Tribunal: TJPA
Processo: 0005551-22.2018.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0005551-22.2018.8.14.0015 COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL/PA APELANTE: JOELSON FREITAS DE SOUSA ADVOGADA: ADRIANA ALBURQUEQUE OAB/PA 20.854 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IN CASU, O APELANTE FOI FLAGRADO PORTANDO 23,843G DE MACONHA E 2,015G DE COCAÍNA. A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELO RÉU EM JUÍZO NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICO, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDOR DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICA INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. A QUANTIDADE DAS DROGAS ENCONTRADAS É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O COMÉRCIO, EXATAMENTE 23,843G DE MACONHA E 2,015G DE COCAÍNA, BEM COMO A FORMA QUE AS DROGAS ESTAVAM ACONDICIONADAS, DEMONSTRANDO A INEQUÍVOCA FINALIDADE DO RÉU DE COMERCIALIZAR AS REFERIDAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. 3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE REJEITADA. MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA COM FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA DO RÉU, AO QUAL INCLUSIVE RESPONDE A OUTRO PROCESSO RELATIVO TAMBÉM AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO (ART. 42, DA LEI 11.343/06), ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. 4. DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO. PROVIMENTO. APESAR DA DEFESA NÃO TER REQUERIDO A REVISÃO DA PENA-BASE, OBSERVO QUE O JUIZ SENTENCIANTE NEGATIVOU A CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME, PREVISTA NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, PORÉM A JUSTIFICATIVA PARA A NEGATIVA, NÃO SE ENQUADRA COMO CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME E SIM CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO, PORTANTO, O MAGISTRADO DOSOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM O DEVIDO FUNDAMENTO, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA: 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, LOGO CONCRETIZO A PENA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA NO REGIME SEMIABERTO. Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE, alterando de ofício a pena-base do apelante para o mínimo legal, e consequentemente a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no regime Semiaberto. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder-lhe parcial provimento, alterando de ofício a pena do apelante, nos termos do voto da Relatora. 16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no dia 26 de junho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira. Belém/PA, 26 de junho de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005551-22.2018.8.14.0015

APELANTE: JOELSON FREITAS DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº
0005551-22.2018.8.14.0015

COMARCA DE ORIGEM:
1ª VARA CRIMINAL DE CASTANHAL/PA

APELANTE:
JOELSON FREITAS DE SOUSA

ADVOGADA: ADRIANA ALBURQUEQUE OAB/PA 20.854

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA:
DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
O
TRÁFICO
DE DROGAS É
CRIME
PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
IN CASU,
O APELANTE FOI FLAGRADO PORTANDO 23,843G DE MACONHA E 2,015G DE COCAÍNA. A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELO RÉU EM JUÍZO NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICO, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDOR DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICA INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA.
A QUANTIDADE DAS DROGAS ENCONTRADAS É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR O COMÉRCIO, EXATAMENTE 23,843G DE MACONHA E 2,015G DE COCAÍNA, BEM COMO A FORMA QUE AS DROGAS ESTAVAM ACONDICIONADAS, DEMONSTRANDO A INEQUÍVOCA FINALIDADE DO RÉU DE COMERCIALIZAR AS REFERIDAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

3.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
TESE REJEITADA.
MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE
O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA COM FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA DO RÉU,
AO QUAL INCLUSIVE RESPONDE A OUTRO PROCESSO RELATIVO TAMBÉM AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS,
O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO (ART. 42, DA LEI 11.343/06), ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.

4. DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO.
PROVIMENTO.
APESAR DA DEFESA NÃO TER REQUERIDO A REVISÃO DA PENA-BASE, OBSERVO QUE O JUIZ SENTENCIANTE NEGATIVOU A CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME, PREVISTA NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, PORÉM A JUSTIFICATIVA PARA A NEGATIVA, NÃO SE ENQUADRA COMO CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME E SIM CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO, PORTANTO, O MAGISTRADO DOSOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM O DEVIDO FUNDAMENTO, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:
1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, LOGO CONCRETIZO A PENA EM
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA NO REGIME SEMIABERTO.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE, alterando de ofício a pena-base do apelante para o mínimo legal, e consequentemente a pena definitiva para
05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no regime Semiaberto.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder-lhe parcial provimento
, alterando de ofício a pena do apelante, nos termos do voto da Relatora.

