Tribunal: TJPA
Processo: 0806669-81.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL E DEFENSIVA RELACIONADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS). DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. QUANTIDADE DE DROGAS QUE FOI ABALIZADA NA AFERIÇÃO DA PENA-BASE, NÃO PODENDO SERVIR DE NORTE PARA O QUANTUM REDUTOR DA PRIVILEGIADORA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. INCIDÊNCIA DO REDUTOR EM SEU GRAU MÁXIMO (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (“CULPABILIDADE”). RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DOS RECURSOS E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0806669-81.2021.8.14.0051

APELANTE: JOSE RISONALDO DOS SANTOS COSTA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA, JOSE RISONALDO DOS SANTOS COSTA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL E DEFENSIVA RELACIONADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS). DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. QUANTIDADE DE DROGAS QUE FOI ABALIZADA NA AFERIÇÃO DA PENA-BASE, NÃO PODENDO SERVIR DE NORTE PARA O
QUANTUM
REDUTOR DA PRIVILEGIADORA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. INCIDÊNCIA DO REDUTOR EM SEU GRAU MÁXIMO (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (“CULPABILIDADE”). RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em

CONHECER DOS RECURSOS E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por
JOSE RISONALDO DOS SANTOS COSTA,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da
1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA
, que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o apelante à pena de
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 35 (trinta e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto,

e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/06
,
Num. 9077030 - Pág. 1/11.

As razões do
MINISTÉRIO PÚBLICO
voltam-se para a reforma da sentença, com o afastamento, na terceira fase, da causa de diminuição da pena de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Drogas), em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (mais de trinta quilos de cocaína), além das circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes e o valor que foi apreendido na posse do acusado, Num. 9077058 - Pág. 1/11.

O réu JOSE RISONALDO DOS SANTOS COSTA apresentou razões da apelação
,
Num. 9077062 - Pág. 1/11
, pugnando pela
redução da pena imposta, aplicando o §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006 em grau máximo (2/3 – dois terços) e consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, Num. 9077062 - Pág. 1/11.

Em Contrarrazões,
o Ministério Público
e o réu pugnaram pelo Conhecimento dos Recursos e, no mérito, pelo Improvimento
,

Num. 9077066 - Pág. 1/12 e Num. 9077074 - Pág. 1/14, respectivamente.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO e, no mérito, pelo PROVIMENTO da Apelação interposta pelo Ministério Público e IMPROVIMENTO do recurso do réu, Num. 10240872 - Pág. 1/6.

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de novembro de 2023.

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço dos recursos, por conseguinte.

2.

MÉRITO

2.1.

AUTORIA E MATERIALIDADE

Conforme relatado, os apelantes insurgem-se contra sentença condenatória,
no tocante a incidência ou não da causa de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33. Da Lei 11.343/2006.

O Membro do Parquet aduziu que inexiste
possibilidade da privilegiadora, diante do comprovado tráfico interestadual, vultosa quantidade de droga de alto valor comercial e valor apreendido com o réu, na importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em espécie, deixando explícito o seu envolvimento com a traficância e com organização criminosa.

O réu alegou que preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição da pena em seu grau máximo (dois terços).

O Apelante foi denunciado pela pratica dos crimes descritos nos
Art. 33, caput, c/c Artigo 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06, conforme Peça Acusatória, Num. 9076901 - Pág. 1/6:

“Consta dos autos do incluso Inquérito Policial que, na data de 08/07/2021, no turno da noite, por volta das 20-21 horas, no Navio “Rondônia”, o qual estava aportado no Porto do D.E.R., na Trav. Dom Amando, bairro Santa Clara, nesta cidade de Santarém/PA, foi preso em flagrante o denunciado JOSÉ RISONALDO DOS SANTOS COSTA por ter em sua posse, guardar, ocultar, transportar, ter em depósito, trazer consigo, expor a venda, vender, entregar a consumo e/ou fornecer a terceiros usuários a substância entorpecente conhecida como “COCAÍNA”, acondicionada em 30 (trinta) “tabletes” grandes da referida substância ilícita, com o peso de 32,810 KG (trinta e dois quilos, e oitocentos e dez gramas), com o que restaram violados os bens jurídicos da incolumidade pública e da segurança da coletividade, tuteladas pela Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06”.

