Tribunal: TJPA
Processo: 0831083-38.2022.8.14.0301
Classe: RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO. ENTE ESTATAL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIDO. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. INCABÍVEL. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. DENEGADO A ORDEM. 1- Trata-se de apelação contra sentença que, em sede de mandado de segurança, determina a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrentes das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará; 2. Considerando a interposição de recurso voluntário pela fazenda pública, não há que se falar em reexame necessário; 3- As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88; 4- A cobrança do DIFAL/ICMS no Pará foi instituída pela Lei Estadual nº. 8.315/15, logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, que alterou o art. 155, § 2º, inciso VII, da CF/88, permitindo o rateio do ICMS nas operações e prestações interestaduais; 5- Nos julgamentos da ADI 5469 e do RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015; sendo editada a Lei Complementar nº190/2022, dispondo sobre o assunto, cumprindo o requisito estabelecido pelo STF; 6- Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Denegado a ordem. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 17ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 29/05/2023 a 05/06/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença, denegando a ordem. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0831083-38.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: GEOLAB INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO. ENTE ESTATAL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIDO. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. INCABÍVEL. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. DENEGADO A ORDEM.

1
-
Trata-se de apelação contra sentença que, em sede de mandado de segurança, determina a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrentes das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante/apelada a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará;

2. Considerando a interposição de recurso voluntário pela fazenda pública, não há que se falar em reexame necessário;

3- As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88;

4- A cobrança do DIFAL/ICMS no Pará foi instituída pela Lei Estadual nº. 8.315/15, logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, que alterou o art. 155, § 2º, inciso VII, da CF/88, permitindo o rateio do ICMS nas operações e prestações interestaduais;

5- Nos julgamentos da ADI 5469 e do RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015; sendo editada a Lei Complementar nº190/2022
, dispondo sobre o assunto, cumprindo o requisito estabelecido pelo STF;

6- Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Denegado a ordem.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 17ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual decorrida no período de 29/05/2023 a 05/06/2023, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença, denegando a ordem.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém confirmou a liminar deferida nos autos, determinando a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrente das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante, no ano de 2022, a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará.

Em suas razões, o agravante sustenta, em síntese: a) Inexistência de probabilidade do direito invocado na inicial do
mandamus
; b) Possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022; c) Impossibilidade de se conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela apelante; d
)
Ausência de criação ou de majoração de tributos e consequente descabimento da aplicação do princípio da anterioridade; e
)
Afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.094 da Repercussão Geral; f
)
Ausência dos requisitos autorizadores para a concessão da segurança em favor da impetrante.

Após aduzir suas razões, o recorrente pugnou pela reforma da sentença para reconhecer a inexistência de obstáculo ao recolhimento do ICMS/DIFAL incidentes sobre operações interestaduais de vendas a consumidores finais não contribuintes, desde o exercício 2022, de modo que seja denegada a segura.

Certificado a tempestividade do recurso de apelação (Id. 13276632).

Contrarrazões refutando os argumentos do recurso de apelação e pugna pelo desprovimento (Id. 13276634).

Certificado a tempestividade das contrarrazões (Id. 13276635)

O Ministério Público, nesta instância, se manifesta pelo provimento do recurso (Id. 13948480).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Reexame Necessário – Não conhecido- Interposição de Recurso de apelação

O processo chega, a esta instância, classificado como apelação e remessa necessária. Ocorre que, considerando a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária. Assim é a inteligência do art. 496, § 1º, do CPC, aplicável na espécie.

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença:

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.”

Nesse sentido, cito a lição do professor Humberto Theodoro Júnior (
in
Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.077-1.078):

“A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal, que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes – a remessa necessária e a apelação –, o que, quase sempre, culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente. Andou bem, portanto, o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa (art. 496, § 1º).

(...)

