Tribunal: TJPA
Processo: 0006453-72.2019.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0006453-72.2019.8.14.0133 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE MARITUBA/PA APELANTE: RAFAEL SILVA DOS SANTOS ADVOGADO: DR. DIEGO FAGNER DA COSTA CHAVES OAB/PA 28.352 APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA. ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INGRESSO DOMICILIAR. DILIGÊNCIA DESENCADEADA TÃO SOMENTE POR DENÚNCIAS ANÔNIMAS, SEM REALIZAÇÃO DE OUTRAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. ÔNUS ESTATAL. PROVAS ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de ABSOLVER o apelante RAFAEL SILVA DOS SANTOS como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006453-72.2019.8.14.0133

APELANTE: RAFAEL SILVA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0006453-72.2019.8.14.0133

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARITUBA/PA

APELANTE: RAFAEL SILVA DOS SANTOS

ADVOGADO: DR. DIEGO FAGNER DA COSTA CHAVES OAB/PA 28.352

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA.
DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE
. PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA. ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INGRESSO DOMICILIAR. DILIGÊNCIA DESENCADEADA TÃO SOMENTE POR DENÚNCIAS ANÔNIMAS, SEM REALIZAÇÃO DE OUTRAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE MORADOR. ÔNUS ESTATAL. PROVAS ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO
,
para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de
ABSOLVER
o apelante
RAFAEL SILVA DOS SANTOS
como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0006453-72.2019.8.14.0133

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARITUBA/PA

APELANTE: RAFAEL SILVA DOS SANTOS

ADVOGADO: DR. DIEGO FAGNER DA COSTA CHAVES OAB/PA 28.352

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
RAFAEL SILVA DOS SANTOS,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Marituba/PA que o condenou pela prática descrita no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 8240161 p. 2-3) que no dia 31/07/2019, por volta das 18h, policiais militares receberam uma denúncia anônima de que na residência do Apelante estaria ocorrendo a comercialização de substância entorpecente.

Em diligência no local, os agentes adentraram na residência após avistar a esposa do Recorrente avisando que a polícia havia chegado, e após procederam com revista no imóvel encontraram dentro de uma bolsa feminina 01 (uma) pedra de óxi e 01 (uma) balança de precisão e, em cima de um armário na cozinha 55 (cinquenta e cinco) pequenas trouxas da mesma substância, além da quantia de R$ 28,00 (vinte e oito reais) e em uma gaveta e 02 (dois) aparelhos celulares da Marca Samsung.

Em razão de tais fatos, o apelante foi denunciado pela conduta do art. 33 da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 8240330 p. 1- 8), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 15218913 p. 1-12) pugnando preliminarmente pelo direito de recorrer em liberdade e pela nulidade da prova ante a invasão de domicílio. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

Alternativamente requer o afastamento da agravante prevista no art. 61, I do CP.

Constam das contrarrazões ao recurso manifestação pelo improvimento do apelo (ID nº 8240333 p. 7-10 e 8240334 p. 1-3).

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento parcial do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 13612286 p. 1-13).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.

1.

Preliminarmente:

1.1. Do direito de recorrer em liberdade:

O apelante pugna para responder ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, contudo, entendo que o pedido resta
prejudicado
, considerando que no decisum foi concedido tal direito ao Recorrente, conforme trecho da parte dispositiva:

“Compulsando os autos, verifica-se que o ao réu foi concedida a liberdade provisória,
devendo permanecer nessa condição
,
e cumprindo as medidas cautelares anteriormente estabelecidas até o trânsito em julgado desta decisão
, uma vez que sua liberdade não representa risco para a aplicação da Lei Penal, já que ausentes os requisitos da prisão cautelar.” (grifei)

2.

Da Nulidade de Prova ante a Invasão de Domicílio:

O presente recurso impugna a licitude das provas que sustentam a sentença, requerendo a declaração de nulidade do acervo probatório, por se tratar de prova ilícita.

