Tribunal: TJPA
Processo: 0855029-44.2019.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. SERVIDOR COMISSIONADO EXERCENDO A FUNÇÃO. PRETERIÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR CONCURSADO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança, em que a impetrante relata ter sido aprovada no concurso público, ficando aprovada na 1ª classificação, mas existe servidor comissionado exercendo a função de psicólogo. 2. Destarte, vislumbro que não merece prosperar a alegação de que a servidora não tem direito a nomeação antes de expirado o prazo de prorrogação do concurso público, pois ainda que não tivesse vencido o prazo de validade do concurso, é evidente a preterição da vaga da impetrante/concursada em favor de servidora comissionada no cargo de assessor administrativo, mas que exerce de fato as funções de psicologia, destinada ao cargo efetivo de provimento por concurso público, na forma do Art. 37 da Constituição Federal. 3. ORDEM CONCEDIDA. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em CONHECER DO MANDADO DE SEGURANÇA E CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte três . Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Maria de Nazaré Gouveia dos Santos .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0855029-44.2019.8.14.0301

PARTE AUTORA: JOYCE TAVARES GOMES

IMPETRADO: CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. SERVIDOR COMISSIONADO EXERCENDO A FUNÇÃO. PRETERIÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR CONCURSADO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1.

Trata-se de Mandado de Segurança, em que a impetrante relata ter sido aprovada no concurso público, ficando aprovada na 1ª classificação, mas existe servidor comissionado exercendo a função de psicólogo.

2.

Destarte, vislumbro que não merece prosperar a alegação de que a servidora não tem direito a nomeação antes de expirado o prazo de prorrogação do concurso público, pois ainda que não tivesse vencido o prazo de validade do concurso, é evidente a preterição da vaga da impetrante/concursada em favor de servidora comissionada no cargo de assessor administrativo, mas que exerce de fato as funções de psicologia, destinada ao cargo efetivo de provimento por concurso público, na forma do Art. 37 da Constituição Federal.

3.

ORDEM CONCEDIDA.

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em CONHECER DO MANDADO DE SEGURANÇA E CONCEDER A SEGURANÇA
,
nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte três .

Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Maria de Nazaré Gouveia dos Santos .

RELATÓRIO

Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Joyce Tavares Gomes em face de ato atribuído ao

Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Pará

.

Conforme relatos da impetrante, submeteu-se ao concurso público do TCE, concorrendo à única vaga disponibilizada para o cargo de psicóloga, sendo que ficou classificada em “1º lugar”, ou seja, dentro do número de vagas ofertadas.

Todavia, até a data da impetração do mandado de segurança não tinha sido convocada para assumir a referida vaga, apesar de estar findando o prazo de validade do concurso.

No
writ
consta, ainda, que existe servidor temporário/comissionado ocupando o cargo de psicólogo, o que caracteriza a sua preterição na nomeação ao cargo de psicóloga do Tribunal de Contas.

A Impetrante aduz que a Sra. MÁRCIA REGINY VASCONCELOS fora contratada pelo TCE para o cargo comissionado de Assessor Administrativo, lotada no Departamento Médico, Odontológico e Psicológico, mas exerce o cargo de psicóloga no referido órgão.

Nesse sentido, juntou aos autos documentos com escopo de comprovar suas argumentações, sendo eles fotografia do consultório psicológico do TCE, rede social facebook da Sra. Marcia Vasconcelos, homologação e prorrogação do concurso público, listagem dos servidores, lotação da servidora comissionada, listagem telefônica, declaração do TCE confirmado que realizam atendimento psicológico (Ids.
2405575
,
2405574
,
2405568
,
2405569
,
2405570,
2405572,
2405573
, e
3484620
) requerendo a concessão de liminar por estarem evidenciados o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

O TCE apresentou manifestação (Id.
2772348
), tendo alegado a inexistência de direito líquido e certo.

O Ministério Público apresentou manifestação (Id.
2848392
).

Fora concedida medida liminar (Id.
3665834
).