Assim, tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido, o Tribunal, nos processos em andamento, desprezará o reexame
ex officio
e apreciará apenas o recurso
. (grifei)”

Cito jurisprudência acerca do tema:

“REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA FAZENDA PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA. 1- Quando interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública sucumbente, não há de ser conhecido o reexame necessário, face o disposto no art. 496, § 1º, do CPC. 2- Remessa Necessária não conhecida
. APELAÇÕES CÍVEIS. SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. TESES AFASTADAS. PLEITO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO ESTADO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARTE VENCEDORA ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 421, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 3- Embora o Poder Judiciário, em princípio, não possa imiscuir-se no mérito da condução das políticas públicas, indiscutível a possibilidade de ele controlar os desmandos e a incúria do Poder Executivo, como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, tal como a saúde. 4- Não se mostra suficiente a alegação da reserva do possível, sob o argumento abstrato da insuficiência de recurso orçamentário ao cumprimento da medida judicial e à efetivação das demais políticas públicas. 5- Nos termos do verbete sumular nº 421/STJ, \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". 6- Recursos conhecidos e não providos.(TJ-TO - APL: 00185168020198270000, Relator: CELIA REGINA REGIS. Data de publicação: 17/07/2019)”

“APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 1º, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO ESTADO. HIPÓTESE QUE FAZ DESAPARECER O REEXAME DE OFÍCIO
. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. ART. 1.030, II, DO CPC/2015.
1. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública no prazo legal, não se conhece do reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015.
2. Reapreciação da matéria da remessa necessária, com emprego de fundamento diverso e atual, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015, sem alteração do julgamento anterior. ACÓRDÃO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POR MAIORIA, POR DISTINTO FUNDAMENTO. (Apelação Cível Nº 70072862071, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019).(TJ-RS - AC: 70072862071 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/04/2019)”

Desse modo, afastada a imposição legal,
deixo de conhecer do reexame necessário.

Conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida.

O presente recurso visa a reforma da sentença que concedeu a ordem, determinando a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), decorrente das operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante, no ano de 2022, a consumidores finais não contribuintes, situados no Estado do Pará.

Transcrevo os termos da sentença:

“SENTENÇA

Vistos e etc,

1-O(a) impetrante, acima identificado, ingressou com Mandado de Segurança contra ato do impetrado(a), também acima identificado, com o objetivo de afastar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre suas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e localizados no Estado do Pará.

2-Aduz que a cobrança do DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, devendo assim, iniciar apenas em 1º de Janeiro de 2023, porque posterior à promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento do STF no julgamento do Tema 1093.

3-Requereu como liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS DIFAL sobre as operações de aquisições interestaduais de bens destinados a consumidores finais não contribuintes com base no art 151, IV, CTN.

4-A liminar foi concedida.

5-Notificado, o Estado do Pará ratificou as informações prestadas pela autoridade coatora, afirmando que o DIFAL pode ser exigido com fundamento na Lei nº 8.315/2015, sendo a mesma plenamente válida e eficaz a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

6-Argumenta não se tratar de criação ou aumento de tributo, porque limita-se às normas gerais, havendo apenas alteração nas regras de repartição de receitas entre os entes federados. Somente lei estadual seria legítima para tal instituição ou aumento.

7-Argumenta ainda que a determinação do STF à edição de LC foi direcionada ao Congresso Nacional, que efetivamente a cumpriu; e, ainda que o Presidente não tenha sancionado a mesma em 2021, esse simples fato não pode criar óbice ao poder de tributação dos Estados.

8-O Ministério Público se manifestou nos moldes do art. 12 da Lei Mandamental.

9-Face ao requerimento de suspensão dos efeitos da liminar, formulado pelo Estado do Pará, com fundamento no art. 4º da Lei nº. 8.437/1992 e no art. 15 da Lei nº. 12.016/2009, a Excelentíssima Sra. Desembargadora Célia Regina de Lima

Pinheiro, Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sustou os efeitos da liminar concedida.

10-É o relatório.

Fundamentação.

11-Trata-se de mandado de segurança por meio do qual o(a) impetrante tenciona o reconhecimento do seu direito líquido e certo de não ter exigido contra si o ICMS/DIFAL sobre suas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado do Pará até o ano-calendário de 2023 em respeito à anterioridade de exercício.

12-O mandado de segurança é ação de base constitucional que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pelo abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

13-Entendo que houve violação de direito líquido e certo.

14-O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469, decidiu que o Estado de destino das mercadorias e serviços interestaduais somente deve exigir o diferencial de alíquota após a edição de Lei Complementar que regulamente a matéria.