16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, a realizar-se no dia 26 de junho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira.

Belém/PA, 26

de junho de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por JOELSON FREITAS DE SOUSA por intermédio da Advogada particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da

1ª Vara Criminal de Castanhal/PA (ID nº 13589582) que condenou o ora apelante à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
no regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 111/113, ID nº 13589479), que no dia 04 de maio de 2018, por volta das 11:00 horas, na Feira da Ceasa em Castanhal-PA, o denunciado foi preso em flagrante delito vendendo determinada substância química vulgarmente conhecida por MACONHA, conforme Laudo de Constatação Prévia (ID n 13589414, fls. 1 e 2), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, na data e hora acima mencionadas, os policiais civis Evanderson Pinheiro da Silva, Sergio Victor Correa Barbosa e Jaime Trindade Modesto, se dirigiram até a Feira da Ceasa com o objetivo de encontrar a testemunha Maicon de Lima da Silva, no qual confessa ter furtado o centro de Estética Depille, e trocado os pertences com o acusado JOELSON FREITAS DE SOUSA por drogas, como de costume.

Logo após o acusado JOELSON FREITAS DE SOUSA foi identificado pelos policiais civis, momento em que foram fazer a abordagem no acusado e o mesmo resistiu, impedindo que fosse feita a revista, momento em que vários usuários de droga tentaram impedir de levarem o acusado, por esse motivo foi feito o uso moderado de força para contê-lo e no ato da revista, foi encontrado em seu poder 27 (vinte sete) embrulhos feitos em pedaço de papel alumínio, todas com pequenos pedaços de tablete de erva prensado, 01 (uma) peteca feita e amarrada em pedaço de plástico de cor branca, com substância petrificada de cor bege, peso líquido total de 23,843g (vinte e três gramas, oitocentos e quarenta e três miligramas) referente a erva pesada e 2,015g (dois gramas e quinze miligramas) relativo a substância petrificada de cor bege. Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 261/269, ID nº 13589589), o recorrente pugnou pela absolvição por insuficiência de provas, bem como pela desclassificação para o delito de uso, e, por fim, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicando a fração máxima de 2/3.

Em sede de contrarrazões
(272/295, ID nº 13589592), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se
in totum
a sentença penal condenatória, em todos os seus termos.

Nesta instância superior
(fls. 298/302, ID nº 14281563), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Dulcelinda Lobato Pantoja, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento
, devendo a Sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por JOELSON FREITAS DE SOUSA por intermédio da Advogada particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da

1ª Vara Criminal de Castanhal/PA (ID nº 13589582) que condenou o ora apelante à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
no regime Semiaberto.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

De início, é importante destacar que a
materialidade
do crime está amplamente demonstrada pelo Laudo Toxicológico Definitivo, (ID 13589480, fls. 115/116), sendo apreendidas 23,843g de maconha e 2,015g de cocaína.

No tocante a
autoria
delitiva, o apelante foi abordado pelos agentes que estavam fazendo diligências em relação a um furto, quando o possível autor, de nome Maicon, disse que trocou os bens furtados por drogas com o apelante, que era conhecido por “loirinho”. Após a abordagem, foram encontrados os materiais ilícitos em seu bolso. Válido também citar, que os depoimentos dos policiais em (ID nº 13589492 – Evanderson), (ID nº 13589494 – Victor) e (ID nº 13589497 - Jaime), que participaram da prisão do acusado, são provas incontestáveis. Vamos às provas testemunhais:

O Policial Civil
Evanderson Pinheiro da Silva
, em juízo afirmou:

Que estavam investigando um furto ocorrido em um salão de beleza em castanhal, de nome depille; que foi filmado e identificaram como o autor do furto o nacional de nome Maicon; que depois de alguns dias, localizaram-no, na feira da Ceasa, no “beco do mijo”, local de frequência de usuários de drogas. No local, Maicon confessou o furto e disse que trocou os objetos furtados com um traficante no local conhecido por “loirinho”. Que o réu resistiu à abordagem da polícia, inclusive com a ajuda de vários outros usuários de drogas que lá estavam. Depois de muito tumulto, um colega pegou uma pedrada na orelha, e após o Réu ser mobilizado, foi encontrado droga em seu bolso, que era umas 20 petecas de maconha e um dinheiro trocado.