O magistrado
A Quo
imputou-lhe a conduta descrita no tipo previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes):

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Verifico que a materialidade restou comprovada nos autos
Auto de Inquérito por Flagrante - Num. 9076875 - Pág. 1, Boletim de Ocorrência - Num. 9076877 - Pág. 1/2, Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, Num. 9076857 - Pág. 13/14, Laudo de Constatação Provisório, Num. 9076857 - Pág. 16/17, Ordem de Missão, Num. 9076877 - Pág. 3/4, Laudo Definitivo, Num. 9076877 - Pág. 6/11, Perícia de Constatação de Objeto, Num. 9076878 - Pág. 12/13, Relatório Final, Num. 9076879 - Pág. 3/17.

O laudo de constatação definitivo,
identificou
“
30 (trinta) embalagens do tipo "tabletes" confeccionadas com diferentes materiais na seguinte ordem (do interior para o exterior): plástico transparente, fita adesiva na cor azul, fita adesiva na cor amarela, fita adesiva na cor verde (em forma de "cruz") e, por último, saco plástico transparente com sujidades, amarrados com um nó pelo próprio plástico, contendo em seu interior substância petrificada, de cor amarelada (Anexos 01 e 02), com forte odor característico, apresentando massa total, com embalagens, de 32,81 Kg (trinta e dois quilogramas e oitocentos e dez gramas), conforme ilustrado nos Anexos de 03 a 06. Destas 30 (trinta) embalagens, 05 (cinco) foram encontradas acondicionadas dentro de um isopor pequeno, com a identificação "SANTARÉM MARCELO" na tampa, o qual estava dentro de uma bolsa térmica pequena de cor vermelha (Anexo 07); e 25 (vinte e cinco) foram encontradas acondicionadas em uma térmica amarela que estava dentro de uma bolsa grande nas cores amarela e marrom”,
concluindo se tratar da substância conhecida vulgarmente como “cocaína”.

Os depoimentos das testemunhas colhidos na fase judicial, em 02.10.2021, Num. 9076971 - Pág. 2/4, em conjuntos com os demais elementos de provas debruçados nos autos, comprovaram a autoria delitiva.

Em seu interrogatório, que aceitou realizar o transporte da mercadoria, por R$-2.000,00 (dois mil reais). O réu afirmou que não sabia que a mercadoria era droga, mas que imaginava se tratar de alguma coisa ilegal.

É de bom alvitre ressaltar que os depoimentos dos policiais têm validade suficiente para fundamentar a sentença condenatória, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados com o restante do conjunto probatório colacionado aos autos, não havendo indícios de motivação para eventual incriminação injustificada (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Não vislumbro conduta ilegal na fase inquisitorial e judicial passível de nulidade.

Diante do exposto, bem como da ausência de insurgência quanto autoria e materialidade, mantenho a condenação, na forma do at. 33 da Lei 11.343/2006, e passo à dosimetria da pena.

2.2.

DOSIMETRIA DA PENA

Em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a dosimetria da pena deve considerar a obediência ao art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal.

O Art. 42 da Lei 11.343/2006, denota que
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que, cometidas uma das condutas descritas no tipo, o agente incorrerá na pena de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Extrai-se da sentença condenatória que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, porquanto o juízo exasperou a reprimenda em 6 (seis) meses de reclusão, e a pena pecuniária em
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
considerando a maior culpabilidade da ação do apelado, conforme se vê:

“a) culpabilidade: exacerbadora do tipo penal, considerando a quantidade significativa de entorpecente que estava sendo transportado (aproximadamente de 30 kg de cocaína), bem como a participação ativa do réu na ocultação da substância; (desfavorável); b) antecedentes: sem condenação transitada em julgado que possa caracterizar situação de reincidência; c) sua conduta social: é presumivelmente boa, sem elementos que possam dizer o contrário; d) personalidade: sem elementos nos autos que possam ser aquilatados, seja para favorecer ou desfavorecer o réu; e) dos motivos não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal; f) as circunstâncias pesam desfavor do réu, mas deixo para analisá-la na terceira fase para evitar bin in idem. g) as consequências do crime do delito são nefastas para a sociedade, muito embora sejam ínsitas ao tipo penal; h) não há que se falar em comportamento da vítima”

Na segunda fase, o magistrado manteve a pena-base, tendo em vista a ausência de atenuantes ou agravantes da pena.