“
EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº

93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

15-Constata-se que o Convênio ICMS nº 93/2015 teve suas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta declaradas inconstitucionais. O Brasil adota a tese de nulidade absoluta e, desta forma, associa o conceito de inconstitucionalidade com o de nulidade do ato contrário à lei fundamental. Conclui-se então, que são absolutamente nulos e destituídos de eficácia jurídica os atos normativos inconstitucionais. Sua declaração de inconstitucionalidade alcança, inclusive, os atos pretéritos com base neles praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe a possibilidade de invocação de qualquer direito.

16-A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as consequências daí decorrentes.

17-Assim, por força da decisão do STF, as citadas cláusulas são tratadas como se nunca tivessem existido. O DIFAL deixou de existir a partir de 01/01/2021, na medida que as referidas cláusulas foram extraídas do ordenamento jurídico.

18-A normatização do diferencial de alíquota tão somente se concretizou no ano de 2022, uma vez que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes do seu artigo 3º.

19-Resta claro, portanto, tratar-se de tributo novo e, desta feita, deve respeito ao art. 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal.

Art. 150, CF/88 – Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito federal e aos Municípios:

(...)

III –
cobrar tributos:

(...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os

instituiu ou aumentou
;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

20-Neste sentido, o STF já decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REINTEGRA. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. 1. A alteração no programa fiscal REINTEGRA,
por acarretar indiretamente a majoração de tributos, deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

Precedentes.
(RE 1.254.102-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 17 jun 2020; RE 1263840 AgR, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Dje 14 ago. 2020; RE 1263645 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 06 ago. 2020, RE 1214919 AgR-segundo, Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 11.10.19). 2. Agravo regimental a que se concede provimento. (ARE nº 1251248 AGR, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 02.10.20).

21-
Entendo que o DIFAL só poderá ser exigido no exercício financeiro correspondente ao ano calendário de 2023, haja vista o (a) impetrante gozar do direito líquido e certo de não ser cobrado(a) pelo impetrado até 31/12/2022.
Entendimento este que não fica prejudicado pela existência de lei estadual (Lei 8.315/15) que prevê a cobrança do tributo.

23-Em repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.221.330, o Supremo Tribunal Federal determinou que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, porém antes da lei complementar regulamentadora, posto que válidas, só produzem efeito a partir da vigência desta referida lei complementar que a regulamente.

“
As leis estaduais editadas após a EC 33/01 e antes da entrada em vigor da lei complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência de LC 114/02”.

24-Mantendo a coerência, o STF no acórdão da ADI 5.469, assim determinou:

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)

Dispositivo

25-Diante o exposto,
CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS
e
JULGO PROCEDENTE
o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA
pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.

27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09.

28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas.

31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos.

32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.”

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado pela empresa apelada, objetivando o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sobre determinadas operações realizadas no
exercício de 2022
, especificamente a circulação de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes que residem no Estado do Pará.

A lei nº 12.016/2009 possibilita a impetração de mandado de segurança na hipótese prevista no art. 1º, senão vejamos:

Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança vem autorizada pelo inciso III, do artigo 7º, do mesmo diploma legal, que assim dispõe: (...) “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Quanto ao fundamento relevante ou probabilidade do direito, observa-se que, em relação à arrecadação do ICMS, a redação inicial do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal estabelecia que, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, residente em outro Estado, o tributo seria arrecadado pelo ente federativo de origem.

A Emenda Constitucional nº. 87/2015, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/88, instituiu a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino, sendo estabelecida a Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
; ”. (Grifo nosso).

De acordo com a nova norma, se um estudante residente no Pará adquire um computador pela internet, numa loja situada em Guarulhos/SP, o ICMS será dividido entre os entes federativos da seguinte forma: 1) o valor obtido com a aplicação de uma alíquota interestadual fica com o Estado de origem (São Paulo); 2) o Pará (Estado de destino) fica com o valor resultante da
diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual
.

Nesse contexto, os Estados e o Distrito Federal, buscando disciplinar e implementar a cobrança do DIFAL/ICMS, firmaram entre si o Convênio ICMS nº. 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, com fundamento nos arts. 102 e 105 do Código Tributário Nacional. Além disso, alguns Estados-membros editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL.
No caso do Pará, foi editada a Lei Estadual nº 8.315/15.

