Tribunal: TJPA
Processo: 0800454-66.2021.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DO ALCANCE DO LIMITE PRUDENCIAL DE DESPESAS. AFASTADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS JUSTIFICADORAS DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRECEDENTES DO TJPA. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) José Maria Teixeira do Rosário. 32ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 18/09/2023 a 25/09/2023. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800454-66.2021.8.14.0091

APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA, MUNICIPIO DE SALVATERRA

APELADO: JOSELMA KELLY LOBATO TEIXEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DO ALCANCE DO LIMITE PRUDENCIAL DE DESPESAS. AFASTADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS JUSTIFICADORAS DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRECEDENTES DO TJPA. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Sessão de julgamento presidida pelo (a) Excelentíssimo (a) Desembargador (a) José Maria Teixeira do Rosário.

32ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 18/09/2023 a 25/09/2023.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Salvaterra em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar concedida, para determinar a imediata convocação, nomeação e posse da impetrante Joselma Kelly Lobato Teixeira no cargo de Técnico em Enfermagem – Espaço Urbano ofertado no Edital nº 001/2020 - PMSVT.

Irresignado, o Município de Salvaterra interpôs recurso de apelação aduzindo, em suma, a impossibilidade de modificação pelo Judiciário dos critérios de nomeação de servidores e a inexistência de previsão orçamentária; a presunção de legalidade dos atos do poder público em plena observância às normas do edital; a necessidade de dilação probatória, inexistindo direito líquido e certo; e o simples fato de contratação temporária não significar preterição.

Não foram apresentadas contrarrazões recursais.

Regularmente distribuído, coube-me a relatoria da apelação, ocasião em que a recebi somente no efeito devolutivo.

Instada, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo do ente municipal.

É o relatório
.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

O ponto nodal da presente demanda é definir se a apelada possui direito líquido e certo de ser nomeada no Concurso Público – Edital nº 001/2020 da Prefeitura de Salvaterra, mais especificamente no cargo de Técnico em Enfermagem – SEMUSA – Espaço Urbano.

A priori
, ao compulsar os documentos acostados aos autos, observa-se que para o cargo almejado foram ofertadas 19 (dezenove) vagas, tendo o impetrante se classificado na 8ª (terceira) colocação, estando, desta forma, dentro do número de vagas estabelecidas no certame, possuindo direito subjetivo à nomeação e não mera expectativa de direito.

Com efeito, insta salientar que o prazo de validade é o lapso temporal de que dispõe a administração para realizar a nomeação dos candidatos aprovados e classificados no concurso. Outrossim, o ato de nomeação acarreta outros desdobramentos administrativos como a posse e o exercício do cargo público gerando consequentemente o direito a percepção da remuneração pelo novo servidor.

Importa dizer: até o final do prazo de validade a priori não há de se falar em omissão da administração quanto ao dever de nomeação, ainda que relativamente aos candidatos aprovados e classificados dentro do quantitativo de vagas oferecidas pelo edital do concurso público, porquanto nesse lapso temporal as nomeações dependerão do juízo de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido trago à colação decisões do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

“ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO
.

1. Cinge-se a controvérsia à nomeação e posse da impetrante, candidata aprovada no concurso público para o cargo de "Professor de Educação Especial - Intérprete/Tradutor de Libras", integrante do Quadro Geral de Pessoal da Secretaria de Estado da Educação e da Cultura do Estado do Rio Grande do Norte, conforme Edital n° 001/2015 - SEARH-SEEC/RN, de 03 de novembro de 2015.

2. No presente caso, a recorrente foi aprovada, na 5ª colocação, para o cargo de Professor de Educação Especial - Intérprete/Tradutor de Libras (3ª DIREC - Nova Cruz), cuja previsão seria do preenchimento inicial de 6 (seis) vagas, na ampla concorrência, em certame regulado pelo Edital 001/2015.

3. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados em posição classificatória compatível com as vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito.

4. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, a atual jurisprudência do STJ entende que não possuem direito líquido e certo a nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

5.
Contudo, na hipótese em exame, observa-se dos autos que o Edital 001/2015-SEARH-SEEC/RN, homologado em 2 de março de 2016, teve prazo de validade prorrogado por mais 2 (dois) anos, pelo Decreto 27.690/2018, de 08 de fevereiro de 2018 (Diário Oficial de 9.2.2018)
.

6.
A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação
.

7.
Desse modo, não havendo direito líquido e certo a amparar a pretensão da recorrente, deve ser mantido o aresto proferido na origem
.

8. Recurso Ordinário não provido.”

(RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/10/2019.)

***

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL DE MINAS GERAIS.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
LEIS QUE FIXAM PRAZOS PARA AS NOMEAÇÕES. OBSERVÂNCIA.

1. A nomeação de aprovados dentro do número de vagas previsto no concurso para o magistério público do Estado de MG tinha limitação ao prazo de até 120 (dias) contados da homologação do certame (art. 28, § 1º, da Lei estadual n. 7.109/1977).

