Tribunal: TJPA
Processo: 0800136-33.2021.8.14.0140
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800136-33.2021.8.14.0140 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE SANTA LUZIA DO PARÁ/PA APELANTE: CLADEILSON SILVA ADVOGADA PARTICULAR: ANTONIA MARIA IRANILDA VIEIRA DE SOUSA, OAB/PA 28.151 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). P R E L I M I N A R E S DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. O EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ PACIFICOU O ENTENDIMENTO DE QUE O RECURSO DE APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA A APRECIAÇÃO DO PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE TAL PLEITO DEVE SER APRECIADO EM INSTÂNCIA SUPERIOR POR MEIO DE HABEAS CORPUS, MEDIANTE COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL. DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. AO CONTRÁRIO DO ALEGADO PELA DEFESA, A MAGISTRADA SENTENCIANTE ANALISOU TODAS AS TESES AVENTADAS, E, PRINCIPALMENTE PELO FATO DA DEFESA NÃO LOGRAR ÊXITO EM DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO POR SI SOFRIDO. ASSIM, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE MAS, TÃO SOMENTE, EM ADOÇÃO DE CONCLUSÃO DIVERSA DA PRETENDIDA PELO RÉU, SENDO CERTO QUE O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A EXAURIR TODOS OS ARGUMENTOS DEFENSIVOS, BASTANDO QUE A SENTENÇA SEJA FUNDAMENTADA. MÉRITO 1. DA ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL NO ACUSADO. ILICITUDE DA PROVA. TESE REJEITADA. A REVISTA PESSOAL INDEPENDE DE MANDADO QUANDO SE ESTÁ DIANTE DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O INDIVÍDUO TRAZ CONSIGO OBJETOS ILÍCITOS. IN CASU, VERIFICA-SE QUE SE CONFIGURARAM AS FUNDADAS RAZÕES EXIGIDAS PELA LEI PROCESSUAL, UMA VEZ QUE OS POLICIAS ESTAVAM DE RONDA EM UM RAMAL, QUANDO VISUALIZARAM O ACUSADO DIRIGINDO MOTOCICLETA, COM SINAIS DE ADULTERAÇÃO DE CHASSI, MOMENTO EM QUE ESTE APRESENTOU MANIFESTO NERVOSISMO, ACELERANDO O VEÍCULO, TENTANDO SE EVADIR, DE MODO QUE DECIDIRAM REALIZAR A ABORDAGEM, LOGRANDO ÊXITO EM ENCONTRAR 98 (NOVENTA E OITO) PETECAS DE COCAÍNA EM SEU SHORT. 2. DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRADIÇÃO NA PROVA TESTEMUNHAL. OS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO, SÃO VÁLIDOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO DO APELANTE, UMA VEZ QUE COMO SERVIDORES PÚBLICOS ATUAM NA LINHA DE FRENTE DO COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS E SEUS ATOS SÃO AMPARADOS PELO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. MOSTRA-SE, PORTANTO, O ACERVO PROBATÓRIO COLIGIDO EM JUÍZO APTO A LASTREAR O ÉDITO CONDENATÓRIO COMBATIDO. 3. DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO – DESCONHECIMENTO DA NATUREZA DO MATERIAL TRANSPORTADO. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO É CRÍVEL E NÃO SE COMPREENDE QUE, PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APURADAS, O DENUNCIADO NÃO TINHA CONHECIMENTO DO CONTEÚDO QUE ESTAVA TRANSPORTANDO, ESTE É TIDO COMO HOMEM MÉDIO E POSSUI CAPACIDADE PARA IDENTIFICAR O TIPO DE MATERIAL QUE ESTAVA REALIZANDO O TRANSPORTE. NESSE CASO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE TIPO, POIS O APELANTE POSSUÍA CONHECIMENTO ACERCA DA ILICITUDE DO FATO, TENDO EM VISTA QUE TRANSPORTAVA 98 (NOVENTA E OITO) PEDRAS DE UMA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONHECIDA COMO CRACK. NO EXERCÍCIO DE SUA AUTODEFESA, DESINCUMBIDO DA NECESSIDADE DE COMPROMISSO COM A VERDADE, O SUPLICANTE ERIGE NARRATIVA QUE DESTOA DOS FATOS E DESTACA QUE NÃO SABIA O QUE ESTARIA TRANSPORTANDO. REFERIDA NARRATIVA É INVEROSSÍMIL E SATISFAZ TÃO SOMENTE A PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO RECORRENTE, AFASTANDO-SE TOTALMENTE DO ACERVO PROBATÓRIO COLIGIDO NO PROCESSO. 4. DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3. PROVIMENTO. PARA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE O APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELE TENHA COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL FOI CONDENADO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE O CONDENADO TENHA DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA: 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: NÃO FORAM RECONHECIDAS A INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Reconhecimento de ofício da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, alterando assim a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 13 de junho de 2022 e término no dia 22 de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, de fevereiro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800136-33.2021.8.14.0140