O Estado do Pará interpôs agravo interno (Id.
3940115
).

Pleiteia a concessão da gratuidade de justiça.

Houve a apresentação de informações pela autoridade coatora (Id.
2772348).

O Estado do Pará requereu o seu ingresso no feito (Id.
2808271
).

É o relatório necessário.

Incluir o feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, recebo o presente
MANDAMUS
.

O cerne da discussão em sede de mandado de segurança consiste em decidir se a impetrante aprovada no concurso público, para o cargo de Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – especialidade: Psicologia, EDITAL 01/2006, tem direito a nomeação, sob alegação de ocorrência de preterição em razão de servidora comissionada em cargo administrativo desenvolver a função de psicóloga, mesmo cargo para a qual a impetrante prestou o concurso.

Em Decisão Liminar deste
Mandamus
, fora deferida liminar para que a autoridade coatora nomeasse a impetrante ao cargo pretendido.

Após análise dos autos, verifica-se que a impetrante, foi aprovada na 1° colocação para o cargo de psicóloga no Tribunal de Contas do Estado do Pará, mas que até a data do ajuizamento do mandado de segurança não havia ocorrido a sua nomeação, apesar do fato de a servidora comissionada para cargo administrativo desenvolver atividades típicas do cargo efetivo de psicologia.

Pois bem, não merece prosperar a alegação de que a servidora não tem direito a nomeação antes de expirado o prazo de prorrogação do concurso público, vez que, ainda que faltasse prazo para findar a validade do concurso público, entende-se que houve a preterição da vaga da impetrante/concursada em favor de servidora comissionada no cargo de assessor administrativo, pois é evidente que estava, de fato, exercendo as funções de psicóloga, que é destinada a cargo efetivo de provimento por concurso público, na forma do art. 37, da Constituição Federal.

Corroborando e comprovando com este raciocínio, verifica-se que foram anexados aos autos documentos, como lista telefônica do próprio
Tribunal de Consta do Estado, de acesso ao público em geral, em que consta o nome da servidora comissionada no cargo de PSICOLOGIA.

Além disso, nas redes sociais da servidora comissionada consta a informação de que de que exerce no TCE a função de PSICÓLOGA CLÍNICA do (Id. 2405573 e Id. 2405574), dados que também coincidem com a formação acadêmica da referida servidora.

Desse modo, resta cristalino que a nomeação para o cargo exclusivamente comissionado na área administrativa, encontra-se com desvio de finalidade, pois a servidora comissionada desenvolve funções típicas do cargo de psicóloga, para a qual a impetrante prestou o concurso e foi aprovada na primeira colocação.

Não se está dizendo que o Tribunal de Contas do Estado não possa nomear servidores para cargos exclusivamente comissionados, mas sim, que tais nomeações não devam ser desvirtuadas em relação as atribuições do cargo de livre nomeação. Situação, essa, constante dos autos, pois há comprovação robusta de que a servidora comissionada, nomeada formalmente para o cargo de assessora administrativa, exerce, de fato, as funções típicas na área de psicologia, em clara violação aos princípios da administração pública.

Ademais, as atribuições de psicóloga clínica desenvolvida pela servidora comissionada são de natureza técnica, sem necessidade de relação de confiança ou chefia entre a autoridade hierarquicamente superior e o servidor nomeado. Logo, inviável que a nomeação de servidora comissionada em cargo administrativo para desempenhar as funções na área técnica de psicologia, que deve ser preenchido por servidor concursado em lista de espera, aprovado em 1° lugar no certame.

Além disso, não merece prosperar a alegação de violação à Lei Complementar n.º 173/2020, no que tange a contenção de gasto em virtude dos problemas enfrentados durante a pandemia da COVID 19, pois isso em nada justificaria a manutenção de um servidor comissionado no cargo de assessor administrativo, em detrimento de nomeação de servidor aprovado em concurso público de mesma função.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Pátrios.

