abordagem é conhecido por ser frequentado por usuários e comerciantes de drogas. Que quando os policiais se aproximam com a viatura, eles vão para o mangue. Que dessa vez os policiais foram andando, e como os acusados não viram a viatura, ficaram lá. Que inúmeras vezes já realizou diligências nesse local, tanto no mangal quanto nesse terreno abandonado. Que Railton, de tatuagem, estava com uma embalagem com petecas de maconha, e o outro se desfez da embalagem que tinha pó e outras drogas.

A testemunha policial
Jardeni
:

Pelo Ministério Público: Relatou que também recorda dos fatos. Que se encontravam em ronda na Rua Antonio Baltazar quando avistaram dois elementos numa área de mata, debaixo de uma mangueira, num local abandonado. Quando eles avistaram a guarnição se aproximar, tentaram se evadir e foi observado que um dos nacionais, o Manoel, jogou um invólucro, e quando foi feita a abordagem pelo Sgto Nilson, acharam certa quantidade de drogas. Que com o Railton, no bolso dele, foi encontrado invólucro contendo um tipo de drogas. Que eles tinham dinheiro em espécie. Que tem denúncias que nesse local é comercializado entorpecente, e que na naquele momento não tinha usuários.

Pela defesa: Que o Manoel se desfez e estava bem próximo dele o invólucro, que viram quando jogou. Que o Sgto Nilson abordou o Manoel, e o Heligto abordou o Railton e ele tinha uma espécie em dinheiro.

A testemunha policial
Nilson
:

Pelo Ministério Público: Disse que também recorda dos fatos. Que estavam em ronda na VTR e tinham várias denúncias na área da piçarreira. Que era novato mas os demais da equipe já conheciam o local. Que deixaram a viatura, foram andando por um local e saíram por outro. Que o cabo Heligto percebeu que um deles jogou algo no chão. Que fez a busca e encontrou uma sacolinha com entorpecente. Que o cabo Heligto revistou o outro nacional e encontrou entorpecente na bermuda dele. Que na sacolinha encontrou substâncias, que com a experiência de 28 anos percebeu que era pó de cocaína, vários pequenos e outro maior e umas pedrinhas menores, que estavam dentro da sacola, com vários enroladinhos. Que tinham também uma quantia em dinheiro.

Pela defesa: Que depois de iniciada a abordagem apareceram pessoas lá que não tinham nada a ver com a ocorrência. Que estava próximo a cerca de um metro do Manoel quando ele se desfez da sacola. (...)“

Ora, os depoimentos transcritos não deixam qualquer dúvida quanto ao delito narrado na denúncia (art. 33, da Lei nº 11.343/06), pois, atesta que a substância entorpecente foi encontrada na posse dos acusados, precisamente dentro da bermuda de RAILTON foi encontrada a substância “MACONHA” e dentro da sacola atirada pelo acusado MANOEL estava o invólucro com a substância COCAÍNA.

Sendo assim, as condições em que ocorreram as prisões em flagrante dos Apelantes (denúncia) e a quantidade de droga apreendida com os envolvidos, denotam a prática do crime de tráfico por parte de
MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA
-
pó branco com peso bruto de 31,118g (trinta e um gramas, cento e oitenta e oito miligramas) e material petrificado, com o peso bruto de 11,284g (onze gramas, duzentos e oitenta e quatro miligramas)
e por parte de
RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO
-
erva prensada envolta em filme de PVC, com peso bruto de 43,126 (quarenta e três gramas, cento e vinte e seis miligramas)
.

Dessa forma, embora os Apelantes não tenham sido surpreendidos vendendo as drogas, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que uma parte das drogas foram encontradas dentro do bolso do Apelante RAILTOM e a outra parte, dentro de uma sacola que foi arremessada pelo Apelante MANOEL.

As substâncias foram acondicionadas em trouxinhas, recaindo, portanto, no núcleo constante do
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quais sejam,
“trazer consigo”,

“ter em depósito”
ou
“guardar”
.

Como sabido, o fato de as testemunhas serem policiais não elide a credibilidade de suas declarações, pelo contrário, o depoimento prestado pela autoridade que realiza a diligência da prisão constitui meio de prova idôneo para embasar uma decisão condenatória, desde que compatível com as demais provas produzidas, como é o caso em tela.

