Tribunal: TJPA
Processo: 0844560-31.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – In casu, o MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022; II - O colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do .diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"; III - No dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto; IV - Destarte, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema 1093 do colendo STF. Sendo importante observar que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu, tampouco majorou tributo, apenas veiculou normas gerais para regulamentação da EC nº 87/2015. Assim, não há que se falar em observância à anterioridade anual para cobrança do mencionado tributo; V – Outrossim, deve ser permitida a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias pela empresa apelada a partir do ano de 2022, o que impõe a modificação da decisão recorrida; VI – Apelação Cível conhecida e provida, para reformar a decisão proferida pelo Juízo Monocrático, possibilitando a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em não conhecer o recurso interposto pelo Município de Belém, tudo de acordo com o voto da Desembargadora Relatora. Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 12/06/2023 a 19/06/2023. Belém/PA, 12 de junho de 2023. Desa. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Relatora .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0844560-31.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: ZERO GRAU INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I –
In casu,
o MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança
pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022
;

II - O colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº
87
/2015, sendo sido fixada a seguinte tese:
"A cobrança do .diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº
87
/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais";

III - No dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto;

IV - Destarte, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema 1093 do colendo STF. Sendo importante observar que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu, tampouco majorou tributo, apenas veiculou normas gerais para regulamentação da EC nº 87/2015. Assim, não há que se falar em observância à anterioridade anual para cobrança do mencionado tributo;

V – Outrossim, deve ser permitida a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias pela empresa apelada a partir do ano de 2022, o que impõe a modificação da decisão recorrida;

VI – Apelação Cível conhecida e provida, para reformar a decisão proferida pelo Juízo Monocrático, possibilitando a cobrança
do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em não conhecer o recurso interposto pelo Município de Belém, tudo de acordo com o voto da Desembargadora Relatora.

Plenário virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 12/06/2023 a 19/06/2023.

Belém/PA, 12 de junho de 2023.

Desa. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Relatora

.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado do Pará
, visando combater a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos do
Mandado de Segurança com Pedido de Liminar
impetrado por
Zero Grau Indústria e Comércio Ltda
em face de ato praticado pelo
Diretor de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará.

O Juízo Monocrático proferiu a sentença nos seguintes termos,
in verbis
:

“(...)

25-Diante o exposto,
CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS
e
JULGO PROCEDENTE
o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
CONCEDO A SEGURANÇA
pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança

26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.

27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09.

28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas.

31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos.
(...)”

Nas razões recursais (id. 13119975 - Pág. 1/14), o apelante narrou que a empresa recorrida impetrou o
mandamus
supramencionado para não recolher o ICMS-DIFAL incidente sobre as operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, no exercício fiscal de 2022.

Argumentou que após a edição da Lei Complementar 190/2022 deixou de haver óbice para a cobrança em questão.

Ressaltou que a o juízo monocrático concedeu a segurança pleiteada, visto que acatou a alegação de que a LC 190/2022 “criou novo tributo” devendo se submeter ao princípio da anterioridade anual, conforme preceitua o art. 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, motivo pelo qual, o DIFAL só poderia ser exigido a partir de janeiro do ano de 2023.

Arguiu que a Lei Complementar nº 190/2022 foi editada apenas com o objetivo de instituir as normais gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, estando os Estados, a partir da vigência da referida Lei, legitimados a exercer seu poder constitucional de tributar.

Sustentou que o STF, no julgamento conjunto da ADIN 5.469 e do RE 1.287.019, decidiu que caberia à Lei Complementar Federal dispor sobre obrigação tributária
contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e

créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor

final não contribuinte do imposto, não havendo espaço para se interpretar que a Lei Complementar decida quando os Estados podem ou não tributar.

Defendeu que o STF, através do Tema nº 1.093, em julgamento do RE-RG nº 1.287.019/DF, em que foi Relator o Ministro Dias Toffoli, indicou no voto condutor do acórdão, a necessidade de observância do entendimento firmado no Tema nº 1.094, aplicando à discussão a orientação da Corte no RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR, deixando claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.

Afirmou que, assim, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício.

Desse modo, pleiteou pela reforma da sentença, para que a cobrança do ICMS-DIFAL, incidente sobre as operações interestaduais de vendas a consumidores finais não contribuintes, possa ser exercida desde o exercício de 2022.

O apelado apresentou contrarrazões (id. 13119979, pág. 1/25), pugnando, em síntese, pelo improvimento do recurso.

A ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Maria da Conceição de Mattos Sousa, exarou parecer no caso dos autos, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso interposto (id. 13927570 - Pág. 1/12)
.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente recurso.

MÉRITO

A míngua de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito do presente recurso.

O objeto central do presente recurso consiste em discutir se está correta ou não a sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança
, concedeu a segurança pleiteada, afastando a incidência do diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, durante todo exercício financeiro do ano de 2022.

Pois bem.

Ressalto, inicialmente, que o artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, passou a determinar que nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado aplica-se a alíquota interestadual de ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual,
in verbis
:

“155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços

de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

Outrossim, após a alteração legislativa implementada com o advento da referida EC º 87/2015, interpretando-se a nova redação da norma contida no art. 155, §2º, inciso VII, passou a ser devida a exigência do diferencial de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais realizadas por consumidor final (contribuinte ou não do tributo), evidenciando-se, assim, a ampliação da competência tributária dos Estados no que se refere ao ICMS.

Entretanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº
87
/2015, sendo sido fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº
87
/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Abaixo, transcrevo a Ementa do referido julgado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(STF, RE 128.701-9, redator do Acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24/02/21, publicado em 25/05/21)”

Ademais, a Corte Suprema, ao julgar o
leading case
supramencionado, realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que esta produzisse efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse uma lei complementar sobre a questão.

Posteriormente, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema 1093 do colendo STF.

Sendo importante observar que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu, tampouco majorou tributo, apenas veiculou normas gerais para regulamentação da EC nº 87/2015. Assim, não há que se falar em observância à anterioridade anual para cobrança do mencionado tributo.

Esse entendimento já foi esposado anteriormente por esse egrégio Tribunal, conforme demonstra o recente julgado abaixo transcrito:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº190/2022. REGRAS GERAIS DE APLICAÇÃO DO IMPOSTO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Restou sedimentado pela Suprema Corte Tema 1094, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2020 para regulamentar a cobrança do imposto.

2. Recurso conhecido e improvido
. (TJ/PA; Proc. nº 0805077-24.2022.8.14.0000; 2ª Turma de Direito Público; Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto; j. Plenário Virtual no período de 06 a 13 de fevereiro de 2023)”

Por conseguinte, no presente caso, em que pese o respeitável entendimento da autoridade de 1º grau, entendo que deve ser permitida a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, o que impõe a modificação da decisão recorrida.

Ante o exposto,
conheço do Recurso de Apelação e dou-lhe provimento
,
para reformar a decisão proferida pelo Juízo
a quo
, possibilitando a cobrança
do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022.

Custas a cargo da impetrante.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

Belém, 12 de junho de 2023.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 20/06/2023