Tribunal: TJPA
Processo: 0026695-92.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3432 - Estelionato Majorado
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ____________. SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL PROCESSO Nº 0026695-92.2017.814.0401 ORIGEM: 4ª VARA CRIMINAL DE BELÉM APELANTE: ALBERTO PESSOA AMORAS DEFENSORIA PÚBLICA: REINALDO MARTINS JUNIOR APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 171, § 4º, DO CÓDIGO PENAL DO CÓDIGO PENAL (ESTELIONATO PRATICADO CONTRA IDOSO). SENTENÇA CONDENATÓRIA. DA APLICAÇÃO DE MULTA NOS TERMOS DO ART. 165, DO CPP. IMPOSSBILIDADE. Pedido da Defensoria Pública, a quando da apresentação das alegações finais para que seja aplicada a multa prevista no art. 265, do CPP, ao advogado particular que deixou de apresenta-las, mesmo depois de devidamente intimado para tanto. Penalidade aplicada somente na hipótese em que o patrono deixa de praticar ato necessário à defesa do réu de forma reiterada, não tendo sido essa a hipótese dos autos, cujas razões foram apresentadas pela Defensoria Pública, inexistindo prejuízo à defesa. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível a absolvição quando o conjunto probatório coligido aos autos se mostra uníssono, restando as alegações da defesa isolada no contexto probatório. Para que haja absolvição por insuficiência de provas é necessário que não se tenha construído um universo sólido de elementos comprobatórios da participação do réu para o delito. Estando a autoria do apelante demonstrada com clareza, pelas declarações da vítima e testemunha compromissadas na forma da lei, inclusive sendo reconhecido o apelante como autor do delito, assim como o réu ter confessado o delito, impõe-se a condenação. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA. TESE ACOLHIDA. No que pertine ao quantum aplicado na 1ª fase da Dosimetria, necessário a correção do quantum aplicado, tendo em vista que o juízo singular aplicou acima do mínimo legal por entender que as circunstâncias judiciais (circunstâncias, motivo e consequências do delito) com a devida fundamentação idônea, uma vez que se utilizou de elementos próprio do tipo. Devendo ser fixada a pena no mínimo legal, qual seja em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.. Na 2ª fase existindo atenuante prevista no art. 65, I, do CPB, deixo de aplicar o quantum redutor em razão da pena-base ter sido aplicada no seu mínimo legal, entendimento da Súmula nº 231 do STJ. Na 3ª fase, existindo uma causa de aumento (§4º, do art. 171, do CPB) e inexistindo causa de diminuição. Inexistindo justificativa plausível para aplicação do quantum em dobro, fixo o quntum em 1/3 (um terço) fixando em a pena definitiva em 1 (um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e mais13 (treze) dia-multa, em regime aberto, pelo crime tipificado no artigo e mais 13 (treze) dias-multa, em regime aberto, pelo crime tipificado no artigo 171, §4º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, qual seja, prestação de serviço à comunidade e multa. Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia C. Silveira. Belém/PA, de fevereiro de 2023. Desa. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0026695-92.2017.8.14.0401

APELANTE: ALBERTO PESSOA AMORAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº ____________.

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0026695-92.2017.814.0401

ORIGEM: 4ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: ALBERTO PESSOA AMORAS

DEFENSORIA PÚBLICA: REINALDO MARTINS JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL.

ARTIGO 171, § 4º, DO CÓDIGO PENAL DO CÓDIGO PENAL (ESTELIONATO PRATICADO CONTRA IDOSO).

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

DA APLICAÇÃO DE MULTA NOS TERMOS DO ART.

165, DO CPP
. IMPOSSBILIDADE.

Pedido da Defensoria Pública, a quando da apresentação das alegações finais para que seja aplicada a multa prevista no art. 265, do CPP, ao advogado particular que deixou de apresenta-las, mesmo depois de devidamente intimado para tanto. Penalidade aplicada somente na hipótese em que o patrono deixa de praticar ato necessário à defesa do réu de forma reiterada, não tendo sido essa a hipótese dos autos, cujas razões foram apresentadas pela Defensoria Pública, inexistindo prejuízo à defesa.

ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. IMPOSSIBILIDADE.
Incabível a absolvição quando o conjunto probatório coligido aos autos se mostra uníssono, restando as alegações da defesa isolada no contexto probatório. Para que haja absolvição por insuficiência de provas é necessário que não se tenha construído um universo sólido de elementos comprobatórios da participação do réu para o delito. Estando a autoria do apelante demonstrada com clareza, pelas declarações da vítima e testemunha compromissadas na forma da lei, inclusive sendo reconhecido o apelante como autor do delito, assim como o réu ter confessado o delito, impõe-se a condenação.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA
. TESE ACOLHIDA.
No que pertine ao quantum aplicado na 1
ª fase da Dosimetria
, necessário a correção do
quantum
aplicado, tendo em vista que o juízo singular aplicou acima do mínimo legal por entender que as circunstâncias judiciais
(circunstâncias, motivo e consequências do delito)
com a devida fundamentação idônea, uma vez que se utilizou de elementos próprio do tipo. Devendo ser fixada a pena no mínimo legal, qual seja em
1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa..
Na 2ª fase existindo atenuante prevista no art. 65, I, do CPB, deixo de aplicar o
quantum
redutor em razão

da pena-base ter sido aplicada no seu mínimo legal, entendimento da Súmula nº 231 do STJ. Na 3ª fase, existindo uma causa de aumento (§4º, do art. 171, do CPB)
e inexistindo

causa de diminuição. I
nexistindo justificativa plausível para aplicação do quantum em dobro, fixo o quntum em 1/3 (um terço)
fixando em a pena definitiva em
1 (um
) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e

mais13 (treze) dia-multa, em regime aberto
, pelo crime tipificado no artigo
e mais 13 (treze) dias-multa, em regime aberto
, pelo crime tipificado no artigo
171, §4º, do Código Penal
,
substituo
a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, qual seja,
prestação de

serviço à comunidade
e multa.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª
Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, de fevereiro de 2023.

Desa.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
ALBERTO PESSOA AMORAS
, por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Criminal de Belém (id.5730698), que o condenou a cumprir pena de 5 (cinco) ano de reclusão e 282 (duzentos e oitenta e dois) dias-multa, pela prática do crime tipificado no
artigo 171,
§ 4º
, do Código Penal.

Na
denúncia,
(id.5730666), o Ministério Público relatou que no dia 26/10/2017, por volta das 10:00, a vítima Péricles Antônio Barra Bastos (72 anos de idade) dirigiu-se até um caixa eletrônico do BANPARÁ para fazer uma operação, contudo não conseguiu, razão pela qual, deslocou-se até sua agência bancária localizada na Av. Senador Lemos, com a Travessa Djalma Dutra. Neste local fora atendido pelo gerente Sr. José Reinaldo Lobato Viana, o qual ciente do que havia ocorrido, checou no sistema, e ao acessar o saldo da vítima, conferiu que havia cerca de R$ 117.000,00 parado em sua conta, momento em que indagou Péricles do porquê de não ter aplicado aquele valor. A vítima afirmou que desconhecia esse valor tão alto em sua conta, pois somente tinha conhecimento de valores referentes a seu salário, o qual gira em torno de R$ 17.000,00.

Incontinenti, questionou se a vítima havia realizado um empréstimo consignado recentemente no valor de R$ 93.000,00, o que foi negado por Péricles. Além disso, constava também um saque no valor de R$ 5.000,00 no dia anterior, 25/10/2017, da conta de Péricles. O gerente solicitou que a vítima aguardasse pois iria verificar, o que ocorria. Ao verificar atentamente a conta confirmou a retirada através de cheques avulso no valor de R$ 5.000,00. Os cheques avulsos são retirados com operadores de caixa, os quais tem o dever de conferir a assinatura do cliente, razão pela qual, o Sr. José conversor com o operador de caixa, o Sr. Rosinaldo de Jesus da Silva, o qual confirmou que havia pago, no dia anterior, mediante cheque avulso o valor de R$ 5.000,00 para o cliente. No entanto, informou ainda que o cliente havia provisionado o valor de R$ 5.000,00 para o dia 26/10/2017.