Ademais, os agentes públicos não tinham motivos para incriminar falsamente os denunciados, sendo evidente que as suas declarações devem ter eficácia probatória, reconhecendo-se, assim, que o réu ostenta a condição de traficante.

Sobre o tema, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA EQUIVOCADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. LAUDO DE BALÍSTICA. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA E DA ARMA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVO. DOSIMETRIA. NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA PENA BASE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA COMO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DA LEI 11.343/2016. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciar o pedido de recorrer em liberdade seria a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte.

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

3. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas. Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

4. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

5. Necessária a readequação da pena base diante de fundamentação de circunstâncias judiciais de forma ampla, abstrata e imprecisa.

6. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. No presente caso, foram apreendidas 475 gramas de uma substância entorpecente popularmente conhecida como “MACONHA”. Assim, diante das características do caso em concreto, analisada na fase do art. 59 do Código Penal, apresenta-se razoável e proporcional a redução pelo fração eleita pelo Magistrado, de 1/6 (um sexto), o que não merece qualquer reparo.

(8069866, 8069866, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-01-31, Publicado em 2022-02-08) - Grifei

STJ: “Prova – Testemunha – Depoimentos de policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em juízo com plena observância do contraditório – Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos policiais que realizaram o flagrante”. (in RT 771/566).

De suma importância acrescentar, o trecho da bem lançada sentença condenatória que, bem descreve as incoerências dos argumentos dos acusados para tentar elidir a condenação criminal. Vejamos:

“(...) Ora, máxima vênia à defesa, as versões dos acusados vão de encontro aos elementos probatórios contidos nos autos. Com efeito, as provas carreadas indicam exatamente o contrário.

Os réus estavam em local conhecido, tanto pelas testemunhas de acusação quanto pelas testemunhas de defesa, como ponto de comércio de drogas. Foi encontrado mais de um tipo de droga, em quantidade considerável se levado em conta que seria para uso de apenas duas pessoas, e elas estavam em invólucros para venda, acondicionadas para o comércio.

Além disso, as versões dos próprios acusados não são convergentes. Um diz que uma pessoa saiu correndo e deixou cair um saco com drogas; o outro diz que eram duas pessoas e que deixaram cair uma “bolinha” pequena. Ou seja, além dos depoimentos serem isolados, vão de encontro aos demais.

Logo, constato que os acusados não estavam no local como meros usuários, mas sim traficantes, razão pela qual a conduta se subsume no art. 33 da Lei 11343/06. (...)”

Desse modo, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar as condenações impostas aos Apelantes pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual,
não merece agasalho a pretendida absolvição dos Apelantes, pois inexiste
in dubio pro reo
quanto às condenações
.

2. Quanto ao pleito comum de desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006:

Requer a
desclassificação
da conduta dos acusados
para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas
.

Em análise dos autos, verifica-se que
o argumento supra não merece prosperar
.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade “
trazer consigo
”, pois segundo os depoimentos das testemunhas de acusação os policiais militares que efetuaram a prisão dos acusados, após ronda ostensiva avistaram os acusados em local conhecido pela comercialização de entorpecentes, e ao realizarem a revista pessoal foi encontrado em poder de um dos acusados (Railtom) a substância entorpecente maconha e o outro acusado (Manoel) arremessou uma sacola contendo a substância cocaína.

Assim, vejo que o fato de os Réus alegarem que são usuários de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância.

Ademais, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que
a droga apreendida se destinava à comercialização
, uma vez que a forma de armazenamento da droga encontrada e a quantidade não deixam dúvidas que toda a substância encontrada se destinava ao tráfico.

Outrossim,
em nenhum instante os acusados foram surpreendidos fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química
. Logo, demonstrado que os réus traziam consigo a droga e não tendo eles feito qualquer prova da condição de usuários, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1
. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2.
Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando
tráfico
de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento
, afastada a preliminar. (
TJSP - Apelação
Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma,
não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso
, não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

3. Da pretendida redução da pena-base:

3.1. Quanto ao Pleito de Redução da Pena Para o Mínimo Legal do Apelante Manoel Lucas Monteiro Oliveira

Clama a defesa, pela reforma do édito condenatório no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja revisto o critério judicial que serviu de incremento à pena-base, no intuito de que a pena primária seja estabelecida no importe mínimo legal.

