Tribunal: TJPA
Processo: 0009345-44.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª TURMA DE DIREITO PENAL RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL PROCESSO Nº: 0009345-44.2019.8.14.0006 APELANTE: VALDIR ROSA DE SOUZA (DEF. PÚBLICO FRANCISCO ROBÉRIO CAVALCANTE PINHEIRO FILHO) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA - 1ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA CAPITULAÇÃO: Art. 33, lei 11.343/06 (Tráfico de entorpecentes) PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES DESEMBARGADOR RELATOR: PEDRO PINHEIRO SOTERO DESEMBARGADORA REVISORA: EVA DO AMARAL COELHO _____________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO. PENA-BASE REDIMENSIONADA NO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Não tendo o magistrado singular apresentado fundamentação idônea para elevar a reprimenda em razão do vetor ‘conduta social’, não é possível manter a valoração negativa desta variável. Pena redimensionada para o mínimo legal. Precedentes. 2. Reconhecidas pelo juízo a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, de rigor a compensação entre ambas, por constituírem circunstâncias igualmente preponderantes. Precedentes. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso de Apelação e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado no ano de 2023 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém/PA, datado e assinado digitalmente. PEDRO PINHEIRO SOTERO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009345-44.2019.8.14.0006

APELANTE: VALDIR ROSA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº:
0009345-44.2019.8.14.0006

APELANTE:
VALDIR ROSA DE SOUZA (DEF. PÚBLICO FRANCISCO ROBÉRIO CAVALCANTE PINHEIRO FILHO)

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA - 1ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA

CAPITULAÇÃO:
Art. 33, lei 11.343/06 (Tráfico de entorpecentes)

PROCURADORA DE JUSTIÇA:
MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

DESEMBARGADOR RELATOR:
PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADORA REVISORA:
EVA DO AMARAL COELHO

_____________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO. PENA-BASE REDIMENSIONADA NO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

- ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. PROVIMENTO.

1. Não tendo o magistrado singular apresentado fundamentação idônea para elevar a reprimenda em razão do vetor ‘conduta social’, não é possível manter a valoração negativa desta variável. Pena redimensionada para o mínimo legal. Precedentes.

2. Reconhecidas pelo juízo a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, de rigor a compensação entre ambas, por constituírem circunstâncias igualmente preponderantes. Precedentes.

3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 3ª Turma de Direito Penal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos,
conhecer
do Recurso de Apelação e
dar-lhe provimento
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado no ano de 2023 pela 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão presidida pelo Exmo. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
VALDIR ROSA DE SOUZA
em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA que o condenou como incurso nas penas do art. 33, lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, inicialmente em regime fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Consta da inicial acusatória que, em 22 de agosto de 2019, por volta das 19h50min, o apelante foi flagranteado, em sua residência (Rua Santana, bairro Quarenta Horas, Ananindeua/PA), comercializando material entorpecente identificado como ‘maconha’ e petecas de ‘cocaína’.

A conduta do apelante foi relatada por um cidadão à guarnição da polícia militar que realizava ronda pelo bairro no momento dos fatos. Endereço e nome do recorrente foram transmitidos aos agentes policiais que, em seguida, dirigiram-se ao local e, identificando VALDIR ROSA DE SOUZA, efetuaram o flagrante, após a confissão.

Foram encontrados na residência do apelante: uma balança de precisão; 05 (cinco) petecas de ‘cocaína’; e um tablete de ‘maconha’.

Na ocasião, VALDIR ROSA DE SOUZA delatou o então corréu Rafael Lima Pinheiro. Ato contínuo, a equipe policial se deslocou à residência de Rafael que, de igual modo, confessou a prática delitiva, situação em que conduziu os agentes até o cômodo em que estavam acondicionadas 19 (dezenove) petecas de ‘óxi’ e uma balança de precisão.

Na sentença recorrida, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante às sanções acima descritas e absolvendo Rafael Lima Pinheiro, com base no art. 386, V, CPP.

“Quanto ao denunciado RAFAEL LIMA PINHO, não restou claro pelos relatos policiais se fora apreendida qualquer substância entorpecente com o mesmo, tendo um dos policiais narrado que a substância foi encontrada num terreno baldio, não fazendo ligação com o denunciado em questão.

O denunciado VALDIR ROSA DE SOUZA confessou o crime, dizendo não saber porque o denunciado RAFAEL LIMA PINHO fora preso, bem como que não denunciou o mesmo à equipe.

Não há prova segura para condenação do denunciado RAFAEL LIMA PINHO”.
(Sentença – ID 6840648).

Em sede de razões de apelação, postula o recorrente pela reforma da pena-base, a fim de que seja fixada em seu mínimo legal por ausência de fundamentação válida a considerar desfavorável o vetor ‘conduta social’. Requer, ainda, seja reconhecida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, com consequente redução da reprimenda ao mínimo legal.

Em contrarrazões, o
dominus litis
se posicionou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para que seja afastada a circunstância considerada desfavorável - conduta social; por ausência de fundamentação idônea.

