Tribunal: TJPA
Processo: 0000401-47.2017.8.14.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10987 - Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/2006 C/C ARTIGO 333, DO CP, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CP – PENA DE 09 (NOVE) ANOS E (06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 800 (OITOCENTOS) DIAS MULTA, NO REGIME FECHADO – PROCURADORIA DE JUSTIÇA SUSCITOU A PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, PELA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – Procedência. Acolhimento. No julgamento do EREsp n°. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, o STJ uniformizou o entendimento de que o Laudo toxicológico definito é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva, possuindo natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicado, a sua ausência, na absolvição do acusado, entretanto, restou ressalvada a possibilidade de ser mantido o édito condenatório quando a prova da materialidade estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que claramente se vê, não é o caso dos autos. Assim, o apelante deve ser absolvido do crime de tráfico de drogas. a absolvição do crime disposto no artigo 333, do CP. Alternativamente o redimensionamento da pena base, isenção do pagamento das custas e ao final o prequestionamento das matérias arguidas. APELANTE PLEITEIA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 333, DO CP – Inocorrência. Restou comprovado que o apelante ofereceu vantagem indevida à funcionário público, através dos depoimentos testemunhais e do policial que efetuou o flagrante do mesmo, razão pela qual deve ser mantida a condenação. REDIMENSIONAMENTO DA PENA – Impossibilidade. O magistrado fixou a reprimenda bem próxima ao mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, por valorar negativamente as circunstâncias referentes a culpabilidade e circunstâncias do crime, pelo que deve ser mantida, nos termos da Súmula 23, deste Tribunal, em que basta apenas uma circunstância judicial considerada desfavorável para justificar a fixação da pena base acima do mínimo legal. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – Ocorrência. O regime de cumprimento de pena é o aberto, nos termos do artigo 33, §2°, “c”, do CP, devendo ser substituída a reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo juízo da execução. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – É matéria afeta a Seção de Direito Penal para apreciação de pedidos dessa natureza. PRÉSQUESTIONAMENTO – Na hipótese, toda questão aventada foi devidamente analisada e não há que se falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal aduzida, não havendo necessidade de pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos como violados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, acolhendo a manifestação da Procuradoria de Justiça, para absolver o apelante das sanções punitivas do artigo 33, da Lei de Drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva, com a manutenção da pena aplicada para o delito disposto no artigo 333, do CP, com pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a ser cumprida no regime aberto, substituindo a reprimenda por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, a serem estabelecidas pelo juízo da execução, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000401-47.2017.8.14.0063

APELANTE: DIEGO SANTOS BRAGA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL
–
ART. 33, DA LEI 11.343/2006 C/C ARTIGO 333, DO CP, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CP – PENA DE 09 (NOVE) ANOS E (06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 800 (OITOCENTOS) DIAS MULTA, NO REGIME FECHADO – PROCURADORIA DE JUSTIÇA SUSCITOU A PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, PELA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – Procedência. Acolhimento.
No julgamento do EREsp n°. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, o STJ uniformizou o entendimento de que o Laudo toxicológico definito é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva, possuindo natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicado, a sua ausência, na absolvição do acusado, entretanto, restou ressalvada a possibilidade de ser mantido o édito condenatório quando a prova da materialidade estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que claramente se vê, não é o caso dos autos. Assim, o apelante deve ser absolvido do crime de tráfico de drogas. a absolvição do crime disposto no artigo 333, do CP. Alternativamente o redimensionamento da pena base, isenção do pagamento das custas e ao final o prequestionamento das matérias arguidas.
APELANTE PLEITEIA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 333, DO CP – Inocorrência.
Restou comprovado que o apelante ofereceu vantagem indevida à funcionário público, através dos depoimentos testemunhais e do policial que efetuou o flagrante do mesmo, razão pela qual deve ser mantida a condenação.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA – Impossibilidade.
O magistrado fixou a reprimenda bem próxima ao mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, por valorar negativamente as circunstâncias referentes a culpabilidade e circunstâncias do crime, pelo que deve ser mantida, nos termos da Súmula 23, deste Tribunal, em que basta apenas uma circunstância judicial considerada desfavorável para justificar a fixação da pena base acima do mínimo legal.
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – Ocorrência.
O regime de cumprimento de pena é o aberto, nos termos do artigo 33, §2°, “c”, do CP, devendo ser substituída a reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo juízo da execução.
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
É matéria afeta a Seção de Direito Penal para apreciação de pedidos dessa natureza.
PRÉSQUESTIONAMENTO –
Na hipótese, toda questão aventada foi devidamente analisada e não há que se falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal aduzida, não havendo necessidade de pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos como violados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, acolhendo a manifestação da Procuradoria de Justiça, para absolver o apelante das sanções punitivas do artigo 33, da Lei de Drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva, com a manutenção da pena aplicada para o delito disposto no artigo 333, do CP, com pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a ser cumprida no regime aberto, substituindo a reprimenda por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, a serem estabelecidas pelo juízo da execução, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

DIEGO SANTOS BRAGA,
interpôs o presente recurso de Apelação, contra sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Vigia.