“Deve-se salientar que a Constituição Federal determina que
o

concurso público é a regra para a admissão de pessoal pela Administração

Pública. Tal norma é excetuada apenas nas hipóteses em que as atribuições

correspondam à direção, chefia e assessoramento,
casos em que os cargos podem ser preenchidos por pessoas estranhas à Administração, através de provimento em comissão, conforme estabelece o artigo 37, II e IV, da CF. Assim, como os cargos comissionados são excessões à regra do concurso público, requerem interpretação restrita ((TCE-PR 4467902003, Relator: NESTOR BAPTISTA, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 16/01/2009).”

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS. FUNÇÕES DESEMPENHADAS CUJOS CARGOS DEVERIAM SER PROVIDOS POR REGULAR CONCURSO PÚBICO. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO COM ARRIMO NO CENÁRIO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, DIVERGINDO DO RELATOR, SENHOR MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (STJ - AgInt no REsp: 1511053 SP 2015/0008064-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 02/06/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2020).”

Nesse sentido, também foram formadas jurisprudências dos Tribunais:

“E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO DO DETRAN – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA – CONTRATAÇÃO DE PESSOAL DE FORMA PRECÁRIA - NOMEAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO - PRETERIÇÃO COMPROVADA - EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO - CASO ANÁLOGO - PRECEDENTE - MESMA SITUAÇÃO FÁTICA - AUSÊNCIA DE REFUTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE O ATO DE NOMEAÇÃO NO CARGO COMISSIONADO SE ENQUADRA NA EXCEPCIONALIDADE DE CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO PERMITIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A impetrante afirma que há preterição diante de haver nomeação de forma precária de terceira pessoa em cargo comissionado exercendo as mesmas funções para a qual foi aprovada, demonstrando que a questão já foi debatida em caso análogo, motivo pela qual utiliza como precedente outra ação mandamental impetrada pela candidata aprovada na 2º posição, onde restou comprovado que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas convola-se em direito líquido e certo quando dentro do prazo de validade do certame há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. A autoridade impetrada informou que o cargo de comissão nomeado diz respeito a função de chefia, direção e assessoramento, sendo permitido na legislação estadual, ressalvando de que o candidato aprovado fora do número de vagas, em cadastro reserva, é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, visto que cabe à Administração Pública proceder a convocação ou não, segundo critérios de eficiência, conveniência e oportunidade, cuja tese é tema de repercussão geral - RE 837311/PI - TEMA 784, já decidido pelo STF. No entanto, no caso dos autos guarda uma particularidade por haver a demonstração de que a Administração Pública nomeou terceira pessoa na função a ser exercida de Gestão Operacional e Assistência sem discriminar que tal cargo se enquadra na excepcionalidade de livre nomeação, nos termos do previsto na Constituição Federal, motivo pelo qual não há como afastar nessa ação o precedente mencionado por se relacionar com a mesma causa debatida.

(TJ-MS - MS: 14010720320188120000 MS 1401072-03.2018.8.12.0000, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 25/06/2018, 4ª Seção Cível, Data de Publicação: 25/06/2018)”

“Apelação em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária. Preterição. Direito à nomeação. Precedentes. 1. A contratação precária de servidores para o exercício de cargo para o qual existe candidato aprovado em concurso público configura preterição, quando referida convocação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, ensejando direito à nomeação. 2. Recurso a que se nega provimento.

(TJ-RO - APL: 70030701820178220002 RO 7003070-18.2017.822.0002, Data de Julgamento: 09/04/2019)”

Por ocasião do julgamento do mérito do presente MANDAMUS, dou por prejudicado o Agravo Interno
(Id. 3940115 - Pág. 1-7).

Pelo exposto, confirmo a DECISÃO LIMINAR (Id. 3665834 - Pág. 2) e no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para determinar a nomeação da impetrante ao Cargo de Auditor de Controle Externo – Área Administrativa – especialidade: Psicologia, conforme EDITAL N.º 01/2016.

É como voto.

Belém,

DES. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

RELATOR

Belém, 06/11/2023