Tribunal: TJPA
Processo: 0800504-50.2022.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0800504-50.2022.8.14.0029 RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA ÚNICA DE MARACANÃ/PA APELANTE: DOUGLAS ROBERTO COSTA FERREIRA DEFESA: HUGO EDNALDO BRITO DOS SANTOS APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIORA SALAME REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES. RELATOR: Dr. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. COMPROVADO OS INDICIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. ALTERNATIVAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. FIGURA DO USUÁRIO-TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PROCEDENCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABÍVEL. APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4, DA LEI DE TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONHECIMENTO EM PARTE E PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Crime de tráfico ilícito de entorpecente. Materialidade e autoria delitivas comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e a apreensão de drogas, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo atestando se tratar de cocaína/oxi, bem como pela prova oral produzida em juízo, inclusive confissão do réu. 2. O delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício. 3. Em relação ao pleito defensivo acerca do redimensionamento da dosimetria da pena, procede, em parte, o apelo, pois, como se verifica, através da análise da sentença condenatória, o juízo a quo estabeleceu a reprimenda acima do mínimo legal ao considerar as desfavoráveis. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Na espécie, uma vez preenchidos, cabível o redutor. 5. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 31 dias do mês de julho de 2023.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800504-50.2022.8.14.0029

APELANTE: DOUGLAS ROBERTO COSTA FERREIRA

ADVOGADO DATIVO: HUGO EDNALDO BRITO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0800504-50.2022.8.14.0029

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA ÚNICA DE MARACANÃ/PA

APELANTE: DOUGLAS ROBERTO COSTA FERREIRA

DEFESA: HUGO EDNALDO BRITO DOS SANTOS

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
HAMILTON NOGUEIORA SALAME

REVISOR: Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.

RELATOR:
Dr.
SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA,
Juiz Convocado
.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. IMPROCEDENTE. COMPROVADO OS INDICIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. ALTERNATIVAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INCABÍVEL. FIGURA DO USUÁRIO-TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PROCEDENCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABÍVEL. APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4, DA LEI DE TRÁFICO DE DROGAS.
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONHECIMENTO EM PARTE E PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME
.

1.

Crime de tráfico ilícito de entorpecente. Materialidade e autoria delitivas comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e a apreensão de drogas, laudo de exame toxicológico provisório e definitivo atestando se tratar de cocaína/oxi, bem como pela prova oral produzida em juízo, inclusive confissão do réu.

2.

O
delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 /06, é crime de ação múltipla, bastando para a sua caracterização a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei.
Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício.

3.

Em relação
a
o pleito defensivo acerca do redimensionamento da dosimetria da pena, procede, em parte, o apelo, pois, como se verifica, através da análise da sentença condenatória, o juízo
a quo
estabeleceu a reprimenda acima do mínimo legal ao considerar as desfavoráveis.

4.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Na espécie, uma vez preenchidos, cabível o redutor.

5.

Recurso
parcialmente conhecido e, na parte conhecida,
parcialmente provido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 31 dias do mês de julho de 2023.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
DOUGLAS ROBERTO COSTA FERREIRA
, por intermédio de advogado particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de Maracanã/PA,
nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006).

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, condenando o apelante à pena de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquentas) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime FECHADO (ID 14372533).

O apelante objetiva a reforma da sentença penal condenatória, de modo a ser absolvido pela prática do crime de tráfico de drogas, uma vez não demonstrada a intenção de comercializar a drogas apreendida, que, na verdade destinava-se a uso próprio.

Pretende, portanto, a reforma da r. sentença de primeiro grau, para ser absolvido da prática do crime de tráfico de drogas, ou, alternativamente, a desclassificação da conduta penal para o tipo previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

1.1 Direito de recorrer em liberdade.

A presente apelação comporta parcial conhecimento, pois interposta em consonância com os pressupostos e condições para sua admissibilidade, salvo no que se refere ao pedido de reconhecimento do direito da apelante de recorrer em liberdade.