O Sr. José solicitou então que o funcionário lhe apontasse tal pessoa assim que ela chegasse na agência. Logo depois, chegou na agência ALBERTO PESSOA AMORAS, o qual, quando chegou sua vez de ser atendido, dirigiu-se ao caixa Rosinaldo para efetuar a retirada do valor. O funcionário Rosinaldo, conforme orientação do gerente, realizou o pagamento de cheque avulso no valor de R$ 5.000,00 e informou para o denunciado que ainda não estava liberado o valor provisionado. Logo, que o denunciado recebeu o valor de R$ 5.000,00, o Sr. José e o segurança do banco se aproximaram e solicitaram sua carteira de identidade. A identidade que o denunciado apresentava estava em nome da vítima, Péricles Antônio Barra Bastos.

Diante dos fatos, o representante do
Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incursos nas sanções punitivas do
artigo
171, § 4º, do Código Penal.

A Denúncia foi recebida em 05 de dezembro de 2017 (id.5730683)

Em
sentença
, (id.5730698), julgou procedente a pretensão punitiva do Estado deduzida na denúncia e devidamente ratificada nas alegações finai do representante do Ministério Público e condenou o réu ALBERTO PESSOA AMORAS, pela prática do crime tipificado no art. 171, § 4º, do CPB.

Em
razões recursais,
(id.5730699), requereu a defesa do apelante: 1) Aplicação do art. 265 do CPP ao advogado por morosidade; 2)

a absolvição, por insuficiência de provas e subsidiariamente a 3) Impugnação da pena-base aplicada.

Em
contrarrazões (id. 5730700)
, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial
provimento do recurso interposto.

Nesta
Instância Superior, (id.5730700)
, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento

e
parcial provimento
do Recurso de Apelação.

É o relatório.

Encaminhe-se os autos à revisão. Processo instruído para sessão do Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal interposto por
ALBERTO PESSOA AMORAS
, por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Criminal de Belém (id.5730698), que o condenou a cumprir pena de 5 (cinco) ano de reclusão e 282 (duzentos e oitenta e dois) dias-multa, pela prática do crime tipificado no
artigo 171,
§ 4º
, do Código Penal.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do presente recurso de Apelação, e não havendo preliminar, passo à análise do mérito.

DA APLICAÇÃO DO ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Apelante oportunamente e nos termos do art. 265 do CPP, requereu a aplicação da multa processual, devido a inercia do advogado
JORGE MOTA LIMA, OAB-PA 11.302
, a quando da apresentação das alegações finais do apelante.

Observa-se que os Tribunais Pátrios vêm entendendo que somente se justifica a imposição da referida multa quando o advogado deixa de praticar de forma reiterada os atos processuais necessários à defesa do seu patrocinado.

Nesse sentido,
verbis:

TJ-DF: MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABANDONO DE CAUSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. Oabandono do processo, previsto no art. 265 do CPP, somente se caracteriza quando o advogado deixa de praticar, de forma reiterada e definitiva, os atos processuais necessários à defesa do réu, hipótese não ocorrida no caso. Havendo indícios de ocorrência de falta disciplinar cometida por advogado, não se revela ilegal a decisão do juiz que determina a expedição de ofício à OAB-DF, solicitando apuração a respeito. Ordem parcialmente deferida. (TJ-DF- MS 20160020074864MSG, Relator: MARIO MACHADO CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/07/2016, Publicado no DJE: 27/07/2016.)