No presente caso, verifica-se a menção de denúncias anônimas de que a residência do Apelante seria um ponto de tráfico, além do mais, somente um dos policiais militares que participaram da diligência declarou em Juízo que o Recorrente autorizou a entrada da guarnição para revista.

Sobre a situação de flagrante delito, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento, em sede de repercussão geral do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, estabeleceu que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em
fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito
.

Nesse prisma, a busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de “contexto fático prévio” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.

Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas anteriores, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.

Portanto, as suspeitas devem ser reais, existentes, fundadas em elementos concretos e verificáveis no momento antecedente à invasão.

Ademais, no julgamento do
HC 598.051/SP
, que tomou repercussão nacional ao exigir a adaptação de novas diretrizes para a entrada no domicílio particular, o Ministro
Relator
Rogério Schietti Cruz, salientou na fundamentação do voto, que “as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial”.

Dessa maneira, a denúncia anônima isolada de outros elementos probatórios, por sua natureza fraca, não basta para a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar.

Com relação a alegação de existência de autorização por parte do Recorrente, é salutar que se destaque que, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, tanto na Sexta Turma quanto na Quinta Turma, sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais, no sentido de que cabe aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que existiu o consentimento do morador e que foi voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

Assim, no caso concreto, verifico que a versão apresentada por um dos policiais de que houve autorização por parte do Recorrente para a entrada no domicílio se deu de forma isolada, bem como não se entremostra verossimilhante, especialmente quando confrontadas com as demais provas nos autos (o apelante alegou que a polícia adentrou à casa sem autorização prévia).

Nesse sentido entendimentos recentes do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DO ESTADO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Conforme orientação mais recente deste Superior Tribunal de Justiça, o ônus de comprovar o consentimento do flagranteado para fins de entrada no domicílio é do Estado, sendo insuficiente a mera declaração dos policiais nesse sentido.

2. Havendo controvérsia entre as declarações dos policiais e dos flagranteados, bem como inexistindo a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 695.414/MG, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/04/2022)

Nesse ponto, ressalto que não se está negando validade à palavra do agente de segurança pública, mas sim analisando em conjunto, o acervo fático e probatório sobre a questão de como ocorreu a diligência e se houve ou não autorização por parte do morador, de forma que não se verificou devida e suficientemente comprovada a versão narrada pela acusação.

Além disso, considerando a ausência de comprovação de consentimento válido para entrada dos policiais na residência, também se percebe que inexistiam elementos concretos que permitissem aos agentes de segurança pública, possuírem fundadas razões para acreditarem estar ocorrendo um crime permanente dentro da residência, de forma a justificar a entrada forçada por flagrante delito.

Nesse contexto, observa-se que o ato praticado pelos policiais militares se revestiu de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, existir mandado judicial, prévia anuência comprovada do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente ou não.

Oportuno registrar que reconhecer a nulidade apontada não é dar azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o estado democrático de direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem os acusados em sede processual penal, e a quem quer que seja.

Assim, imperioso concluir que
as provas dos autos foram obtidas ilicitamente e não possuem qualquer eficácia probatória, o que as tornam imprestáveis para legitimar os atos produzidos posteriormente
.

Desta forma,
CONHEÇO
do recurso e no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de
ABSOLVER
o apelante
RAFAEL SILVA DOS SANTOS
como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, por insuficiência de provas conforme art. 386, VII do CP.

Com o intuito de melhor apuração dos fatos, determino à Secretaria o envio de cópia dos presentes autos ao Ministério Público, para os fins de direito.

E ainda decreto o perdimento dos bens apreendidos descritos no Auto de Apresentação e Apreensão, devendo ser cumprida a determinação contida no artigo
25
, da Lei
10.826
/03, dando-lhe o destino determinado pela lei e as disposições pertinentes do Código de Normas.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 13/12/2023