Expressa o édito condenatório, na parte concernente à estipulação da pena, o seguinte:

“(...) Atenta ao que dispõe o art. 68 do CP, passo à dosimetria da pena de forma individualizada para cada réu.

- MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato:

a) a culpabilidade não se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que o juízo de reprovabilidade da conduta não extrapola a descrita no tipo penal;

b) sem antecedentes;

c) sem elementos para valorar negativamente a conduta social;

e) os motivos mereceriam valoração negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a quantidade da droga encontrada não merece valoração negativa. A natureza das substâncias, porém, merecem valoração negativa, uma vez que as drogas encontradas (pó de cocaína e oxi) são de extrema nocividade para a saúde pública.

Assim, considerando a existência de uma circunstância negativa, fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes, de modo que a pena provisória fica mantida em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Não se aplica a atenuante da confissão, pois, conforme entendimento já sedimentado na jurisprudência do STJ e do TJPA, o acusado não admite o crime do art. 33, mas apenas o crime do art. 28 da Lei 11343/06.

Na terceira fase, não há causa de aumento. Incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11343/06, motivo pelo qual reduzo a pena em 2/3, de modo que torno DEFINITIVA A PENA EM 2 ANOS E DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA, que deverão ser calculados à razão de 1/30 do salário-mínimo cada, haja vista a hipossuficiência econômica da ré, nos termos dos arts. 60, caput e 49, § 1º, do CP.

(...)

O regime inicial de cumprimento de pena para ambos os réus é o ABERTO, com fulcro no art. 33, § 2º do CP.

O tempo de prisão provisória não modificará o regime do cumprimento da pena, razão pela qual deixo de realizar a detração.

Em razão da quantidade da pena e do crime cometido, aplicável ao caso a substituição de pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos (art. 44 do CP) para cada réu, sendo uma de prestação de serviços comunitários na forma do art. 46 do CP pelo tempo equivalente à PPL, e outra de prestação pecuniária de um salário-mínimo que será convertida na ocasião da audiência admonitória.

Ficam os réus, desde já, cientes de que o descumprimento injustificado das penas restritivas de direitos ensejará a substituição pela pena privativa de liberdade e, inclusive, possibilidade de regressão de regime prisional, ou seja, possibilidade de cumprimento no semiaberto ou fechado, nos termos do art. 44, §4º do CP e art. 51, I da LEP.

Em razão da substituição da pena, resta prejudicada análise do sursis (art. 77 do CP).

Tendo em vista o regime fixado, a substituição da pena, e a ausência de periculosidade, poderão apelar em liberdade. Portanto, fica revogada a prisão preventiva de RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO (...)”. - Grifei

Irretocável a dosagem penalógica tão bem lançada.

À luz do art. 42, da Lei de Drogas, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

No caso em comento, nota-se que o Magistrado
a quo
, ao determinar a pena basilar, sopesou como negativa ao réu a natureza de droga apreendida “
cocaína
”, concernente na massa total de
16 (dezesseis) embalagens, feita de pedaço de plástico transparentes, amarrados como pedaço de linha preta e mais 1 (uma) embalagem, feita de plástico verde amarrado como pedaço de linha branca. Todas contendo substância em forma de pó branco com peso bruto de 31,118g (trinta e um gramas, cento e oitenta e oito miligramas); e 35 (trinta e cinco) embalagens, feitas de pedaços de plástico transparentes, amarrados através de pedaços de linha de cor amarela, contendo material petrificado, com o peso bruto de 11,284g (onze gramas, duzentos e oitenta e quatro miligramas)
, consoante Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 10633358).

Observa-se, portanto, que a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante do tipo da droga apreendida, que possui alto poder lesivo, qual seja, “
cocaína
”, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química.

Esclareceu, assim, o Juízo, expressamente, a motivação para elevação da pena basilar em apenas 01 (um) ano acima no
quantum
mínimo legal abstratamente previsto para o delito em tela, punido com pena de reclusão variável de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos,
estabelecendo ao recorrente a sanção inicial de 06 (seis) anos de reclusão.