TJ-SC: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO DE JUIZ SINGULAR QUE IMPÕE A APLICAÇÃO DE MULTA PORABANDONO DA CAUSA AO DEFENSOR CONSTITUÍDO DO RÉU. ART. 265, DO CPP. DEFENSOR INTIMADO PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE RECURSO E QUE DEIXA TRANSCORRER O PRAZO, ALÉM DE NÃO APRESENTAR JUSTIFICATIVA QUANDO NOVAMENTE INTIMADO. ABANDONO COM ÂNIMO DEFINITIVO, NO CASO CONCRETO, NÃO CONFIGURADO. CAUSÍDICO QUE NÃO ATENDEU A UM ÚNICO ATO PROCESSUAL E ATUOU COM ZELO EM TODOS OS DEMAIS ATOS DA INSTRUÇÃO A QUE FOI INTIMADO PELO JUÍZO. PRECEDENTE. ADEMAIS, AUSÊNCIA DA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO RESULTOU EM PREJUÍZO AO RÉU, UMA VEZ QUE A DEFENSORIA PÚBLICA SUPRIU ESTA MÁCULA. ORDEM CONCEDIDA PARA REVOGAR A IMPOSIÇÃO DA MULTA. (TJ-SC - MS: 40079961120188240000 Itajaí 4007996-11.2018.8.24.0000, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 14/06/2018, Quinta Câmara Criminal)

TJ-MS: MANDADO DE SEGURANÇA – APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 265 DO CPP - INOCORRÊNCIA DE ABANDONO DO PROCESSO - ATO ILEGAL CONFIGURADO - CONCEDIDA A SEGURANÇA. Não é cabível a aplicação da multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal, a ausência injustificada do advogado a apenas um único ato do processo. A aplicação da multa prevista no artigo em comento, sem oportunizar ao advogado o direito ao contraditório e a ampla defesa, viola o princípio do devido processo legal. Com o parecer, concedo a segurança.

(TJ-MS - MS: 14081923420178120000 MS 1408192-34.2017.8.12.0000, Relator: Des. Dorival Moreira dos Santos, Data de Julgamento: 20/09/2017, 1ª Seção Criminal)

In casu,
de fato, o advogado constituído pelo apelante deixou de apresentar as alegações finais, ainda que devidamente intimado para tanto,
(id.5730695)
, dos autos; ocorre que, (id.5730695 – pág.5), consta certidão no qual atesta a não-intimação do acusado, para se manifestar sobre a inercia de seu advogado, pelo fato de sua não localização, razão pela qual o juízo
a quo
nomeou a Defensoria Pública para prosseguir na defesa do réu, tendo sido esta a hipótese ocorrida nos autos.

Assim, vê-se que, embora o advogado JORGE MOTA LIMA, OAB-PA 11.302 tenha deixado de apresentar as alegações finais do apelante quando devidamente intimado para tanto, não se pôde observar ter o mesmo deixado de praticar de forma reiterada os atos necessários à defesa do aludido apelante, até porque ele sequer foi provocado mais de uma vez para que fosse possível caracterizar a reiteração de ausência.

Ademais, tendo sido as alegações finais do apelante devidamente apresentadas pela Defensoria Pública, não há que se falar em prejuízo à defesa técnica do mesmo capaz de lhe causar qualquer prejuízo que justifique a imposição da multa prevista no art. 265, do CPP.

Pelo exposto, não acolho o pedido suscitado.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS:

Requer a defesa a absolvição do apelante, em razão da insuficiência de provas para condenação.

Não há como se dar provimento ao apelo.

In casu
, a materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio do laudo pericial de Autenticidade Grafotécnica (id. 5730693) acostados às fls.145/151, Auto de Apresentação e Apreensão (id. 5730669), Auto de Entrega (id.5730693), pelos depoimentos prestados pela vítima (id.10227831) e testemunha (id. 10227832) ouvida em juízo, juntamente com a confissão do acusado durante seu interrogatório.

Quanto a autoria delitiva, dúvidas não existem de que o acusado ALBERTO PESSOA AMORAS tenha sido de fato a pessoa que praticou a conduta delituosa tipificada no art. 171, § 4º, do CPB.

Da simples análise dos depoimentos da vítima e testemunha se extrai, de pronto, que o acusado foi o autor do crime, como muito bem asseverou o d. RMP em seu parecer, de modo que não há que se falar em absolvição.