Tal pleito deve ser deduzido em sede de Habeas Corpus, por se tratar de ameaça ou lesão ao direito de locomoção decorrente de ato de magistrado, submetido a apreciação da Seção de Direito Penal desta Tribunal, na linha do que dispõe o art. 30, I, “a”, do Regimento Interno desta Corte, conforme se observa:

APELAÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA BRANCA – ART. 157, §2º, INCISOS I E VII DO CPB.
1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS
.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. 2) PLEITO DE CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NA TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DA FAÇÃO DE AUMENTO EM 3/8. PROVIMENTO. SIMPLES ENUMERAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO SEM APRESENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº. 443 DO STJ. RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA O MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO). PENA DEFINITIVA QUANTIFICADA EM 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E MAIS 13 (TREZE) DIAS MULTA. 3) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO, RETIFICANDO-SE A FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO NO QUANTUM MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO). UNANIMIDADE. (12300985, 12300985, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-29, publicado em 2023-02-09) (grifei).

Considerando a matéria suscitada e tendo em vista que a questão é pacífica na jurisprudência da presente Corte Estadual, deixo de conhecer a preliminar arguida, pela inadequação da via eleita.

02 - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO.

A denúncia narra que:

(...)

Consta no inquérito policial que, no dia 04.09.2022, no Município de Maracanã/PA, o denunciado Douglas Roberto Costa Ferreira foi preso em flagrante delito, em razão de lhe ser atribuída a prática do crime de tráfico de drogas.

Consoante apurado em via administrativa, no dia dos fatos, a Polícia Militar recebeu informações de que o acusado era um dos suspeitos de ter cometido o crime de tentativa de latrocínio neste Município (em apuração no procedimento policial nº. 00113/2022.100649-1).

Ademais, havia informações de que o denunciado também estava envolvido na atividade do tráfico de drogas nesta localidade.

Com base nessas suspeitas, uma equipe da Polícia Militar se dirigiu à casa do denunciado e o conduziu à Delegacia de Polícia para prestar esclarecimentos.

Já na Delegacia de Polícia, o acusado foi submetido a uma minuciosa revista, ocasião em que foram encontradas em seu poder uma pedra de óxi e um embrulho contendo cocaína, além de um telefone celular e R$ 79,00 (setenta e nove reais) em dinheiro.

Em razão disso, foi determinada a prisão do denunciado em flagrante delito.

Em depoimento prestado à Autoridade Policial, o acusado negou a prática do crime, relatando que as drogas apreendidas eram destinadas ao consumo pessoal.

(...) (id 14372492).

Após regular tramitação do feito o apelante foi condenado a pena de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquentas) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em regime fechado,
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Com o objetivo de absolver o apelante, a defesa interpôs recurso de apelação apresentando, como fundamento, que a instrução processual não teria demonstrado a posse da droga para fins de comercialização, portanto, não estando caracterizada a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, urge a absolvição do recorrente, ou, alternativamente, a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, uma vez demonstrado que o apelante portava o entorpecente para seu consumo.

Entendo que não existem reparos a serem feitos na r. sentença vergastada, em relação a materialidade e autoria, pois harmônica com as provas coletadas durante a instrução processual. Senão vejamos.

Na hipótese sob exame, a materialidade delitiva restou sobretudo evidenciada pelo
auto de apresentação e apreensão de objeto (ID 14372477, fl. 11) e pelos Laudos Toxicológicos Provisório (ID 14372477, fls. 12/13) e Definitivo (ID 14372525), realizados nas substâncias apreendidas com o apelante, testando POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”.

Quanto a autoria delitiva, extrai-se dos testemunhos coletados, durante a instrução processual, as seguintes declarações.

Segundo se infere do testemunho do policial Cassio Fabiano Souza Rosário, na data dos fatos se deslocaram até a residência do apelante para averiguar sua suposta participação em um latrocínio, sendo encontrado deitado em uma rede nos fundos da sua residência, aparentemente embriagado. Em seguida foi encaminhado para a delegacia de polícia, para prestar esclarecimentos, e ao chegar no local foi submetido a revista pessoal, pelo depoente, que encontrou na cueca do apelante uma pedra de óxi. Havia relatos de pessoas que o apelante era traficante de drogas (ID’s 14372510, 14372511, 14372512 e 14372513).