A Procuradoria de Justiça, na pessoa da procuradora Maria Célia Filocreão Gonçalves, ofereceu parecer no sentido do conhecimento e improvimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

Belém, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

I - DAS PRETENSÕES RECURSAIS

Há que se pontuar que, quanto à autoria e materialidade delitivas, ambas se encontram cabal e devidamente comprovadas, não constituindo objeto de irresignação recursal.

Primeiramente, o apelante pleiteia o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial de ‘conduta social’, o que resultaria na fixação da pena-base em seu mínimo previsto.

O magistrado de piso assim registrou na sentença condenatória (ID
6840648
):

(...) Quanto à conduta social, tenho por desfavorável, pois, o denunciado demonstra afeição ao crime, não tendo emprego fixo, nem qualquer dado que faça com que este juízo considere sua conduta como boa.

(... ) À vista das circunstâncias acima expostas, fixo a pena-base para o crime de tráfico de entorpecentes em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Atento à análise procedida, constato que o acréscimo decorrente da avaliação desfavorável do vetor ‘conduta social’ merece ser afastado do cálculo da reprimenda, visto que tal valoração negativa carece de amparo em elementos concretos, sendo insuficiente a anotação de o réu não exercer atividade laboral fixa.

Sobre este tema, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A questão relativa à nulidade da prisão em flagrante e das provas obtidas a partir do ingresso forçado de policiais na residência do agravante não foi objeto de análise por parte do Tribunal de origem, de maneira que não pode ser apreciada diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça sob pena de indevida supressão de instância.

2. A valoração negativa da conduta social deve ser amparada em elementos concretos que a desabonem, sendo insuficiente para tanto o fato de o acusado não exercer atividade laboral ou não estudar ou ter sido preso anteriormente. Desse modo, a avaliação desfavorável desse vetor deve ser excluída do cômputo da pena-base.

3. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena nos termos do voto. (AgRg no HC 754.663/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. DJe 08/08/2022)

Ademais, a suposta afeição do apelante à atividades delituosas (argumento embasado no fato deste possuir condenações anteriores) só poderia ser considerada para fins de elevação da pena-base caso não tivesse sido utilizada, na segunda fase da dosimetria, a título de agravante de reincidência.

Nesse sentido, posiciona-se assim o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 37 DA LEI DE DROGAS. OLHEIRO. VÍNCULO DURADOURO E PERMANENTE COM GRUPO CRIMINOSO. IMPOSSIBILIDADE. TESE DE EXASPERAÇÃO INDEVIDA DA PENA-BASE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não se admite a capitulação jurídica nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, à conduta de "olheiro", praticada mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitarão a prática do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual.

Precedentes.

2. Nos termos do entendimento desta Corte, a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência. Precedentes. (...). AgRg no HC 589.320/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro. Sexta turma. DJe 14/09/20.

Assim, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base aplicada ao apelante no patamar mínimo cominado ao tipo, qual seja o de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A respeito do pleito de compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, assiste razão à defesa.

Embora o magistrado
a quo
tenha reconhecido ambas, houve por entender que a reincidência prepondera sobre a confissão, devendo sobrepô-la.

De modo divergente estabeleceu o STJ em seu precedente, firmando entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas são concernentes à personalidade do agente, o que lhes confere ponderação equânime:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SEGUNDO ESTÁGIO DA DOSIMETRIA PENAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 2. Na hipótese em apreço, a assunção de culpa pelo agravado foi utilizada pela instância ordinária, ainda que de forma superficial, para fundamentar a convicção acerca da autoria do crime de falsa identidade.

3. Prevalece na Terceira Seção desta Corte Superior o entendimento de que é possível a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, por constituírem circunstâncias igualmente preponderantes, devendo o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.796.073. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 19/08/2019)

No mesmo sentido ocorre o posicionamento desta E. TJPA:

APELAÇÃO CRIMINAL – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 157, §2º, VII, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA QUE HAJA O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – INEXISTE
BIS IN IDEM
QUANDO A REINCIDÊNCIA É UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, E, NOVAMENTE, PARA FUNDAMENTAR O REGIME MAIS GRAVOSO. PRECEDENTE DO STJ – É POSSÍVEL TAMBÉM, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, A COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, NOS TERMOS DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (TEMA 585/STJ) – MULTA-TIPO QUE SE TORNA, DE OFÍCIO, PROPORCIONAL À PENA CORPORAL - REDIMENSIONAMENTO DA CONDENAÇÃO – APELO PROVIDO.

Dessa feita, procedo à compensação entre as circunstâncias da reincidência e da confissão espontânea, afastando, assim, o aumento de pena decorrente da reincidência.

Por todo o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para redimensionar a pena de VALDIR ROSA DE SOUZA em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, ‘a’ do Código Penal, conforme fundamentação colacionada.

É como voto.

Belém, datado e assinado digitalmente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 29/08/2023