Dessa forma, tem-se que a materialidade está devidamente comprovada, sendo clara a ocorrência
do delito de estelionato, especialmente pelo laudo pericial de Autenticidade Grafotécnica e demais provas em juízo.

No que pertine à autoria do delito, merece destaque o conteúdo dos depoimentos prestados perante o Juízo pela vítima e pela testemunha, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, e que peço vênia para não reproduzir, que declararam de forma harmônica como se deu a apreensão do acusado em flagrante.

Nesse sentido, é a jurisprudência, senão vejamos:

ESTELIONATO. Captação fraudulenta de energia elétrica. Adulteração do aparelho medidor para que o consumo de energia fosse registrado a menor. Obtenção de vantagem ilícita em prejuízo da empresa concessionária responsável pela distribuição de energia elétrica. Prova segura da autoria e da materialidade delitiva. Crime caracterizado por intermédio das provas documental e pericial. Condenação mantida.
Penas mínimas, com redução máxima na terceira fase (dois terços), em razão da aplicação da figura do arrependimento posterior (art. 16, do CP). Sanção corporal substituída por dez dias-multa, de unidade mínima. Regime aberto adequado. Apelo improvido. (TJ-SP - APR: 00001713920188260482 SP 0000171-39.2018.8.26.0482, Relator: Tristão Ribeiro, Data de Julgamento: 10/09/2020, 5ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/09/2020) (
GRIFEI
).

ESTELIONATO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO RELÓGIO MEDIDOR – INDUZIMENTO AO ERRO DA COMPANHIA DE ELETRICIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS
– REGIME INICIAL SEMIABERTO – RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES – IRRELEVÂNCIA – PÉSSIMO COMPORTAMENTO SOCIAL E CULPABILIDADE ELEVADA – REGIME INTERMEDIÁRIO QUE SE MOSTRA O MAIS ADEQUADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - APR: 00009271820188260104 SP 0000927-18.2018.8.26.0104, Relator: Jayme Walmer de Freitas, Data de Julgamento: 11/06/2021, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/06/2021) (
GRIFEI
).

Ademais, já é o entendimento consolidado na jurisprudência pátria que a palavra da vítima tem especial valor em crime de natureza patrimonial, tendo em vista que no cometimento destes tipos de crime, encontram-se presente somente a vítima e o autor do fato.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO - CONDENAÇÃO MANTIDA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA. 1. Não restando qualquer dúvida de que o apelante, utilizando-se de ardil, obteve, para si, vantagem ilícita que, comprovadamente, causou prejuízo ao ofendido, a manutenção da condenação pelo delito previsto no art. 171, caput, do CP é medida que se impõe. (TJ-MG - APR: 10518110192243001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data de Publicação: 02/08/2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. PALAVRA DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CRIME ANTERIOR. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITO POLICIAL. CONDUTA SOCIAL. 1) Em crimes contra o patrimônio a palavra da vítima assume especial relevo, uma vez que a conduta delitiva geralmente ocorre na presença desta e sem testemunhas da ação criminosa. 2) Condenação por crime anterior ao período depurador, embora não caracterize a reincidência, pode ser valorado pelo magistrado para exacerbar a pena-base por maus antecedentes. 3) A existência de inquéritos policiais em curso, ou a repercussão social do delito, não podem servir para macular a conduta social do réu, nos termos da súmula 444 do STJ. 4) Apelo parcialmente provido. (TJ-AP - APL: 00448271120188030001 AP, Relator: Desembargador CARMO ANTÔNIO, Data de Julgamento: 02/07/2020)

Frise-se, que em que pese a alegação da defesa que às fls. 117 e fora juntado o Laudo Pericial após a realização da audiência de instrução e julgamento à revelia das regras de cooperação processual em contradição ao princípio do contraditório e ampla defesa, entretanto, o referido laudo fora apresentado antes dos memoriais finais pelas partes, de modo que foram assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa, como bem destacou o Procurador de Justiça. (id.10721919-pág.2)

Ademais, como bem pontuou o juízo
a quo
, o fato de o acusado ter confessado a prática do crime, relatando fatos que estão em consonância com que declararam a vítima
Péricles Antônio Barra Bastos
e a Testemunha
José Reinaldo Lobato Viana
ouvidas em juízo, que não deixam dúvida da prática do crime de estelionato.