APELANTE: CLADEILSON SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800136-33.2021.8.14.0140

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE SANTA LUZIA DO PARÁ/PA

APELANTE: CLADEILSON SILVA

ADVOGADA PARTICULAR: ANTONIA MARIA IRANILDA VIEIRA DE SOUSA, OAB/PA 28.151

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
GERALDO DE MENDONÇA ROCHA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).

P R E L I M I N A R E S

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
NÃO CONHECIMENTO
.
O EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ PACIFICOU O ENTENDIMENTO DE QUE O RECURSO DE APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA A APRECIAÇÃO DO PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE TAL PLEITO DEVE SER APRECIADO EM INSTÂNCIA SUPERIOR POR MEIO DE
HABEAS CORPUS,
MEDIANTE COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL.

DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
NÃO ACOLHIMENTO.
AO CONTRÁRIO DO ALEGADO PELA DEFESA, A MAGISTRADA SENTENCIANTE ANALISOU TODAS AS TESES AVENTADAS, E, PRINCIPALMENTE PELO FATO DA DEFESA NÃO LOGRAR ÊXITO EM DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO POR SI SOFRIDO. ASSIM, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE MAS, TÃO SOMENTE, EM ADOÇÃO DE CONCLUSÃO DIVERSA DA PRETENDIDA PELO RÉU, SENDO CERTO QUE O JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A EXAURIR TODOS OS ARGUMENTOS DEFENSIVOS, BASTANDO QUE A SENTENÇA SEJA FUNDAMENTADA.

MÉRITO

1.

DA ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL NO ACUSADO. ILICITUDE DA PROVA.
TESE REJEITADA.
A REVISTA PESSOAL INDEPENDE DE MANDADO QUANDO SE ESTÁ DIANTE DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O INDIVÍDUO TRAZ CONSIGO OBJETOS ILÍCITOS.
IN CASU
, VERIFICA-SE QUE SE CONFIGURARAM AS FUNDADAS RAZÕES EXIGIDAS PELA LEI PROCESSUAL, UMA VEZ QUE OS POLICIAS ESTAVAM DE RONDA EM UM RAMAL, QUANDO VISUALIZARAM O ACUSADO DIRIGINDO MOTOCICLETA, COM SINAIS DE ADULTERAÇÃO DE CHASSI, MOMENTO EM QUE ESTE APRESENTOU MANIFESTO NERVOSISMO, ACELERANDO O VEÍCULO, TENTANDO SE EVADIR, DE MODO QUE DECIDIRAM REALIZAR A ABORDAGEM, LOGRANDO ÊXITO EM ENCONTRAR 98 (NOVENTA E OITO) PETECAS DE COCAÍNA EM SEU SHORT.

2.

DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRADIÇÃO NA PROVA TESTEMUNHAL.