Tais peculiaridades, certamente, não apenas autorizam, como impõem a exasperação da reprimenda primária acima do mínimo legal, não se revelando desproporcional e desarrazoada a pena-base, determinada pelo Juízo singular muito próxima ao patamar mínimo definido para o crime de tráfico de drogas.

Acerca da prevalência da natureza da substância entorpecente sobre os vetores do art. 59 do CPB:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

(...)

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 723.820/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 20/5/2022) (grifei)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. APREENSÃO DE PETRECHOS DO TRÁFICO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Em se tratando de crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 733.078/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022) (grifei).

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. E sendo esta a hipótese dos autos, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Outrossim, é entendimento sumulado por esta Egrégia Corte de Justiça, que diante da existência de qualquer circunstância valorada negativamente, a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal, sem levar em conta critérios puramente aritméticos, veja-se:

“Súmula nº 23. A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Sob tal contexto, havendo circunstância judicial desfavorável, a reprimenda basilar pode afastar-se do mínimo legal, uma vez que só pode ser fixada em seu patamar mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu, o que não ocorreu no caso em tela, no qual persiste, em realidade, vetorial negativa, idoneamente fundamentada.

3.2. Quanto ao Pleito de Redução da Pena Para o Mínimo Legal do Apelante Railton de Sousa da Conceição

Clama também a defesa de Railton de Sousa da Conceição, pela reforma da dosimetria da pena, sob a tese de que o critério valorado pelo magistrado primevo foi equivocado (tipo de droga apreendida), de maneira que a reprimenda base deva ser imposta em patamar mínimo legal, diante da prevalência de todos os vetores favoráveis.

Afirma,
in litteris
, que: “(...)
natureza do entorpecente, mas o entorpecente atribuído ao apelante é conhecida popularmente como ̈maconha ̈, mas a sentença consta que foi que as drogas encontradas (pó de cocaína e óxi) são de extrema nocividade para a saúde pública, e o entorpecente atribuído ao apelante fora apenas maconha, razão pela qual a fundamentação utilizada para classificar a natureza do entorpecente não pode ser classificada como negativa, devendo ser considerada como favorável e a pena base ser fixada no mínimo legal (...)”.

Nota-se que razão assiste à defesa, quando é feita a análise da dosimetria da pena de ambos os Apelantes.

Assim, fundamentou o Juízo
a quo
a dosagem penalógica:

“(...) Atenta ao que dispõe o art. 68 do CP, passo à dosimetria da pena de forma individualizada para cada réu.

- MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato:

a) a culpabilidade não se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que o juízo de reprovabilidade da conduta não extrapola a descrita no tipo penal;

b) sem antecedentes;

c) sem elementos para valorar negativamente a conduta social;

e) os motivos mereceriam valoração negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a quantidade da droga encontrada não merece valoração negativa. A natureza das substâncias, porém, merecem valoração negativa, uma vez que as drogas encontradas (pó de cocaína e oxi) são de extrema nocividade para a saúde pública.

Assim, considerando a existência de uma circunstância negativa, fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes, de modo que a pena provisória fica mantida em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Não se aplica a atenuante da confissão, pois, conforme entendimento já sedimentado na jurisprudência do STJ e do TJPA, o acusado não admite o crime do art. 33, mas apenas o crime do art. 28 da Lei 11343/06.

Na terceira fase, não há causa de aumento. Incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11343/06, motivo pelo qual reduzo a pena em 2/3, de modo que torno DEFINITIVA A PENA EM 2 ANOS E DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA, que deverão ser calculados à razão de 1/30 do salário-mínimo cada, haja vista a hipossuficiência econômica da ré, nos termos dos arts. 60, caput e 49, § 1º, do CP.

- RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato:

a) a culpabilidade não se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que o juízo de reprovabilidade da conduta não extrapola a descrita no tipo penal;

b) tecnicamente primário;

c) sem elementos para valorar negativamente a conduta social;

e) os motivos mereceriam valoração negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a quantidade da droga encontrada não merece valoração negativa. A natureza das substâncias, porém, merecem valoração negativa, uma vez que as drogas encontradas (pó de cocaína e oxi) são de extrema nocividade para a saúde pública.

Assim, considerando a existência de uma circunstância negativa, fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes, de modo que a pena provisória fica mantida em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Não se aplica a atenuante da confissão, pois, conforme entendimento já sedimentado na jurisprudência do STJ e do TJPA, o acusado não admite o crime do art. 33, mas apenas o crime do art. 28 da Lei 11343/06.