Consta dos autos, que no dia 16 de janeiro de 2017, em ambiente residencial, o ora denunciado guardava em sua casa considerável quantidade de substâncias entorpecentes, em circunstâncias que indiciam a prática de tráfico ilícito de drogas. Que, no momento da prisão em flagrante, Diego Santos Braga, ofereceu a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) em espécie para o investigador da Polícia Civil e ao escrivão
ad hoc
, objetivando não ser preso e nem responder a processo judicial.

O processo seguiu os tramites legais e ao final, o juízo condenou o ora acusado, nas sanções punitivas dos artigos 33, da Lei 11.343/2006 c/c 333, do CP, na forma do artigo 69, também do CP, fixando-lhe a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa, no regime fechado.

Inconformado, o apelante recorreu da sentença condenatória, pugnando pela absolvição dos dois delitos, pela negativa de autoria e insuficiência de provas. Alternativamente, pleiteia pelo redimensionamento da dosimetria da pena base, alteração do regime de cumprimento de pena, concessão do direito de recorrer em liberdade e ao final, o préquestionamento das matérias arguidas.

O Ministério Público, em contrarrazões, requer o conhecimento do recurso e no mérito, o seu improvimento, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça, manifesta-se pelo conhecimento, porque atendidos os requisitos de admissibilidade e no mérito, parcial provimento, para que seja redimensionada a pena base e aplicada a minorante prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006.

É o relatório.

À revisão, para inclusão em pauta no plenário virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Verifica-se dos autos que apesar da defesa técnica não tenha se insurgido nesse ponto, a Procuradoria de Justiça, na condição de
custos legis
suscitou a preliminar de absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva.

Aduz, que o STJ através do julgamento do EREsp n°. 1544.057/RJ, uniformizou entendimento no sentido de que a ausência do Laudo definitivo implica na absolvição do acusado.

Assim, em análise dos autos, entende que assiste razão a referida manifestação. Veja-se:

Da sentença condenatória, na parte que nos interessa, consta: “A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES RESTA COMPROVADA PELO LAUDO PERICIAL INCRUSTADO NOS AUTOS, DO QUAL SE CONSTATA QUE O MATERIAL ENCONTRADO SOB A POSSE DO DENUNCIADO SE TRATA DO ENTORPECENTE VULGARMENTE CONHECIDO COMO ÓXI, EM VOLUME VULTUOSO, BEM COMO NOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM AUDIÊNCIA.”

No Auto de apresentação da suposta droga, consta (Id 10631530): “07 (sete) petecas de uma substância petrificada e de forte odor que PRESUMIMOS ser a droga conhecida vulgarmente por pedra de óxi.”

Igualmente consta no Laudo de constatação provisório (Id 10631530): “07 (SETE) PETECAS DE UMA SUBSTÂNCIA PETRIFICADA E DE FORTE ODOR QUE PRESUMIMOS SER A DROGA CONHECIDA VULGARMENTE POR “PEDRA DE ÓXI (...)”. Deixo consignado, que o referido Laudo fora assinado por um médico ginecologista e que nenhum quesito complementar constante do mesmo restou respondido.

No julgamento do EREsp n°. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, o STJ uniformizou o entendimento de que o Laudo toxicológico definito é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva, possuindo natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicado, a sua ausência, na absolvição do acusado.

No julgamento, restou ressalvada a possibilidade de ser mantido o édito condenatório quando a prova da materialidade estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que claramente se vê, não é o caso dos autos.

Assim, entendo que deve ser acolhida a preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça, para que o apelante seja absolvido do crime de tráfico de drogas. Colaciono julgado nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando na absolvição do acusado.

Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese.

2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição.