OS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO, SÃO VÁLIDOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO DO APELANTE, UMA VEZ QUE COMO SERVIDORES PÚBLICOS ATUAM NA LINHA DE FRENTE DO COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS E SEUS ATOS SÃO AMPARADOS PELO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. MOSTRA-SE, PORTANTO, O ACERVO PROBATÓRIO COLIGIDO EM JUÍZO APTO A LASTREAR O ÉDITO CONDENATÓRIO COMBATIDO.

3.

DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO – DESCONHECIMENTO DA NATUREZA DO MATERIAL TRANSPORTADO.
NÃO ACOLHIMENTO.

NÃO É CRÍVEL E NÃO SE COMPREENDE QUE, PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APURADAS, O DENUNCIADO NÃO TINHA CONHECIMENTO DO CONTEÚDO QUE ESTAVA TRANSPORTANDO, ESTE É
TIDO COMO HOMEM MÉDIO E POSSUI CAPACIDADE PARA IDENTIFICAR O TIPO DE MATERIAL QUE ESTAVA REALIZANDO O TRANSPORTE. NESSE CASO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE TIPO, POIS O APELANTE POSSUÍA CONHECIMENTO ACERCA DA ILICITUDE DO FATO, TENDO EM VISTA QUE TRANSPORTAVA 98 (NOVENTA E OITO) PEDRAS DE UMA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONHECIDA COMO CRACK. NO EXERCÍCIO DE SUA AUTODEFESA, DESINCUMBIDO DA NECESSIDADE DE COMPROMISSO COM A VERDADE, O SUPLICANTE ERIGE NARRATIVA QUE DESTOA DOS FATOS E DESTACA QUE NÃO SABIA O QUE ESTARIA TRANSPORTANDO. REFERIDA NARRATIVA É INVEROSSÍMIL E SATISFAZ TÃO SOMENTE A PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DO RECORRENTE, AFASTANDO-SE TOTALMENTE DO ACERVO PROBATÓRIO COLIGIDO NO PROCESSO.

4.

DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3.

PROVIMENTO.
PARA A APLICAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
ENTENDO QUE TEM CARÁTER OBJETIVO, NÃO FICANDO AO CRITÉRIO DO JUIZ APLICAR OU NÃO A DIMINUIÇÃO POR PRESUNÇÃO, LOGO, APESAR DO TERMO “
AS PENAS PODERÃO SER REDUZIDAS
”, O INSTITUTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RESGUARDA DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO E SUA APLICAÇÃO SE DÁ DE FORMA OBJETIVA BASEADO EM FATOS CONCRETOS. ASSIM SENDO, NOS AUTOS NÃO HÁ NENHUM MEIO HÁBIL QUE COMPROVE DE FATO QUE O APELANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA, POIS NÃO HÁ PROVAS QUE ELE TENHA COMETIDO OUTROS DELITOS OU, AINDA, QUE TENHA REITERADO NA PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL FOI CONDENADO.
INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA IMPEDIR QUE O CONDENADO TENHA DIREITO AO BENEFÍCIO EM TODA SUA EXTENSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DA DIMINUIÇÃO À RAZÃO DE 2/3, MÁXIMO GRAU PREVISTO NA NORMA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: NÃO FORAM RECONHECIDAS A INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, ASSIM, MANTENHO A PENA NO MESMO PATAMAR FIXADO NO ESTÁGIO ANTERIOR.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06, RAZÃO PELA QUAL DIMINUO A PENA EM 2/3, TORNANDO-A DEFINITIVA E CONCRETA EM
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME ABERTO, ALÉM DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA,
SUBSTITUINDO-A POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUAIS SEJAM: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE E LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. Reconhecimento de ofício da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, alterando assim a pena do apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
neg
ar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 13 de junho de 2022 e término no dia 22 de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,