A versão da testemunha Geovanni Eduard da Silva Jonathas, é no sentido de que foram atrás do apelante, uma vez que estava sendo acusado de tentativa de homicídio. Após sua localização, foi encaminhado para a delegacia de polícia, ocasião em que foi revistado e encontrado de posse de pedra de óxi e pó de cocaína. A testemunha já havia ouvido relatos de que o apelante comercializava drogas (ID’s 14372514, 14372515 e 14372516).

Sob o contraditório o recorrente nega a prática do crime de tráfico de drogas e na versão apresentada diz ter comprado o entorpecente para consumo próprio, pelo valor de cem reais. Diz, ainda, que na noite anterior a sua prisão estava na praça da cidade ingerindo bebida alcóolica e consumindo a droga, permanecendo no local até o amanhecer, quando então foi para a sua casa dormir. A praça estava bastante movimentada. O dinheiro encontrado em seu poder lhe pertencia e era fruto do seu trabalho como pescador (ID’s 14372519, 14372520, 14372521 e 14372522).

A análise do acervo probatório produzido nos autos evidencia que materialidade e autoria delitiva restaram cabalmente provadas nos autos, considerando as declarações firmes e contundentes prestadas pelas testemunhas policiais responsáveis pela prisão do apelante, que inclusive admitiu a posse da droga apreendida.

O entendimento jurisprudencial coaduna com o fundamento aqui utilizado:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME –
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.
I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição, tão pouco, afastadas os depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões; II -
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedente do STF;

III -
Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.
IV – Em face dos argumentos esposados, segue mantida a decisão que condenou
ALAN DA SILVA FARIAS, às penas de cinco (5) anos e cinco (5) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de seiscentos e vinte e três (623) dias multa e JOÃO BATISTA COSTA DA SILVA E EDSON OLIVEIRA DA COSTA, condenados às penas de sete (7) anos e seis meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de setecentos (700) dias-multa.
V - Recurso conhecido e improvido. (TJPA. Processo nº 0001341-86.2016.8.14.0082. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relator(a) ROMULO JOSE FERREIRA NUNES. Data do Documento. 25/05/2022. Data do Julgamento 16/05/2022).

Portanto, não há o que se falar em ausência de provas como argumenta a defesa em suas razões recursais, diante do acervo coligido no decorrer da instrução processual, a demonstrar, sem sombra de dúvidas, que o apelante detinha em seu poder substância entorpecente, de forma que,
inviável o acolhimento do pleito absolutório
, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado, não merecendo reparos.

3. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

Os problemas decorrentes do tráfico de entorpecentes são enfrentados à luz da Lei 11.343, de 23.08.2006, que elege como seu Norte a prevenção do uso de drogas através de atividades direcionadas para a redução dos fatores vulnerabilidade e risco e a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção (artigo 18).

Os princípios e diretrizes das atividades de prevenção do uso indevido de drogas constam do artigo 19, dentre os quais, garantir possibilidade de o usuário mudar de vida, respeito à individualidade do usuário sem estigmatizá-lo, programas de técnicas para abandono do vício, dentre tantas outras.

É obrigação estatal garantir a reinserção social de usuários ou dependentes de drogas (artigos 20 a 26). A reinserção social do usuário ou dependente de drogas só será viável quando houver a negação do estigma. Portanto, a Lei de Drogas não é estigmatizante, ao contrário, tem por escopo acolher e reinserir socialmente o usuário/dependente.

Ao contrário do senso comum da sociedade leiga a Lei de Drogas prescreve medidas para a prevenção do uso de substâncias entorpecentes, estabelece normas para a repressão da produção não autorizada de drogas e, também define crimes, tipificando de formas diversas o consumidor e o traficante, gerando a questão a ser enfrentada: distinguir o consumidor do traficante

Aquele que adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 28) terá tratamento diferenciado daquele que, nas mesmas hipóteses destinar a droga para terceiros (art. 33).

A legislação, entretanto, não contempla a zona cinza que se desborda da situação de usuário/dependente ao traficante, ou seja, daquele cujo ato é intermediário entre as duas situações. Explico, quando das circunstâncias da prisão do acusado, ou da apreensão da droga, não emerge com clareza se este é usuário/dependente, traficante, ou usuário/dependente que para manter o vício pratica atos típicos do tráfico, como, por exemplo, revender a droga ou simplesmente partilhá-la gratuitamente com terceiros.