Na terceira fase, reconhecendo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduziu a pena em 1/4 (um quarto), sob o seguinte fundamento:

“Ressalto que a quantidade de droga e sua natureza, por si só, não possuem o condão de ilidir a aplicação da causa de diminuição de pena inerente ao privilégio, deve-se sempre avaliar a hipótese ocorrida no caso em concreto, bem como ser avaliada razoavelmente para aplicação da pena-base, nos moldes do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Veja-se que as circunstâncias indicam, a princípio, que se trata de pessoa que não integra organização criminosa, servindo apenas como mera ‘mula ocasional’. A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo. (...) Como muito bem observado em instrução, ele não sabia nem mensurar o valor da mercadoria, o que torna claro que o acusado não passou apenas de uma “mula” para o transporte da mercadoria”.

Aplicou, ainda, duas causas de aumento de pena, com base no artigo 40, incisos III (tráfico em transporte público) e V (tráfico interestadual), da Lei de Drogas.

Pois bem.

Inicialmente, necessário explicar que a utilização da grande quantidade de droga para aumentar a pena-base e também para afastar a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, enseja, segundo a jurisprudência,
bis in idem
na aplicação da pena.

Ao que se depreende dos autos, em que pese o apelante ser primário e não possuir maus antecedentes, inexistindo indícios de que integre organização criminosa ou que se dedique à atividade criminosa, o Magistrado não aplicou o redutor da causa de diminuição em seu grau máximo, o que demonstra que considerou a quantidade de droga na hora da incidência do §4º,
do art. 33 da Lei 11.343/2006.

O
Tema 712
do STF
,
consignou que a
s
circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

O STJ não diverge em seu entendimento: a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição no chamado tráfico privilegiado, previsto no
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006

– neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos pelo juiz –, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (HC 725.534).

Assim, mantenho a exasperação realizada na primeira fase e, por conseguinte, a pena-base aplicada (cinco anos e seis meses de reclusão, e a pena pecuniária em
quinhentos e cinquenta dias-multa)
.

Sem atenuantes ou agravantes na segunda fase.

A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343 /06 pressupõe que o crime efetivamente seja praticado no interior do transporte público, em razão do maior risco ao meio social que representa a disseminação das drogas ilícitas em ambientes com grande circulação e concentração de pessoas. Precedentes do STJ - AgRg no REsp: 1951166 MG 2021/0235186-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021.

O c. STF firmou entendimento no sentido de que “
a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343 /2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior
” (HC nº 119811).

Assim, sem indícios de prática da mercancia ilícita no interior do veículo, não se justifica a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual o seu decote é imperativo.

Restou comprovada a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, uma vez que a droga foi encontrada em embarcação oriunda de Manaus (AM) com destino à Belém (PA), restando certo que, “para a configuração do tráfico interestadual de drogas, não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação” ( HC 115.893/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 04.06.2013).

Assim, a reprimenda deve ser majorada apenas em 1/6 (um sexto), culminando na sanção de

Mantenho a causa de diminuição da pena do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, porém na fração de 2/3 (dois terços), visto que, conforme já exposto, uma vez considerada a quantidade de droga na pena-base, não se pode abalizá-la nesta fase, sob pena de
bis in idem
.

A hipótese levantada pelo Ministério Público traduz mera conjectura, sem amparo em elementos concretos e bastantes de convicção.

A função de “mula”, a quantidade de entorpecente, por si sós, bem como a questão do tráfico interestadual, não são suficientes para a rejeição da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Norma Antitóxicos, quando houver evidências do preenchimento pelo autor de todos os cumulativos requisitos exigidos para a concessão da benesse.

Na falta de outras causas modificadoras, torno a pena definitiva em 02 (dois) anos, 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 214 (duzentos e quatorze) dias-multa, mantendo inalterado o valor arbitrado aos dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Regime inicial de cumprimento de pena é o aberto, na forma do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos para a substituição, quais sejam: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Nesse contexto, no caso em análise, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em razão do não preenchimento do requisito previsto no inciso III, do art. 44, do Código Penal, pois presente circunstância desfavorável, notadamente, a “culpabilidade” (AgRg no HC n. 725.110/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe 4/4/2022)

Eventual detração deverá ser realizada no Juízo de Execução Penal.

3.

DISPOSITIVO

Do exposto, CONHEÇO dos Recursos interpostos e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao de
JOSE RISONALDO DOS SANTOS COSTA
para redimensionar a pena que lhe foi imposta, tornando-a definitiva em
02 (dois) anos, 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 214 (duzentos e quatorze) dias-multa, sendo este mantido em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

É o voto.

Belém, 09/01/2024