Os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente ser provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar absolutamente nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhum fato que comprovasse sua inocência, restando as teses de ausência de provas suficientes para condenação, encontram-se isoladas nos autos e sem amparo, razão pela qual não há como se absolver o recorrente, nos moldes da fundamentação supra.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE

O pedido de reanálise da dosimetria da pena traz fundamentação da defesa, por não ter sido fixada a pena base no seu mínimo legal, uma vez que as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, não houve a devida fundamentação legal.

Adianto, prima facie, que não acolho parcialmente o pedido em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em
3 (três) anos de reclusão, e mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa para o acusado, pena esta acima do seu mínimo previsto ao crime do art. 171, § 4º, do Código Penal
, uma vez que considerou três circunstância judicial negativa (
circunstância do crime, motivo e consequências do delito
)
.

Na 2ª Fase da Dosimetria o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “f” do CPB, reduzindo em 6 (seis) meses, fixando a pena intermediária em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa

Na 3ª Fase da Dosimetria, o julgador monocrático reconheceu uma causa de aumento previstas no § 4º, do art. 171, do CPB, qual seja, contra idoso, aumentando em dobro, assim a sanção restou fixada em
5 (cinco) anos de reclusão e mais 282 (duzentos e oitenta e dois) dias-multa.

Trago a colação trecho da sentença que aplicou a dosimetria da pena: (id. 5730698– págs. 1 e 2)

“considerando o grau de culpabilidade com que agiu; não possuindo antecedentes, (fl.192); de conduta social satisfatória; personalidade não analisada por falta de elementos nos autos; circunstâncias são desfavoráveis ao réu, eis que o acusado ardilosamente se valeu de uma artimanha para incrementar o crime e induzir a vítima a erro; motivos não lhe favorecem, pois prendeu um ganho fácil com a prática delitiva, ilaqueando a boa fé da vítima; consequências extrapenais foram graves, uma vez que os crimes dessa natureza são sempre danosos em todos os sentidos para a vítima que não foi ressarcida do prejuízo; e considerando o comportamento da vítima que não teve participação, nem facilitou a prática do delito, hei por bem fixar a pena base entre os graus mínimos e médio do art. 171,caput do Código Penal, em 03 (anos) anos de reclusão e ao pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

Existindo circunstâncias atenuantes da pena, (art.65, III, d – confissão espontânea), diminuo-lhe a pena em 6 (seis) meses, passando a ser de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, sobre 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1º)pena que torno final concreta e definitiva.

Atento à causa de aumento de pena prevista no art. 171, § 4º, do CP, elevo a reprimenda para o dobro passando a ser de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 282 (duzentos e oitenta e dois) dias-multa, calculada sobre o salário mínimo vigente à época do fato, pena esse que torno final, concreta e definitiva, já que não existe causa de diminuição”

Quanto a 1ª fase da dosimetria da pena, o juízo entendeu existir as seguintes circunstâncias do art. 59 do CPB desfavoráveis ao réu
(circunstância, motivo e as consequências do crime
).

Entendo que há de ser feita correção. Explico.

Quanto às
circunstâncias do crime
implica no tempo, lugar, meio e modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração. Aqui também é preciso cuidar o
ne bis in idem,
uma vez que elas já podem ter sido elegidas pelo legislador como agravantes, atenuantes, qualificadoras ou elementares do crime.

No presente caso, quanto às
circunstâncias do crime
, o magistrado valorou-a negativamente sob o seguinte fundamento
“são desfavoráveis ao réu, eis que o acusado ardilosamente se valeu de uma artimanha para incrementar o crime e induzir a vítima a erro;
tais fundamentos não serve como justificativa, uma vez que se trata de própria tipificação penal, merecendo valoração
neutra
.

