Tribunal: TJPA
Processo: 0015434-20.2018.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme relato das testemunhas policiais. 02 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado ad quem fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz a quo. 03 – Redimensionamento da pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal. 04 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, e reforma, de ofício, do cálculo da punição imposta ao apelante, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, reformando, de ofício, o cálculo da punição imposta ao apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0015434-20.2018.8.14.0006

APELANTE/APELADO: JAILSON JOSE NASCIMENTO ROCHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCEDÊNCIA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Não há como acolher a tese de desclassificação do delito de tráfico para o de consumo pessoal de entorpecente; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme relato das testemunhas policiais.

02 – A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Ademais, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

03 – Redimensionamento da pena definitiva do apelante para
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto
, substituída a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

04 – Conhecimento e provimento, em parte, do recurso, e reforma, de ofício, do cálculo da punição imposta ao apelante, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte,
reformando, de ofício, o cálculo da punição imposta ao apelante,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Jailson José Nascimento Rocha, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Benevides/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Na peça acusatória (
Num. 5772283 - Págs. 3 a 5
), consta
ipsis litteris
:

Noticiam as anexas peças que no dia 30 de dezembro de 2018, policiais militares receberam denúncia anônima informando que o nacional conhecido como "Jailson" estava comercializando substância entorpecente na praça localizada em frente ao Colégio Deuzarina, neste Município.

Em posse das informações supracitadas, uma guarnição policial se dirigiu ao local indicado, onde encontraram Jailson José do Nascimento Rocha, ora denunciado, ocasião que procederam revista pessoal e encontraram como ele dois pedaços da substância entorpecente conhecida como "maconha, do tipo limãozinho", o equivalente a 426 gramas.

Consta que o denunciado indicou, aos policiais, o endereço da sua residência, onde encontraram mais substância entorpecente, sendo dois tabletes e três pedaços da substância entorpecente conhecida como "maconha", pesando 58 gramas, que estava embrulhada e guardada dentro do armário da cozinha.

Ouvido, perante a autoridade policial, conforme termo de declarações, à fl. 39, o denunciado confessou em parte a autoria do crime que lhe é imputado, negando que possuía substância entorpecente quando foi abordado pelos policiais, mas confessando que a droga encontrada em sua casa lhe pertencia, e que era destinada à venda.

Foi apresentada defesa prévia pelo recorrente (
Num. 5772314 - Págs. 1 a 2).

Denúncia devidamente recebida (
Num. 5772316 - Pág. 1
).

Em audiência de instrução, ouviram-se testemunhas da acusação e se interrogou o apelante (
Num. 5772324 - Pág. 15 a 16
).

As partes apresentaram alegações finais (
Num. 5772329 - Págs. 1 a 5, Num. 5772329 - Págs. 7 a 13 e Num. 5772418 - Págs. 1 a 5).

Ao sentenciar, o juízo
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à sanção de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo mensal vigente na data do fato (
Num. 5772419 - Págs. 1 a 7)
.

Foram opostos embargos de declaração por parte da defesa (
Num. 5772420 - Págs. 1 a 4), no sentido de modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, os quais foram rejeitados pelo juízo sentenciante (Num. 5772420 - Pág. 9).

Sobreveio, então, a apelação (
Num. 5772421 - Págs. 2 a 9
), cujas razões voltaram-se à desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006) para uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e, subsidiariamente, à aplicação da redutora especial do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e alteração do regime inicial de cumprimento de pena aberto.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença (
Num. 5772421 - Pág. 11 a 13 e Num. 5772422 - Pág. 1 a 2
).

Autos distribuídos nesta Corte sob minha relatoria (
Num. 5772422 - Pág. 4
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer conclusivo pelo conhecimento e improvimento do apelo (
Num. 5772422 - Págs. 8 a 13
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

02 – DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES ILÍCITOS, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Pugna a defesa pela desclassificação do crime pelo qual foi condenado o recorrente, qual seja, tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, para o de uso de entorpecentes ilícitos, inserto no art. 28 da mesma lei, o que entendo merecer não prosperar, pelos fundamentos que passarei a expor.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (
Num. 5772283 - Pág. 7
):

2 - DO MATERIAL:

Trata-se de 02 (duas) "porções" em filme plástico, com erva prensada, com 426 Gramas, além de cinco porções menores também de erva prensada em papel alumínio com 58 Gramas, o peso total era de 484 G (quatrocentos e oitenta e quatro gramas), o material em questão é constituído por restos de folhas, talos, hastes e sementes, de coloração castanho.

