Tribunal: TJPA
Processo: 0001581-06.2017.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
ACÓRDÃO Nº PROCESSO Nº 0001581-06.2017.8.14.0029 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: Vara Única de Maracanã APELANTE: LUIZ ALVES DIAS NETO (Defensoria Pública) APELADO: A Justiça Pública PROCURADOR DE JUSTIÇA: Geraldo de Mendonca Rocha RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar APELAÇÃO PENAL –roubo majorado pelo uso de arma de fogo e concurso de agentes - art. 157, §2º, I e II, do CP (conforme redação anterior à Lei nº 13.654/2018) - PRELIMINARES: 1) DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO – inadequação da via eleita – matéria que deve ser deduzida perante a Seção de Direito Penal por meio de habeas corpus, não havendo, na hipótese, flagrante ilegalidade ou teratologia a demandar a concessão da ordem de ofício - 2) NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO RÉU DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – REJEITADA – Defesa técnica presente em audiência, tendo aquiescido com a realização do ato sem a presença do réu. Ademais, não restou demonstrada a ocorrência de prejuízo à Defesa, imprescindível para declaração de nulidade à luz do princípio pas de nullité sans grief – MÉRITO: 3) ABVSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROVIMENTO – autoria e materialidade demonstradas pela apreensão de parte dos valores subtraídos em poder do réu, bem como pela prova oral carrada com depoimento de vítima e testemunha na fase investigativa e em juízo apontando o réu como um dos autores do crime - 4) REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO – existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a elevação da pena base acima do mínimo – 5) REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAJORANTES – PROVIMENTO – ausência de fundamentação idônea para utilização da majorante na fração máxima, impondo-se sua redução ao mínimo legal e redimensionamento da pena - 6) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROVIMENTO – quantum da pena que recomenda o regime inicial semiaberto - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAJORANTES, REDIMENSIONAR A SANÇÃO E READEQUAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nesta extensão, lhe dar parcial provimento para reduzir a fração de aumento pelo reconhecimento de circunstâncias majorantes, redimensionar a sanção e readequar o regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001581-06.2017.8.14.0029

APELANTE: LUIZ ALVES DIAS NETO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº
0001581-06.2017.8.14.0029

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: Vara Única de
Maracanã

APELANTE:
LUIZ ALVES DIAS NETO
(Defensoria Pública)

APELADO: A Justiça Pública

PROCURADOR DE JUSTIÇA: Geraldo de Mendonca Rocha

RELATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar

APELAÇÃO PENAL –
roubo majorado pelo uso de arma de fogo e concurso de agentes -
art. 157, §2º, I e II, do CP (conforme redação anterior à Lei nº 13
.654/2018) -
PRELIMINARES:

1)
DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO – inadequação da via eleita – matéria que deve ser deduzida perante a Seção de Direito Penal por meio de habeas corpus, não havendo, na hipótese, flagrante ilegalidade ou teratologia a demandar a concessão da ordem de ofício -
2)
NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO RÉU DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – REJEITADA – Defesa técnica presente em audiência, tendo aquiescido com a realização do ato sem a presença do réu. Ademais, não restou demonstrada a ocorrência de prejuízo à Defesa, imprescindível para declaração de nulidade à luz do princípio
pas de nullité sans grief
–
MÉRITO: 3)
ABVSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROVIMENTO – autoria e materialidade demonstradas pela apreensão de parte dos valores subtraídos em poder do réu, bem como pela prova oral carrada com depoimento de vítima e testemunha na fase investigativa e em juízo apontando o réu como um dos autores do crime -
4)
REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO –

existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a elevação da pena base acima do mínimo –
5)
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAJORANTES

– PROVIMENTO – ausência de fundamentação idônea para utilização da majorante na fração máxima, impondo-se sua redução ao mínimo legal e redimensionamento da pena -
6
) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROVIMENTO – quantum da pena que recomenda o regime inicial semiaberto -
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAJORANTES, REDIMENSIONAR A SANÇÃO E READEQUAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
–
DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer parcialmente o recurso e, nesta extensão, lhe dar parcial provimento para reduzir a fração de aumento pelo reconhecimento de circunstâncias majorantes, redimensionar a sanção e readequar o regime inicial de cumprimento da pena
,

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
LUIZ ALVES DIAS NETO
inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Maracanã que o condenou pela prática do crime
de
roubo majorado pelo uso de arma de fogo e concurso de agentes, previsto no
art. 157, §2º, I e II, do CP (conforme redação anterior à Lei nº 13
.654/2018), cominando a pena de
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime inicial fechado e 60 (sessenta) dias multa
, fixados em um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito
.