de fevereiro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
CLADEILSON SILVA
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Santa Luzia do Pará/PA
(ID nº 10836453) que condenou igualmente o ora apelante às penas de 05 (cinco) anos de reclusão em Regime Semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Narrou à denúncia
(fls. 171/173, ID nº 10836380), que no dia 20/08/2021, a Polícia Militar estava fazendo rondas de rotina no ramal da estrada do Enche Concha, em Cachoeira do Piriá, e realizou a abordagem do denunciado CLADEILSON SILVA, que estava pilotando uma motocicleta de marca CG TITAN SPORT, COR AMARELA, PLACA JWD-5021, com chassi aparentemente adulterado e conduzindo na garupa uma pessoa identificada como Adailton da Silveira Filho, estando, portanto, em atitude de fundada suspeita. No momento de sua abordagem, os policiais verificaram que o denunciado, ao ser questionado sobre seu destino, ficou bastante nervoso.

Os policiais solicitaram a
Cladeilson Silva
e a Adailton da Silveira Filho para que descessem do veículo e realizaram revistas pessoais neles. Foram encontradas em um pote nos bolsos de
Cladeilson Silva
98 (noventa e oito) pedras de uma substância com características semelhantes ao crack, conforme Laudo Toxicológico Provisório, fl. 08, ID nº 34712431, assim como a importância de R$ 37,00 (trinta e sete) reais, fracionadas em cédulas pequenas. A Polícia efetuou a prisão em flagrante delito do apelante e o conduziu à Delegacia de Polícia de Cachoeira do Piriá para medidas cabíveis.

Cladeilson da Silva não prestou informações perante a Autoridade Policial, valendo-se de seu direito constitucional de permanecer em silêncio. Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 417/435, ID nº 11377692), o recorrente pugnou preliminarmente pelo
direito de recorrer em liberdade
, bem como, pelo
cerceamento de defesa
, requerendo que seja proferida outra sentença, pelo fato do juízo não analisar a tese defensiva de desclassificação, no mérito requereu pela
absolvição por erro de tipo,
uma vez que o acusado desconhecia o material transportado, sendo induzido a erro, pela
absolvição por insuficiência de provas capazes de comprovar a autoria do crime
, devido a contradição na prova testemunhal colhida em juízo, e, por fim, pela
ilegalidade da revista pessoal,
caracterizando ato ilícito dos policiais.

Em sede de contrarrazões
(fls. 397/408, ID nº 10836477), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença prolatada em sua integralidade.

Nesta instância superior
(fls. 444/456, ID nº 11974480), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Geraldo de Mendonça Rocha, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
improvimento,
mantendo-se a decisão recorrida em todos seus termos
.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Da análise
preliminar,
o apelante requereu o direito de
recorrer em liberdade
, bem como pela
nulidade por

cerceamento de defesa
.

Adianto que não acolho os pedidos da Defesa.

Quanto a primeira liminar suscitada
(direito de recorrer em liberdade)
, a Defesa requer a substituição da prisão preventiva, pela aplicação de medida cautelar diversa, sendo garantido o direito de recorrer em liberdade.

Adianto que
não
conheço o pedido da Defesa.

A Jurisprudência de nosso Tribunal se consolidou no sentido de que o referido pleito deve ser deduzido em Habeas Corpus, visto se tratar de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, conforme previsão do artigo 30, I, "a" do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Artigo 30:
As Câmaras Criminais Reunidas são compostas pela totalidade dos Desembargadores da Seção Criminal e mais o Vice-Presidente que presidirá os trabalhos, funcionando com a maioria absoluta dos membros que compõem a Seção Criminal, competindo-lhes:

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes em geral e Câmaras Criminais Isoladas.