2. Nos termos do art. 14, § 3º, da Lei estadual n. 15.293/2004, a administração pública passou a possuir discricionariedade para nomear os candidatos aprovados - dentro das vagas disponibilizadas pelo edital do certame - para a Carreira dos Profissionais de Educação Básica do Estado mineiro dentro do prazo de validade do concurso.

3.
Hipótese em que, não obstante a parte recorrente tenha sido aprovada dentro das vagas previstas no edital do certame para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Matemática, para o Município de Uberlândia, a administração possui a discricionariedade de nomeá-la dentro do prazo de validade do certame
.

4. Agravo interno provido para negar provimento ao recurso.”

(AgInt nos EDcl no RMS n. 64.854/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 19/4/2022)

Nesses termos
,
registra-se que o biênio inicial de validade do concurso encerrou em 04/12/2022, não havendo informação acerca de eventual prorrogação, não obstante diligência desta relatoria no processo nº 0800627-90.2021.8.14.0091 (ID 12405843), restando notório, como bem permite inferir o art. 37, II, da CF/88, que o impetrante teve o seu direito à nomeação violado pela administração.

Acerca das alegações de ausência de dotação orçamentária e do alcance do limite prudencial de despesas com pessoal e da ocorrência de fato superveniente, tais afirmações não restaram cabalmente comprovadas e não merecem prosperar como justificativas aptas a elidir o direito do apelado.

Isso porque, ordinariamente, se presume que antes de tornar público o edital de abertura do certame a Administração tenha realizado o levantamento do devido quantitativo de cargos vagos e a prospecção em seu orçamento da receita necessária para custeio das despesas decorrentes das nomeações dos candidatos aprovados no concurso público.

Nesse sentido, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal exige prévio estudo orçamentário e declaração de capacidade de pagamento para a realização de atos administrativos que gerem despesas, presumindo-se, destarte, que para a abertura de concursos públicos todos esses procedimentos legais tenham sido previamente verificados.

Desse modo, entendo que não restaram comprovadas as caraterísticas das situações excepcionais no presente feito.

Não merece retoques, por conseguinte, a conclusão exposta na sentença atacada.

Em julgados, sobre outras demandas de aprovados no mesmo concurso público, ora debatido, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. APELAÇÕES. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SURGIMENTO DE LEI POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO PREVENDO A EXTINÇÃO DO CARGO. FATO SUPERVENIENTE QUE NÃO AFASTA O DIREITO JÁ EXISTENTE À NOMEAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DA PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. AFASTADA. A LIMITAÇÃO PREVISTA NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NÃO SERVE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O NÃO CUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO E SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE.

1. Apelações do Município de Belém e Ministério Público do Estado do Pará. A controvérsia dos autos reside em verificar se deve ser mantido o direito do Apelado de ser nomeado no cargo de soldador para o qual foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo Concurso Público nº 001/2012-SESAN.

2. O referido concurso destinou 06 (seis) vagas para o cargo de soldador (Anexo 03, do Edital n.º 01/2012, Num. 1547285 - Pág. 2), tendo o Apelado sido aprovado na 2ª (segunda) colocação (Num. 1547280 - Pág. 1), ou seja, dentro do número de vagas previsto em edital.

3. O item 15.11 do edital, dispõe que o Concurso Público terá validade de 02 (dois) anos, a contar da data de Homologação do Resultado Final podendo ser prorrogado por igual período. No certame em questão, o prazo de validade iniciou com a sua publicação no Diário Oficial de 10/05/2013 (Num. 1547288 - Pág. 1), logo, não havendo informações acerca de prorrogação do período, o prazo fatal para a administração chamar os candidatos, aprovados e classificados no concurso, seria até o dia 10/05/2015, o que não ocorreu com o Agravado.

4. Os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no Edital, possuem direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, consolidando-se em Direito Líquido e Certo quando não nomeados no período de validade, restando preenchidos os requisitos para a segurança concedida na origem. Precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

5. A Lei nº 9.203/2016 prevendo a extinção de cargos no Município se trata de normativo criado após a homologação do concurso público, tratando-se de circunstância superveniente inclusive ao ajuizamento da ação, que não possui o condão de elidir o direito do Apelado de ser nomeado para ocupar o cargo para o qual foi aprovado. Ademais, trata-se de fato novo que sequer foi arguido antes da prolação da sentença.

6. Arguição de necessidade de prévia dotação orçamentária, em razão da limitação orçamentária prevista na da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sobre o assunto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que tais limitações não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direito subjetivo, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

8. Remessa Necessária conhecida de ofício. Em sede de remessa necessária, deve ser mantida a procedência da ação pelos mesmos fundamentos lançados em relação ao apelo.

(TJPA - Ac. 3235222, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-06-15. Publicado em 2020-07-09)

***

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO AGRAVADA DETERMINANDO NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N° 9.203/2016, A QUAL EXTINGUIU OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE N.º 598.099/MS. 6RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA, 0091768-21.2015.8.14.0000, 2ª Turma de Direito Público, Relator: Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, j. em 10/02/2020).

Ante todo o exposto e na companhia do parecer ministerial,
conheço e

nego provimento ao apelo do município,
nos termos da fundamentação acima lançada.

É o voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 25/09/2023