3. Não se desconhece que a ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito (HC n. 536.222/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/8/2020). Ocorre que, como visto, no presente caso, as provas coletadas não demonstram nexo entre o tóxico arrecadado - parte dele em poder da quadrilha formada pelos irmãos Alefe e Alexandre Junior e o restante na posse de outros acusados - e os réus Aiane Ataíde e Welbert Henrique (e-STJ fls. 6034/6035).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.401.442/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

No mesmo sentido segue a jurisprudência desta Turma de Direito Penal:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – ABSOLVIÇÃO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA –
IN DUBIO PRO REO.
ACOLHIMENTO – PRECEDENTES DO STJ.
1. A ausência de laudo toxicológico definitivo,
in casu,
enseja a absolvição do acusado, face à falta de prova da materialidade do crime de tráfico de drogas. 2. Destaque-se que, em casos excepcionais, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar, desde que esse seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente, o que não se observa no presente caso. 3. Inexistindo nos autos elementos de convicção suficientes para demonstrar, com a certeza necessária, que o apelado praticou os fatos criminosos descritos na denúncia, outro caminho não há, senão, proceder à absolvição em respeito ao princípio
in dubio pro reo
. 4. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0007678-36.2018.8.14.0013 – Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 16/10/2023)

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. LAUDO TOXICOLÓGICO NÃO ANALISADO PELO JUÍZO. NULIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. 2. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção da Corte Superior de Justiça uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito e não a nulidade da sentença. 3. Verificado, no caso concreto, que o laudo definitivo se encontrava na Secretaria do Juízo antes da prolação da decisão absolutória atacada, a situação dos autos é
sui generis
, pois não se trata de ausência do laudo, mas da sua não apreciação pelo juízo, viciando a decisão, razão pela qual a melhor providência, para o fim de resguardar o duplo grau de jurisdição, a ampla defesa e o contraditório, é anular a sentença, para a correta análise da materialidade delitiva.
4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.
(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0004186-34.2018.8.14.0046 – Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 17/07/2023)

Dessa forma, o apelante deve ser absolvido do crime de tráfico de drogas, prejudicando as alegações defensivas, em relação a esse delito.

Pleiteia o apelante, a absolvição do crime disposto no artigo 333, do CP. Alternativamente o redimensionamento da pena base, isenção do pagamento das custas e ao final o prequestionamento das matérias arguidas.

Não há que se falar em absolvição do crime disposto no artigo 333, do CP, vez que restou comprovado que o apelante ofereceu vantagem indevida à funcionário público, fato comprovado através dos depoimentos testemunhais de Diana Helena Maroja, companheira do apelante, bem como pelas declarações do policial José Ricardo Ferreira Fernandes, policial que efetuou o flagrante do mesmo, razão pela qual deve ser mantida a condenação.

De igual forma, não há qualquer alteração a ser feita quando da dosimetria da pena, posto que o magistrado fixou a reprimenda bem próxima ao mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, por valorar negativamente as circunstâncias referentes a culpabilidade e circunstâncias do crime, pelo que deve ser mantida, nos termos da Súmula 23, deste Tribunal, em que basta apenas uma circunstância judicial considerada desfavorável para justificar a fixação da pena base acima do mínimo legal.

O regime de cumprimento de pena é o aberto, nos termos do artigo 33, §2°, “c”, do CP, devendo ser substituída a reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem aplicadas pelo juízo da execução.

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, entendo que é matéria afeta a Seção de Direito Penal para apreciação de pedidos dessa natureza:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA VÁLIDA. REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. MENOR PATAMAR. IMPROVIMENTO. 1. Omissis... 2. Omissis... 3. Omissis... 4. Omissis
... 5. A negativa de recorrer em liberdade, se devidamente fundamentada, é totalmente válida, porém, cabe à Seção de Direito Penal a apreciação de pedidos dessa natureza.
6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(2018.01767843-05, 189.487, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-05-03, Publicado em 2018-05-09)

Finalmente, quanto ao prequestionamento das matérias suscitado pela defesa, ressalto que, na hipótese, toda questão aventada foi devidamente analisada e não há que se falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal aduzida, não havendo necessidade de pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos como violados.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
conheço
do recurso e dou provimento
a manifestação da Procuradoria de Justiça, para absolver o apelante das sanções punitivas do artigo 33, da Lei de Drogas, por ausência de comprovação da materialidade delitiva, mantendo a pena aplicada para o delito disposto no artigo 333, do CP, com pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, alterando o o regime de cumprimento de pena para o aberto, nos termos do requerido e substituindo a reprimenda por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do CP, a serem estabelecidas pelo juízo da execução.

É como voto.

Belém, PA/ Datado e assinado eletronicamente.

Desembargadora
Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

RELATORA

Belém, 15/12/2023