Na terceira fase, não há causa de aumento.
Incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11343/06, motivo pelo qual reduzo a pena em 1⁄2, haja vista a existência de outro registro na certidão de antecedentes do réu, de modo que torno DEFINITIVA A PENA EM 3 ANOS E DE RECLUSÃO E 300 DIAS-MULTA
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 do salário-mínimo cada, haja vista a hipossuficiência econômica da ré, nos termos dos arts. 60, caput e 49, § 1º, do CP.

O regime inicial de cumprimento de pena para ambos os réus é o ABERTO, com fulcro no art. 33, § 2º do CP.

O tempo de prisão provisória não modificará o regime do cumprimento da pena, razão pela qual deixo de realizar a detração.

Em razão da quantidade da pena e do crime cometido, aplicável ao caso a substituição de pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos (art. 44 do CP) para cada réu, sendo uma de prestação de serviços comunitários na forma do art. 46 do CP pelo tempo equivalente à PPL, e outra de prestação pecuniária de um salário-mínimo que será convertida na ocasião da audiência admonitória.

Ficam os réus, desde já, cientes de que o descumprimento injustificado das penas restritivas de direitos ensejará a substituição pela pena privativa de liberdade e, inclusive, possibilidade de regressão de regime prisional, ou seja, possibilidade de cumprimento no semiaberto ou fechado, nos termos do art. 44, §4º do CP e art. 51, I da LEP.

Em razão da substituição da pena, resta prejudicada análise do sursis (art. 77 do CP).

Tendo em vista o regime fixado, a substituição da pena, e a ausência de periculosidade, poderão apelar em liberdade. Portanto, fica revogada a prisão preventiva de RAILTON DE SOUSA DA CONCEIÇÃO (...)”. - Grifei

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos,
vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária do Apelante Railtom
.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, um ano acima do mínimo legal, por considerar desfavorável ao acusado, a natureza de droga apreendida (pó de cocaína e óxi) ser de extrema nocividade para a saúde pública.

Ocorre que, conforme se depreende da leitura dos autos, especialmente da sentença condenatória, o Apelante Railton foi preso em flagrante por “
trazer consigo
” a substância “Maconha” -
erva prensada envolta em filme de PVC, com peso bruto de 43,126 (quarenta e três gramas, cento e vinte e seis miligramas)
.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

No caso, acerca da natureza da substância, verifica-se que incorre em erro material ao mencionar que a natureza da substância apreendida era "
cocaína
", que na verdade foi encontrada com o outro Apelante Manoel. Ressalto, que ao se equivocar neste ponto, acabou o Magistrado fixando a pena-base dos Apelantes no mesmo patamar, o que demonstra injustiça, tendo em vista que, ainda houve a causa de diminuição de 2/3 (dois terços) para o Apelante Manoel, que estava trazendo consigo substância de natureza mais perniciosa, de alto poder viciante.

Não faz sentido o Apelante Railtom, que portava substância menos nociva ficar com uma pena concreta e definitiva maior que o outro Réu.

Assim, há de ser redimensionada a pena-base imposta ao recorrente RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO.

Passo a dosimetria da pena.

Assim, hei por bem, refazer a análise da dosimetria na 1ª fase, alterando o que tange a natureza e quantidade da droga:

a) a culpabilidade não se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que o juízo de reprovabilidade da conduta não extrapola a descrita no tipo penal;

b) tecnicamente primário;

c) sem elementos para valorar negativamente a conduta social;

e) os motivos mereceriam valoração negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a quantidade da droga encontrada não merece valoração negativa. A natureza das substâncias, também não merecem valoração negativa, uma vez que a droga encontrada (maconha) não é de extrema nocividade para a saúde pública, comparado com outras substâncias entorpecentes.