Muitos contribuintes, entretanto, passaram a questionar a cobrança do DIFAL, sob o argumento de que tal exação só poderia ser instituída e regulamentada por meio de Lei Complementar editada pela União
.

Tais questionamentos foram levados ao Supremo Tribunal Federal por meio da
ADI nº. 5469 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), cujos julgamentos foram concluídos de forma conjunta em 24/2/2021.

Dos termos do julgado na ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), depreende-se que o Supremo Tribunal Federal:

1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15;

2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais;

3)
Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022
(exercício seguinte à data do julgamento). Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 continuou sendo válida até
dezembro de 2021
, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016;

4)
Decidiu que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

No entanto, apesar de válidas, tais leis não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

Posteriormente, houve a edição da Lei Complementar Federal nº. 190, de 4 de janeiro de 2022, que altera a Lei Kandir (LC nº. 87/96) para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

O art. 3º da LC nº. 190/2022 foi editado com a seguinte redação:

“Art. 3º
Esta Lei Complementar

entra em vigor na data de sua publicação
,
observado, quanto à produção de efeitos,

o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.” (Grifo nosso).

O art. 150, III, alínea
c
, da CF/88, mencionado no dispositivo acima, trata do princípio da anterioridade tributária:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;"
(Grifo nosso)

A partir da conjugação dos dispositivos acima transcritos, inúmeros contribuintes do ICMS ajuizaram mandados de segurança e outras ações judiciais pleiteando tutelas provisórias para a suspensão imediata da cobrança do DIFAL, sob o argumento de que o Diferencial de alíquota do ICMS só poderia ser exigido a partir do exercício de 2023, em razão das anterioridades tributárias nonagesimal e anual, associadas ao fato de que a LC nº. 190 foi publicada em 5/1/2022.

Nesse contexto verifico que assiste razão ao apelante, visto que, vislumbro a
ausência
de fundamentação relevante, ou melhor, da probabilidade do direito da impetrante que sustente a ora recorrida sentença concessiva de segurança nos autos da ação mandamental, pelas seguintes razões:

1) As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme se observa pela própria redação do art. 150, III, alíneas
b
e
c
, da CF/88 (Vide transcrição alhures);

2) A Lei Complementar nº. 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, pois trata apenas de normas gerais relativas à cobrança do DIFAL/ICMS;

3) O princípio da anterioridade tem como objetivo impedir que o contribuinte seja surpreendido com a imediata aplicação de normas que aumentem a carga tributária a que já está sujeito, o que não se verifica nas ações de origem, pois o Estado apenas continuou a exigir o DIFAL/ICMS que já vinha sendo cobrado, tendo ocorrido apenas a edição de normas gerais por meio da LC nº. 190/2022;

4)
A cobrança do DIFAL/ICMS no Pará foi instituída pela Lei Estadual nº. 8.315/15
, logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, que alterou o art. 155, § 2º, inciso VII, da CF/88, permitindo o rateio do ICMS nas operações e prestações interestaduais;

5) Nos julgamentos da ADI 5469 e do RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093),
o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015. Nesse ponto, a Suprema Corte estabeleceu apenas que tais normas só produziriam efeitos quando fosse editada lei complementar dispondo sobre o assunto, sendo que tal requisito foi atendido com a publicação da LC nº. 190/2022, em 5/1/2022.

Nessa toada, com a Lei Complementar acima citada, a Lei Estadual nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, sendo, portanto, legitima a cobrança do DIFAL/ICMS a partir do exercício de 2022.

À vista disso, ausente o direito líquido e certo da impetrante, razão pela qual se impõe a denegação da segurança.

No mesmo sentindo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL. ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (“ADICIONAL DO FECP”. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021.

2. A ação originária foi ajuizada em 25.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

3. No que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso, a Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual esse capítulo do recurso merece ser improvido.

( Agravo de Instrumento nº 0808413-70.2021.8.14.0000. Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 08.08.2022. Publicado em 17.08.2022) (grifei).

Diante do exposto
conheço e dou provimento

ao recurso de apelação,
para reformar a sentença, denegando a ordem. Tudo conforme fundamentação.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512 do STF.

É o voto.

Belém-PA, 29 de maio de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 06/06/2023