Não há critérios objetivos para determinar se o indivíduo que tiver em depósito, transportar, guardar, trazer consigo drogas sem autorização ou desacordo com a lei possa ser considerado ou ser enquadrado como mero consumidor ou traficante. O critério que a lei oferece para diferenciar usuário e traficante (28, § 2º, da lei 11.343/2006), é de que o magistrado deverá atender à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do crime. Como visto, nenhum dos critérios é objetivo, dependem do entendimento subjetivo do magistrado.

Um tipo penal em aberto, que dependa da interpretação subjetiva do julgador, fere os princípios de Direito Penal.

O apelante negou o tráfico, admitindo, todavia, ter comprado o entorpecente para consumo próprio, inclusive, alega que estava

na noite anterior a sua prisão bebendo e a droga na praça da cidade, local de grande circulação de pessoas.

Portanto, como já demonstrado, a autoria é induvidosa pela prova colhida durante a instrução processual, comprovando a posse do entorpecente em poder do apelante. Resta saber apenas se sua conduta se enquadra no crime de tráfico, ou seria para uso próprio, como sustenta a defesa.

Com a devida vênia ao entendimento manifestado, não lhe assiste razão, vejamos.

Como já dito, para negar a prática do crime de tráfico, o apelante forneceu a versão de que teria comprado a droga para uso próprio.

Porém, considerando
as declarações fornecida por ele mesmo durante interrogatório judicial, quando, para se eximir da responsabilidade, afirma que a droga seria não somente para seu consumo, mas também de seus amigos, após partida de futebol, associado com a quantidade
apreendida 23,535g, denota-se a presença da conduta que caracteriza a prática do tráfico ilícito de drogas prevista no art. 33, na modalidade “trazer consigo”.

Além do mais, as
alegações defensivas, quanto ao consumo,

se encontram isoladas frente as demais provas dos autos, porquanto o recorrente não logrou êxito em desconstituir as existentes em seu desfavor (ônus exclusivo da defesa, art. 156 do Código de Processo Penal), bem como não trouxe qualquer elemento probatório que demonstre o contrário. Nesse sentido, colaciono julgado:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA SANCIONATÓRIA. APLICADA EM CONSONÂNCIA COM A REPRIMENDA CORPORAL. PLEITO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DEVE SER REALIZADO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.(...). 2.(...). 3.(...). 4.(...). 5.(...). 6.(...). 7.(...).

8.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
. O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

9.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização. Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas
.

10.

O PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENA DE MULTA - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que se trata de uma sanção prevista no tipo penal, a qual é aplica em alinhamento com a reprimenda corporal, em se tratando de condenação. Ademais, a pena pecuniária foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11. (...).

12. (...).

13.

Recurso conhecido e desprovido.

(TJE-PA. Processo nº 2020.02120416-70, Acórdão nº 214.675, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-30, publicado em 2020-09-30). (grifei)

Segundo entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente;
uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente; e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas
” (TJSP, ACr nº 0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. Des. Damião Cogan, 5ª Câmara Criminal, j. 26/10/2017). (grifei)

De modo que a quantidade apreendida com o apelante se revela incompatível com a destinação de uso pessoal.

Destaco também, que eventual condição de usuário não impede que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, amplamente reconhecida pela jurisprudência pátria, em que o indivíduo se envolve na traficância para sustentar seu próprio vício, situação que muito se assemelha ao caso em análise, pois como confessado pelo apelante durante seu interrogatório judicial, teria comprado a droga para consumo próprio. E uma vez a consumindo em praça pública, facilmente possibilitaria a comercialização do entorpecente diante do grande fluxo de pessoas no local.

Sobre o tema:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE OFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343 /06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.