No mesmo sentido, o Policial Civil
Sergio Victor Correa Barbosa
, em juízo disse:

Que no dia da prisão do Réu, tinham se deslocado até a feira da Ceasa para averiguar a informação que um cidadão de nome Maicon tinha furtado a depille, que ao localizar esse elemento, ele de pronto disse que tinha trocado os objetos por droga com o Réu. No local, deslocou-se por um lado do beco, os demais investigadores por outro, quando ouviu um disparo de arma de fogo, que largou quem estava revistando, que não sabia quem era o Réu. Quando um dos investigadores conseguiu localizar o acusado, pois o Maicon estava dentro da viatura apontando para o Réu, que quando o investigador Jaime segurou o réu, ocorreu a resistência e logo depois o disparo para todos ficarem em alerta. Quando correu para lá já tinha um monte de gente, que segurou o réu pelo pescoço, que levaram chute, rasgaram sua camisa, que seu colega levou uma pedrada na orelha, que foi difícil deter o réu, que estava preocupado com sua integridade física. Que a quantidade de droga encontrada não era muita, que era oxi e maconha.

Já o Policial Civil
Jaime Trindade Modesto
, em juízo narrou:

Que estavam investigando um furto em uma loja de depilação, que foi encontrado o possível autor, que disse que trocou os objetos por droga com um traficante conhecido por “loirinho”, que houve resistência, inclusive por usuários. Depois da detenção o réu foi conduzido à Delegacia de Polícia. Que a droga encontrada era maconha e uma porção de pedra. Que era entre 20 e 27 quantidades.

Interrogado, o denunciado JOELSON FREITAS DE SOUSA em juízo negou os fatos, aduzindo:

Que os policiais foram lá, não encontraram nada consigo, que estava trabalhando no momento lá, fazendo “carreto”, que o elemento apontou que tinha vendido, que não encontraram nada, que encontraram com outros, que o pessoal da feira começou a jogar coisas, pois estava sendo preso inocente. Que depois foi levado à Delegacia. Que a droga foi pega pelo beco. Que não conhece Maicon. Foi na viatura de polícia ao lado do Maicon.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, bem como pela declaração do apelante, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam ao acusado e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer neste tópico a desclassificação de tráfico para uso próprio, tendo em vista que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção do apelante em fazer a traficância da substância entorpecente, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente, de uso próprio – caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que
não
vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: “guardar, ocultar, trazer consigo, transportar, ter em sua posse, expor a venda, entregar a consumo e/ou fornecer a terceiros usuários a substância entorpecente conhecida como Maconha, pesando 23,843g, assim como, 2,015g de Cocaína. Portanto, em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta foi a condenação por tráfico.

Aliás, a quantidade das drogas encontradas é suficiente para caracterizar o comércio, demonstrando a inequívoca finalidade do réu de burlar as leis e visando a comercialização.

Neste ponto, considero salutar rememorar trecho do Acordão proferido nos autos do
Habeas Corpus
nº 0802542-30.2019.8.14.0000, de relatoria do Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre, ao qual teceu breve digressão acerca da quantidade do entorpecente apreendido.

“Tenho lido, algumas opiniões sobre a pequena quantidade de droga como sendo, por si só, um indicativo de que o seu portador seria apenas dependente e não traficante. Ledo engano!

Nas comunidades menores, no geral, e só quem não está acostumado a examinar detidamente fatos não sabe, os traficantes não costumam portar ou ter consigo grandes quantidades de droga, por duas razões: a uma, porque o “mercado” não tem demanda que comporte senão pequenas porções para negociação; e a duas porque caso flagrados não sofrem grande perda com significativo valor que não possa ser honrado com o provedor.

Por outro lado, ter consigo droga ilícita em pequena quantidade, sobretudo quando em concomitância com dinheiro em montante não proporcional ao uso normal em uma comunidade interiorana de população pouco densa, mais facilmente indica que o portador já foi obteve sucesso na maior parte da venda do dia do que seja apenas um dependente.

Aliás, a visão que não alcança esses ângulos da realidade é típica daquilo que chamo “síndrome de Brasília ou da visão curta”, que não consegue nos fazer enxergar o que acontece nos mais remotos rincões do nosso imenso país e, por isso mesmo, não raro, desconhece o que que se passa na maior porção do território nacional, ou seja, na Amazônia brasileira.