Em suas razões recursais, o apelante pugnou, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade. Arguiu ainda a nulidade da sentença em razão da ausência do réu durante a oitiva de testemunha em audiência de instrução e julgamento. No mérito recursal, pugnou por sua absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a redução da pena base para o mínimo legal, a diminuição da fração de aumento de pena pelo reconhecimento de circunstâncias majorantes e a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para um menos gravoso.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou pela rejeição da preliminar alegada e, no mérito, pelo improvimento do apelo, no que foi acompanhado,
nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Geraldo de Mendonca Rocha.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Em suas razões recursais
,
LUIZ ALVES DIAS NETO

pleiteou preliminarmente, o direito de aguardar em liberdade o julgamento de recurso, o
que não merece ser conhecido em razão da inadequação da via eleita
pelo apelante, na medida em que tal matéria deve ser levada ao exame da Seção de Direito Penal por meio de
habeas corpus
.

Entretanto, em que pese o equívoco procedimental do apelante, constato ser necessário, consoante disposto no art. 654, §2º, do CPP, apurar se, no caso em exame, se verifica a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de ofício da ordem de habeas corpus, acerca do que adianto que não observo na hipótese.

Consoante consta na sentença guerreada, o juízo
a quo
negou ao ora apelante a possibilidade de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso, por entender presentes os fundamentos que justificaram sua prisão cautelar, sobretudo a necessidade de garantir a ordem pública ante o risco de reiteração delitiva, uma vez que o réu cometeu o presente delito enquanto se encontrava na condição de foragido do sistema penitenciário, revelando, portanto, haver motivação idônea para a medida prisional, o que afasta a hipótese de flagrante ilegalidade ou teratologia a justificar a concessão da ordem de ofício, ainda que em via inadequada para apreciação da matéria.

Pelo exposto,
não sendo a via eleita meio apropriado para discutir a matéria ventilada, bem como inexistindo vício passível de correção de ofício, não conheço o pleito.

Ainda em sede
preliminar
, arguiu a
nulidade

da sentença
em razão da ausência do réu durante a oitiva de testemunha em audiência de instrução e julgamento, o que
não pode ser acolhido,
uma vez que
não restou demonstrada a ocorrência de qualquer prejuízo
ao réu, indispensável para a declaração de nulidade à luz do princípio
pas de nullité sans grief.

In casu, constata-se que, o réu não foi apresentado pela Superintendência do Sistema Penitenciário para a audiência de instrução e julgamento realizada em 26/09/2018, na qual procedeu-se a oitiva da vítima e de uma testemunha.

Contudo, conforme registrado no termo da referida audiência às fls.85/87 dos autos digitalizados, não houve objeção de sua Defesa técnica à realização do ato sem a presença do acusado, tampouco teve êxito a Defesa em demonstrar que da realização do referido ato decorreu prejuízo.

Portanto, não se observa nenhum prejuízo suportado pelo réu, tendo sua defesa técnica desempenhado seu múnus no momento processual oportuno, razão pela qual incabível o reconhecimento da nulidade arguida.

Outrossim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Acerca da imputação em desfavor do apelante, narra a denúncia, em síntese que, dia 17 de janeiro de 2017,
LUIZ ALVES DIAS NETO
e terceira pessoa não identificada subtraíram, mediante grave ameaça com uso de arma de fogo, um aparelho celular Samsung Galaxy da vítima Nara Scyla de Souza Ferreira e a quantia de R$ 3.000,00 da agência da Caixa Lotérica no município de Maracanã.

Consta na exordial que
LUIZ ALVES DIAS NETO
entrou na agência da Caixa Lotérica, armado com um revólver, tendo rendido um dos clientes ali presentes, colocando a arma em seu pescoço. Logo após, chegou seu comparsa que, depois de abaixar a porta de enrolar do estabelecimento, pulou por cima do guichê e recolheu toda a quantia que estava nos dois caixas, de R$ 3.000,00 e o aparelho celular da vítima, empreendendo fuga em seguida. Após dar conhecimento do crime a policiais militares, diligências foram iniciadas e resultando uma localização e captura do denunciado.