Nesse mesmo sentido, segue entendimento jurisprudencial deste E. TJE/PA:

APELAÇÃO PENAL
–
CRIME DO ART. 157, § 2º, II DO CPB
–
RECURSO DA DEFESA
–
PRELIMINAR
–
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE
–
INCOMPETÊNCIA DA TURMA RECURSAL PARA APRECIAR O PLEITO
–
EX VI DO
ART. 30, I “A” DO RITJE/PA –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
–
DOSIMETRIA
–
REAVALIAÇÃO DA PENA BASE APLICADA
–
INOCORRÊNCIA
–
QUANTUM AFERIDO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDO A EXISTÊNCIA DE VETOR DESFAVORÁVEL IDÔNEO QUE CREDENCIOU O INCREMENTO DA PENA
–
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 23 DO TJPA
–
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
–
POSSIBILIDADE
–
CONFISSÃO UTILIZADA NO DECISUM OBJURGADO. NECESSIDADE DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, NÃO PODENDO PERMANECER ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EX VI SÚMULA 231 DO STJ
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER E
APLICAR ATENUANTE DO ART. 65, II “D” DO CPB –
DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
I – O pedido preliminar para aguardar o julgamento em liberdade não pode ser apreciado por esta Turma, ex vi art. 30, (...)
(TJPA, Acórdão nº 6531144, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 20/09/2021, Publicado em 27/09/2021).

Assim, não há como analisar o referido pleito defensivo, por se tratar de matéria que deve ser apreciada por instrumento adequado.

Quanto a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa,
sob alegação de que a magistrada não enfrentou todas as teses arguidas, principalmente acerca da desclassificação do crime, da mesma forma não acolho a tese preliminar.

Sabe-se que as nulidades absolutas são aquelas que violam flagrantemente a ordem pública e devido processo legal, podendo ser decretadas de ofício ou a requerimento de qualquer uma das partes. Já as nulidades relativas são aquelas que somente poderão ser reconhecidas ou arguidas pela parte interessada, em momento oportuno e demonstrando o respectivo prejuízo. Caso não sejam arguidas no momento determinado, não acarretarão nulidade do ato.

Não obstante, é importante lembrar que o art. 563 do Código de Processo Penal prevê que nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Essa previsão reafirma o princípio
pas des nullités sans grief
, cuja orientação é de que só poderá haver o reconhecimento da invalidade de atos cujas nulidades causem efetivos prejuízos às partes.

Depreende-se dos autos que, ao contrário do alegado pela defesa, a magistrada sentenciante analisou todas as teses aventadas, e, principalmente pelo fato da Defesa não lograr êxito em demonstrar o efetivo prejuízo por si sofrido.

Assim, não há que se falar em nulidade mas, tão somente, em adoção de conclusão diversa da pretendida pelo réu, sendo certo que o julgador não está obrigado a exaurir todos os argumentos defensivos, bastando que a sentença seja fundamentada.

Dessa forma, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que não foi apontado qualquer prejuízo ao réu, que esteve amparado por sua defesa durante toda a instrução processual.

Assim,
passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
CLADEILSON SILVA
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Santa Luzia do Pará/PA
(ID nº 10836453) que condenou igualmente o ora apelante às penas de 05 (cinco) anos de reclusão em Regime Semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa
.

1.

DA ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL NO ACUSADO – ILICITUDE DA PROVA.

Alega a Defesa que há ilicitude das provas em decorrência da ausência de fundamentação para a revista pessoal no acusado.

Não acolho o pedido da Defesa.

A respeito da busca pessoal realizada, sabe-se que o artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal preceitua que será realizada "
busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
". Por sua vez, o artigo 244 do aludido diploma legal prescreve que "
a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
".

Da leitura dos referidos dispositivos, depreende-se que a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos.

In casu
, ao contrário do sustentado na presente insurgência, verifica-se que se configuraram as fundadas razões exigidas pela lei processual, uma vez que os policias estavam de ronda em um ramal, quando visualizaram o acusado dirigindo motocicleta, com sinais de adulteração de Chassi, momento em que este apresentou manifesto nervosismo, acelerando o veículo, tentando se evadir, de modo que decidiram realizar a abordagem, logrando êxito em encontrar 98 (noventa e oito) petecas de cocaína em seu short.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA – IRREGULARIDADE DA BUSCA PESSOAL – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – APELO NÃO PROVIDO
. A fundada suspeita de ocorrência de crime, permite ao servidor de segurança pública proceder a busca pessoal, a qual, nos termos da lei, independe de mandado judicial. Inviável absolver o agente na hipótese de o conjunto probatório se revelar suficiente em demonstrar a materialidade e a autoria do injusto previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.Apelação conhecida e não provida.
(TJ-PR - APL: 00071612320228160017 Maringá 0007161-23.2022.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Jorge Wagih Massad, Data de Julgamento: 10/12/2022, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/12/2022).