2. Com base nos elementos de provas que instruem o feito, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de drogas. 3.
A eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício
. 3. Na terceira fase de aplicação da pena, o juiz sentenciante reduziu a reprimenda em seu patamar mínimo (um sexto), sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo (dois terços). 4. Verificado o decurso do prazo estabelecido no art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal, deve ser reconhecida, ex officio, a ocorrência de prescrição, declarando-se extinta a punibilidade do réu, cuja pena foi readequada, em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (2017.00263941-96, 170.070, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-01-24, publicado em 2017-01-26). (grifei)

Portanto, demonstrado que a conduta do apelante se enquadra no disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006, e não tendo feito nenhuma prova das justificativas apresentadas, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo esse um ônus exclusivo da defesa, impõe-se a manutenção da condenação.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio”
(REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido. 3. Ordem denegada. (HC n. 629.670/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.) (grifei)

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.
Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (Processo nº 0000161-16.2020.8.14.0043. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relatora: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. Data do Documento: 08/11/2021. Data do Julgamento: 26/10/2021).

De modo que, perfeitamente amoldável a conduta do apelante no subtipo penal “trazer consigo”, previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, não havendo como prosperar a desclassificação pretendida pela defesa para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo que a decisão proferida pelo juiz primevo está em perfeita consonância com o entendimento firmado pela jurisprudência em vigor,
não merecendo ser acolhida a tese defensiva.

4 – DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, e está sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte que interessa (ID 14372533):

(...)

A) 1ª Fase: Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP):

CULPABILIDADE: Normal à espécie.

ANTECEDENTES: o réu ostenta diversas anotações em sua certidão criminal, inclusive pelo delito de latrocínio e homicídio;

CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE: Não há o que valorar;

CIRCUNSTÂNCIAS: deve ser valorada negativamente, visto que portava o entorpecente em via pública, inclusive na praça principal dessa Municipalidade;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: Não extrapolam o tipo penal.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o sujeito passivo é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Quanto ao delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/06
, atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP
, a natureza da droga
.

Importante sublinhar que a valoração da natureza e quantidade de substância para c
onstatação do grau de periculosidade e a reprovabilidade da conduta, deve ser realizada considerando as circunstâncias locais
. Nesse diapasão, imperioso ressaltar que a Comarca de Maracanã, localizada no litoral Paraense, possui um IDH abaixo da média estadual, sem olvidar o fato do Estado do Pará possuir o 24º pior IDH do país. Nesse contexto é que passo a valorar a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Natureza e quantidade da droga:
a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza e variedade da droga apreendida, apresentando-se 1 (um) saco plástico branco amarrado com nó contendo substância pulverulenta branca, pesando 14,163 g (quatorze gramas, cento e sessenta e três miligramas); e 1 (um) saco plástico verde contendo substância petrificada bege, pesando 9,372g (nove gramas, trezentos e setenta e dois miligramas) ambas obtiveram resultado POSITIVO para a presença de Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como COCAÍNA
, substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu
aspecto altamente viciante
, pelo que reconheço essa circunstância em seu desfavor.

No caso dos autos, a natureza da droga, e a forma de acondicionamento dos entorpecentes são fundamentos aptos a justificar a elevação da pena-base, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, que dispõe acerca da preponderância da natureza dos entorpecentes apreendidos sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Ao réu cabe abstratamente a pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nessa conjuntura, vale mencionar que a pena-base pode se aproximar do máximo, em havendo motivo e fundamentação idônea, independentemente do número de vetoriais consideradas negativas. Não se pode efetuar operação matemática dentro das penas máxima e mínima, mas sim considerar a gravidade em concreto do delito, fundamentada em uma ou algumas das circunstâncias.

O critério de operação aritmética que considera unicamente o número de vetoriais negativas, além de violar a individualização da pena, está superado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015)

Assim, considerando a existência de circunstâncias negativas que denotam a elevada gravidade do crime, fixo a pena-base no patamar de
9 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquentas) dias-multa
.

(...)

Constata-se, portanto, que para o crime em análise, a pena-base foi fixada pelo juiz de primeiro grau, em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
, considerando a valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais, sendo:
antecedentes criminais
,
circunstâncias do crime
,
natureza e quantidade da droga apreendida
.

Nos termos
da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

No entanto, da análise da dosimetria acima transcrita, observa-se que constam fundamentos equivocados, data máxima vênia, carecendo de correção, senão vejamos.