Vai daí que, para ficar num só exemplo, em tempo não muito distante, aprovou-se a “lei do abate”, cobriu-se o espaço amazônico com os radares do SIVAM (o que foi correto), mas se esqueceu que o Rio Amazonas nasce no Peru, um dos grandes produtores de droga ilícita da América do Sul, gerando um efeito colateral desastroso e que era previsível: a droga simplesmente desceu o rio, criando a chamada “rota do Solimões” e hoje, nas nossas populações ribeirinhas, encontramos a difusão não apenas da maconha, mas da cocaína e do crack.

Porém, não só. Como no território da nossa vasta região, especialmente na calha sul do Rio Mar no Estado do Pará foram abertas grandes vias pavimentadas e estradas vicinais, ao longo das quais surgiram pequenas, medias e grandes comunidades, a droga também nestas passou a ser difundida, o que agrava muito mais esse quadro lamentável porque não temos nenhuma política pública séria que o combata e ficamos na adoção de medidas repressivas de efeitos limitados”.

Em juízo os depoimentos dos policiais que fizeram a detenção do acusado, estão harmônicos entre si, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 115/116, ID nº 13589480), convencem que o acusado trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 6.
No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (uma porção de maconha e mais uma barra da mesma substância, pesando mais de 2 kg, além de pontos de LSD), mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão.
7.
Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.
8. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. (...) 11. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. (...) 13. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que, além de apreendida elevada quantidade de entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do cometimento do delito - a relação entre os acusados, o material encontrado na residência do corréu para a dolagem de entorpecentes, além de balança de precisão, tudo a indicar que não se tratariam de traficantes eventuais. 14. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 15. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. (...).
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/03/2023, DJe de 17/03/2023).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar ou trazer consigo.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Mediante análise do caso concreto observa-se que
o magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena com fundamento na reincidência do réu, o que implica fundamentação idônea. Como bem salientou o magistrado sentenciante, o acusado
possui sentença penal condenatória transitada em julgado (processo nº 0002595-96.2019.814.0015) e inclusive responde a outro processo relativo ao tráfico de drogas (processo nº 0013949-89.2017.814.0015), conforme o registro de antecedentes criminais de fls. 234/235, ID nº 13589581, indicando dedicação a atividades criminosas.

De toda forma, advertimos que a quantidade e variedade de droga apreendida em poder do acusado (art. 42, da Lei 11.343/06), associada à sua vida pregressa constante em folha de Antecedentes Criminais, também constitui fundamentação idônea apta a afastar a benesse do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Assim, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que se dedica à atividade criminosa, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.

4. DO DIRECIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL DE OFÍCIO.

Apesar da Defesa não ter requerido a revisão da pena-base, observo que o juiz sentenciante negativou a circunstância do crime prevista no artigo 59 do código penal, porém, entendo que a justificativa para a negativa, não se enquadra como circunstância do crime e sim circunstância da prisão, portanto, o magistrado dosou a pena-base acima do mínimo legal (cinco anos), sem o devido fundamento, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

Consequentemente, constituindo a aplicação da pena processo judicial de
discricionariedade
juridicamente vinculada
, cujo escopo é a prevenção e a reprovação das
infrações penais, regulado pelo art. 59 do CP, mostra-se incorreto o afastamento da pena
basilar do patamar legal mínimo quando inexistentes vetores judiciais negativos, sendo essa a hipótese que se afigura na espécie, razão pela qual de ofício altero a pena-base ao mínimo legal, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.
Redimensionando-se a pena-base para o seu patamar mínimo, a saber, reclusão de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa,.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para não ocorrência de reforma em prejuízo, fixo a pena-base no patamar mínimo legal, estabelecendo está no patamar de
05 anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase
:
Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual a pena intermediária permanecerá o mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
Ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, mantendo a pena no mesmo patamar acima descrito, tornando-a concreta e definitiva em
05 (cinco) ano de reclusão

e 500 (quinhentos) dias-multa.

Considerando a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semiaberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie, em razão da pena ser superior a quatro anos.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,

alterando de ofício a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.

É como voto.

Belém, 08/07/2023