2.

DA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRADIÇÃO NA PROVA TESTEMUNHAL.

A defesa aduz que as provas testemunhais apresentadas aos autos possuem contradições acerca do comportamento suspeito do Apelante, sendo que os policiais foram contraditórios e faltaram com a verdade. Além disso, aponta que os depoimentos dos policiais são frágeis e sem nenhum conteúdo probante.

Não vislumbro cabimento no requerimento da defesa. Explico.

A materialidade da ação delituosa conforta-se no
Laudo Definitivo (fls. 300/301, ID nº 10836442),
comprovando
a natureza entorpecente da substância apreendida em poder do apelante, consistente em 94 (noventa e quatro) pequenas pedras de cocaína, pesando o total de 7,432g.

Com efeito, a testemunha policial militar
ADRIANO NUNES OLIVEIRA
, em juízo, relatou:

Que estavam em ronda no ramal, avistaram a moto com dois indivíduos, que apresentavam comportamento suspeito, e resolveu abordar. Aponta que pediram para parar a motocicleta e realizaram buscas pessoal e encontraram com “Negueba” a quantia de 98 (noventa e oito) pedras de crack e o conduziram à Autoridade Policial para a adoção de medidas cabíveis. A testemunha afirma que realizou a revista pessoal de “Negueba” e relata que as pedras estavam em um recipiente no cós da roupa do réu e quando pediram para ele parar a moto, ele tentou se desfazer da droga, porém, não deu tempo e encontraram o referido recipiente contendo as pedras. Acredita que a intenção do acusado era se desfazer da droga, pois ficou com uma das mãos na cintura e chegaram a imaginar que ele estivesse armado, apontando que os policiais solicitaram inúmeras vezes para que ele retirasse a mão da cintura. Não se recorda de ter sido apreendido outros pertences, além das pedras de crack. Afirma que a droga estava em um recipiente, todas bem divididas. Que o acusado ficou nervoso no momento que foi solicitado para parar. Afirma que antes da prisão, desconfiou que ele estava com drogas, pois apresentou comportamento nervoso. Até o momento da abordagem do réu não o conhecia e nem sabia nada a seu respeito. A testemunha declarou ainda que o réu tentou impedir que os policiais o colocassem na viatura, realizando movimentos físicos. Relata ainda que o recipiente no qual estava a droga estava era um recipiente plástico, branco, quase transparente.

No mesmo sentido, a testemunha ROBINSON GUIMARÃES CARNEIRO, também na condição de policial militar, relatou:

Que
estavam fazendo rondas na Vila do Guajará, quando viram o cidadão, fizeram a abordagem e quase não conseguem, pois ele tentou fugir. Aponta que conseguiram segurar o acusado, porém, ele tentou “cair no mato” e os policiais seguraram ele. Ao ser realizada a revista pessoal os policiais encontraram um potinho, que salvo engano, recorda que o soldado Nunes realizou a revista pessoal no réu. Havia outra pessoa na garupa da moto. Aponta que o cidadão desceu da moto com a mão na cabeça e ele tentou acelerar a moto para fugir, porém, teve que diminuir a velocidade para passar na ponte e quando avistou a viatura acelerou a motocicleta, nesse momento realizaram a abordagem dele. Aponta a testemunha que o réu declarou que a droga era dele. O indivíduo que estava na garupa afirmou que estava apenas pegando uma carona. A testemunha relata que o réu era conhecido pela prática de tráfico, bem como o conhecia apenas por nome “Negueba”. Aponta que no momento da abordagem o réu tentou fugir e o garupa desceu da moto com as mãos na cabeça”.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, bem como pela declaração do apelante, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam ao acusado e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes. (...) Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

E ainda, quanto a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o argumento defensivo de ausência de provas coesas nos autos não deve prosperar, pois os depoimentos de policiais militares em juízo, são válidos para embasar a condenação do apelante, uma vez que como servidores públicos atuam na linha de frente do combate ao tráfico de drogas e seus atos são amparados pelo princípio da legalidade administrativa. Mostra-se, portanto, o acervo probatório coligido em juízo apto a lastrear o édito condenatório combatido.

3. DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO – DESCONHECIMENTO DA NATUREZA DO MATERIAL TRANSPORTADO.

A defesa aduz que o Apelante desconhecia a natureza ilícita do material que estava transportando, pois imaginou estar transportando apenas uma encomenda. Além disso, ressalta-se ser o suplicante trabalhador rural e estar atuando de boa-fé.

Nessa senda, não prospera a alegação defensiva de que o apelante não sabia que estava transportando droga, haja vista que o entorpecente foi apreendido em um dos bolsos de sua bermuda.

Não é crível e não se compreende que, pelas circunstâncias fáticas apuradas, o denunciado não tinha conhecimento do conteúdo que estava transportando, este é tido como homem médio e possui capacidade para identificar o tipo de material que estava realizando o transporte. Nesse caso, não há que se falar em erro de tipo, pois o Apelante possuía conhecimento acerca da ilicitude do fato, tendo em vista que transportava 98 (noventa e oito) pedras de uma substância entorpecente conhecida como crack. No exercício de sua autodefesa, desincumbido da necessidade de compromisso com a verdade, o suplicante erige narrativa que destoa dos fatos e destaca que não sabia o que estaria transportando. Referida narrativa é inverossímil e satisfaz tão somente a pretensão absolutória do recorrente, afastando-se totalmente do acervo probatório coligido no processo.

Sob esse aspecto, além de não ter a defesa se desincumbido do ônus que lhe competia de colacionar aos autos elementos de provas aptos à comprovação de sua tese, sendo certo que o eventual erro que recai sobre o dolo, elemento essencial do tipo, deve ser efetivamente demonstrado, não se admitindo a sua alegação genérica e isolada como tese suficiente a embasar uma absolvição.

Desse modo, a forma como se deu a abordagem, bem como os testemunhos dos policiais responsáveis pelas diligências, autorizam a conclusão de que Cladeilson Silva tinha ciência do transporte ilícito dos entorpecentes, tanto que não declinou a razão pela qual teria incidido em erro, em especial pela forma que a droga estava acondicionada, afasta a pretensão absolutória por erro de tipo.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ERRO DE TIPO. DESCONHECIMENTO DO TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
. 1- Não incorre em erro sobre elemento do tipo quando as circunstâncias fáticas são aptas a demonstrar que o apelante tinha conhecimento que transportava material ilícito. 2- Reconhecida a benesse do tráfico privilegiado, mas aplicada na menor fração prevista (1/6), diante da quantidade de droga apreendida e da maneira de execução do delito. Apelação conhecida e desprovida. De ofício, reconhecido o tráfico privilegiado.
(TJ-GO 53246975920218090067, Relator: DESEMBARGADOR J. PAGANUCCI JR., 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/06/2022).

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO POR DESCONHECIMENTO SOBRE A EXISTÊNCIA DA DROGA. IMPROCEDÊNCIA. TESE NÃO AMPARADA NAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DO AGENTE PÚBLICO. TRÁFICO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O erro sobre elemento do tipo apenas ocorre em circunstâncias extraordinárias, quando há prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta. Caso em que as alegações da sentenciada, no sentido de que desconhecia a existência da droga dentro da cesta de mantimentos, não tem suporte nas demais provas dos autos. (...) 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
(TJ-PA, Acórdão nº 11410956, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 03/10/2022, Publicado em 17/10/2022).