“
Motivos do crime
[:] s
ã
o os precedentes que levam
à
a
çã
o criminosa. O motivo, cuja forma din
â
mica
é
o m
ó
vel, varia de indiv
í
duo a indiv
í
duo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam
à
figura do crime em abstrato, ao passo que o m
ó
vel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a exist
ê
ncia legal da infra
çã
o. Assim, o homic
í
dio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutan
á
sia), por
é
m a todo homic
í
dio corresponde o mesmo dolo (a consci
ê
ncia e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Coment
á
rios ao C
ó
digo Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avalia
çã
o disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base
”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. C
ó
digo Penal Comentado. 5
ª
edi
çã
o. S
ã
o Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).

O
“
ganho f
á
cil
com a prática delitiva
, ilaqueando a boa fé da vítima”

é
elemento do pr
ó
prio tipo penal, desse modo, observo que o magistrado sentenciante n
ã
o apresentou fundamenta
çã
o apta a justificar a valora
çã
o negativa tamb
é
m dessa circunst
â
ncia judicial, raz
ã
o pela qual torna-se
neutra
.

Por fim, no que diz respeito as
Consequências do delito

denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de “conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

As CONSEQUÊNCIAS é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados." (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32.)

In casu,
o juízo justificou a exasperação das consequências do crime no fato “
de
que os crimes dessa natureza são sempre danosos em todos os sentidos para a vítima que não foi ressarcida do prejuízo
. Mais uma vez o magistrado sentenciante se utilizou de fatores próprias do tipo penal, razão pela qual tais fatores também merece reparação.

Diante da ausência de fundamentação idônea às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB (circunstâncias, motivos, e consequências do delito) consequentemente, inexistindo circunstância desfavoráveis do art. 59 do CPB, ao apelante, fixo a pena base no seu mínimo legal em
1 (um) ano de reclusão e mais 10 (dez) dias-multa
, pena esta razoável e proporcional ao delito
.

Na 2ª fase da dosimetria
, reconhecida a atenuante
genérica da confissão espontânea (art.65, III, “d”, do Código Penal),

deixo de aplicar o quantum de redução, tendo em vista a pena base ser fixada no seu mínimo legal, nos termos da Súmula do STJ nº 231,
razão pela qual a pena intermediária permanecerá o mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Súmula nº 231
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal não há como aplicar a atenuante.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse sentido, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.
Este posicionamento, aliás, está em perfeita consonância com a
jurisprudência da Suprema Corte brasileira
, senão vejamos:

Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1102028 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 11-06-2018 PUBLIC 12-06-2018) (
GRIGEI
).

Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1102028 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 11-06-2018 PUBLIC 12-06-2018) (
GRIGEI
).

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

Na
3ª fase da dosimetria
, existindo uma causa de aumento de pena previstas no §4º, do art. 171, do CPB (contra idoso), tendo em vista inexistir fundamentação idônea para aplicação no seu
quantum
máximo, razão pela qual aplico a pena o quantum de
1/3
(um terço), fixando-a em
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e mais 13 (treze) dias-multa, em regime aberto.

Assim, torno como definitiva, concreta e final, a pena de 01 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, conforme preceitua o art. 33, § 1º, alínea ‘‘c’’ e § 2º, alínea ‘‘c’’ do Código Penal Brasileiro e pagamento de multa equivalente a 13 (dez) dias-multa na proporção de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato.

Aplica-se, ao presente caso, o disposto no art. 44, §2º do Código Penal Brasileiro, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, qual seja, prestação de serviço à comunidade e multa, a ser estabelecida pela Vara de Execuções Penais.

Ante o exposto,
conheço do recurso,
e, no mérito,
dou parcial provimento
à pretensão recursal, para alterar a pena imposta ao ora apelante para ao patamar definitivo de
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, e mais 13 (treze) dias-multa, em regime aberto
, pelo crime tipificado no artigo
171, §4º, do Código Penal
,
substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, qual seja, prestação de

serviço à comunidade
e multa, a ser estabelecida pela Vara de Execuções Penais.

É como voto.

Belém/PA, 13 de fevereiro de 2023.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/02/2023