Os
antecedentes criminais
tratam da vida pregressa e do envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos. No caso do apelante, de acordo com a certidão de ID 14372479, verifico que, muito embora responda a outros processos criminais, todavia não registra condenação, razão pela qual é considerando primário, nos termos da Súmula 444 do STJ, de modo que a circunstância judicial merece valoração
neutra.

Quanto as
circunstâncias

do crime
, não há reparos a se fazer, na medida em que restou claro na instrução processual que o apelante
portava entorpecente em plena via pública, na Praça principal do Município
, o que justifica a
negativação do vetor em apreço.

De igual modo, não existem reparos a se fazer quanto aos critérios do art. 42, da Lei 11.343/2006, pois segundo leitura do texto legal,
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Portanto, observando a existência de dois vetores do art. 42 da Lei nº 11.343/06, desfavoráveis ao recorrente, ou seja,
a natureza e a quantidade da droga apreendida
, é perfeitamente possível o aumento da pena-base.

De forma que, presentes três vetores negativos, natureza e quantidade da droga (art. 42, da Lei 11.343/2006), deve a pena-base ser aumentada em 3/8 (três oitavos),
perfazendo o quantum de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão, mais 688 (seiscentos e oitenta e oito) dias-multa, ou seja, aumentada à fração de 1/8 para cada vetor negativo
.

Nesse entendimento, colaciono julgado da Superior Corte Brasileira:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MOTIVADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 2 anos, com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida - 184kg de maconha - consoante autoriza o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e não se mostra desproporcional, levando-se em conta as penas máximas e mínimas cominadas ao delito de tráfico de drogas. 3.
Não há falar em um critério matemático estabelecido pela jurisprudência desta Corte para aferição de cada vetorial negativa, há julgados que reputam justificada a fixação de índice de aumento em 1/8 por circunstância desfavorável (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador), e, nos casos de tráfico de drogas, até elevações maiores com base na expressiva quantidade de droga, elemento prevalente na dosimetria penal - conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 724330 MS 2022/0045794-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2022) (grifei)

Na segunda fase dosimétrica, percebe-se que o apelante admitiu a posse da droga apreendida, entretanto alega que seria para uso próprio, do que não logrou êxito em fazer prova nesse sentido, ou seja, admitiu a autoria do evento, entretanto, tenta modificar a imputação.

O STJ impõe, no geral, que a confissão seja relativa ao fato típico atribuído ao agente; caso se trate de admissão parcial para tentar modificar a imputação, não incide a atenuante. A súmula 630 deixa claro o que o tribunal já vinha decidindo a respeito da confissão no crime de tráfico:

“O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal – CP. Precedentes” (Quinta Turma, HC 488.991/PR, j. 26/03/2019).

De modo que incabível o reconhecimento da atenuante, permanecendo a pena base inalterada nesta segunda fase.

Por fim, na terceira fase, observa-se que o magistrado não reconheceu o tráfico privilegiado, fundamentando sua decisão da seguinte forma:

O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.

Verifico que o réu traficava substância entorpecente altamente viciante, conhecida como COCAÍNA e OXI (princípio ativo cocaína), em quantidade considerável conforme explanado acima, devendo ser afastado o reconhecimento do privilégio, mormente por se tratar de quantidade e natureza que desperta maior atenção diante da realidade local.

Repiso que a quantidade e qualidade (cocaína) de substâncias apreendidas, destoa da realidade local, ou seja, de um município do interior, de onde se extrai a periculosidade do agente.

Observa-se que
o condenado registra diversas outras anotações criminais (certidão judicial criminal com vários procedimentos - inclusive um por latrocínio e outro por homicídio),
de modo que tal circunstância também tem o condão de, por si só, afastar o reconhecimento do privilégio, vez que revela dedicação a atividades criminosas. Senão vejamos o entendimento dos Tribunais Superiores:

É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020.