(...)

4 - DO RESULTADO:

No material acima descrito, obteve-se resultado POSITIVO para a substância Tetrahidrocannabinol princípio ativo do vegetal Cannabis sativa, chamado MACONHA.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos
in casu
.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (
Num. 5772419 - Págs. 1 a 7
):

No que tange à materialidade, está devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão de fls. 14 dos autos apenso, e Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 06/07.

A autoria também encontra-se devidamente demonstrada.

Os policiais militares que deflagraram a abordagem mantiveram as mesmas versões tanto na DEPOL como em Juízo.

Relataram em juízo que revistaram o acusado e encontraram 02 pedaços de substância entorpecentes - maconha do tipo limãozinho. Em seguida interpelaram o apresentado acerca da origem da droga e de seu endereço, o qual indicou onde morava e quando chegaram no kit-net encontraram mais 02 tabletes e 03 pedaços de provável substância entorpecente conhecida como maconha do tipo limãozinho.

O policial militar JUBERVANE foi quem realizou a revista pessoal no acusado e na residência deste, declinando o local em que foi encontrada a droga, a natureza e a quantidade desta, confirmando o depoimento prestado em sede policial (material audiovisual de fls. 71).

A forma de acondicionamento da droga e quantidade, não deixa dúvida a respeito da guarda com o fito da mercancia, atraindo a incidência do art. 33 da Lei 11.343/06.

A certidão de antecedentes acostada aos autos (fls. 84/84v) atesta que existem registros processuais penais por outros delitos, inclusive por suposto crime semelhante. Portanto, nos termos de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não faz o acusado jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado.

A denúncia narra que o fato ocorreu próximo a Escola Deuzarina no dia 30/12/2018. Deixo de aplicar a causa de aumento, em razão da data ser um domingo, dia em que não estava em funcionamento a Escola, sendo este o entendimento do STJ. Vejamos: (...)

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados judicialmente.

Verifico, de fato, que o recorrente foi abordado em uma praça, sendo que no ato da revista, foram encontrados com ele 2 (dois) pedaços de substância entorpecente – “maconha”. Em seguida, apreendo dos relatos prestados que o apelante levou os policiais a sua residência, local onde foram encontrados mais 2 (dois) tabletes e 3 (três) pedaços também de “maconha”, sendo que, a forma de seus acondicionamentos indica circunstância de mercancia ilícita da droga.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante mostram-se seguros, imparciais e de acordo com o narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, portanto, idôneos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, pois, como conceber que o recorrente não concorreu para a infração penal de tráfico de drogas, tampouco se acolher o pedido desclassificatório; pois, das provas presentes nos autos, é possível apreender a intenção de venda conforme relatado pelas testemunhas policiais.

03 – DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA

As demais alegações do apelo incidem na análise do juízo sentenciante a quando do cálculo da punição imposta ao apelante e na consequência lógica desta.

Pois bem.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a reprimenda imposta ao recorrente pelo juiz
a quo.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Imperiosa é a fiel transcrição do excerto, a seguir, do ato ora impugnado (
Num. 5772419 - Págs. 1 a 7):

Na forma dos arts. 59 e 68 do CP e 42 da Lei 11.343/06, passo a dosar a pena.

A natureza da droga não denota elevado potencial lesivo face a outras substâncias objeto do delito de tráfico.

A quantidade da droga não é considerada elevada.

A personalidade do agente não pode ser valorada por esse juízo, pois para tanto não possui conhecimento técnico.

Quanto à conduta social, entendida como a forma que o sentenciado se porta em suas relações com pessoas no dia a dia, deve ser observado que não há elementos nos autos para que possa ser aferida.

Quanto a culpabilidade, entendida esta como a reprovação social do fato criminoso, constata-se não extrapolar aquela já levada em consideração pelo legislador quando da elaboração do tipo penal.

O sentenciado não é portador de maus antecedentes, pois não possui condenações com trânsito em julgado anteriores ao cometimento do delito.

Os motivos do delito, entendidos como a causa psíquica que leva ao cometimento do crime, no caso em análise são aqueles inerentes ao tipo.

As circunstâncias – elementos acidentais que cercam o delito, mas não compõem o tipo penal – não destoam do que regularmente ocorre em crimes desta espécie.