Após a instrução,
LUIZ ALVES DIAS NETO
foi condenado pela prática do crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo e concurso de agentes, previsto no
art. 157, §2º, I e II, do CP (conforme redação anterior à Lei nº 13
.654/2018), sendo-lhe cominada a pena de
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime inicial fechado e 60 (sessenta) dias multa
, fixados em um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito
.

No mérito de suas razões recursais,
LUIZ ALVES DIAS NETO

pleiteou inicialmente sua
absolvição
por insuficiência de provas, no que
não lhe assiste razão
, senão vejamos:

No caso dos autos, a materialidade e autoria restaram satisfatoriamente comprovadas pela apreensão de parte dos valores subtraídos em poder do réu, bem como pela prova oral carrada com depoimento de vítima

NARA SCYLA DE SOUSA FERREIRA e da testemunha ALCENIRA CONCEIÇO DOS SANTOS na fase investigativa e em juízo apontando o réu como um dos autores do crime, corroborando os termos da denúncia, peremptoriamente
inviabilizando o pleito absolutório
.

Subsidiariamente, requereu a
redução da pena base
para o mínimo legal, no que
não lhe assiste razão
, constatando-se, na hipótese, que a pena base arbitrada apenas um pouco acima do patamar mínimo, fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, se revela adequada e proporcional em razão da valoração negativa das
circunstâncias da prática delitiva
, executado mediante concurso de agentes, sendo patente que, havendo pluralidade de circunstâncias majorantes, pode uma delas ser utilizada para exasperação da pena na primeira etapa da dosimetria.

Em sequência, pugnou pela
diminuição da fração de aumento de pena pelo reconhecimento de circunstâncias majorantes
, no que
lhe assiste razão
, uma vez que, da leitura do édito condenatório, constata-se que o juízo sentenciante arbitrou a fração de aumento no máximo legal de 1/2 (um meio), justificando nos seguintes termos:

“A majoração situar-se em grau máximo,
considerando: primeiramente, o fato de serem duas causas distintas de aumento de pena; segundo, que foi usada arma de fogo por um dos réus em todo o
iter criminis
; e por terceiro,
exponho o terror desnecessário por que passaram os que estavam no recinto, que foram tomados de surpresa
. Levo em consideração também, nessa análise, o fato de que
uma pessoa ao tomar a decisão de praticar um assalto usando arma, seja ela de qual tipo for, está disposta a usá-la para garantir o resultado positivo de sua intentona, de sorte que o mero gesto da vítima, ainda que não seja para se contrapor à ação delituosa, porém, se assim parecer ao agente, poderá desencadear ação que finde em fatalidade.”

Portanto, tem-se que a fração majorante foi arbitrada sob fundamentos inidôneos, seja por justificar-se na mera quantidade de majorantes, o que contraria entendimento consolidado na Sumula 443 do Colendo STJ, seja por utilizar-se da própria circunstância elementar (o uso da arma e sua potencialidade lesiva) para fundamentar a exasperação, incidindo em vedado
bis in idem.

Deste modo, necessário reconhecer que assiste razão ao pleito recursal neste aspecto,
impondo-se o redimensionamento da fração majorante para o mínimo legal de 1/3 (um terço).

Destarte, deve ser
redimensionada a pena corporal final
do apelante para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, reduzindo-se ainda a pena pecuniária para
53 (cinquenta e três) dias-multa,
à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do crime, a fim de manter sua proporcionalidade com a sanção corporal.

Por fim, contata-se que
também merece provimento
o pleito de modificação do regime inicial de cumprimento da pena para um menos gravoso, uma vez que
o
quantum
da pena cominada permite o início de sua execução no
regime semiaberto
, não sendo o réu reincidente, bem como majoritariamente favoráveis as circunstâncias judiciais, consoante art. 33, §2º, b, do CP.

Ante o exposto,
conheço parcialmente o recurso e lhe, nesta extensão, lhe dou parcial provimento para reduzir a fração de aumento pelo reconhecimento de circunstâncias majorantes, redimensionar a sanção e readequar o regime inicial de cumprimento da pena,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 01/08/2023