Ante as circunstâncias que evidenciam o caso, em especial a certidão de antecedentes criminal judicial, resta demonstrado não se tratar de um fato isolado em sua vida, bem como confirmam que o acusado se dedica à atividade criminosa, sendo suficiente para embasar o não reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Não obstante, entendimento uníssono do Tribunal, senão vejamos:

EMENTA. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Evidencia-se, in casu, que o recorrente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, eis que as circunstâncias da prisão indicam que o mesmo se dedica à atividades criminosas
, o que se conclui pela quantidade e
natureza da droga
apreendida em sua casa e ponto comercial, bem como pelo depoimento das testemunhas policiais, as quais afirmaram em juízo ?ser esta pessoa já conhecida pela venda de drogas havendo no seu comércio constante movimentação noturna?, demonstrando não se tratar de um fato isolado em sua vida, impossibilitando assim o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu favor. 2. Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (2018.03519113-06, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-28, Publicado em Não Informado(a)) (grifei).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - VALOR PROBANTE - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - PRISÃO DOMICILIAR - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - HIPOSSUFICIÊNCIA DE UM DOS AGENTES - GRATUIDADE DA JUSTIÇA - CONCESSÃO NA FORMA DO ART. 98 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. - Não há que se falar em absolvição dos acusados, se o material incriminatório constante dos autos é robusto, apresentando-se apto a ensejar a certeza autorizativa para o juízo condenatório pela prática do delito de tráfico de drogas. - A palavra firme e coerente de policiais é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. Precedentes do STJ. - Restando a circunstância judicial da culpabilidade analisada negativamente, diante da apreensão de exorbitante quantidade e natureza da droga apreendida, correta a fixação da pena-base acima do mínimo legal. -
Havendo nos autos prova de que os apelantes se dedicavam a atividade criminosa, resta obstaculizada a concessão da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da lei nº 11.343/06, não havendo, também, falar em abrandamento do regime de cumprimento da pena
. - Se a pena final foi estabelecida em patamar superior a 04(quatro) anos, impossível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. - O pedido de prisão domiciliar é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal. - Constatada a hipossuficiência de um dos agentes, deve lhe ser concedida a gratuidade da justiça, na forma do art. 98 do Novo Código de Processo Civil. VV. -Sendo os réus primários, portadores de bons antecedentes, sem investigação policial prévia contra os mesmos, e não comprovada a dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado". -Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável "bis in iden". -O regime de cumprimento da pena deverá ser estabelecido com base no art. 33, §§2º e 3º, do CP, eis que de acordo com decisão do Tribunal Pleno do STF, no julgamento do HC 111.840/ES, aquela Corte declarou incidentalmente inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, enaltecendo assim o princípio da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI). - Cumpridas as exigências do art. 33, §2º, "b" e §3º, em particular, o quantum das penas e a avaliação favorável das circunstancias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena pode ser estabelecido em modalidade diversa do regime fechado. (TJMG - Apelação Criminal. 1.0024.17.130034-6/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/06/2019, publicação da súmula em 28/06/2019). (grifei).

Assim, ante as circunstâncias ao norte, DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena.

Sobre o redutor, versa o dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II -
O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. III - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois apenas a apreensão de suposta grande quantidade de entorpecentes, ou o fato do paciente ser desempregado e ter tatuagens, sem remissão às demais peculiaridades das circunstâncias dos fatos, não demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. Assim, in casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar elegido pelo Juízo de origem. IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento das penas, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ - HC: 711297 SP 2021/0392438-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022). (grifei)

Data vênia, contrariamente ao entendimento do juízo primevo, não existe informação nos autos a demonstrar que o apelante se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Em relação aos antecedentes criminais, como já dito, muito embora responda a outros crimes, não registra condenação, portanto é primário.

De forma que satisfaz os requisitos previstos no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas,
motivo pelo qual, na terceira fase da dosimetria, diminuo a pena em apenas 1/3 (um terço
), deixando de fazê-lo em seu patamar máximo tendo em vista o tipo de droga apreendida, no caso cocaína e óxi, com alto viciante.

De forma que torno a pena
definitiva e concreta em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 459 (quatrocentos e cinquenta e nove) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do crime
.

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, será o
SEMIABERTO
.

Mantêm-se as demais condições estabelecidas na r. sentença.

Ante o exposto,
conheço parcialmente o recurso e, na parte conhecida, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
REDIMENSIONAR
a pena em definitivo imposta ao apelante, nos termos delineados alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura eletrônica.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 01/08/2023