As consequências não superam aquelas já esperadas e avaliadas pelo legislador.

Desse modo, fixo a pena base para o crime de tráfico de drogas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Ausentes atenuantes e agravantes. Fixo a pena intermediária para o crime de tráfico de drogas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes. Fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Não há causas de diminuição ou aumento de pena, pelo que torno definitiva a pena anteriormente fixada, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias- multa.

Como não há elementos nos autos para aferir a condição econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente na data do fato, com fulcro no art. 43, da Lei 11.343/06.

Fixo como regime inicial de cumprimento de pena o semi-aberto, nos termos do art. 33, parágrafo segundo, alínea b, do CP.

Considerando que o réu foi condenado a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão e o tempo que ficou preso não altera o regime inicial, deixo de aplicar a detração neste momento.

O condenado não satisfez as condições previstas no art. 44 do CP. Da mesma forma, o sursis não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP.

Na primeira fase, o magistrado não considerou quaisquer circunstâncias judiciais negativas, pelo que fixou a pena-base em seu mínimo legal. Ocorre que,
data maxima venia
à sua assertiva concernente à quantidade da droga, esta não pode ser considerada ínfima; pelo contrário, a jurisprudência superior tem-na por expressiva, de modo que, nos termos do artigo 42 da Lei 11343/2006, enseja a elevação da pena-base preponderantemente. Assim, a fixo em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Para ratificar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DA LEI DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA. RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que as instâncias antecedentes justificaram a incidência da minorante em 1/2, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida (480g de maconha), conforme autoriza a jurisprudência desta Corte.

3. A Terceira Seção, em 27/4/2022, no julgamento do HC 725.534/SP, alterou - em parte - o estabelecido no EResp 1.887.511/SP, para manter o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, "sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena".

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 725.760/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.

1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

2. São idôneos os motivos invocados pelo Juízo de origem para fundamentar a ordem de prisão do réu, devido à gravidade concreta da conduta perpetrada, diante da quantidade de entorpecente apreendido (cerca de 480 g de maconha), e ao risco de reiteração delitiva, evidenciado pelo registro de outras persecuções criminais em seu desfavor, elementos suficientes, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para justificar a custódia provisória.

3. Ordem denegada.

(HC n. 497.710/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONDUTA DESCRITA NA DENÚNCIA QUE SE AMOLDA AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 16 DA LEI 6.368/76. AUSÊNCIA DE CONTRA-RAZÕES AO RESP. INÉRCIA DA PRÓPRIA DEFESA, PESSOALMENTE INTIMADA PARA A PRÁTICA DO ATO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A sentença de primeiro grau, conforme anotado no decisum agravado, desvelou que réu, foi surpreendido por policiais militares trazendo consigo, com a finalidade de expor à venda para terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, grande quantidade de maconha (480g), o que se mostra suficiente para a incidência da regra contida no art. 16 da Lei 6.368/76.

2. Consta que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo foi devidamente intimada para a apresentação das contra-razões, deixando, contudo, transcorrer in albis o prazo assinalado.

Portanto, não poderia apontar nulidade causada pela própria inércia da defesa.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 975.978/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 5/2/2009, DJe de 23/3/2009.)

Na segunda fase, também não reconheceu quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, imponho a reprimenda corporal intermediária em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, diferentemente, do decidido pelo magistrado
a quo
e opinado pela Procuradoria de Justiça, é preciso reconhecer,
in casu
, a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido (
Num. 5772418 - Págs. 6 a 7)
.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

No presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata diferentemente do máximo permitido em lei, até mesmo porque a quantidade da droga já foi considerada na fase inicial do cálculo da pena do apelante, posicionamento mais favorável a ele.

Assim sendo, imponho ao apelante a aludida benesse no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando, portanto, a pena definitiva daquele para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade do apelante, apesar de valoração negativa de circunstância judicial preponderante – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal –
fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

O tempo de prisão cautelar será considerado pelo juízo da execução penal no momento oportuno, conforme o artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei de Execução Penal.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Observo que a presente reforma da pena a favor do apelante não acarretou a prescrição da pretensão punitiva estatal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte, redimensionando-se a
pena definitiva do apelante para
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto
, substituindo a privativa de liberdade pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal.

É o voto.

Belém, 22/06/2023