Vale destacar, que o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando que a conduta do agente se enquadre em um dos verbos ali existentes para a concretização do ilícito penal, conforme se verifica no presente caso.

De resto, a versão da defesa mostra-se frágil, tendo em vista que não trouxe aos autos elementos que a justifiquem. A prova testemunhal é firme e demonstra que o apelante praticou o delito de tráfico de entorpecentes.

Portanto, a materialidade e autoria do delito estão demonstradas, não merecendo prosperar a tese de absolvição, haja vista que o conjunto probante não deixa nenhuma margem de dúvida quanto à autoria atribuída ao Apelante.

4. DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Em que pese não tenha sido matéria de irresignação recursal, registre-se que não há nenhuma alteração a ser procedida na reprimenda imposta, uma vez que fixada no patamar mínimo previsto da pena cominada ao delito o qual foi sentenciado.

Assim, entendo que deve incidir a benesse do tráfico privilegiado.

Conforme o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena minorada, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Ao instituir o referido benefício, o legislador pátrio teve como finalidade conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes daqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Para a aplicação do
tráfico privilegiado
entendo que tem caráter objetivo, não ficando ao critério do juiz aplicar ou não a diminuição por presunção, logo, apesar do termo “as penas poderão ser reduzidas”, o instituto do tráfico privilegiado resguarda direito subjetivo do acusado e sua aplicação se dá de forma objetiva baseado em fatos concretos. Neste viés, caberá ao
Parquet
provar que o apelante se dedica à atividade criminosa, logo, não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso em tela, o Ministério Público.

Na hipótese o Magistrado não justificou o motivo para não aplicar a benesse ao apelante, mesmo porque não restou comprovado que o Apelante pratica atividades criminosas, nem mesmo que integre organizações criminosas, bem como não restou provado que a traficância é sua fonte primária ou secundária de obtenção de renda, visto que não foram apreendidos com ele outros elementos que indiquem que o ato é recorrente.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE!
DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4
o
, DA LEJ/l5E
DROGAS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BUNDAMENTO
CONCRETO. APLICAÇÃO EM 2/3
. REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA
.
1. O art. 33,
§ 4
o
, da Lei de Drogas prevê a possibilidade

de redução da
reprimenda, na terceira fase da dosimetria
,
de 1/6 a 2/3, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte superior entende ser possível, para fins de
modulação do redutor mencionado, a utilização da quantidade,
natureza, diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como
a gravidade concreta do delito demonstrada pelas circunstâncias
do crime. 3.
Entretanto, o fato de a agente ter tentado entrar com drogas, escondidas em partes do seu corpo, dentro do
presídio com o objetivo de entregar ao seu marido, não
constitui fundamento concreto a fim de mitigar a aplicação da
benesse. Razão pela qual a ordem deve ser concedida, no
ponto, para fixar a fração máxima prevista, qual seja, 2/3
. (...)
5. Habeas corpus concedido para reduzir a pena final a 1 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa, alterar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
(STJ - HC 532.434/SP, Rei. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe
22/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso. 2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.
(STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA,

Data de Publicação: DJe 26/02/2021).

Assim sendo, nos autos não há nenhum meio hábil que comprove de fato que o apelante se dedicava a atividade criminosa, pois não há provas que ele tenha cometido outros delitos ou, ainda, que tenha reiterado na prática do crime pelo qual foi condenado.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª fase
:
Pena-base mantida no mínimo legal,
05
anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não foram reconhecidas a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes
, assim, mantenho a pena no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
Sem causas de aumento de pena, porém reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3, passando a dosá-la em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Aberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

Considerando-se a natureza do delito praticado pelo sentenciado,
substituo a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos de prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana,
a teor do que dispõe o art. 44, inciso I, do CPB.

Detração penal e cumprimento da pena a serem realizados pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, quanto ao mérito, nego provimento à pretensão recursal,
no entanto reconheço de ofício a benesse do tráfico privilegiado em prol do apelante, alterando
a
pena
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana
.

É como voto.

Belém, 07/03/2023