Assim, não havendo circunstâncias negativas, entendo como necessária e suficiente para reprimir o delito em análise a fixação da pena-base, no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, alterando o valor anteriormente fixado pelo juízo singular.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Já na terceira fase da dosimetria, verifico a necessidade de aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), tendo em vista que não há circunstâncias negativas na primeira fase que justifiquem uma fração em
quantum
menor, reforçando que ao comparsa do Apelante foi aplicado a mesma fração trazendo consigo substância de natureza mais perniciosa. Assim, restando a pena final,
concreta e definitiva em 1 (um) ano 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Mantenho os termos da sentença quanto a fixação do regime inicial de cumprimento de pena - ABERTO (art. 33, § 2º, “
c
”, do CPB) e quanto a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos (art. 44 do CP) para cada réu, sendo uma de prestação de serviços comunitários na forma do art. 46 do CP pelo tempo equivalente à PPL, e outra de prestação pecuniária de um salário-mínimo que será convertida na ocasião da audiência admonitória.

Deixo de apreciar os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que já foram aplicados no momento da sentença condenatória.

4. Da Alteração da Pena Restritiva de Direitos de Prestação de Serviços à Comunidade - Apelante Manoel Lucas Monteiro Oliveira

Pleiteia a substituição da pena por restritiva de direitos,
diversa da prestação de serviço à comunidade,
uma vez que o Apelante necessita trabalhar para manter a própria subsistência e de seus familiares.

Verifico, como dito alhures, que a reprimenda corporal foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo.

Neste ponto, entendo que razão não socorre à Defesa quanto ao pedido de substituição da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade por outra.

Primeiro, porque, no tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o sistema brasileiro permite ao magistrado eleger, com certa margem de liberdade, a modalidade mais adequada ao caso concreto.

Portanto, a fixação das penas restritivas fica ao arbítrio do Juiz, não tendo o condenado a prerrogativa de optar pela pena que mais lhe convém, até porque a lei já o beneficiou ao não lhe cercear a liberdade de ir e vir pelo crime praticado. Tal escolha cabe ao magistrado, que, dentro de seu prudente critério, e atento aos preceitos do art. 59 do Código Penal, deve estabelecer a reprimenda que melhor se ajuste a tríplice finalidade da sanção penal.

A respeito da substituição da pena, confira-se a lição de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) não depende a aplicação dessa pena de consenso ou aceitação da parte beneficiária, pois seria ilógico e inaplicável o juiz, por ocasião da sentença condenatória, abrir prazo para a manifestação de quem quer que seja. Trata-se de um problema de execução, não esclarecido pela lei, mas que pode naturalmente ser contornado" (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 10. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais).

Depois, porque qualquer modificação na forma de cumprimento das penas restritivas de direitos deve ser realizada no Juízo da Execução Penal, ouvido o acusado, conforme o disposto nos arts. 148, da LEP. Vejamos:

Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - ALTERAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PARA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. - Tendo o d. Juiz sentenciante, atuando de forma discricionária, observado os princípios da proporcionalidade e individualização da pena, bem como sua tríplice finalidade, não há que se falar em alteração da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade para prestação pecuniária. - Qualquer modificação na forma de cumprimento das penas restritivas de direitos deve ser realizada no Juízo da Execução Penal, ouvido o acusado, conforme o disposto nos arts. 148 e 169, §1º, da LEP. (TJMG - Apelação Criminal 1.0407.15.007965-2/001, Relator(a): Des.(a) José Luiz de Moura Faleiros , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/05/2022, publicação da súmula em 06/05/2022)

Dessa forma, eventuais dificuldades relativas ao cumprimento das medidas fixadas pelo juiz devem ser arguidas e resolvidas junto ao Juízo da Execução Penal, ocasião em que o sentenciado deverá fazer prova de suas alegações.

Além do mais, verifico que, in casu, as penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo) foram corretamente aplicadas, não se mostrando exacerbadas, não havendo, pois, nenhum reparo a ser feito na decisão primeva.

5. Do direito de recorrer em liberdade de ambos os Apelantes.

Por fim, objetivam os sentenciados o direito de apelar em liberdade. Contudo, tal pleito não pode ser deduzido no presente recurso, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato judicial, o Órgão Fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I. Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas Corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Ante o exposto, conheço parcialmente dos recursos e NEGO PROVIMENTO ao recurso de
MANOEL LUCAS MONTEIRO OLIVEIRA
MANOEL e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
RAILTOM DE SOUSA DA CONCEIÇÃO
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Comunique-se ao Juízo da Execução.

Belém/PA, 27 de fevereiro de 2023.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/03/2023